Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 WYROK Warszawa, 16.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 9 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez Odwołujących: 1.Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01​204 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1819/25; 2.Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1823/25 3.HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02​092 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1829/25; 4.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) - Sygn. akt: KIO 1830/25; 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1831/25; 6.Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00​391 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1833/25; 7.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie (ul. Wieżowa 8, 02​147 Warszawa) Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Zwycięska 41 53-033 Wrocław) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1833/25, KIO 1834/25; 2)Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 3)GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 4)Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1834/25; 6)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 7)Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1831/25; orzeka: Sygn. akt: KIO 1819/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1823/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: III.1, III.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy w zakresie jego doświadczenia, co do kierowania robotami budowlanymi budową budynku, którego wyposażenie obejmowało serwerownię o powierzchni 100 m2 i szyby niskoemisyjne definiowane w pkt IV. 4 lit. ii., iii.) oraz w pkt III.3, III.4. i III. 5. (z wyłączeniem części dotyczącej wysokości kary umownej z § 14 ust. 1 pkt 20 IPU); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1829/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego: HOCHTIEF Polska S.A.z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02092 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1830/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1., I.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy definiowanego w punkcie II.2 str 6 i str 7 odwołania) oraz w pkt I.3, I.4., I.5. i I.6; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s wPruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1831/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1 i I.2.( z wyjątkiem zakresu dotyczącego doświadczenia głównego projektanta definiowanego w pkt II.3 str. 9 odwołania) oraz w pkt I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., i I.8.; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1833/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00391 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1834/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawców: 1)Budimex S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1819/25 2)Warbud S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1823/25 3)HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1829/25 4)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie - Sygn. akt: KIO 1830/25 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1831/25 6)Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1833/25 7)Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i wybudowanie Nowego Centrum Zarządzania Ruchem Lotniczym – nCZRL w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: 059/MZP/2025/P/MDO; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 29 kwietnia 2025 r. Nr Dz.U. S: 83/2025 276779-2025. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący podali, że wnoszą odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”)i Ogłoszenia o zamówieniu oraz Istotnych Postanowień Umowy (IPU lub Projekt Umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1819/25 Odwołujący Budimex podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1) 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2) 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), w sposób nierealny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dyskryminujący osoby o potencjale gwarantującym rękojmię należytego i jakościowego wykonania zamówienia, uniemożliwiający realne konkurowanie i uzyskanie dodatkowej punktacji (zarzut nr 3) W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu i wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1 – 3) I.1. Uwagi wstępne 1.W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. 2.Podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ustawy Pzp formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza wskazane poniżej (i zachowujące w dalszym ciągu aktualność) orzecznictwo w tym zakresie: •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: „Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ZamPublU, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” •Uchwała KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18: „Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję.” 3.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyr. z 27.10.2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. I-9315, wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. 4.Reasumując, Odwołujący nie kwestionuje, że tak określenie warunków udziału w postępowaniu, jest decyzją Zamawiającego, ponieważ jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże Zamawiający powinien dokonać tych czynności w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Celem Odwołującego jest zatem wyłącznie doprowadzenie do opisania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność Postępowania. 5.Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie miałby należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie Postępowania. I.2. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy (zarzut nr 1) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2. Cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na szeregu ściśle określonych parametrów referencyjnego doświadczenia, wskazując na: ‒czasookres nabycia referencyjnego doświadczenia (ostatnie 10 lat); ‒minimalna liczba zaprojektowanych i wybudowanych budynków (co najmniej 2 (dwa) budynki) ‒kategorię wykonanych prac - dokumentacja projektowa z uzyskaniem pozwolenia na budowę i budowa budynków z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie ‒kategorię budynków będących przedmiotem referencyjnego doświadczenia (budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej) ‒powierzchnię użytkową budynku min. 10.000 m² i kubaturę budynku min. 40.000m3 ‒obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” przez każdy z zaprojektowanych i wybudowanych budynków ‒dodatkowy szereg elementów wyposażenia technicznego budynków (łącznie 9 dodatkowych elementów) z czego Odwołujący kwestionuje poniższe parametry, jako nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymaganie zaprojektowania i wybudowania budynków, z których każdy uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” 3.Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 4.W ocenie Odwołującego certyfikacja nie powinna być ustalana na poziomie warunku udziału w Postępowaniu (dostępu do zamówienia) lub wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu przynajmniej jednego (1) budynku, który przeszedł pozytywną weryfikację w ramach certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. 5.Certyfikacja BREEAM i LEED są systemami certyfikacji ekologicznej - oceny budynków według wysokich międzynarodowych standardów w zakresie ekologicznych rozwiązań budowlanych, w zakresie ich przyjazności dla środowiska naturalnego oraz komfortu przyszłego użytkownika w całym cyklu życia (w tym zużycie energii, zużycie wody, emisja zanieczyszczeń, gospodarka odpadami, jakość powietrza we wnętrzu, rodzaj materiałów budowlanych i wykończeniowych - efektywność izolacyjna, trwałość) . 6.Nadto w Polsce oba systemy certyfikacji zostały wprowadzone całkiem niedawno (mając na uwadze specyfikę realizowanych inwestycji w Polsce) bowiem dopiero od 2010 r. , a z informacji ogólnodostępnych wynika, że budowa budynków z uwzględnieniem certyfikacji i przyznawanie certyfikatów na szerszą skalę rozpoczęło się dopiero na przełomie 2015 2​ 016 r. 7.Należy podkreślić, że uzyskanie takiego certyfikatu nie jest łatwe, procedury obu rodzaju certyfikacji są długotrwałe i dość skomplikowane, bowiem każdy z wykonawców musi spełnić szereg wymagań, kryteriów i parametrów technicznych, aby budynek/obiekt poddawany ocenie przeszedł pozytywną weryfikację. 8.Dodatkowo Zamawiający ustalił poziom certyfikacji na bardzo wysokim poziomie , co dodatkowo ogranicza dostęp do postępowaniu, tj. wyklucza możliwość posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu lub wybudowaniu budynków, które takie certyfikacje posiadają, ale na niższym poziomie niż „Very Good” (BREEAM) lub „Silver” (LEED). W ocenie Odwołującego wykonawca, który przynajmniej raz przeszedł procedurę weryfikacji i spełnił wymagania certyfikacji na tak wysokim poziomie (jak wskazany powyżej) niewątpliwe daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a już na pewno w stopniu wystarczającym dla dopuszczenia go do udziału w Postępowaniu. 9.Na marginesie należy wskazać, że certyfikaty BREEAM lub LEED nie są równoważnez normami unijnymi. Owszem kształtują się jako coraz powszechniejsze instrumenty oceny zrównoważonego rozwoju dla budynków i infrastruktury, ale na terenie Unii Europejskiej oprócz LEED i BREEM istnieją jeszcze inne certyfikaty, np. niemiecki DGNB, a także W ELL Building Institute (IW BI), czy nawet polski GBS (Green Building Standard), których Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie dopuścił. Odwołujący wskazuje, że obecny standard zharmonizowanych norm europejskich w zakresie projektowania budynków uwzględnia już maksymalizację wydajności energetycznej i zrównoważonego rozwoju, obniżanie emisji, stosowanie materiałów budowlanych wytwarzanych zgodnie z zasadą maksymalnej ochrony środowiska i zasobów naturalnych, stosowania źródeł energii odnawialnej, systemów odzysku energii czy ciepła. W ocenie Odwołującego zatem wskazane przez Zamawiającego systemy certyfikacji wymienione powyżej są właściwie tylko dodatkowym komercyjnym elementem, który nie powinien być obligatoryjny w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 10.Jak już wskazywał Odwołujący, Zamawiający powinien bowiem w ramach warunków udziału w postępowaniu stawiać wymagania, które nie są wygórowane, formułować warunki w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wykazanie się zaprojektowaniem i wybudowaniem przynajmniej 1 budynku, który przeszedł pozytywną certyfikację będzie adekwatne do osiągnięcia celów zamierzonych przez Zamawiającego, a jednoczenie zagwarantuje odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i możliwość udziału wykonawców, którzy mają doświadczenie w projektowaniu i wybudowaniu oczekiwanych przez Zamawiającego budynków, ale z uwagi na bardzo restrykcyjne, aktualne wymagania opisane w warunku nie mogą złożyć oferty. I. 2. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków 11.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, nawet wskazując na konkretne elementy wyposażenia technicznego budynku. Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek posiadać łącznie aż 9 dodatkowych elementów wyposażenia technicznego. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 12.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, które posiadają co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, a każdy wykonawca ma obowiązek wskazać, które z tych elementów dany budynek posiada. 13.Należy bowiem podkreślić, że nie każdy budynek, który dodatkowo jest obwarowany spełnieniem innych parametrów określonych w warunku, będzie posiadał wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. Jeżeli budynki muszą jeszcze spełniać łącznie wszystkie szczegółowo opisane elementy wyposażenia to spełnienie łącznie wszystkich parametrów z warunku jest praktycznie niemożliwe lub niezwykle trudne do spełnienia. 14.Jednocześnie brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada wystarczającego doświadczenia dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że wyposażenie techniczne budynku de facto zależy od wymagań zamawiającego/inwestora. Przykładowo zupełnie nieuzasadnionym i nieadekwatnym do realizacji zamówienia będzie dyskwalifikowanie wykonawcy, który zaprojektował i wybudował nawet kilka budynków (objętych certyfikacją), ale np. budynek nie posiada windy towarowej tylko osobową, jeden z budynków wskazanych w ramach doświadczenia nie ma zamontowanych szyb niskoemisyjnych. Takie pojedyncze elementy wyposażenia technicznego, których brak w ramach danego budynku nie świadczą o braku odpowiedniego doświadczenia wykonawcy, nie oznaczają, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a tym bardziej w stopniu umożliwiającym mu dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 15.Wobec tak szczegółowo opisanych parametrów dotyczących inwestycji referencyjnych, doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie budynków, które nie posiadają kilku elementów z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie będzie się różniło od zaprojektowania i budowy budynków, który posiada łącznie wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. 16.Mając powyższe na uwadze, trudno uznać, iż wykonawca, który zrealizował inwestycje, które w wyposażeniu technicznym nie posiadają windy towarowej lub pomieszczenie serwerowni ma 80 m2 nie posiada kompetencji do wykonania niniejszego zamówienia. 17.Tymczasem Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy wykonawca wykaże jako doświadczenie inwestycję referencyjną, która będzie obejmowała szereg szczegółowo opisanych parametrów, a brak pojedynczego elementu wyposażenia technicznego budynku, będzie dyskwalifikował zrealizowaną w sposób należyty inwestycję, z możliwości posłużenia się nią jako inwestycją referencyjną. Tak szczegółowo sformułowany warunek powoduje, że traci on walor proporcjonalności i adekwatności, uniemożliwiając udział w postępowaniu doświadczonym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednie kompetencje dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 18.Wprowadzone przez Zamawiającego bardzo restrykcyjne ograniczenie referencyjnych inwestycji nie posiada w ocenie Odwołującego cech niezbędności, eliminując z postępowania wykonawców, którzy posiadają kompetencje, zdobyte podczas realizacji innych obiektów/budynków o analogicznych funkcjach i parametrach, które bez przeszkód można wykorzystać podczas przedmiotowej realizacji. 19.Takie ograniczenie nie jest więc uzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że sama tożsamość warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia co do samej zasady podlega negatywnej ocenie. Przykładowo tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. KIO 457/20) „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. (…) Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym”. 20.Jednocześnie Odwołujący zaznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TW R Warszawa” , numer referencyjny sprawy: 283/PAŻP/2024/MZP, Zamawiający sformułował podobne brzmienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym wyposażenia technicznego budynków, które zostały skutecznie podważone przez jednego z wykonawców, tj. Zamawiający w wyniku złożenia odwołania dokonał zmian treści SW Z i umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez możliwość wyboru elementów wyposażenia technicznego („co najmniej 8 z 10 elementów”) zamiast obowiązku posiadania wszystkich elementów wyposażenia technicznego w budynkach zarówno w zakresie doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia (poniżej fragment zmiany z ww. postępowania): 21.Powyższe potwierdza brak merytorycznego uzasadnienia dla ukształtowania także w tym Postępowaniu ponownie bardzo restrykcyjnego warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie sposób i próbę Zamawiającego na znaczne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności w Postępowaniu. I.3. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do realizacji zamówienia wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia (zarzut nr 2) i kryterium oceny ofert dotyczący Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (zarzut nr 3) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymagany okres referencyjny od Głównego Projektanta 3.Zamawiający ustanowił bardzo restrykcyjne i zupełnie nieuzasadnione spełnienie wymagania w szczególności wobec Głównego Projektanta, który musi spełnić łącznie aż dwa wymagania, tj. w postaci zaprojektowania budynku posiadającego odpowiednią certyfikację (czego Zamawiający nie wymaga w przypadku Kierownika Budowy) i dodatkowo spełniającego wymaganie co do posiadania szczegółowo wymienionego wyposażenia technicznego budynku (ppkt 1.4.3.1. SWZ). 4.Co więcej, wobec Głównego Projektanta dwukrotnie skrócił okres referencyjny (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat) w porównaniu z warunkiem dotyczącym Kierownika Budowy (ppkt 1.4.3.7. SW Z), gdzie okres referencyjny wynosi ostatnie 10 lat. Niezrozumiałe jest zatem z jakich obiektywnie uzasadnionych powodów wobec Projektanta Głównego stawiane są aż tak wysokie wymagania i jednocześnie obowiązek ich spełniania w dwukrotnie krótszym okresie referencyjnym, skoro Kierownik Budowy (osoba odpowiedzialna za nadzór nad całą realizacją robót budowlanych – zgodnie z projektem projektanta i odpowiedzialna za należyte wykonanie projektu) nie musi wykazywać się doświadczeniem w tak krótkim okresie referencyjnym. Tym samym takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w ocenie Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, a prowadzi jedynie do znacznego i zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. 5.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji wskazanych dla doświadczenie poszczególnych osób w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, wskazując również na aż 9 konkretnych, dodatkowych elementów wyposażenia technicznego budynku, którego budową dana osoba kierowała budową lub budynku, dla którego była tworzona dokumentacja projektowa. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 6.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem przez dane osoby w zaprojektowaniu budynków i kierowaniu budową budynku, który posiadał co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, i obowiązku wskazania, które z tych elementów dany budynek posiada. 7.Argumentacja Odwołującego znajdująca się powyżej w pkt I.2 ppkt 11-21 odwołania dotycząca nieproporcjonalnego w tym zakresie doświadczenia wykonawcy znajduje analogiczne zastosowanie w przypadku doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie oznacza, że dana osoba nie posiada wystarczającego doświadczenia lub kompetencji dla realizacji przedmiotowego zamówienia, a przy takim ukształtowaniu warunku taki brak będzie dyskwalifikował daną osobę, w sposób zupełnie nieuzasadniony, od możliwości skierowania jej do realizacji zamówienia i wskazania jej dla wykazania warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę. Kryterium oceny ofert – Główny Projektant i Kierownik Budowy 8.Zamawiający ukształtował także kryterium oceny ofert zgodnie z wymaganiami stawianymi w warunku udziału w Postępowaniu w stosunku do doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), tj. ponad projekty zrealizowane i wskazane w ramach warunku. Tym samym pozyskanie na rynku specjalistów którzy posiadają doświadczenie w zakresie wyższym niż niezbędne minimum określone w warunku udziału w Postępowaniu jest wręcz nierealne. Utrudnione jest pozyskanie osób na spełnienie restrykcyjnych warunków, a co dopiero na kryterium oceny ofert. Zamawiający ustalił zatem nierealne wręcz wymagania w stosunku do wykonawców składających oferty w Postępowaniu. W konsekwencji zmiana treści warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z żądaniami Odwołującego (wskazanymi poniżej), pozwoli na urealnienie i dostosowanie do realiów rynkowych wymagań stawianych wobec wykonawców nie tylko w ramach warunków udziału w Postępowaniu, ale także w zakresie kryteriów oceny ofert, a tym samym umożliwi złożenie ofert przez doświadczonych i profesjonalnych wykonawców, w tym Odwołującego. 9.Jednocześnie jak już wskazywał Odwołujący, wobec Projektanta Głównego stawiane są nadmiernie wysokie wymagania i dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewiduje, dwukrotnie wyższą punktację za Głównego Projektanta (maksymalnie 10 pkt za dwa projekty ponad warunek) niż za Kierownika Budowy (maksymalnie 5 pkt za dwukrotne kierowanie robotami budowlanymi przez ponad 12 miesięcy ponad warunek), na którym to spoczywa znacznie większa odpowiedzialność za jakość i należyte wykonanie zamówienia (całości robót budowalnych – zgodnie z projektem). 10.Tym samym takie ukształtowanie punktacji w ramach kryterium nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający ustalając taką punktację powinien raczej podwyższyć punktacje za doświadczanie i kompetencje Kierownika Budowy lub przynajmniej zrównać punktację w ramach tych kryteriów oceny ofert (kryterium nr 2 i nr 3), jeżeli chce faktycznie móc wybierać wśród ofert wykonawców, którzy gwarantują mu realizacją na wyższym jakościowo poziomie. I.4. Podsumowanie dla zarzutu nr 1 i nr 2 oraz zakres żądanych zmian SWZ 11.Reasumując, łączne zestawienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów referencyjnego doświadczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy determinuje, że z postępowania wyeliminowani mogą zostać wykonawcy dający rękojmię jego należytego wykonania, co wpłynąć może też bezpośrednio na ceny składanych ofert, a w konsekwencji odbić się w sposób negatywny na środkach publicznych wydatkowanych przez Zamawiającego. 12.Odwołujący podkreśla, że podnoszone przez niego wnioski o stosowną modyfikację nie wypaczają samej koncepcji Zamawiającego co do zakresu koniecznej weryfikacji, dążą jedynie do urealnienia tychże wymagań. W konsekwencji, Odwołujący nie kwestionuje przede wszystkim doświadczenia w realizacji inwestycji o określonej skali, powierzchni, kategorii. Proponowane zmiany nie ingerują też co do zasady w założenie dotyczące konieczności weryfikacji wykonawcy w zakresie posiadania doświadczenia dotyczącego certyfikacji budynków referencyjnych, a związane są jedynie z przyjęciem nieco innej koncepcji przypisania poszczególnych elementów do każdej z referencyjnych inwestycji, która to koncepcja weryfikacji wykonawców nie obniża oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu realizacji przedmiotu zamówienia. 13.Proponowane przez Odwołującego korekty treści warunku w stosunku do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w żaden sposób nie wpłyną też na jakość realizacji, o tyle, że kompetencje świadczące o zdolności i przygotowaniu do realizacji inwestycji nadal w ramach omawianego warunku będą weryfikowane szeregiem innych parametrów. 14.W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie postulowanych zmian, nie będąc dolegliwym dla zabezpieczenia potrzeb i interesów Zamawiającego, umożliwi w ramach postępowania realną konkurencję, przekładającą się na możliwość pozyskania korzystniejszych ofert cenowych, jednocześnie rezygnacja z tak określonych parametrów warunku nie niesie dla Zamawiającego ryzyka zmniejszonej jakości świadczenia. Jak wykazywał Odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania, przy utrzymaniu obecnych wymagań Zamawiającego, konkurencyjność postępowania została w sposób poważny zaburzona, naruszając w konsekwencji podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 15.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z i ogłoszenia o zamówienia poprzez nadanie im następującej treści: W stosunku do warunków udziału w Postępowaniu: I. 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, alternatywnie 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który przeszedł pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, II. 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. alternatywnie 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. III. Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować co najmniej 6 elementów z elementów poniższej wymienionych: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza IV. 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; alternatywnie 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; V. 1.4.3.2.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VI. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VII. W stosunku kryteriów oceny ofert dot. doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3): wnoszę o zmianę kryteriów w taki sposób, aby istniała taka sama punktacja (liczba punktów) za kryterium nr 2 i nr 3, tj. doświadczenie Głównego Projektanta i Kierownika Budowy. alternatywnie poprzez ustalenie w ramach kryterium oceny ofert maksymalnie 10 punktów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz maksymalnie 5 pkt w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania, zgłosili wykonawcy: 1.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2.GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie 3.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku 4.Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie 6.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6 czerwca 2025 r. podał: (...) Zamawiający wyjaśnia, że dokonał zmiany treści SWZ i opublikował ją 02.06.2025 r. (Dowód nr 1), wobec czego wnosi o: - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w całości względem wszystkich postawionych zarzutów, z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający wyjaśnia, że dokonał szeroko zakrojonej i głębokiej zmiany postanowień SW Z, które zostały objęte przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego, a tym samym w obecnym kształcie postanowienia te już nie funkcjonują na gruncie SW Z, co oznacza, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego względem nieistniejącej treści SWZ należy uznać za zbędne. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał, że (...) zamieścił treść SWZ w formule “przed zmianą” i “po zmianie”: Ad. Zarzut pkt 1.1. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 1 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: ZMIANA 2 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.2. SWZ Dotychczasowy zapis: Ad. Zarzut pkt 1.2. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 3 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: (…) (…) Ad. Zarzut pkt 1.3. Zamawiający wyjaśnia, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej charakteryzują się tym, że wywierają również bezpośredni wpływ na sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVI SWZ, tj.: •kryterium nr 2 – „Doświadczenie Głównego Projektanta” (GP), •kryterium nr 3 – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB). Oznacza to, że również postawiony w odwołaniu Zarzut pkt 1.3. utracił substrat zaskarżenia, a dalsze postępowania w celu jego rozpoznania należy uznać za zbędne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji Postępowania niniejszym Odwołujący: 1) wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem, 2) w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie. (...) Jednocześnie Odwołujący wnosi o zwrot wpisu od odwołania na rachunek, z którego wpis został uiszczony.(...) Sygn. akt: KIO 1823/25 Odwołujący Warbud podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowiska Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego, pozostałych projektantów oraz Kierownika Budowy, 3.art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („Projekt Umowy” lub „PPU”) w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 postanowień przewidujących odpowiedzialność (finansową) wykonawcy za przedłużenie terminów realizacji umowy, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego, 4.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez takie określenie terminów dla wykonawcy do realizacji i uzgodnienia projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 Projektu Umowy) w powiązaniu z terminami dla Zamawiającego do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego (§ 7 ust. 5 i ust. 7 Projektu Umowy), które skutkują znaczącym skróceniem terminów dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, czyniąc je niemożliwymi do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalnymi oraz niesymetrycznymi w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w ramach Projektu Umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.20 oraz w § 14 ust. 1 pkt 1.19 b) w zw. z § 20 ust. 12 pkt 12.2 kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia (doliczania) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1. W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy: i.poprzez wydłużenie okresu referencyjnego w pkt 1.4.1. i 1.4.2 z 10 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2; (pkt. 1.4.1 3) i 1.4.2 3); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych; (pkt. 1.4.1 5) i 1.4.2 5) ) 2. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego (pkt 1.4.3.1): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 5 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę wymogu uzyskania pozytywnej certyfikacji na wymóg pozytywnej prekwalifikacji, tzn. nadanie mu brzmienia: „co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną prekwalifikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver” iii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.1. 3)); iv. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.1. 5)); 3. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanej na stanowiska Projektantów posiadających uprawnienia budowlane do projektowania (pkt 1.4.3.): i. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75m2 (pkt 1.4.3. 3)); ii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3 5)); 4. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy (pkt 1.4.3.7): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 10 lat na 12 (dwanaście) lat ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.7. 3)); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.7. 5)); 5. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez uzupełnienie Projektu Umowy o postanowienia, że w przypadku przedłużenia terminów realizacji umowy, Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia/przedłużenia realizacji umowy doszło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada. 6. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez skrócenie przewidzianych w § 7 ust. 5 (do 10 dni) i ust. 7 (do 5 dni) terminów dla uzgodnienia projektu budowlanego i wykonawczego przez Zamawiającego, nadając im przykładowo następującą treść: § 7 ust. 5 „Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 10 dni od dnia ich otrzymania”. § 7 ust. 7 „W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej, z tym, że wynosi on 5 dni od dnia ich otrzymania przez Zamawiającego. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy”. 7. modyfikacji treści Projektu Umowy, poprzez nadanie poszczególnym postanowieniom umownym następującego brzmienia: § 14 ust. 1 pkt 1.19 b): „1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 12 pkt 12.2;” § 14 ust. 1 pkt 20): „w wysokości 500,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niespełnienia przez Wykonawcę wymagań wynikających z przepisów prawa dotyczących BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż. oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego w zakresie BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż., skutkujący narażeniem człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;” oraz dodanie w § 20 ust. 12 pkt 12.2 postanowienia, że termin 30 dni na usunięcie przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji, o których mowa w tym postanowieniu zostanie przedłużony, jeżeli termin ten jest technologicznie lub obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, o termin niezbędny i nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „12. Ustala się następujący tryb postępowania przy usuwaniu przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji: (…) 12.2 Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia pozostałych, innych niż wskazane w pkt 12.1 wad w terminie ustalonym z Zamawiającym lecz nie później niż do 30 dni od dnia powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego. Termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na wniosek Wykonawcy, może zostać przez Zamawiającego wydłużony, jeżeli ze względów technicznych lub technologicznych zachowanie terminu 30-dniowego nie jest możliwe.” VI. INTERES I SZKODA „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego tj. ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz warunki przyszłej umowy uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Wskazujemy, iż uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu złożenie oferty z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: VII.Uwagi ogólne w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych 1. Zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 2.Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji - tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021r. sygn. akt: KIO 356/21. 3.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie pojawiała się też kwestia konieczności wzięcia, przy kształtowaniu przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu, pod uwagę, nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale również sytuacji rynkowej. Warunki zamówienia, które są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, mogą prowadzić do sytuacji w której warunki te będzie w stanie spełnić bardzo niewielka grupa wykonawców. Np. w wyroku z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17 Izba wskazała: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” 4.Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. VIII.Zarzut dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 1.4.1. SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali następujące doświadczenie: „1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej̨ 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1.klimatyzacja precyzyjna; 2.oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3.wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4.system podłóg technicznych; 5.szyby niskoemisyjne; 6.windy osobowe i towarowe; 7.wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8.podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza.” 2.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający planuje wybudować budynek posiadający serwerownię. Z uwagi na to, iż zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” ostateczna wielkość serwerowni zostanie określona na etapie realizacji zamówienia. 3.W ocenie Odwołującego, do wykazania rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia nie jest niezbędne, aby inwestycja referencyjna była inwestycją tożsamą zakresowo z inwestycją objętą przedmiotem zamówienia. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący wnosi - o wydłużenie okresu referencyjnego z 10 do 12 lat. a.Wskazać należy, iż Zamawiający postawił bardzo wygórowane wymagania odnośnie parametrów budynków referencyjnych. b.Budynków o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w ciągu ostatnich 10 lat zostało wybudowanych niewiele, zatem Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 12 czy 15 latach niczym nie różni się od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. W ciągu ostatnich 10 lat nie doszło bowiem, w tym zakresie, do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. c.Zatem wydłużenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem nie wpłynie natywnie na interes Zamawiającego, natomiast zapobiegnie ograniczeniu uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. 5.Kolejnym wymaganiem nieznajdującym uzasadnienia jest wymaganie, aby powierzchnia serwerowni wynosiła aż 100 m2. a.Tak duże serwerownie są rzadkością. Dla przykładu wskazujemy kilka ostatnich inwestycji o podobnym charakterze i o dużej powierzchni całkowitej obejmujących budowę serwerowni, których powierzchnia była znacznie mniejsza: i.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 1 (2022) – pow. całkowita 16 835,09 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 79 m2 ii.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 2 (2022) – pow. całkowita 11 813,21 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 81 m2 iii.Budowa budynku Sądu Rejonowego w Toruniu (2021) – pow. całkowita - 20 141 m2, powierzchnia całkowita 12,3 m2. b. Wymaganie tak dużej powierzchni serwerowni jest trudne do spełnienia w połączeniu z pozostałymi wymaganiami technicznymi postawionymi przez Zamawiającego, a w szczególności z wymaganiem uzyskania przez serwerownię certyfikatu LEED/BREEAM; 6.Trzeci z wymogów, który nie ma uzasadnienia technicznego, nie wpływa bowiem na doświadczenie wykonawcy, ani personelu, to wymóg aby budynki posiadały szyby niskoemisyjne. a.W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż użyte przez Zamawiającego sformułowanie jest bardzo nieprecyzyjne i nie wiadomo co Zamawiający rozumie przez „niskoemisyjność” szyb. b.Wymaganie to nie wpływa w żaden sposób na doświadczenie projektowe, realizacyjne i kadry, sprowadza się jedynie do użycia materiału o parametrach, które mają znaczenie użytkowe, jednak nie mają wpływu na samą realizację zamówienia od strony technicznej 7.W zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zaprojektowaniu budynków „które przeszły pozytywną weryfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” (…)”. a.Wymaganie, w obecnym brzmieniu, dotyczy jedynie dokumentacji na podstawie której budynki zostały już wybudowane. Tylko bowiem gotowe budynki mogą otrzymać certyfikat. b.Wnosimy o zmianę wymagania, z wymagania aby budynek przeszedł pozytywną weryfikację BREEAM na następujący: „które zostały pozytywnie prekwalifikowane do certyfikatów BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. Silver.” 8.W konsekwencji konfiguracja parametrów ustalonych przez Zamawiającego w celu weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej wykonawców prowadzi w do nieuprawnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści. 9.Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, prowadzą do znacznego zawężenia konkurencji. 10.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku doświadczenia w sposób wskazany w petitum odwołania. IX.Zarzut dotyczący doświadczenia osób. 1. Zgodnie z pkt 1.4.3. SWZ, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób: „1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.Zamawiający postawił zatem wymaganie, aby wszystkie ww. osoby posiadały doświadczenie przy projektowaniu (w przypadku wszystkich projektantów) lub budowie (w przypadku Kierownika budowy) analogiczne do doświadczenia Wykonawcy. 3.Analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, tak specyficzne doświadczenie wymagane od wszystkich ww. osób, nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawca ponawia w tym miejscy argumentację dotyczącą doświadczenia wykonawcy, tj.: a.W zakresie długości okresu referencyjnego – wydłużenie o do 12 lat. b.W zakresie powierzchni serwerowni – zmniejszenie do 75 m2. c.W zakresie szyb niskoemisyjnych – usunięcie wymagania aby budynek posiadał szyby niskoemisyjne. 4.W zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Kierownika budowy, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Kierownik budowy, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.7. Rozdziału VI SWZ. Zamawiający przyznaje punkty za dwie dodatkowe inwestycje, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie przy trzech inwestycjach. Odwołujący chciałby zatem podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach budowa trwa zwykle około trzech lat. Zrealizowane w ciągu ostatnich dziesięciu lat trzech takich inwestycji jest wręcz niemożliwe. Co prawda, zgodnie z treścią warunku wystarczającym jest aby Kierownik budowy pełnił swoją funkcję na danej inwestycji jedynie przez 12 miesięcy, jednak przy założeniu, że tak duże inwestycje Kierownik budowy realizuje właściwie od początku do końca i trwają one po kilka lat to trudno być Kierownikiem budowy na trzech takich inwestycjach w ciągu zaledwie dziesięciu lat. Przy czym, biorąc pod uwagę okoliczność, iż kryterium to ma wagę aż 5 % to w interesie Zamawiającego powinno być premiowanie takich wykonawców, którzy dysponują osobą, która faktycznie wzięła udział w realizacji całej (lub większości) inwestycji i wzięła za nią odpowiedzialność jako Kierownik budowy, a nie osób, które są jedynie „skoczkami” pomiędzy inwestycjami. Tym samym, w interesie Zamawiającego powinno być wydłużenie okresu referencyjnego do co najmniej 12 lat. 5.Analogiczne w zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Głównego Projektanta, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Głównego projektanta, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.1. Rozdziału VI SW Z. Zamawiający przyznaje punkty za wykonanie dwóch dodatkowych dokumentacji projektowych, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie w wykonaniu trzech dokumentacji projektowych. Podobnie jak w przypadku Kierownika Budowy odwołujący chciałby podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach zrealizowane w ciągu ostatnich pięciu lat trzech takich usług jest wręcz niemożliwe. 6.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o ukształtowanie warunku w zakresie doświadczenia ww. osób w sposób wskazany w petitum odwołania. X. Zarzuty dotyczące PPU. 1.w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 PPU Zgodnie z treścią § 2 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wstrzymania robót z przyczyn operacyjnych (jako przyczyny operacyjne rozumie się w szczególności ograniczenia nałożone przez zarządzającego lotniskiem lub ruchem lotniczym, wynikające z aktualnej sytuacji na lotnisku i w ruchu lotniczym) na maksymalnie 5 dni w roku kalendarzowym. Wstrzymanie robót powyżej 5 dni w roku kalendarzowym będzie stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji Umowy o czas wstrzymania Robót przekraczający 5 dni w roku kalendarzowym” Zgodnie natomiast z treścią § 15 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy: „1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Umowy, w celu prawidłowej realizacji Umowy i osiągnięcia założonego celu zgodnie poniższymi zasadami: 1.1.Zmiana terminów realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 i 2 Umowy: 1.1.1. Zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności: a)klęski żywiołowe; b)wystąpienie warunków atmosferycznych utrzymujących się przez okres co najmniej 7 dni i odbiegających od typowych występujących w danym miesiącu lub określonych w PFU, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub dokonywanie odbiorów. 1.1.2. Zmiany spowodowane, nieprzewidzianymi w PFU, warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które wymagały wstrzymania wykonywania robót budowlanych lub zmiany Harmonogramu mającej wpływ na termin realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminów, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w szczególności: a)znaleziska archeologiczne; b)znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub masowe groby itp.; c)siła wyższa; d)odmienne od przyjętych w PFU warunki terenowe, w szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji; e)ujawnienie w trakcie realizacji Umowy kolizji z podziemnymi obiektami niezinwentaryzowanymi lub nieuwzględnionymi w PFU. 1.1.3. Zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) wstrzymanie Robót przez Zamawiającego z przyczyn operacyjnych, nieleżących po stronie Wykonawcy, o ile takie działanie powoduje, że nie jest możliwe wykonanie Umowy w dotychczas ustalonym terminie, z zastrzeżeniem postanowienia w § 2 ust. 11; b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w PFU; c)opóźnienia innych inwestycji lub robót prowadzonych przez Zamawiającego, które to inwestycje lub roboty kolidują z wykonaniem Robót objętych Umową, co uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie Umowy; d)opóźnienia Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań wynikających z Umowy lub przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, innych dokumentów do przekazania, których był zobowiązany Zamawiający lub opóźnienia w odbiorze prac Wykonawcy, które to opóźnienie uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonywanie Umowy; e)rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy w zakresie Robót, przy czym zakres rezygnacji nie przekroczy 10% Ceny Robót; f)wszczęcia kontroli u Zamawiającego przez podmioty trzecie lub na zlecenie Zamawiającego lub w związku z wynikami tej kontroli, w zakresie, w jakim ma to wpływ na terminy realizacji Umowy. 1.1.4. Zmiany będące następstwem działania lub zaniechania organów administracji publicznej i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji, w tym jednostek certyfikujących, w szczególności: a)przekroczenie określonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty, w szczególności decyzji, zezwoleń, uzgodnień, certyfikatów, których wydanie jest niezbędne dla dalszego wykonywania lub zakończenia Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, a opóźnienie organów nie wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; b)odmowa wydania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji; c)niedopuszczenia do wykonania Robót przez uprawniony organ lub nakazania wstrzymania Robót przez uprawnione organy, z przyczyn nie wynikających z winy Wykonawcy; d)nakazanie zmian w uzgodnionej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej, a także zmiany w Dokumentacji Projektowej wynikające z innych ustaleń z tymi organami lub podmiotami; e)protestów, odwołań, skarg (w tym skarg do sądów wszelkich instancji) wniesionych na działania/zaniechania ww. podmiotów/organów, w tym na treść wydanych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii, w szczególności powodujących trudności w uzyskaniu i utrzymaniu w mocy decyzji o pozwoleniu na budowę lub pozwoleniu na użytkowanie; f)wydania decyzji, postanowień, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń lub opinii, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia Robót uniemożliwiający dotrzymanie terminów określonych w Harmonogramie lub wykonanie innych obowiązków wynikających z Umowy. 1.1.5. Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową: a)wystąpienia awarii na terenie budowy, za którą odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, skutkującej koniecznością wstrzymania wykonania Robót przez Wykonawcę; b)wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany Przedmiotu Umowy, o których mowa w niniejszym paragrafie, jeżeli okoliczności te mają wpływ na termin wykonania Umowy; c)zmiany po upływie składania ofert powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które miały wpływ na możliwość wykonania Umowy w terminie w niej ustalonym; d)zmiany dokumentów lub przepisów planistycznych o charakterze lokalnym, w tym wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego obszaru objętego Przedmiotem Umowy; e)wystąpienia pomiędzy Stronami sporu co do wykonania obowiązków umownych i wspólnej woli jego ugodowego rozwiązania; f)potrzeby wydłużenia okresu pełnienia nadzoru autorskiego ponad okres założony w Umowie, jednak nie dłużej niż do Odbioru Końcowego. 1.1.6. W przypadku dokonania zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 Ustawy Pzp. W przypadkach wymienionych w pkt. 1.1., Strony dopuszczają możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o tyle dni o ile obiektywnie nie było możliwe wykonywanie Przedmiotu Umowy, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę wpływu ww. okoliczności na termin realizacji Przedmiotu Umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminy, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy. Termin wykonania Umowy lub poszczególnych jej części może ulec zmianie o czas, o jaki wyżej wskazane okoliczności wpłynęły na te terminy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany terminów realizacji Umowy, jeżeli zaistnienia ww. okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Przytoczone postanowienia Projektu Umowy przewidują więc możliwość zmiany terminów realizacji Umowy, z powodu wystąpienia okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy, w tym okoliczności leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jednocześnie postanowienia te nie przewidują możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy o koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że postanowienia te de facto nakładają na wykonawcę odpowiedzialność (finansową) – Wykonawca miałby ponosić koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy, niezależnie od czasu trwania przedłużenia oraz przyczyn opóźnienia / przedłużenia realizacji umowy, w tym także przedłużenia realizacji z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Powyższe postanowienia jest nie tylko niezgodne z art. 433 pkt 1) oraz 3) ustawy Pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty, niemalże absolutne ryzyko. W ocenie Odwołującego takie postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji jako podmiot kształtujący postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest bowiem, aby wyłącznie wykonawcę obciążać ryzykiem kosztów ogólnych realizacji umowy, w przedłużony okresie realizacji, niezależnie od przyczyn przedłużenia. 2.§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 PPU w powiązaniu z § 7 ust. 5 i ust. 7 PPU, Zgodnie z § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „W ramach Terminu realizacji Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.1.sporządzenia Dokumentacji Projektowej, której zakres został szczegółowo opisany w PFU, i jej uzgodnienia z Zamawiającym w terminach, o których mowa poniżej (dalej: „Termin uzgodnienia Dokumentacji Projektowej”), w tym w szczególności: 2.1.1.koncepcji programowo-przestrzennej, w zakresie opisanym w PFU do 40 dni licząc od daty zawarcia Umowy; 2.1.2.projektu budowalnego wraz z projektem technicznym i projektem zagospodarowania terenu, oraz niezbędnymi uzgodnieniami (w tym inwentaryzacji istniejącej infrastruktury naziemnej i podziemnej wraz z projektami branżowymi usunięcia kolizji kolidującej infrastruktury) do 100 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej; 2.1.3.uzyskanie Pozwolenia do 120 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowalnego; 2.1.4. projektu wykonawczego wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do realizacji Przedmiotu Umowy oraz prawidłowej eksploatacji Obiektu (w tym Projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem meblowym i opisem technicznym mebli, umożliwiający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę wyposażenia meblowego wraz ze specyfikacją materiałową i wyceną wyposażenia meblowego oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót we wszystkich branżach) do 140 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowlanego. Wykonawca wraz z przekazaniem Zamawiającemu do zatwierdzenia projektu wykonawczego, złoży do uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogram dla Robót oraz Specyfikację ilościowocenową na wzorze uzgodnionym z Zamawiającym.” Z kolei zgodnie z § 7 ust. 5 i 7: „5. Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 20 dni roboczych od dnia ich otrzymania. 7. W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy.” Biorąc pod uwagę, że terminy na realizację i uzgodnienie projektu budowlanego i wykonawczego określone w § 2 ust. 2 Projektu Umowy, obejmować założeniu Zamawiającego obejmują także terminy do uzgodnienia dla Zamawiającego określone w § 7 ust. 5 i 7, stwierdzić należy, że terminy dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, mogą okazać się niemożliwe do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalne oraz niesymetryczne w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego. Narusza to równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym założyć biorąc pod uwagę w szczególności stopień skomplikowania oraz powierzchnię przedmiotu umowy, że Zamawiający za pierwszy razem uzgodni projekt budowlany i wykonawczy i nie będzie miał żądnych uwag / zastrzeżeń. Sytuacja taka praktycznie nie występuje w praktyce budowlanej. Stąd należy założyć, że zgłoszone zostaną uwagi / zastrzeżenia wymagające poprawy / uwzględnienia. De facto więc czas wykonawcy na sporządzenie projektu budowlanego i wykonawczego, przedstawia się w sposób następujący: a)projekt budowlany – 100 dni (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 Projektu Umowy) – w tym uwagi do projektu 20 dni roboczych, co stanowi 28 dni kalendarzowych x 2 tj. 56 dni (§ 7 ust. 5 oraz 7 Projektu Umowy) – w konsekwencji Wykonawca na sporządzenie oraz poprawienia projektu budowlanego miałby łącznie jedynie 44 dni,…

…Sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23 WYROK z dnia 4 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą ​ w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (KIO 3376/23), B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3388/23), C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. ​ z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3390/23), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3388/23, po stronie Odwołującego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3376/23 oraz KIO 3390/23, po stronie Zamawiającego, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3376/23 oraz KIO 3388/23, po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie KIO 3376/23 w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, w tym dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 31 października 2023 roku, 2.w pozostałym zakresie odwołanie KIO 3376/23 oddala, 3.uwzględnia odwołanie KIO 3388/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert w tym w tym dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 31 października 2023 roku, 4.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania KIO 3388/23 oddala, 5.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3390/23, 6.kosztami postępowania w sprawie KIO 3376/23 obciąża w ½ Odwołującego oraz w ½ Zamawiającego i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w sprawie KIO 3376/23 kwotę 12 085 zł (dwanaście tysięcy osiemdziesiąt pięć złotych), 7.kosztami postępowania w sprawie KIO 3388/23 obciąża w ½ Odwołującego oraz w ½ Zamawiającego i: 7.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 7.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w sprawie KIO 3388/23 kwotę 11 800 zł (jedenaście tysięcy osiemset złotych), 8.kosztami postępowania w sprawie KIO 3390/23 obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Członkowie: Przewodniczący:…………………………………… …………………………………… …………………………………… UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 068204336 w dniu 5 kwietnia 2023 r. Sprawa o sygn. akt KIO 3376/23 W dniu 10 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation (dalej: „Odwołujący Stecol” lub „Konsorcjum Intercor”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: 1)art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania oceny dokumentów i informacji złożonych przez Odwołującego dnia 26 września 2023 r., gdy tymczasem obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie merytorycznej oceny czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp niezależnie od momentu, w którym zostaną one podjęte i zakomunikowane Zamawiającemu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego na skutek błędnego uznania, że stosunku do Odwołującego zmaterializowały się podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdy tymczasem Odwołującemu nie sposób zarzucić wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców sprowadzające się do pominięcia dokumentów złożonych przez Odwołującego dnia 26 września 2023 r. (Zamawiający nie wziął ich pod uwagę na etapie dokonywania oceny oferty Odwołującego) przy jednoczesnym zaakceptowaniu pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. 3)art. 109 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy przypadki nałożenia na Stecol Corporation kar pieniężnych przywołanych w Informacji o wyborze oferty pozwalają w jednoznaczny sposób uznać, że wykluczenie Odwołującego jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp poprzez ich niezastosowanie, gdy tymczasem członkowie Konsorcjum Budimex (Gulermak Turcja oraz Gulermak Polska) wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie w dokumencie JEDZ, iż nie znajdują się w sytuacji, w której doszło wystąpienia okoliczności badanych na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (na pytanie JEDZ odpowiedzieli „NIE”), co powinno prowadzić Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum Budimex z postępowania; Odwołujący Stecol wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; - unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej; - ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach powtórzenie aukcji elektronicznej z udziałem Odwołującego, niezapraszanie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Budimex, uznanie, że Konsorcjum Budimex podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący Stecol wyjaśnił, że w trakcie niniejszego postępowania, w ramach postępowania odwoławczego dotyczącego innego postępowania, w dniu 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w połączonych sprawach KIO 2572/23 i KIO 2574/23 („Wyrok KIO 2574/23”), w którym uznała, że grzywny nałożone w Chińskiej Republice Ludowej na członka konsorcjum Odwołującego, tj. Stecol Corporation („Stecol”) przez różne chińskie organy administracji publicznej w związku niedopełnieniem przez Stecol obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska i prawa pracy powinny być ujawniane przez Stecol w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia. w tym samym dniu, kiedy KIO ogłosiła wyrok (tj. w dniu 26 września 2023 r.) Odwołujący Stecol przesłał Zamawiającemu, na potrzeby oceny ofert w niniejszym Postępowaniu, dokument zatytułowany Oświadczenie dodatkowe Wykonawcy dot. oświadczeń złożonych w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („Oświadczenie Stecol z dnia 26 września 2023 r.”), obszernie informujący o fakcie wydania ww. wyroku oraz opisujący okoliczności nałożenia na Stecol przez różne chińskie organy administracji publicznej grzywien w związku niedopełnieniem obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska i prawa pracy, jak również wyjaśniający powody niepoinformowania w JEDZ złożonym w Postępowaniu o przedmiotowych grzywnach. Do Oświadczenia Dodatkowego Stecol zostały załączone liczne załączniki dot. powyższych zagadnień. Podobny dokument, w tym samym dniu (tj. 26 września 2023 r.) został także złożony przez lidera konsorcjum Odwołującego, tj. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. („Intercor”). Dokument ten został zatytułowany Oświadczenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2574/23” („Oświadczenie Dodatkowe Intercor z dnia 26 września 2023 r.”). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp Odwołujący Stecol wskazał, że jak wynika z treści Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wykluczył Konsorcjum Intercor z uwagi na zaistnienie podstaw, o których mowa w 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a w konsekwencji zdecydował się na odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Zamawiający dopatruje się podstaw do zastosowania w stosunku do Konsorcjum Intercor sankcji w postaci wykluczenia z postępowania w złożeniu przez Stecol dokumentu JEDZ, w którym zaniechano udzielenia prawdziwej informacji na pytanie dotyczące okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W opinii Odwołującego Stecol zasadnicza wadliwość stanowiska Zamawiającego sprowadza się do pominięcia (nieuwzględnienia) w toku badania i oceny ofert dokumentów, które dnia 26 września 2023 r. Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu, tj.: (1)Oświadczenia Dodatkowego Intercor z dnia 26 września 2023 r. oraz (2) Oświadczenia Dodatkowego Stecol z dnia 26 września 2023 r. Konsorcjum Intercor wyjaśniło ponownie, że natychmiast po wydaniu (ogłoszeniu) wyroku KIO 2574/23 Zamawiającemu przedłożone zostały dokumenty spełniające wszystkie ustawowe wymagania postawione przed skuteczną procedurą samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, które w ogóle nie zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert (względnie zostały ocenione w jej trakcie nieprawidłowo). Tymczasem obowiązkiem Zamawiającego było przenalizowanie dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Intercor oraz dokonanie ich oceny przez pryzmat ustawowych wymagań (zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 3 Pzp). Z nieznanych Odwołującemu i obiektywnie niezrozumiałych powodów Zamawiający zaniechał podjęcia tych czynności, co czyni odwołanie zasadnym. Odwołujący Stecol podkreślił, że Zamawiający nie był uprawniony do zignorowania i pominięcia dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor, które to dokumenty wypełniają dyspozycję art. 110 ust. 2 Pzp i zostały złożone z inicjatywy Konsorcjum Intercor, które niezwłocznie po publikacji wyroku KIO 2574/23, dążąc do zachowania transparentności w stosunku do Zamawiającego, przekazało je Zamawiającemu. Wskazał, że jak stanowi art. 110 ust. 1 Pzp „wykonawca może zostać wykluczony przez zmawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia”. Jakkolwiek przepis ten wskazuje na czynność wykluczenia, to nie ulega wątpliwości, że jego istota sprowadza się do obowiązku uwzględniania przez zamawiającego wszelkich (a więc również tych przemawiających na korzyść wykonawcy) okoliczności związanych z ewentualnymi podstawami wykluczenia niezależnie od etapu i stadium postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum Intercor wskazało, że znajduje się w sytuacji, w której okoliczności obiektywne niewątpliwie przemawiają na jego korzyść gdyż, po pierwsze do złożenia Zamawiającemu dnia 26 września 2023 r. informacji przez Konsorcjum Intercor Stecol pozostawał w uzasadnionym przekonaniu co do prawidłowości wypełnienia dokumentu JEDZ, a po drugie, Konsorcjum Intercor poinformowało Zamawiającego o okolicznościach szczegółowo przedstawionych w stanowisku z dnia 26 września 2023 r. z własnej inicjatywy. Stecol wyjaśnił, że do dnia 26 września 2023 r. Konsorcjum Intercor pozostawało w uzasadnionym przekonaniu, że okoliczności związane z nałożeniem na Stecol określonych grzywien nie generują obowiązku notyfikowania tych faktów Zamawiającemu w dokumencie JEDZ (szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zaprezentowane zostało w stanowisku przekazanym Zamawiającemu 26 września 2023 roku). Zatem to dopiero Wyrok KIO 2574/23 spowodował, że zasadne stało się podjęcie przez Odwołującego określonych czynności (w tym podjęcia działań, o których mowa w art. 110 Pzp i poinformowania o nich Zamawiającego), co też zostało uczynione. Odwołujący Stecol podkreślił, że art. 110 ust. 3 Pzp nie pozostawia w tym zakresie zamawiającemu swobody, czyniąc obligatoryjnym przeprowadzenie oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Tymczasem jak wynika z Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający zaniechał przeprowadzenia tej analizy. Konsorcjum Intercor podkreśliło, że przedłożyło Zamawiającemu dokumenty obrazujące podjęcie środków zaradczych przez obu konsorcjantów: 1)W zakresie Stecol przedłożone zostały następujące dokumenty i informacje: (a) oświadczenie wykonawcy zawierające wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z przedłożonym JEDZ, postępowaniem odwoławczym prowadzącym do wydania Wyroku KIO 2574/23 oraz innymi okolicznościami istotnymi w sprawie; (b) podjęte przez wykonawcę środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w tym m. in. regulacje wewnętrzne mające na celu ułatwienie monitorowania sposobu realizacji zawartych umów i raportowanie o nieprawidłowościach. 2)Z kolei w odniesieniu do Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. przedłożono: (a) szczegółowe oświadczenie w zakresie skutków Wyroku KIO 2574/23 dla sytuacji podmiotowej wykonawcy; (b) wewnętrzną procedurę mającą na celu uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznych do tej mającej miejsce w Przetargu Katowice. Dowód: Oświadczenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2574/23 wraz z załącznikami złożone przez Intercor w Postępowaniu (załącznik do Odwołania); W Opinii Odwołującego Stecol powyższe informacje i dokumenty powinny zostać przez Zamawiającego szczegółowo ocenione, a prawidłowe przeprowadzone przez Zamawiającego czynności doprowadziłyby do uznania, że Konsorcjum Intercor nie powinno zostać wykluczone. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Odwołujący Stecol stwierdził, że w jego ocenie nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w stosunku do Konsorcjum Intercor, a także, że Zamawiający zastosował w stosunku do niego nieuzasadniony automatyzm, zgodnie z którym stwierdzenie, że w stosunku do Konsorcjum Intercor ziściły się podstawy zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp powoduje jednocześnie (automatycznie) skutek w postaci ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a więc oznacza, że w Postępowaniu doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający zdaniem Odwołującego Stecol pominął, że na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp nie dochodzi do badania jakiegokolwiek aspektu strony podmiotowej zachowania wykonawcy bowiem nie ma on znaczenia z perspektywy tego przepisu, który odwołuje się jedynie do aspektu formalnego – wydania ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną, dla której podstawę materialnoprawną stanowiły określone przepisy prawa. Odwołujący Stecol zauważył, że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp ma jednakże całkowicie inną konstrukcję prawną. Jej elementem konstrukcyjnym jest bowiem element winy wyznaczający podmiotową stronę zachowania wykonawcy. Oznacza to, że dokonując analizy danego stanu faktycznego na potrzeby oceny wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający powinien ustalić, że wykonawca działał w określonych warunkach zamiaru lub świadomości. W ramach niniejszego postępowania Zamawiający pominął jednakże całkowicie ten element konstrukcyjny przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jest to o tyle istotne, że niezależnie od tego czy dojdzie się do przekonania, że na Stecol w istocie nałożone zostały kary, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, to nie sposób wykonawcy przypisać działania w warunkach strony podmiotowej opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do argumentów i dowodów w tym zakresie Zamawiający w ogóle nie odniósł się w informacji o wynikach Postępowania. Przyjął, że ustalenie co do istnienia kar, którymi obciążony miał być Stecol czyni jednocześnie zasadnym zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż wykonawca działał w warunkach rażącego niedbalstwa. Z taką koncepcją nie sposób się zgodzić. Okolicznością bezsporną jest bowiem, że wszystkie przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają samoistny charakter, co oznacza, że wykazanie ich ziszczenia się musi odbywać się indywidualnie. Nie jest również dopuszczalne przyjmowanie, że wykazanie zasadności zastosowania jednej przesłanki wykluczenia (w tym przypadku art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp) czyni (w konsekwencji) zasadnym zastosowanie innej (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Odwołujący Stecol wskazał, że zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp uzależnione jest od kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek: 1) wykonawca działając w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; 2) wprowadził zamawiającego w błąd (w tym poprzez zatajenie); 3) przy przedstawianiu informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, niepodlegania wykluczeniu lub kryteriów selekcji; 4) co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Stecol szczegółowo wykazał, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd – podane informacje polegają na prawdzie i nie doszło do zatajenia jakichkolwiek informacji istotnych z perspektywy tego przepisu. Tym samym nie doszło do ziszczenia się dwóch ostatnich przesłanek (pkt 3 oraz 4 powyżej) – wszak informacje odnoszące się do warunków, przesłanek wykluczenia czy kryteriów, które przedstawiło Konsorcjum Intercor są informacjami prawdziwymi. Brak dopuszczenia się oświadczenia nieprawdy (zatajenia prawdy) eliminuje również możliwość wywarcia jakiegokolwiek (a tym bardziej istotnego) wpływu na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego. Odwołujący Stecol podkreślił również, że nie sposób przypisać mu działania w warunkach rażącego niedbalstwa. Odwołujący Stecol wskazał także, że w Chińskiej Republice Ludowej dokumentem urzędowym, w którym odnotowuje się decyzje administracyjne nakładające kary administracyjne na spółki jest Raport publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa wydawany przez Krajowy system publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstw prowadzony przez Krajowy Urząd ds. Administracji i Nadzoru Rynku. W dokumencie tym widnieje rubryka: informacje o karach administracyjnych i to właśnie niej publikowane są informacje o karach (o ile takowe zostaną na spółkę nałożone). Odwołujący Stecol wyjaśnił, że wraz z Oświadczeniem dodatkowym Wykonawcy dot. oświadczeń złożonych w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia z dnia 26 września 2023 r. złożonym przez Stecol złożył odpowiedni Raport publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa. Dokument ten został przedłożony w wersji oryginalnej (w języku chińskim) oraz tłumaczenie na język polski. Odwołujący zauważył również, że na str. 25 złożonego przez Konsorcjum Intercor Raportu publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa widnieje jednoznaczna informacja o braku nałożenia na Stecol kar. W opinii Konsorcjum Intercor to właśnie Raport publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa wyznacza wzorzec (miernik) należytej staranności w odniesieniu do Stecol. Skoro bowiem: a) urzędowym publikatorem w Chińskiej Republice Ludowej, gromadzącym informacje o karach administracyjnych jest Krajowy system publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstw; b) urzędowym dokumentem wydawanym w Chińskiej Republice Ludowej, w którym zawierane są informacje o karach administracyjnych jest Raport publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa; c) w Raporcie publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa pozyskanym przez Stecol w celu przedłożenia Zamawiającemu w Postępowaniu nie ma informacji o karach nałożonych na ten podmiot; to Konsorcjum Intercor było w pełni uprawnione do złożenia dokumentu JEDZ firmy Stecol wypełnionego w sposób, w jaki zostało to uczynione i nie sposób wykonawcy zarzucić działanie zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w warunkach rażącego niedbalstwa (czy chociażby zwykłego niedbalstwa). Odwołujący podkreślił, że biorąc pod uwagę charakter i status Raportu publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa w Chińskiej Republice Ludowej, to właśnie ten dokument wyznaczał poziom dbałości chińskiego wykonawcy w zakresie prawdziwości informacji o karach podlegających notyfikacji Zamawiającemu w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W jego opinii konstatacji nie zmienia ewentualne posiadanie przez osobę wypełniającą JEDZ informacji o karach podnoszonych w odwołaniu Budimex. Biorąc bowiem pod uwagę okoliczności szczegółowo opisane zarzutach dot. naruszenia prawa materialnego w tym charakter tych kar, zasadne było przyjęcie, że nie są to zdarzenia podlegające notyfikacji w dokumencie JEDZ. Wobec tego słusznie należy uznać, że jedynym źródłem, na którym opierać się powinien Stecol i w oparciu o które oceniać należy należytą staranność wykonawcy jest informacja zaczerpnięta z Krajowego systemu publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstw. Dodatkowo Odwołujący Stecol podkreślił, że niewskazanie w JEDZ złożonym przez Stecol informacji o grzywnach nałożonych przez chińskie organy administracji publicznej wynikało z literalnej interpretacji przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Jak stanowi ten przepis z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Już na podstawie wykładni gramatycznej wskazanego przepisu widać jednoznacznie, że Odwołujący miał prawo uznawać, że art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp nie może być podstawą do wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania z uwagi na należności publiczno-prawne, które na podstawie prawa chińskiego zostały nałożone na Stecol. Prima facie jest widoczne, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp jest przepisem o charakterze sankcyjnym. Wyznacza on najdalej idącą dotkliwość dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci wykluczenia z postępowania, ze skutkiem odrzucenia jego oferty (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Jako taki, jak wszystkie inne przepisy stanowiące podstawę do wymierzenia sankcji dla wykonawcy, podlega wykładni restrykcyjnej, uniemożliwiającej zastosowanie go do stanów faktycznych wyraźnie nieopisanych w hipotezie normy prawnej w nim wyrażonej. W kontekście postulatu restrykcyjnej wykładni podstaw wykluczenia z postępowania należy zwrócić uwagę, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, określając zakres naruszeń obowiązków określonych we wskazanych tam dziedzinach prawa, nie przewiduje odesłania do odpowiednich przepisów prawa obcego. Odwołujący nie miał zatem obowiązku przyjmować, że naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, niezależnie od tego w jakim porządku prawnym nastąpiło zawsze stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie Pzp. Przekonanie to było uzasadnione tym bardziej, że ustawodawca konstruując inne podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak w przypadku tzw. podstaw obligatoryjnych ujętych w art. 108 ust. 1 Pzp, jak i w przypadku tzw. podstaw fakultatywnych wskazanych w art. 109 ust. 1 Pzp) wyraźnie wymienia przypadki, gdy oczekuje, aby naruszenie prawa obcego wyznaczało przesłankę wykluczenia na równi z przepisami określonymi wprost. Tak rzecz się ma w przypadku postaw wykluczenia wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, które wskazują katalog przestępstw określonych w polskich ustawach karnych, ale wskazują na „odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego”. Kolejno Odwołujący Stecol wyjaśnił, że przekonanie o braku obowiązku podania w JEDZ informacji nt. kar pieniężnych wynikało także z odmienności chińskiego systemu prawnego i wynikających z niego zasad odpowiedzialności generalnego wykonawcy. Wyjaśnił, że posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem „który naruszył” jednoznacznie wskazuje, iż przesłanka ta może zostać zastosowana jedynie wobec takiego wykonawcy, który sam dopuścił się naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, a nie wobec takiego, który jedynie ponosi odpowiedzialność. W Oświadczeniu dodatkowym Wykonawcy dot. oświadczeń złożonych w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia z dnia 26 września 2023 r. złożonym przez Stecol w Postępowaniu Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzających, że sprawcami naruszeń, za które na Stecol nałożone zostały kary pieniężne byli podwykonawcy Stecol. Dowodami tymi były oświadczenia podwykonawców potwierdzające ich faktyczne sprawstwo oraz dokonanie zapłaty tych kar. Dodatkowo Odwołujący złożył opinię prawną prawników chińskich (pismo prawnicze Tianjin Jinrui Law Firm Nr (2023) 0930) informujące, że z Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o karach administracyjnych wynika odpowiedzialność generalnego wykonawcy za naruszenia odpowiednich przepisów dotyczących zarządzania administracyjnego oraz że zgodnie z postanowieniami Prawa Budowlanego Chińskiej Republiki Ludowej i Środków Zarządzania Podwykonawstwem Projektów Budowlanych Zarządzanie (2004) Nr 124 Ministerstwa Budownictwa Chińskiej Republiki Ludowej, generalny wykonawca i podwykonawcy projektów budowlanych ponoszą solidarną odpowiedzialność. W piśmie tym poinformowano także, że wina podwykonawców skutkuje karami administracyjnymi dla generalnego wykonawcy. Na podstawie ww. rozbieżności pomiędzy przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, a zasadami odpowiedzialności wykonawcy generalnego opierającymi się wyłącznie na legitymacji formalnej Odwołujący Stecol wyjaśnił, że był przekonany, iż przedmiotowe przypadki nałożenia kar nie są objęte obowiązkiem notyfikacji w JEDZ. Przekonanie to było uzasadnione bym bardziej, że wykładnia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oparta wyłącznie na formalnej podstawie odpowiedzialności (jak w prawie chińskim) bez faktycznego sprawstwa de facto prowadzi do niedopuszczalnego rozszerzenia przesłanki wykluczenia ponad przypadki, w których wykonawca „naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”. Wykładnia taka rozciąga je bowiem także na stany faktyczne, w których wykonawca jedynie ponosi odpowiedzialność za naruszenie przez osoby trzecie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy. Kolejno Odwołujący Stecol wyjaśnił, że również jego przekonanie o braku obowiązku notyfikacji w JEDZ kar pieniężnych nałożonych przez organy chińskie znajdowało silne uzasadnienie w postanowieniach art. 57 ust. 4 lit a oraz art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, które stanowią pierwowzór art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w przepisach prawa wspólnotowego. Tym samym, kierując się zasadą prowspólnotowej wykładni prawa krajowego, wnioski płynące z interpretacji art. 57 ust. 4 lit a oraz art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE Odwołujący odnosił do sposobu interpretacji przepisu krajowego, którego akt implementacji on stanowi, czyli właśnie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, ze instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2 (Dyrektywy 2014/24/UE). Przesłanka wyznacza więc zakres naruszeń skutkujących wykluczeniem z postępowania poprzez odesłanie do art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE. 92. Z kolei przepis art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X. Art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE ma zatem kluczowe znaczenie dla określenia zakresu zastosowania przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE. Dla jego prawidłowego rozumienia należy zwrócić uwagę na trzy zasadnicze elementy tego przepisu: (1) po pierwsze wskazuje on, że stosowne środki służące zapewnieniu, by wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy mają podjąć Państwa Członkowskie; (2) po wtóre przewiduje, że Państwa Członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu przestrzegania przez wykonawców obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych; (3) obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych, których przestrzeganie mają zapewnić Państwa Członkowskie mają być ustanowione w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X do Dyrektywy. Wskazane elementy art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/24 jednoznacznie wskazują, że przesłanka wykluczenia z art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE nie może dotyczyć ewentualnego naruszenia prawa chińskiego. Przesłanką wykluczenia jest bowiem naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2, zaś w świetle tego przepisu obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy są ustanawiane przez Państwa Członkowskie. Powyższe oznacza, iż na gruncie tego przepisu chodzi o naruszenia przepisów ustanowionych przez Państwa Członkowskie UE, a nie jakiekolwiek państwo. Terytorialny zakres zastosowania prawa Państwa Członkowskiego jest zaś ograniczony wyłącznie do terytorium poddanego jego jurysdykcji. Siłą rzeczy art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (a w ślad za nim art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE) nie może dotyczyć prawa państw innych niż Państwa Członkowskie oraz naruszeń dokonanych na terytoriach niepoddanych jurysdykcji Państwa Członkowskiego UE. 95. Ponadto, skoro art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE przewiduje w swoich postanowieniach, że Państwa Członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu przestrzegania przez wykonawców obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych, to musi on dotyczyć wyłącznie terytoriów poddanych jurysdykcji Państwa Członkowskiego, czyli na których Państwa Członkowskie mogą wymuszać przestrzeganie przepisów, które ustanowiły. Wreszcie art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że przedmiotowe obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych, których przestrzeganie mają zapewnić Państwa Członkowskie mają być ustanowione w przepisach unijnych i krajowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X do Dyrektywy 2014/24/UE. Jak zatem widać przepis ten, jako źródło obowiązków, które winni przestrzegać wykonawcy wskazuje wyłącznie prawo obowiązujące na terenie Unii Europejskiej. Wymienia bowiem prawo unijne, prawo krajowe (czyli prawo Państwa Członkowskiego) oraz przepisy prawa międzynarodowego wymienione w załączniku do Dyrektywy 2014/24/UE (przy czym wszystkie zostały ratyfikowane przez Państwa Członkowskie i w związku z tym są częścią ich porządków prawnych). Wskazany powyżej sposób wykładni art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE znajduje pełne wsparcie w świetle motywu (37) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W motywie tym prawodawca wspólnotowy objaśnia:„Z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym.”. Motyw (37) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE jednoznacznie objaśnia, że omawiane obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i mają wynikać z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym. Nie ma zatem żadnej wątpliwości, iż w tym miejscu prawodawca wspólnotowy ma na myśli jedynie prawo obowiązujące na terenie Państw Członkowskich UE, przy czym bez znaczenia jest czy jest to prawo unijne uchwalone przez właściwe organy Unii, czy też prawo krajowe uchwalone przez organy prawodawcze Państwa Członkowskiego. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż także prawodawca wspólnotowy, w przypadkach, gdy chce, aby obcy (nieunijny) porządek prawny wyznaczał podstawę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to wskazuje to jednoznacznie w treści postanowień danego przepisu. W tym miejscu przywołać należy postanowienia jednej z tzw. obligatoryjnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 57 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, tj. treść art. 57 ust. 1 lit. b Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą – po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60 oraz 61 – lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/W SiSW, jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy. 100. W przypadku przesłanki wykluczenia wyznaczonej postanowieniami art. 57 ust. 4 lit. a Dyrektywy 2014/24/UE brak jest analogicznego odesłania do „prawa krajowego wykonawcy” co jest widomym znakiem, iż zakres obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska oraz w zakresie prawa pracy, o których mowa w tym przepisie nie wynika z takiego prawa. Jak opisano to powyżej obowiązki te wyznaczone są jedynie przepisami przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, jak stanowi literalnie art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE. 101. Z uwagi na wskazane powyżej wnioski, Odwołujący Stecol stwierdził, że miał prawo być przekonany, że ewentualne naruszenia prawa pracy i prawa ochrony środowiska mające miejsce na gruncie prawa chińskiego i na terenie Chińskiej Republiki Ludowej nie są objęte zakresem zastosowania art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za tym nie są także objęte zakresem zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uregulowanej w art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE. W konsekwencji – nie dotyczy ich art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W ocenie Konsorcjum Intercor przekonanie to było w pełni uzasadnione okolicznościami, gdyż w świetle literalnego brzmienia tak przepisów prawa polskiego, jak i przepisów wspólnotowych regulujących omawianą przesłankę wykluczenia nie sposób było stwierdzić, iż odnoszą się one do naruszeń obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które miały miejsce na gruncie prawa Chińskiej Republiki Ludowej. Z powyższych względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego w następstwie uznania, że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP jest dokonana całkowicie wadliwe. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp Konsorcjum Intercor zwróciło uwagę, że naruszenia ukarane grzywnami na gruncie prawa chińskiego dotyczyły bardzo drobnych uchybień powstałych przy realizacji bardzo poważnych zamierzeń inwestycyjnych. Jakkolwiek co do zasady nie powinny mieć miejsca, to ich ranga i skala nie uzasadnia wykluczania Konsorcjum Intercor z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenia dot. ochrony środowiska są bardzo drobnymi uchybieniami, przede wszystkim dotyczącymi naruszeń utrzymania placu budowy w należytym porządku, ale nie z korzystaniem lub zanieczyszczaniem środowiska. Wszystkie miały charakter jednostkowy, a nie trwały, a żadne z nich nie dotyczy zdarzeń o skali katastrofy ekologicznej czy chociażby poważnej awarii przemysłowej w rozumieniu polskiego Prawa ochrony środowiska. Z kolei naruszenia w zakresie prawa pracy dotyczą jednostkowych (w skali budowy) naruszeń wymagań dot. BHP oraz nieterminowego przeprowadzenia szkoleń i działań naprawczych. Oceniając więc kwestię proporcjonalności nie można też stracić z pola widzenia faktu, że wartość wszystkich grzywien dot. naruszeń wskazywanych pozostaje w rażącej dysproporcji do ceny oferty złożonej w Postępowaniu. Łączna wartość grzywien stanowi mniej niż 0,04% przy wartości oferty Odwołującego wynoszącej niemal 2,5 mld PLN. Uznanie, iż tak błahe kwoty mają przełożyć się na tak drastyczną sankcję jednoznacznie pokazuje, iż byłby to przypadek oczywistej nieproporcjonalności. Według Odwołującego Stecol wykluczenie go w oparciu o przywołane w odwołaniu przypadki stanowiłoby o wypaczeniu sensu nadanego przez ustawodawcę sankcjom, o których mowa w art. 108 i 109 Pzp. Przepisy te mają na celu niedopuszczenie do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcom nierzetelnym, niedającym rękojmi należytego wykonania zamówienia, tymczasem Zamawiający nie podejmuje nawet próby wykazania, że grzywny, o których mowa w odwołaniu rzeczywiście podważają rzetelność wykonawcy Stecol. Uzasadniając zarzuty dotyczące wykonawcy – Konsorcjum Budimex Odwołujący Stecol wyjaśnił, że w dniu 6 października 2023 r. Konsorcjum Budimex przedłożyło Zamawiającemu oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ w stosunku do każdego z konsorcjantów wchodzących w skład Konsorcjum Budimex. W dniu 31 października 2023 r. Zamawiający na platformie internetowej, na której prowadzi Postępowanie opublikował informację o jego wynikach, w tym wyborze oferty Konsorcjum Budimex jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tym samym dniu, jednakże już po wyborze oferty najkorzystniejszej, Konsorcjum Budimex przesłało do Zamawiającego pismo oraz oświadczenie dot. dwóch konsorcjantów: Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. („Gulermak Turcja”) oraz Gülermak Sp. z o.o. („Gulermak Polska”) informujące o szeregu kar umownych, o których wykonawcy ci nie poinformowali Zamawiającego w dokumentach JEDZ złożonych w trakcie Postępowania wraz z ofertą Konsorcjum Budimex. Do oświadczenia tego zostały załączone dokumenty JEDZ Gulermak Polska oraz Gulermak Turcja wraz z załącznikami. Odwołujący wskazał, że pismo Budimex z dnia 31 października 2023 r. zawiera informację: „W tym miejscu Wykonawca informuje, że celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości oraz w trosce o szeroko rozumianą transparentność działań w stosunku do Zamawiającego, po ponownym przeanalizowaniu treści Oświadczenia, a także z uwagi na informacje dotyczące nałożenie na Gulermak TR oraz Gulermak PL kar umownych, o których dowiedział się w ostatnim czasie (po złożeniu oświadczenia JEDZ, tj. 19.09 oraz 03.10 br.), choć w ocenie Wykonawcy nie dają one podstaw do jego wykluczenia z Postępowania (brak spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), Wykonawca za zasadne uznał notyfikowanie ich Zamawiającemu. Wcześniejszy brak informacji w tym zakresie (m.in. na etapie składania Oświadczenia), niezależnie od m.in. terminu pozyskania informacji o karach (w ostatnim czasie, po złożeniu Oświadczenia JEDZ) wynikał z przyjęcia, iż Wykonawca w Oświadczeniu ma potwierdzić aktualność informacji w zakresie braku podstaw wykluczenia”. Wraz z pismem z dnia 31 października 2023 r. Konsorcjum Budimex przesłał aktualizację Oświadczeń JEDZ dla Gulermak Polska i Gulermak Turcja wraz ze stosownymi załącznikami, w których wskazano okoliczności odnoszące się do szczegółów zaistniałej sytuacji. Konsorcjum Budimex poinformowało także w piśmie z dnia 31 października 2023 r. Zamawiającego, iż Gulermak Polska oraz Gulermak Turcja są obecnie, zgodnie z przepisami Pzp, w trakcie finalizacji procedury w zakresie stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania podobnych sytuacji w przyszłości (samooczyszczenie), a o szczegółach w tym zakresie Konsorcjum Budimex poinformuje w najbliższych dniach. Tym samym Konsorcjum Budimex wyraźnie przyznało konieczność dokonania self-cleaningu w związku z historią kontraktową Gulermak Polska oraz Gulermak Turcja. Odwołujący Stecol zauważył, że do czasu wniesienia niniejszego odwołania selfcleaning taki nie został dokonany. Dodatkowo zauważył, że w dokumentach JEDZ złożonych przez Gulermak Polska i Gulermak Turcja wraz z pismem Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. podmioty ta na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje” udzieliły odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie jednak w stosunku do tej podstawy wykluczenia Konsorcjum Budimex nie dokonało żadnych czynności mogących być uznawanymi za self – cleaning. Z załączników do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. wynika, że: (1) w zakresie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące karu umowne: - za brak przejęcia części Terenu Budowy - w wysokości 1 039 350,00 PLN; - za nieterminowe przekazanie raportów miesięcznych z realizacji umowy – w wysokości 324 590,36 PLN; - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – w wysokości 649 180,72 PLN. (2) w zakresie umowy zawartej w dniu 15 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące karu umowne: - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – wysokości 1 630 724,90 PLN. (3) w zakresie umowy zawartej w dniu 28 września 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące kary umowne: - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – wysokości 5 731 369,50 PLN. 123. Z dokumentów załączonych do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. wynika, że członkowie tego konsorcjum dysponowali informacjami w sprawie naliczenia opisanych powyżej kar umownych od dnia 19 września 2023 r. oraz od dnia 2 października 2023 r. Do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. załączone bowiem zostały: (1) pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 13 września 2023 r. (znak ZTM-IRO1.421.13.2023.DKA) skierowane do Gulermak Turcja informujące o naliczeniu kar umownych, doręczone Gulermak Turcja w dniu 19 września 2023 r.; (2) pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 27 września 2023 r. (znak ZTM-IRO1.421.13.2023.KBA) skierowane do Gulermak Turcja informujące o naliczeniu kar umownych, doręczone Gulermak Turcja w dniu 3 października 2023 r. Fakt powzięcia wiedzy przez Konsorcjum Budimex o karach naliczonych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie odpowiednio dnia 19 września 2023 r. oraz dnia 2 października 2023 r. ma istotne znaczenie dla oceny intencji Konsorcjum Budimex, gdyż wskazuje, iż wykonawca ten miał wiedzę o nich już w trakcie Postępowania. Co więcej w dniu 6 października 2023 r. Konsorcjum Budimex złożyło oświadczenie o aktualności JEDZ, w którym to dokumencie nie widniała wzmianka o tych karach. Informacja o karach naliczonych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie została przekazana Zamawiającemu dopiero w dniu 31 października 2023 r., przy czym miało to miejscu już po wyborze przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Opisany tok zdarzeń wskazuje, że działanie Konsorcjum Budimex miało charakter celowy, zmierzający do stworzenia niepełnego i wybiórczego obrazu własnej historii kontraktowej (a co najmniej sprowadzało się do działania w warunkach lekkomyślności/ niedbalstwa). Rzetelnie działający Wykonawca obowiązany był przekazać informacje o wskazanych naruszeniach bezpośrednio po uzyskaniu wiedzy o nich. Tymczasem pomimo tego, że oba ww. pisma Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie o naliczeniu kar umownych były w posiadaniu członków Konsorcjum Budimex już przed przekazaniem Zamawiającemu oświadczenia o aktualności oświadczenia zawartego JEDZ (co nastąpiło 6 października 2023 r.), to wykonawca ten potwierdził aktualność informacji zawartych w JEDZ, co budowało obraz braku takich kar. Co więcej Konsorcjum Budimex konsekwentnie podtrzymywało powyższe przekonanie Zamawiającego aż do wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero po tej czynności Zamawiającego (co nastąpiło w dniu 31 października 2023 r.) ujawniło fakt naliczenia kar. Podkreślenia wymaga jednakże ważna okoliczność faktyczna, iż poinformowanie to nastąpiło niemal 4 tygodnie od drugiego pisma Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie informującego o naliczeniu kar oraz niemal 6 tygodni od pierwszego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie informującego o naliczeniu kar. Dodatkowo Odwołujący Stecol podniósł, iż przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań z umów w sprawach zamówień publicznych, wydarzenia opisane przez Konsorcjum Budimex w piśmie z dnia 31 października 2023 r. nie obejmują wszystkich tego rodzaju zdarzeń w historii kontraktowej członków tego konsorcjum. W przypadku zaistniałym w Postępowaniu zatajenie szeregu informacji pozwalających na ocenę Konsorcjum Budimex uniemożliwiało Zamawiającemu uzyskanie wiarygodnego i przekrojowego obrazu tego wykonawcy. Zamawiający powinien mieć szansę na własną ocenę okoliczności dotyczących zdarzeń mogących potencjalnie wypełniać przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, zaś wykonawca w żadnym przypadku nie powinien go takiej możliwości pozbawiać. Konsorcjum Intercor wskazało, że Konsorcjum Budimex jest świadome, że naruszenia obowiązków umownych opisane w piśmie z dnia 31 października 2023 r. stanowią okoliczności wypełniające przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w związku z tym oświadczyło, że wszczyna procedurę samooczyszczenia, o której poinformuje Zamawiającego. Deklaracja ta pada pomimo wcześniej wyrażonego stanowiska Konsorcjum Budimex, iż okoliczności opisane w piśmie z dnia 31 października 2023 r. nie wypełniają przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wydaje się, że stanowisko to jest tylko rodzajem retoryki Konsorcjum Budimex, skoro pomimo wcześniejszych sugestii o braku potrzeby dokonywania samooczyszczenia wykonawca ten wyraźnie zapowiada dokonanie self – cleaningu. Odwołujący Stecol podkreślił, że oceniając kary umowne nałożone na członków Konsorcjum Budimex nie powinno kierować się ich relacją do wartości wynagrodzenia należnego podstawie kontraktów, w których ramach je naliczono, lecz odnieść je do rangi obowiązków umownych wyznaczonych treścią zobowiązania umownego. Zasadnicza część kar umownych, o których nie poinformowało Konsorcjum Budimex dotyczy braku terminowej zapłaty na rzecz podwykonawców. Obowiązek terminowej zapłaty podwykonawcom biorącym udział w realizacji umowy o roboty budowlane zawartej w reżimie Pzp stanowi jeden z kluczowych obowiązków umownych wykonawcy. Po części mają one źródło umowne (jakkolwiek wymuszone obowiązkiem wprowadzenia określonych postanowień do umowy w sprawie zamówienia publicznego – vide: art. 437 ust. 1 Pzp), a po części wynikają z mocy ustawy (vide: art. 647(1) § 1 i nast. KC). Stosownie bowiem do art. 56 KC, czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Obowiązki umowne, które zostały poddane tak szczegółowej regulacji ustawowej mają niewątpliwie charakter istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znaczeniu, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe oznacza, że wykonawcę (w tym przypadku Konsorcjum Budimex) obciąża obowiązek informowania o takich naruszeniach, zaś zaniechanie realizacji tego obowiązku winno być oceniane poprzez pryzmat przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp. Szczątkowość informacji w tym zakresie buduje mylne przekonanie Zmawiającego co do podstaw wykluczenia oraz czynności dokonywanych w ramach procedury self-cleaningu. Odwołujący Stecol wskazał, że jakkolwiek w literaturze prawniczej eksponowana jest stymulucyjna rola kary umownej z art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a Pzp to należy zwrócić uwagę, iż dana rola kary umownej nie wyłącza spełniania przez nią równocześnie innej roli. Kara ta pełni także rolę kompensacyjną, gdyż obowiązek wdrożenia przez zamawiającego procedury bezpośredniej zapłaty oraz dociekania powodów braku zapłaty podwykonawcy obejmuje nakłady, których zamawiający nie ponosiłby, gdy wykonawca dokonał zapłaty w terminie. Podkreślić należy, że umowa w sprawie zamówienia publicznego statuuje obowiązek wykonawcy dokonywania terminowej zapłaty na rzecz podwykonawców. Niezależnie zatem od zobowiązania, które zaciąga wykonawca w stosunku do podwykonawcy, jednocześnie zobowiązuje się także w stosunku do zamawiającego, że będzie terminowo dokonywał zapłaty na rzecz swoich podwykonawców. Brak terminowej zapłaty na ich rzecz jest zatem także rodzajem przypadku nienależytego wykonania zobowiązania z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niedopełnienie tego obowiązku naraża zamawiającego na ryzyka roszczeń podwykonawców za art. 647(1) § 1 KC oraz art. 465 ust. 1 i 2 Pzp, a w przypadku ich zgłoszenia – na konieczność zaangażowania się w ocenę ich zasadności, weryfikację wysokości czy też wreszcie zrealizowanie obowiązku zaspokojenia tego roszczenia, co per se pociąga za sobą koszty. Z tego też powodu znaczące co do swojej skali przypadki powszechnego opóźniania się w zapłacie podwykonawcom stanowią przypadek objęty zakresem zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe okoliczności w sposób oczywisty rodzą obowiązek unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpienia do ponownej oceny ofert. Ocena ta powinna zostać dokonana z uwzględnieniem Odwołującego, który w dniu 26 września 2023 r. przedłożył szczegółowe wyjaśniania pozwalające na weryfikację przyczyn niepodania w JEDZ informacji dot. kar pieniężnych (grzywien) nałożonych na Stecol. Pominięcie tych wyjaśnień oraz przejście do porządku dziennego nad przekazaniem tak ważnych informacji przez Konsorcjum Budimex już po wyborze oferty stanowić będzie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2023 r. wniósł o jego oddalenie w całości, zarzuty odwołania uznając za niezasadne. Przystępujący Konsorcjum Budimex w piśmie procesowym z dnia 27 listopada 2023r. wniosło o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Sprawa o sygn. akt KIO 3388/23 W dniu 10 listopada 2023 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący PORR” lub „Konsorcjum PORR”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i c) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP oraz w zw. z art. 110 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex choć wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, z uwagi na to, że członkowie konsorcjum tj. Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. („Gulermak TR”) oraz Gülermak sp. z o.o. („Gulermak PL”) wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, dotyczące oświadczenia zawartego w JEDZ oraz oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, dotyczące podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz zaniechali niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu zdarzeń, które powinny lub co najmniej mogły być zakwalifikowane jako stanowiące podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP, podczas gdy w momencie składania oświadczenia o aktualności JEDZ ww. konsorcjanci posiadali wiedzę, o nienależytym wykonaniu umów o zamówienie publiczne oraz naliczeniu wobec nich kar umownych jeszcze przed terminem złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ i informację taką powinni niezwłocznie przekazać Zamawiającemu, tymczasem poinformowali Zamawiającego o ww. okolicznościach dopiero po wyborze oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej co świadczy o działaniu lekkomyślnym i niedochowaniu należytej staranności i co jednocześnie powoduje, że podjęta przez tego wykonawcę próba „samooczyszczenia” jest spóźniona i bezskuteczna. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu Odwołujący PORR zarzucił naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania w ten sposób, że po otrzymaniu od Konsorcjum Budimex informacji o możliwości istnienia podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający zaniechał oceny nowych okoliczności w tym zaniechał weryfikacji istnienia podstawy do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp podczas gdy Zamawiający powinien był w świetle otrzymanych informacji dokonać ponownej oceny oferty Konsorcjum Budimex w kontekście występowania podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. W związku tak postawionymi zarzutami Odwołujący PORR wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 roku; 4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Budimex i odrzucenie jego oferty z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z punktu 1): 5. nakazanie Zamawiającemu po unieważnieniu czynności wyboru oferty Konsorcjum Budimex dokonania ponownej oceny oferty tego wykonawcy w kontekście zbadania istnienia podstawy do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący PORR wyjaśnił, że w dniu 31 października 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Budimex. Co istotne dla sprawy, zgodnie z informacją z platformy zakupowej, ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane w dniu 31 października 2023 r. o godzinie 14:47. Odwołujący PORR wskazał, że Konsorcjum Budimex złożyło ofertę w dniu 6 września 2023 r. Wraz z nią złożono oświadczenia JEDZ dla wszystkich konsorcjantów. Gulermak TR oraz Gulermak PL w JEDZ (dla każdego z osobna) w JEDZ (Cześć III: Podstawy wykluczenia: sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - udzielił odpowiedzi przeczącej. Dowód: Oświadczenia JEDZ dla Gulermak TR oraz Gulermak PL ( w aktach Postępowania). W dniu 6 października 2023 r. Gulermak TR oraz Gulermak PL w oświadczeniu o aktualności informacji podanych w JEDZ potwierdzili, że informacje w ww. zakresie pozostają aktualne. Dowód: Oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ (w aktach Postępowania). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Gulermak TR oraz Gulermak PL odpowiednio w dniu 19 września 2023 r. oraz w dniu 3 października 2023 r. otrzymały informację o nałożeniu na tych wykonawców kar umownych w związku z nienależytym wykonaniem obowiązków wynikających z trzech różnych umów o wykonanie zamówienia publicznego: a) umowy z dnia z 9 listopada 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak sp. z o.o., Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. b) umowy z dnia 15 listopada 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak sp. z o.o., Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. c) umowy z dnia 28 września 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak sp. z o.o., Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. Odwołujący PORR podkreślił, że okoliczność naliczenia kar jak również daty, w których konsorcjanci (a tym samym całe Konsorcjum Budimex) dowiedzieli się o tym fakcie są bezsporne, gdyż wynikają z pism Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie (zawierających noty księgowe o naliczeniu kar umownych) oraz z oświadczeń własnych złożonych w formie załączników do JEDZ złożonych Zamawiającemu w dniu 31 października 2023 r. przez Gulermak TR oraz Gulermak PL, jak również z pisma wspólnie wystosowanego przez Gulermak TR oraz Gulermak PL do Zamawiającego datowanego na dzień 27 października 2023 r. jednakże faktycznie podpisanego i złożonego w dniu 31 października 2023 r. Dowód: Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 19.09.2023 r. Nr ZTM-IRO-1.421.13.2023.DKA (11.DKA.ZTM-IRO-1) (w aktach Postępowania). Dowód: Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 27.09.2023 r. Nr ZTM-IRO-1.421.13.2023.DKA (13.KBA.ZTM-IRO-1) (w aktach Postępowania). Dowód: JEDZ Gulermark TR z 31.10.2023 r. wraz z załącznikiem (w aktach Postępowania). Dowód: JEDZ Gulermark PL z 31.10.2023 r. wraz z załącznikiem (w aktach Postępowania). Dowód: Pismo Gulermak TR oraz Gulermak PL datowane na 27.10.2023 r. podpisane i złożone Zamawiającemu w dniu 31.10.2022 r. (w aktach Postępowania). Odwołujący PORR podkreślił, że Gulermak TR oraz Gulermak PL o naliczeniu kar umownych przez Zarządu Transportu Miejskiego w przypadku jednej z umów dowiedzieli się dnia 19 września 2023 r. a w przypadku drugiej w dniu 3 października 2023 r. Zatem pomimo posiadania wiedzy o pojawieniu się potencjalnej podstawy do wykluczenia z Postępowania z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, a co za tym idzie, obowiązku zawarcia odpowiedniej informacji na ten temat w oświadczeniu o aktualności informacji z JEDZ, Gulermak TR oraz Gulermak PL złożyli w dniu 6 października 2023 r. oświadczenie, w którym potwierdzali aktualność informacji zawartych w JEDZ złożonych wraz z ofertą tj. że nie zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP. Takie oświadczenie było nieprawdziwe. Odwołujący PORR zauważył, że minęło 17 dni od powzięcia wiedzy o karach wynikających z not księgowych z pisma 11.DKA.ZTM-IRO-1 oraz 3 dni od powzięcia wiedzy o karach wynikających z not księgowych z pisma 13.KBA.ZTM-IRO-1. Co więcej, Konsorcjum Budimex poinformowało Zamawiającego o naliczeniu kar umownych dopiero w dniu 31 października 2023 r. tj. w tym samym dniu, w którym Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszą. Odwołujący ponownie wskazał, że opublikowanie rozstrzygnięcia Postępowania nastąpiło o godzinie 14:47. Natomiast Konsorcjum Budimex złożyło zaktualizowane oświadczenia JEDZ wraz z załącznikami oraz ww. pisma późnym wieczorem, a zatem już po rozstrzygnięciu Postępowania co wynika z dat podpisów elektronicznych: 1) Załącznik do JEDZ Gulermark TR – podpisano 31.10.2023 r. godz. 22:28:56 2) Załącznik do JEDZ Gulermark PL – podpisano 31.10.2023 r. godz. 22:29:17 3) Pismo Gulermak TR oraz Gulermak PL – podpisano 31.10.2023 r. godz. 22:41:45 W konsekwencji nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum Budimex poinformowało Zamawiającego, już po wyborze oferty tego konsorcjum jako najkorzystniejszej, o tym, że od dnia 19 września 2023 r. wobec członków Konsorcjum Budimex (Gulermak PL i Gulermak TR) występują okoliczności, które mogą stanowić podstawę wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Odwołujący PORR stwierdził, że w jego ocenie wobec Gulermak TR oraz Gulermak PL zostały przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie naliczone kary umowne z powodu nienależytego wykonania i naruszenia wskazanych przez tego zamawiającego postanowień umownych w trzech umowach. Podobnie bezsporne jest, że Konsorcjum Budimex miało obowiązek poinformować o tym Zamawiającego, uwzględniając informację o karach składając oświadczenie w formie JEDZ, a w przypadku gdyby informacja o nałożeniu kar pojawiła się już po złożeniu JEDZ, wykonawca powinien poinformować o tym Zamawiającego niezwłocznie, zwłaszcza mając świadomość, że jego oferta podlega ocenie jako potencjalnie najkorzystniejsza. Członkowie Konsorcjum Budimex mają tego świadomość co wynika z treści złożonych przez nich w dniu 31 października 2023 r. zaktualizowanych JEDZ i pism (i z samego faktu ich złożenia). Odwołujący PORR powołując się na przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp wskazał, że Zamawiający winien zatem wykluczyć wykonawcę z postępowania o ile ten: a) przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, b) przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; c) przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Regulacje te stanowią więc swoisty wzorzec profesjonalizmu i należytej staranności wymaganych od podmiotów, które ubiegają się o realizację zamówień publicznych, a we wzorcu tym mieści się obowiązek rzetelnego informowania instytucji zamawiających o przeszłości wykonawcy, w tym zwłaszcza o jego doświadczeniach związanych z realizacją wcześniejszych umów w sprawach zamówień publicznych. 2.6 Dodatkowo zauważył, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W opinii Odwołującego PORR okoliczność, iż Konsorcjum Budimex nie podjęło działań w celu niezwłocznego ujawnienia Zamawiającemu faktu nienależytego wykonania umów zawartych z m. st. Warszawa oraz naliczenia kar umownych, a zatem faktu potencjalnego ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp co Zamawiający ma prawo i obowiązek zweryfikować, bez wątpienia stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jest to przy tym zachowanie tego rodzaju, że bez wątpienia mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający oceniał bowiem ofertę Konsorcjum Budimex nie posiadając kluczowych informacji mających na tę ocenę bezpośredni wpływ. Przy czym informacje te były w tym czasie w posiadaniu Konsorcjum Budimex. Według PORR Konsorcjum Budimex ma tego świadomość, skoro we wspólnym piśmie Gulermak TR oraz Gulermak PL z 31 października 2023 r. do Zamawiającego wskazano między innymi: „Jednocześnie Gulermak TR oraz Gulermak PL, już teraz, akceptując, że Wykonawca w Oświadczeniu był zobowiązany nie do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, ale także ewentualnego wskazania informacji o karach umownych, co może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd, informuje Zamawiającego o rozpoczęciu, zgodnie z przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości. Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. Konsorcjum Budimex przyznaje zatem, że miało obowiązek w oświadczeniu o aktualności informacji w JEDZ nie tylko potwierdzić brak podstaw do wykluczenia ale także wskazać informacje o karach umownych. Konsorcjum w piśmie przyznaje, że zaniechanie tego „może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd”. Co prawda w dalszej części pisma, konsorcjanci tłumaczą, że ich „pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 Pzp (samooczyszczenie), jednakże Odwołujący PORR się z tym nie zgodził. Wskazał po pierwsze, że czynności podjęte przez konsorcjantów nie spełniają wymogów samooczyszczenia opisanych w Pzp, gdyż są to w zasadzie same deklaracje o rozpoczęciu jakiś działań, bez wykazania ich realności i efektów jakie przyniosły. Po drugie – co szczególnie istotne - Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Budimex mogło i powinno podjąć te działania przed wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Działania te powinny zostać podjęte niezwłocznie po otrzymaniu informacji o nienależytym wykonaniu umów i nałożeniu kar umownych. Odwołujący PORR wskazał, że Konsorcjum Budimex miało możliwość poinformowania o karach umownych już w oświadczeniu o aktualności JEDZ składanym w dniu 6 października 2023 r. czego zaniechało. Warto zauważyć, że w szczególności w odniesieniu do informacji otrzymanych przez konsorcjantów w dniu 19 września 2023 r. minęło aż 17 dni od powzięcia wiedzy o karach wynikających z not księgowych do dnia składania aktualizacji JEDZ. Pomimo tego Zamawiający nie został o tym Odwołujący PORR podkreślił, że poinformowanie Zamawiającego o naliczonych karach umownych dopiero 31 października 2023 r., a więc po upływie odpowiednio aż 42 dni i 28 dni od kiedy konsorcjanci otrzymali informację w tym zakresie od Zarządu Transportu Miejskiego należy uznać za spóźnione i nie spełniające zasady należytej staranności, w rozumieniu art. 355 Kodeksu cywilnego, zwłaszcza w kontekście podwyższonego poziomu staranności wymaganego od profesjonalisty. Według Odwołującego PORR, Konsorcjum Budimex ma świadomość, że zasada lojalnego działania wobec partnera jakim jest Zamawiający wymaga szybszego działania i w tym kontekście czynności konsorcjantów są spóźnione, stąd wykonawca ten w piśmie z 31 października 2023 r. na str. 2 próbuje tłumaczyć własną opieszałość w działaniu „zbiegiem terminów naliczenia kar”, „koniecznością przekazania informacji o karach umownych do głównej siedziby spółki […] i osób odpowiedzialnych za funkcjonowanie Gulermak TR oraz Gulermak PL w Polsce”, koniecznością „analizy kar umownych”, czy „poinformowania o zaistniałych zdarzeniach osób pracujących w dziale zamówień publicznych”. Jednak w ocenie Odwołującego PORR ww. tłumaczenia nie zasługują na uwzględnienie. Konsorcjum Budimex nie dochowało należytej staranności w zakresie niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o otrzymaniu not księgowych i naliczeniu kar umownych. Konsorcjum przekazało takie informacje już po tym jak jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, choć miało możliwość uczynić to znacznie wcześniej. W ocenie Odwołującego PORR oznacza to, że Konsorcjum Budimex wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd bez wątpienia miało wpływ na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że istotne jest również to, że choć wykonawca ma prawo do przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, jednakże nie może w tym zakresie zwlekać, a tym bardziej informować Zamawiającego o karach umownych i podjętych środkach zaradczych już po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Granicą dopuszczalności takiego działania powinien być moment podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: Wyrok TS z 14.01.2021 r., C-387/19, RTS INFRA BVBA I AANNEMINGSBEDRIJF NORRÉ-BEHAEGEL PRZECIW KO VLAAMS GEW EST: „Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy”. Odwołujący PORR wskazał ponadto, że w świetle informacji publicznie dostępnych, spółka Gulermak TR brał udział jako konsorcjant (konsorcjum składające się z: Astaldi, Gülermak TR and NRC Group) w wykonaniu zamówienia publicznego w Szwecji dla Szwedzkiego Zarządu Transportu [Trafikverket] dotyczącego budowy ośmiokilometrowej linii kolejowej wraz z tunelem oraz nowych stacji metra w Korsvegen, Haga i Goeteborgu Central pod centrum Gothenburga (Szwecja). Nazwa inwestycji: Göteborg Rail Link - Haga Station (West Link - Lot E04 Haga Station) - Kontrakt EPC obejmujący projekt i budowę nowej podziemnej stacji kolejowej w centrum miasta oraz 1,5-kilometrowego tunelu serwisowego. Prace były prowadzone przez spółkę joint venture AGN Haga ab, w skład której wchodzą: Astaldi S.p.a, (40%), GÜLERMAK Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (Turcja, 40%) oraz Segermo Entreprenad AB/NRC Group (Norwegia, 20%). Klientem jest Trafikverket, szwedzki urząd ds. szwedzki urząd ds. infrastruktury i transportu. Prace były finansowane z funduszy europejskich i budżetu państwa. 24 stycznia 2023 r. inwestor odstąpił od umowy w części dotyczącej budowy odcinka E04 Station Haga. Głównym powodem odstąpienia inwestora od umowy było nienależyte wykonanie umowy przez konsorcjum oraz znaczące opóźnienie wykonawcy (w tym Gülermak TR) w realizacji przedmiotu umowy. Na wykonawcę nałożono również kary umowne. Zgodnie z powyższym, stosując zasadę lojalności, Odwołujący PORR wywiódł, że Konsorcjum Budimex, powinno było ujawnić również informacje dotyczące umowy dot. West Link - Lot E04 Haga Station, od której odstąpił inwestor: Szwedzkiego Zarządu Transportu [Trafikverket]. Tym samym według Odwołującego PORR Konsorcjum Budimex (Gülermak TR) nie ujawniło wszystkich informacji, które są lub przynajmniej mogą być kwalifikowane jako stanowiące podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Kolejno Odwołujący PORR wskazał, że wraz z informacjami o aktualizacji JEDZ oraz zaktualizowany JEDZ spółek Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. („Gulermak TR”) oraz Gülermak Sp. z o.o. („Gulermak PL”) wykonawca przedłożył dokument pn. „Procedura do SF FINAL”. Dokument nosi datę 27 października 2023 r., jednak został podpisany podpisem kwalifikowanym w dniu 31 października 2023 r. o godzinie 22:41. („Samooczyszczenie”). Dowód: Pismo: Procedura do SF FINAL (w aktach Postępowania). Odwołujący PORR zauważył, że w Samooczyszczeniu wykonawca potwierdza i przyznaje, że przekazanie przez niego informacji o zdarzeniach związanych z nienależytym wykonaniem umów oraz nałożeniem kar umownych mogą być kwalifikowane jako podstawa wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Jednocześnie Gulermak TR oraz Gulermak PL, już teraz, akceptując, że Wykonawca w Oświadczeniu był zobowiązany nie do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, ale także ewentualnego wskazania informacji o karach umownych, co może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd, informuje Zamawiającego o rozpoczęciu, zgodnie z przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości. Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Odwołujący PORR wskazał, że Budimex poinformował o: rozpoczęciu, zgodnie z przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości oraz zaznaczył, że pismo (wyjaśnienia) należy traktować jako samooczyszczenie w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp. Jak wynika z treści pisma, samooczyszczenie, miałoby dotyczyć podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, a więc wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z powyższego wynika, że, po pierwsze, Wykonawca miał świadomość i przyznał, że jego działanie związane z niepoinformowaniem Zamawiającego, z stosownym wyprzedzeniem i należytą staranności, o okolicznościach mogących stanowić podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, należy kwalifikować jako wprowadzenie zamawiającego w błąd – co najmniej jako zachowanie noszące znamiona działania w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa i przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp). Po drugie, sam Wykonawca w piśmie pn. Procedura do SF FINAL próbuje dokonać samooczyszczenia (Self-cleaningu), stwierdzając, że: Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Jeżeli zatem Wykonawca próbuje dokonać samooczyszczenia (w ocenie Odwołującego PORR nieskutecznie), to również przyznaje w ten sposób, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 Pzp, a więc zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia – procedura opisana w art. 110 ust. 2 Pzp (samooczyszczenie) ma bowiem zastosowanie do wykonawcy, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4 ww. przepisu, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, jednym z warunków umożliwiających zainicjowanie tej procedury samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę, iż podlega on wykluczeniu. W okolicznościach niniejszej sprawy według Odwołującego PORR: 1) nie jest możliwe przeprowadzenie procedury samooczyszczenia lub jest ona spóźniona; albo 2) przeprowadzoną przez Konsorcjum Budimex procedurę samooczyszczenia należy uznać za nieskuteczną, ponieważ Wykonawca ten nie wykazał, że podjął działania, które są wystarczające Odwołujący PORR podkreślił, że Zamawiający dokonując oceny Konsorcjum Budimex pod kątem braku podstaw wykluczenia, w tym również wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, opierał się na informacjach przekazanych przez członków konsorcjum Wykonawcy w JEDZ (w dacie składania ofert), oraz późniejszych oświadczeniach z 6 października 2023 r. o aktualności informacji zawartych w JEDZ, z których wynikało, że wobec członków konsorcjum Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Oznacza to, że w dacie podejmowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie posiadał wiedzy, że wobec członków konsorcjum Wykonawcy wystąpiły zdarzenia (nienależyte wykonanie umów o zamówienie publiczne i nałożenie kar umownych), które mają znaczenie dla oceny, czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Tym samym brak przekazania przez Wykonawcę tych informacji w pierwszym możliwym terminie (niezwłocznie), w szczególności przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym przypadku decyzję o wyborze oferty Wykonawcy najkorzystniejszej lub jego wykluczeniu/ odrzuceniu oferty. Z powyższych względów trudno zatem uznać, że Wykonawca, który wprowadził Zamawiającego w błąd może skorzystać z procedury samooczyszczenia. Skutek w postaci wprowadzenia w błąd już nastąpił – tj. Zamawiający dokonał oceny oferty Wykonawcy i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie JEDZ i oświadczeń złożonych w trakcie postępowania, w przeświadczeniu, że wobec Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp lub przynajmniej, że nie występują zdarzenia, które mogłyby stanowić podstawę wykluczenia i podlegać w tym zakresie ocenie. W tym sensie, Wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia samooczyszczenia, gdy skutek wprowadzenia w błąd już nastąpił. W opinii PORR Stworzenie Wykonawcy szansy na przeprowadzenie samooczyszczenia, naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji – wobec tych wykonawców, którzy poinformowali Zamawiającego w trakcie postępowania o wszystkich okolicznościach, które powinny być przedmiotem oceny pod kątem podstaw wykluczenia oraz informowali na bieżąco Zamawiającego o zmianie takich okoliczności. Odwołujący PORR wskazał, że co prawda przepisy Pzp nie regulują kwestii tego, w którym momencie wykonawca powinien przeprowadzić samooczyszczenie. Niemniej jednak, nie jest tak jak twierdzi Konsorcjum Budimex, że samooczyszczenie może zostać przeprowadzone w dowolnym momencie. Instytucja samooczyszczenia może znajdować zastosowanie do różnych podstaw wykluczenia, które mogą zmaterializować się na różnych etapach postępowania. Zastosowanie procedury samooczyszczenia do podstawy wykluczenia dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd ma szczególnych charakter. W przypadku wprowadzenia w błąd, w skutek lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp) trudno oczekiwać, aby wykonawca przedstawiał samooczyszczenie wraz z ofertą lub wraz z JEDZ. Wykonawca uzyskuje wiedzę co do przekazania informacji wprowadzających w błąd w trakcie postępowania np. jeżeli sam stwierdzi, że przekazał zamawiającemu informacje niezgodne z prawdą. W takiej sytuacji uzasadnione jest przedstawienie samooczyszczenia niezwłocznie po powzięciu przez wykonawcę wiedzy, że dana informacja jest niezgodna z rzeczywistością. Niewątpliwie jednak momentem granicznym do dokonania samooczyszczenia jest dokonanie przez zamawiającego czynności wyboru oferty takiego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdy zamawiający dokonuje takiego wyboru nie posiadając pełnej wiedzy na temat sytuacji podmiotowej wykonawcy (w tym przypadku dotyczącej braku podstaw wykluczenia z postępowania), to następuje skutek polegający na wprowadzeniu zamawiającego w błąd, który mógł mieć znaczenie dla czynności zamawiającego. Innymi słowy, gdyby przed wyborem oferty zamawiający wiedział o okolicznościach, które mogą rzutować na ocenę podstaw wykluczenia wykonawcy, to mógłby podjąć inną decyzję (np. wykluczyć wykonawcę z postępowania i odrzucić jego ofertę). Z powyższą sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie – Konsorcjum Budimex przedstawił Zamawiającemu informacje o okolicznościach związanych z nienależytym wykonaniem i nałożeniem kar umownych (zmienił oświadczenie w JEDZ dotyczące podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp) dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty na podstawie informacji, które nie były zgodne z rzeczywistością, tym samym został osiągnięty skutek polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. W opinii Odwołującego PORR stworzenie Konsorcjum Budimex szansy na dokonanie samooczyszczenia w zakresie „wprowadzenia w błąd” już po wyborze oferty najkorzystniejszej prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, wobec tych wykonawców, którzy przedstawiali informacje zgodne z rzeczywistością. Istotne jest również to, że sam Wykonawca w samooczyszczeniu potwierdza, że tę sytuację można kwalifikować jako wprowadzenie w błąd i jednocześnie twierdzi, że dokonuje „samooczyszczenia”. Bez znaczenia według Odwołującego PORR pozostaje to, czy dane okoliczności faktyczne ostatecznie zostaną uznane przez Zamawiającego za stanowiące podstawę wykluczenia (w tym przypadku okoliczności związane z nienależytym wykonaniem przez Gulermak PL i Gulermak TR umów o zamówienie publiczne zawartych z m. st. Warszawą, które skutkowały również nałożeniem kar umownych oraz przez jednego z konsorcjantów kontraktem w Szwecji). Istotne jest to, wykonawcy są zobowiązani do lojalnego informowania zamawiającego o okolicznościach, które mogłyby stanowić podstawę wykluczenia, a które powinny podlegać ocenie przez Zamawiającego. Ocena sytuacji wykonawcy i tego czy podlega wykluczeniu w związku z zaistnieniem określonych okoliczności (tutaj: nienależytym wykonaniem wcześniejszych umów o zamówienie publiczne) jest dyskrecjonalną decyzją zamawiającego, który dokonuje samodzielnej i zindywidualizowanej oceny określonych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę wykluczenia. Kolejno Odwołujący PORR wskazał, że niezależnie od tego, że Konsorcjum Budimex nie było uprawnione do dokonania samooczyszczenia w zakresie wprowadzenia Zamawiającego w błąd, to odnosząc się do dokumentu pn. Procedura do SF FINAL (samooczyszczenie) zauważył, że nie można czynności opisanych w tym dokumencie kwalifikować jako „samooczyszczenia” w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp – w konsekwencji nie można uznać, że Wykonawca dokonał samooczyszczenia. Ewentualnie, takie samooczyszczenie nie zostało przeprowadzone skutecznie. Odwołujący PORR wskazał, że Konsorcjum Budimex określiło informacje zawarte w dokumencie „Procedura SF CLEAN” jako działania zmierzające do wykazania rzetelności oraz stwierdziło, że: Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące na obecnym etapie przesłanki art. 110 ust. 2 Pzp. PORR zauważył, że samooczyszczeniu nie przedstawiono żadnych konkretnych działań tego wykonawcy, które mogłyby wskazywać na to, że wykazał on swoją rzetelność. Konsorcjum Budimex nie opisało działań, które faktycznie zostały podjęte w celu uniknięcia w przyszłości podobnych zdarzeń, które mogą być kwalifikowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd, ale wskazuje, że takie działania są dopiero planowane i zamierza je podjąć. Odwołujący PORR wskazał, że jak wynika z Samooczyszczenia Konsorcjum Budimex nie podjęło jeszcze żadnych działań, które potwierdzałyby jego rzetelność, ale dopiero analizuje całą sytuację i dopiero planuje podjęcie działań ukierunkowanych na wprowadzenie (poprawę) systemu obiegu informacji i raportowania zdarzeń, które mają miejsce na obecnie wykonywanych umowach – żadne działania faktyczne nie zostały zatem jeszcze podjęte i nie zostały wdrożone żadne mechanizmy naprawcze, które gwarantowałyby rzetelność wykonawcy; takie działania są dopiero planowane i nie wiadomo czy w ogóle spółka podejmie jakiekolwiek kroki w celu poprawy funkcjonowania organizacji. Według PORR rzekome „działania” podjęte przez Konsorcjum Budimex w celu samooczyszczenia nie stanowią opisu faktycznie zrealizowanych działań, ale opis działań planowanych i niepewnych. Przedstawiony przez ww. wykonawcę dokument nie spełnia zatem podstawowych wymagań określonych w art. 110 ust. 2 Pzp, zgodnie z którymi wymaga się, aby działania były faktycznie podjęte tj. aby wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegają występowaniu nieprawidłowości w przyszłości. Odwołujący PORR podkreślił, że opisane w przepisie art. 110 ust. 2 Pzp czynności muszą być faktycznie dokonane, a nie dopiero planowane (np. wykonawca ma wykazać, że zreorganizował personel, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów). Trudno zatem uznać, że działania, których podjęcie dopiero planuje Wykonawca są przejawem świadomej chęci poprawy sposobu działania i wykazania jego rzetelności. Sama procedura samooczyszczenia wymaga podjęcia (a nie planowania podjęcia) konkretnych, adekwatnych działań naprawczych, które mają eliminować lub co najmniej ograniczyć ryzyko wystąpienia uchybień w przyszłości. Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że choć Konsorcjum Budimex przyznało, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia dotycząca wprowadzenia Zamawiającego w błąd i próbuje wykazać podjęte działania naprawcze, to faktycznie żadnych działań jeszcze nie podjął, a tym bardziej nie jest w stanie ich wykazać. Wobec powyższego należy uznać, że pomimo podjętej próby Konsorcjum Budimex nie przeprowadziło skutecznego samooczyszczenia i nie wykazał swojej rzetelności. W związku z powyższym Konsorcjum Budimex powinno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp, a przesłanki określone w art. 110 ust. 1 i 2 Pzp nie zostały skutecznie wykazane. Uzasadniając zarzut ewentualny Odwołujący wyjaśnił, że na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt. 1) odwołania, Zamawiający bezwzględnie powinien zareagować na otrzymane od Konsorcjum Budimex informacje dotyczące nienależytego wykonania umów oraz naliczenia kar umownych dotyczących umów o zamówienia publiczne realizowane przez Gulermak PL i Gulermak TR. Tymczasem Zamawiający dokonał czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej nie posiadając aktualnych bardzo istotnych dla rozstrzygnięcia Postępowania informacji. Zamawiający oceniając ofertę Konsorcjum Budimex nie miał świadomości istnienia potencjalnej podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Odwołujący wskazał że w przypadku gdyby nie potwierdził się zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Zamawiający powinien był co najmniej w świetle otrzymanych informacji unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownej oceny oferty Konsorcjum Budimex w kontekście zbadania istnienia podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. W przypadku potwierdzenia istnienia przesłanek tego przepisu wykluczyć Konsorcjum Budimex z postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2023 r. oraz Przystępujący Budimex w piśmie z dnia 27 listopada 2023 r. wnieśli o oddalenie odwołania ​ całości jako bezzasadnego. w Sprawa o sygn. akt KIO 3390/23 W dniu 10 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: BUD Budimex IMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Budimex”, „Konsorcjum Budimex”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z Postępowania w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum PORR i odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu z Postępowania w związku z zawarciem przez PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że PORR Bau GmbH naruszył przepisy austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było – zgodnie z informacją AFCA – ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przy czym Konsorcjum PORR nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu; 1) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania. W związku z powyższym wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu; 2) wykluczenia Konsorcjum PORR z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum PORR na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania. Uzasadniając zarzuty Odwołania, Konsorcjum Budimex wskazało, że dokonując analizy złożonych dokumentów formalnych przez Konsorcjum PORR, zwrócił uwagę, że w treści formularza JEDZ wykonawca PORR Bau GmbH udzielił w ramach pytania: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji odpowiedzi: „TAK” i jednocześnie wskazał, że: „Szczegółowy opis zdarzenia i środki wdrożone przez Wykonawcę w celu samooczyszczenia przedstawia „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” wraz załącznikami”. Dodatkowo, w ramach dalszego pytania: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? Wykonawca PORR Bau GmbH również udzielił odpowiedzi: „TAK” wraz z objaśnieniem: „Szczegółowy opis zdarzenia i środki wdrożone przez Wykonawcę w celu samooczyszczenia przedstawia „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” wraz załącznikami.” Odwołujący Budimex wyjaśnił, że w jego opinii Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum PORR. Wykonawca ten powinien bowiem zostać wykluczony z Postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum PORR. Odwołujący BUD Budimex IMEX wskazał, że z załącznika pt. „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” wynika m.in., co następuje: 1) w kwietniu 2021 r. Federalny Urząd ds. Konkurencji (BW B) złożył do Sądu Antymonopolowego wniosek o nałożenie kary pieniężnej na PORR, przy czym całe postępowanie dotyczyło również PORR Bau GmbH, 2) zgodnie z decyzją sądu kartelowego PORR naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. 3) PORR zawarła ugodę z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji z udziałem Federalnego Prokuratora Antymonopolowego w związku z postępowaniami antymonopolowymi toczącymi się przeciwko spółkom Grupy, 4) przedmiotem Ugody było m.in. nałożenie na PORR grzywny w wysokości 62,35 mln EUR, 5) na podstawie przekazanego opisu okoliczności faktycznych można wywieść wniosek, że naruszenie zostało uznane przez PORR, a decyzja stała się ostateczna. Odwołujący Budimex wskazał, że z informacji dostępnych w złożonym przez Konsorcjum PORR oświadczeniu, a także z dostępnych materiałów prasowych i komunikatów wynika, że naruszenia, których dopuścił się PORR miały charakter istotny, długotrwały i oddziaływały na uczciwą konkurencję, bowiem biorąc pod uwagę aspekty wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz ekonomicznego wpływu na rynek nie budzi wątpliwości, że działania PORR naruszały podstawowe zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Również bez wątpienia PORR był częścią kartelu funkcjonującego przez wiele lat na rynku robót budowlanych, którego celem była eliminacja konkurencji. Odwołujący Budimex wskazał, że powyższe informacje potwierdza również wyrok wydany w sprawie innego austriackiego wykonawcy, tj. STRABAG AG, który – jak wynika z dostępnych informacji – również był uczestnikiem kartelu (zmowy przetargowej) z PORR. Odwołujący Budimex wskazał, że złożenie wniosku o nałożenie kary pieniężnej na PORR, o którym mowa w treści złożonego przez PORR oświadczenia, miało miejsce w kwietniu 2021 r., więc biorąc pod uwagę tę datę wynikającą wprost z treści oświadczenia Konsorcjum PORR, nie upłynął jeszcze w stosunku do tego zdarzenia 3-letni okres, w trakcie którego wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z przetargów o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności nie budzi wątpliwości, że obligatoryjna przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp znajdzie zastosowanie w odniesieniu do sytuacji PORR Bau GmbH. Takie stwierdzenie (odnoszące się do spełniania wobec wykonawcy omawianej przesłanki), poprzez złożone oświadczenie w formularzu JEDZ, wynika też zresztą z treści odpowiedzi PORR Bau GmbH. Wydanie wobec Konsorcjum PORR decyzji o uznaniu, że wykonawca ten działał w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, potwierdza, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie kartelowe mające na celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę Konsorcjum PORR należy zdaniem Odwołującego Budimex odrzucić. Według Odwołującego Budimex Zamawiający bazował na wyjątkowo lakonicznych i nie odpowiadających czynom PORR oświadczeniach zawartych w treści dokumentu pn. „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” i ocenił je w sposób bezrefleksyjny bez uwzględnienia przepisu art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący Budimex uzasadniając zarzut dotyczący braku należytego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez Konsorcjum PORR wskazało, że Zamawiający oceniając te działania, powinien wziąć pod uwagę m.in. wagę czynu wykonawcy. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że im cięższa waga czynu, którego dopuścił się dany wykonawca, tym dalej idące środki zaradcze powinien on podjąć celem wyeliminowania stosownych nieprawidłowości. Abstrahując od tego, że w przypadku PORR od 6 lat trwa ustalanie przyczyn zaistniałej sytuacji (co też sugeruje, że nadal nie wiadomo, jakie były nieprawidłowe zachowania po stronie PORR), należy podkreślić, iż nie budzi wątpliwości, że waga czynu, jakiego dopuścił się ten wykonawca, jest wyjątkowo ciężka. Świadczy o tym (o czym wspomniano już powyżej w szczegółach) nie tylko kara, jaka została nałożona na tego wykonawcę (ponad 60 mln euro, a zatem ok. 250 mln zł), ale także skala działalności. Jak wynika z wyroku dotyczącego firmy Strabag, na którą nałożono karę w wysokości ok. 45 mln zł, do zmów przetargowych dochodziło przez lata (2002 – 2017), w czasie którym to wykazano „ustawienie” około 1200 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (jak wskazano w wyroku, istnieje duże prawdopodobieństwo, że skala ta jest jeszcze większa). Odwołujący Budimex wywodził, że w złożonym samooczyszczeniu PORR w sposób nie przedstawił w sposób wystarczający okoliczności zdarzenia, które są niewątpliwie istotne z punktu widzenia wagi czynu, powodów zaistniałej s…

…Sygn. akt: KIO 3181/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie B.FineTech Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3181/25 Uzasadnienie Zamawiający Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Przebudowa i remont budynku domu studenckiego nr 3 Uniwersytetu Warszawskiego przy ul. Kickiego 9 w Warszawie” (ogłoszenie nr 468354-2025 opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 17 lipca 2025 r., numer wydania Dz.U. OJ S 135/2025). W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), w tym załącznika nr 5 do SW Z „Projektowane postanowienia umowy” (dalej jako „Umowa”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”): 1.art. 16 pkt. 1, 2, 3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC przez ukształtowanie postanowień umowy (tj. załącznika nr 5 do SW Z), tj. § 12 ust. 6 oraz § 18 ust. 5 projektu umowy, w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można było przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. przez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej jak i opisania w sposób wyczerpujący przedmiotu zamówienia, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji, zgłoszenia błędów oraz zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji i/lub opisu przedmiotu zamówienia w celu wykrycia błędów lub pod kątem wystąpienia jakichkolwiek okoliczności lub uwarunkowań mogących wpłynąć na wykonywanie Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, jak i realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie, który nie wynika z dokumentacji zamówienia; 2.art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC, art. 652 KC, art. 58 § 1 i 3 KC oraz art. art. 568 § 1 KC oraz art. 577 § 4 KC przez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy PZP i KC, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)ustala w § 1 ust. 17 Umowy (definicja Odbioru Wewnętrznego), że czynności odbiorowe opisane w § 17 ust. 6-9 Umowy zostaną zakończone uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Obiektu oraz będą polegały na przejęciu przez Zamawiającego całości Inwestycji, podczas gdy przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego (rozumiane jako przejęcie odpowiedzialności za obiekt będący Przedmiotem Umowy), powinno nastąpić w momencie dokonania Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie w momencie dokonania Odbioru Wewnętrznego przez Zamawiającego (który ma miejsce przed Odbiorem Końcowym); (ii)uzależnia przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego w § 1 ust. 25 Umowy (definicja Protokołu Odbioru Końcowego), w § 5 pkt 7) Umowy oraz § 17 ust. 15 Umowy od usunięcia przez Wykonawcę wszystkich Usterek z zamkniętej listy Usterek, o której mowa w § 17 ust. 13 pkt 2 Umowy, co zostanie potwierdzone podpisaniem przez Komisję stosownego protokołu, podczas gdy przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego (rozumiane jako przejęcie odpowiedzialności za obiekt będący Przedmiotem Umowy) powinno nastąpić w momencie dokonania Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie pod warunkiem usunięcia wszelkich Usterek (rozumianych jako wady nieistotne) ujawnionych podczas lub przed dokonaniem Odbioru Końcowego. Uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru Przedmiotu Umowy, jak i przejęcia Inwestycji, może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia Wad (rozumianych jako wady istotne) Przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, natomiast w przypadku wystąpienia Usterek (wad nieistotnych), Zamawiający ma obowiązek dokonać Odbioru Końcowego oraz przejąć Inwestycję – w przeciwnym razie mamy do czynienia z odbiorem „bezusterkowym”; (iii)ustala w § 6 ust. 5 pkt 26) Umowy, iż ostateczne rozliczenie finansowe Robót nastąpi w terminie do 30 dni od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku odbioru bez Usterek)lub daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek z niego wynikających, co oznaczałoby, iż podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego następuje jedynie w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, iż nastąpiło usunięcie wszelkich Usterek (rozumianych jako wady nieistotne) z niego wynikających, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z Umową, czyli warunkiem ostatecznego rozliczenia finansowego Robót powinno być podpisanie Protokołu Obioru Końcowego bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie wszelkich Usterek z niego wynikających (rozumianych jako wady nieistotne); (iv)ustala w § 9 ust. 1 pkt. 5) Umowy, iż Generalny Wykonawca ponosi opłaty za media, w tym m.in.: energię elektryczną, wodę, ciepło i odprowadzenie ścieków, od chwili przejęcia Terenu budowy do dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku odbioru bez Usterek) lub protokołu stwierdzającego usunięcie Usterek wykazanych przez Komisję Odbioru Końcowego, podczas gdy przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego (rozumiane jako przejęcie odpowiedzialności za obiekt będący Przedmiotem Umowy) powinno nastąpić w momencie dokonania Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie pod warunkiem usunięcia wszelkich Usterek (rozumianych jako wady nieistotne) Przedmiotu Umowy. W przypadku wystąpienia Usterek (wad nieistotnych), Zamawiający ma obowiązek dokonać Odbioru Końcowego oraz przejąć Inwestycję od Wykonawcy, i w konsekwencji ponosić wszelkie opłaty za media wynikające z dalszego utrzymywania obiektu; (v)ustala w § 15 ust. 1 oraz w § 15 ust. 6 Umowy, iż Generalny Wykonawca udziela Gwarancji jakości i rękojmi na wykonany Przedmiot Umowy na okres od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku odbioru bez Usterek) lub od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek z niego wynikających, podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpoczyna się od momentu zakończenia robót budowlanych przez Wykonawcę i wydania ich Zamawiającemu, tj. od momentu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego potwierdzającego wykonanie Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie wykonanego bez jakichkolwiek Usterek (rozumianych jako wady nieistotne); (vi)ustala w § 16 ust. 7 Umowy, że Zamawiający po zrealizowaniu Przedmiotu Umowy dokona zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w terminie 30 (trzydziestu) dni od daty podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku odbioru bez Usterek)lub od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek z niego wynikających, podczas gdy zgodnie z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, tj. po wykonaniu wszelkich robót budowlanych przez Wykonawcę i podpisania przez strony Protokołu Odbioru Końcowego potwierdzającego wykonanie Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie bez jakichkolwiek Usterek (rozumianych jako wady nieistotne); 3.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC, art. 58 § 1, 2 i 3 KC, art. 354 § 2 KC, art. 647 KC, art. 652 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp i KC, w zakresie w jakim Zamawiający w § 14 ust. 12 Umowy ustalił całkowitą odpowiedzialność Generalnego Wykonawcy wobec Zamawiającego w związku ze wszelkimi roszczeniami skierowanymi wobec Zamawiającego, dotyczącymi jakichkolwiek zaistniałych szkód, kosztów i wydatków związanych bezpośrednio lub pośrednio z wykonywaniem Robót w oderwaniu od konieczności wykazania zaistnienia przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej po stronie Wykonawcy, gdyż zgodnie z art. 652 KC, Wykonawca ponosi odpowiedzialność za teren budowy na zasadach ogólnych, co oznacza, iż do ustalenia odpowiedzialności Wykonawcy za szkody spowodowane w majątku Zamawiającego, niezbędne jest zaistnienie przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej po jego stronie; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)w § 6 ust. 25 pkt 4) Umowy wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że Wykonawca jest podmiotem gospodarczym funkcjonującym zgodnie z zasadą DNSH („nie czyń poważnej szkody”), która dotyczy niewspierania i nieprowadzenia działalności gospodarczej, która powoduje znaczące szkody (poważne szkody, posiada znaczący negatywny wpływ) dla któregokolwiek z celów środowiskowych, wskazując, iż konieczność przeprowadzenia oceny DNSH wynika z art. 17 rozporządzenia (UE) nr 2020/852 z dnia 18 czerwca 2020 r. w sprawie ustanowienia ram ułatwiających przeprowadzanie zrównoważonych inwestycji, tzw. „Rozporządzenie w sprawie taksonomii”, podczas gdy treść tego oświadczenia jest niezgodna z art. 17 niniejszego Rozporządzenia w sprawie taksonomii, w zakresie, w jakim ocena spełniania zasad DNSH dotyczy danej działalności gospodarczej produktów dostarczanych i/lub usług świadczonych, a nie funkcjonowania podmiotu gospodarczego jako takiego; (ii)w § 25 ust. 1 pkt 5) Umowy przyznaje uprawnienie do nałożenia kary umownej na Generalnego Wykonawcę w wysokości 20% Wynagrodzenia, o którym mowa w § 18 ust. 1 Umowy, z tytułu odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn leżących po stronie Generalnego Wykonawcy, o których mowa w § 27 ust. 1 pkt 18 Umowy oraz za wypowiedzenie Umowy przez Generalnego Wykonawcę za wyjątkiem przypadku, o którym mowa w § 27 ust. 2 Umowy; 5.art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC przez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, przez zastrzeżenie w § 25 ust. 8 Umowy limitu kar umownych, który daje Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 20% Wynagrodzenia, o którym mowa w § 18 ust. 1 Umowy, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany; 6.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim w § 4 ust. 14 projektu umowy Zamawiający wprowadził bardzo krótki, bo 2-dniowy termin na powiadomienie przez Wykonawcę Zamawiającego o wszystkich możliwych okolicznościach mogących mieć wpływ na prawidłowość wykonania Przedmiotu Umowy oraz zagrożeniach dotrzymania terminów w stosunku do ustalonego Harmonogramu wraz z podaniem ich możliwych konsekwencji, który to termin liczony jest od powzięcia wiadomości przez Wykonawcę o zaistnieniu takich okoliczności lub zagrożeń, co jest terminem rażąco krótkim i powodującym niewspółmiernie negatywne konsekwencje dla Wykonawcy; 7.art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp, art. 437 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 464 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. narzucając bardzo krótki, bo 10-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w § 11 ust. 13 pkt. 6) projektu umowy; 8.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC przez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 23 ust. 1 pkt 1) lit. o) projektu Umowy odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Przedmiotu Umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn niezależnych od obydwu stron, a zależnych od innych szczególnych okoliczności, za które Wykonawca nie jest odpowiedzialny, przez ustalenie, że Zamawiający przewiduje zmianę terminu realizacji Umowy jedynie w przypadku wystąpienia nadzwyczajnych warunków pogodowych uniemożliwiających prawidłowe wykonanie prac, w szczególności z powodu technologii prac określonej umową, normami lub przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych (w tym wymaganych technologii przez producentów stosowanych materiałów i urządzeń), które to warunki pogodowe w postaci niskich lub wysokich temperatur powietrza (< -10 °C lub > 35 °C) miałyby trwać nieprzerwanie przez co najmniej 5 kolejnych dni roboczych, co stanowi nadmierne przerzucenie ryzyk związanych z niekorzystnymi warunkami pogodowymi na Wykonawcę, co jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt 1 ustawy PZzp; 9.art. 439 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez sformułowanie warunków waloryzacji w § 24 Umowy oraz w Załączniku nr 10 do Umowy Szczegółowy opis metodologii obliczania zmiany wartości Wynagrodzenia związanego z waloryzacją – w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)w § 24 ust. 1 pkt 5) wyznacza zbyt wysoki próg zmiany wskaźnika uprawniający do waloryzacji, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia nastąpi jedynie w przypadku, gdy wskaźnik Głównego Urzędu Statycznego cen produkcji budowlano-montażowej opublikowanych w Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu Statystycznego za miesiąc, w którym nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu dotyczącym Przedmiotu Umowy, będzie wynosił co najmniej 8 %; (ii)w § 24 ust. 8 Umowy ustalił prawo Wykonawcy do pierwszej waloryzacji nie wcześniej niż po okresie 12 miesięcy od podpisania Umowy, co jest niezgodne z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie przewidział możliwość waloryzacji nie częściej niż raz na 6 miesięcy, co w sytuacji umownego okresu realizacji trwającego 18 miesięcy, oznacza tylko jedną możliwą waloryzację; (iii)w § 24 ust. 8 ograniczył maksymalną wartość zmiany Wynagrodzenia, jaka może nastąpić w wyniku waloryzacji, do wysokości 8% Wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy, ustalonego w dniu podpisania Umowy; (iv)w Załączniku nr 10 do Umowy - Szczegółowy opis metodologii obliczania zmiany wartości Wynagrodzenia związanego z waloryzacją, przyjął ryzyko Stron dot. zmiany wynagrodzenia umownego Wykonawcy na poziomie 50/50; co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 1,2, 3 i 4 ustawy Pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że Umowa zawiera pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z, w tym zmiany projektowanych postanowień Umowy, stanowiących załącznik nr 5 do SW Z, w sposób określony w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, w tym wzoru umowy, stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający. Tym samym Odwołujący wniósł o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w ogłoszeniu, SWZ i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili: wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca FineTech Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 15 września 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego (z dnia 15 września 2025 r.), w którym poinformował, że w dniu 12 września 2025 r. Zamawiający dokonał zmian specyfikacji w tym wzoru umowy odpowiadającym zarzutom i wpisującym się w żądania Odwołania z dnia 28 lipca 2025 r. Odwołujący podniósł, że zasadniczej zmianie uległ substrat zaskarżenia, co czyni, że dalsze prowadzenie postępowanie staje się zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Przekazana przez Odwołującego informacja znajduje potwierdzenie w dokumentach zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania. W związku z powyższym, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w tym zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wobec utraty substratu zaskarżenia. Izba uznała, że w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wobec złożonego przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów. W ww. piśmie z dnia 15 września 2025 r. Odwołujący oświadczył: „W pozostałym zakresie nieobjętym przedmiotowymi zmianami cofam odwołanie z dnia 28 lipca 2025 roku wniesione w sprawie a także wnoszę o umorzenie postępowania jak i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)”. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 568 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. ze stosowanym na zasadzie analogii § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1840/24 WYROK Warszawa, dnia 21 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 (ii) odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (ii), zarzutu nr 3 (iii) odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez: a)wykreślenie z Rozdziału 6 ust. 4 pkt. 3) i 4) SWZ, § 7 ust. 4 pkt. 3) i 4) Umowy, prawa do wstrzymania robót lub dokonania odbioru Przedmiotu Umowy (zarówno końcowego, jak i częściowego) przez Zamawiającego od spełnienia wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), względnie doprecyzowanie, że prawo do wstrzymania wykonania robót lub dokonania odbioru będzie przysługiwać zamawiającemu tylko w sytuacji, gdy ww. wady będą miały charakter istotny, b)modyfikację § 9 ust. 5 pkt 1 Umowy przez nadanie mu treści: „wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad istotnych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy,”, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w części 9/11 oraz Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku w części 2/11 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstokuna rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 4.290 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1840/24 Uzasadnie nie Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa „Stacji Obsługi Komunalnego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Białymstoku, przy ul. Pomocnej” wraz z infrastrukturą – Etap II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2024 r., Dz.U. S: 93/2024, nr 282854-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym”. I. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 436 pkt 1) PZP i art. 433 pkt. 3) PZP, w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SW Z (Rozdział 6 ust. 3 SW Z) jak i wzoru umowy (§ 7 ust. 1 Umowy) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2025 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy PZP, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji postępowania; 2. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień SW Z, tj. Rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania tej dokumentacji i zgłoszenia do niej ewentualnych błędów i nieprawidłowości, przy czym dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów czy nieprawidłowości; 3. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: (i) przyznanie Zamawiającemu w § 6 ust. 4 Umowy, § 10 ust. 2 i ust. 6 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) przyznanie Zamawiającemu w § 10 ust. 1 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) uwarunkowanie w Rozdziale 6 ust. 4 pkt. 3) i 4) SW Z, § 7 ust. 4 pkt. 3) i 4) Umowy, § 10 ust. 4, § 10 ust. 11 Umowy prawa do wstrzymania robót lub dokonania odbioru Przedmiotu Umowy (zarówno końcowego, jak i częściowego) przez Zamawiającego od wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), protokołów odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzonych przez upoważnionych przedstawicieli, przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania prac z tego tytułu; (iii) uwarunkowanie w § 9 ust. 5 pkt. 1) Umowy zapłaty faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem Umowy, w tym usunięcie wszelkich wad lub usterek w przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; (iv) uwarunkowanie w § 9 ust. 2 pkt. 1b) Umowy, § 9 ust. 4 pkt. 1) Umowy, § 9 ust. 5 pkt. 3 Umowy, § 14 ust. 2 pkt. 4 Umowy dokonania rozliczenia za wykonane roboty i zapłaty faktur przejściowych i faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania, oprócz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w postaci oświadczeń podwykonawców i kopii dokonanych przelewów, również dokumentów w postaci: kopii faktur podwykonawców, wykazów wykonanych robót przez podwykonawców, oświadczeń podwykonawców o niewykonywaniu prac, oświadczeń podwykonawców o niewystawieniu faktury w danym okresie rozliczeniowym, uzależniając wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższego obowiązku, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; 4. naruszenie art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz 462 ust. 1 PZP, art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 i ust. 8 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 6471 KC w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj.: (i) zakazując możliwości dokonywania potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych w § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy; (ii) ingerując w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, tj. faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, co jest terminem rażąco krótkim i obiektywnie nieuzasadnionym z punktu widzenia Zamawiającego; (iii) wprowadzając wymóg, iż wysokość wynagrodzenia podwykonawcy nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego w § 14 ust. 16 Umowy, nie uwzględniając przy tym, iż art. 6471 KC limituje solidarną odpowiedzialność Zamawiającego do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne i mogą znacząco utrudnić Wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań; 5. naruszenie art. 433 pkt. 1) PZP, art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez: (i) zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy kary umownej za opóźnienie, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 1) PZP, zgodnie z którą projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (ii) zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, naliczanej za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 Umowy, naliczany jako 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto Wykonawcy, oraz w § 16 ust. 1 pkt. 5 a), b) i c) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. obliczanej jako 0,02 % wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto i za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego polegającego na nieprzedłożeniu przez Wykonawcę do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany; braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy oraz nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), które to kary prowadzą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i które mają wyłącznie charakter represyjny. II. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), SW Z oraz projektu Umowy, stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z, jak i dalszych załączników do SWZ, poprzez: (i) zmianę postanowień odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SW Z (Rozdział 6 ust. 3 SW Z) jak i wzoru umowy (§ 7 ust 1 Umowy) poprzez wskazanie, że Wykonawca wykona przedmiot umowy w terminie 18 miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę; (ii) przeformułowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na Wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, oraz umożliwi Wykonawcy domaganie się zmian Umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ; (iii) zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru częściowego oraz odbioru końcowego w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne przedmiotu Umowy i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a także wyeliminowanie zbędnych, nadmiernych, szczegółowych i nieuzasadnionych wymogów uwarunkowujących dokonanie odbioru częściowego lub końcowego przez Zamawiającego, a także uwarunkowujących rozliczenie z Wykonawcą i zapłatę przez Zamawiającego należnych mu faktur przejściowych i faktury końcowej za zrealizowane roboty lub dających uprawnienie Zamawiającemu do wstrzymania robót; (iv) wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest umożliwienie dokonywania potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich przysługujących Wykonawcy należności na zasadach wynikających z KC; ustalenie racjonalnego i obiektywnie możliwego do spełnienia przez Wykonawcę terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy; usunięcie wymogu, iż wysokość wynagrodzenia podwykonawcy nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego; (v) zmianę postanowień Umowy w zakresie kary umownej, o której mowa w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy tak, aby nie stanowiła ona kary umownej za opóźnienie oraz nie była karą rażącą wygórowaną, oraz w zakresie kar umownych, o których mowa w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane, tj. aby zostały powiązane z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie, a nie powiązane z % wysokości wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto i naliczanej za każdy stwierdzony przypadek. Jednocześnie odwołujący, mając na uwadze powyższe wskazał na następujące proponowane brzmienie kwestionowanych postanowień: Ad. II.(i) Po uwzględnieniu zmiany treści pkt. 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 5.1.3. Szacowany okres obowiązywania Data zakończenia trwania: 18 Miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę Okres obowiązywania: 18 Miesiące Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 6 ust. 3 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3. Czas realizacji zamówienia: 18 Miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę Po uwzględnieniu zmiany treści § 7 ust. 1 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w terminie 18 miesięcy od rozpoczęcia robót budowlanych, z zastrzeżeniem § 18 ust. 2 umowy. Termin rozpoczęcia robót budowlanych: w dniu przejęcia placu budowy. Ad. II.(ii) Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 21 ust. 10 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 10. W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim ewentualne błędy lub zastrzeżenia do dokumentacji projektowej mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością właściwą dla profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych. Wszelkie niedokładności, braki, błędy lub inne wady dokumentacji projektowej, które nie mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, w całości obciążają Zamawiającego. Po uwzględnieniu zmiany treści § 1 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy w zakresie, w jakim ewentualne błędy lub zastrzeżenia do dokumentacji projektowej mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. 1 umowy. Po uwzględnieniu zmiany treści § 8 ust. 2 i 4 Umowy, postanowienia te otrzymują następujące brzmienie: 2. Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, możliwych do przewidzenia na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. 4. Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, a możliwych do przewidzenia na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. Ad. II.(iii) Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 6 ust. 4 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: 1) dziennika budowy z wpisem inspektorów nadzoru, oświadczeń inspektorów nadzoru potwierdzających zakończenie robót budowlanych i gotowość przedmiotu umowy do odbioru, 2) oświadczenia kierownika budowy, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną). Po uwzględnieniu zmiany treści § 6 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. odbioru przedmiotu umowy po stwierdzeniu jego wykonania zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, instrukcjami i zaleceniami producentów poszczególnych urządzeń, pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, umową SW Z i obowiązującymi przepisami, przy czym Zamawiający zobowiązuje się do odbioru przedmiotu umowy w każdym przypadku, gdy przedmiot umowy nie posiada wad istotnych, Po uwzględnieniu zmiany treści § 7 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: 1) dziennika budowy z wpisem inspektorów nadzoru, oświadczeń inspektorów nadzoru potwierdzających zakończenie robót budowlanych i gotowość przedmiotu umowy do odbioru, 2) oświadczenia kierownika budowy, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną) Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 2 pkt. 1b) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 4 pkt. 1) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 5 pkt. 1 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad istotnych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy, Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 5 pkt. 3 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3) doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury Po uwzględnieniu zmiany treści § 10 ust. 1, 2, 4, 6 i 11, postanowienia te otrzymują następujące brzmienie: 1. Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru częściowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 3 dni roboczych powoła komisję odbioru częściowego, która w ciągu kolejnych 3 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie części przedmiotu umowy której dotyczy odbiór, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 umowy, przy czym odmowa odbioru może nastąpić tylko z powodu wady istotnej przedmiotu umowy. 2. Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru końcowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 7 dni roboczych powoła komisję odbioru końcowego, która w ciągu kolejnych 7 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 oraz w § 7 ust. 4 pkt. 1-3) umowy, przy czym odmowa odbioru może nastąpić tylko z powodu wady istotnej przedmiotu umowy. 4. W przypadku odbioru częściowego Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 4 pkt. 3) umowy o ile są one niezbędne do dokonania takiego odbioru częściowego. 6. Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli roboty budowlane składające się na przedmiot umowy nie są gotowe do odbioru z powodu wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy, Zamawiający może przerwać odbiór wyznaczając Wykonawcy termin do wykonania robot, usunięcia wad istotnych, uwzględniający technologię robót i ich wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną, a po jego upływie powrócić do wykonywania czynności odbioru, 2) jeżeli stwierdzone wady umożliwiają korzystanie z przedmiotu umowy Zamawiający dokona odbioru robót od Wykonawcy, a w protokole odbioru strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na jego koszt. Przy wyznaczaniu terminu usunięcia wad Zamawiający uwzględni technologię robót i ich wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną. 3) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może odstąpić od umowy (w przypadku, gdy są to wady istotne) albo żądać obniżenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. 4) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia lub ich usunięcie wymagałoby nadmiernych kosztów, a wady nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia. 11. usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 2 pkt. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4) zobowiązanie podwykonawcy, że faktura podwykonawcy za dany okres rozliczeniowy, wpływać będzie do Wykonawcy w terminie do 7 dni, licząc od dnia zakończenia tego okresu a w przypadku prac wykonywanych przez podwykonawcę w ostatnim okresie rozliczeniowym (wg kontraktu z Zamawiającym) w terminie do 3 dni licząc od dnia zakończenia tego okresu. Ad. II.(iv) Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4) usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury częściowej; a w przypadku płatności końcowej za ostatni okres rozliczeniowy (wg kontraktu z Zamawiającym) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 16 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 16. Podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym. Ad. II.(vi) Po uwzględnieniu zmiany treści § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, kwotę 0,10 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy, Po uwzględnieniu zmiany treści § 16 ust. 1 pkt. 5) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 5) karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego, o którym mowa w pkt. d) poniżej, oraz karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie obowiązku umownego, w przypadkach, o których mowa w pkt. a), b) i c) poniżej, tj. z tytułu: a) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, b) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy, c) nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), d) obowiązków określonych w § 2 ust. 2 pkt 1, 11, 13, 21, 23, 24, 25, 27, 28 i 30 - za każdy stwierdzony przypadek odrębnie W uzasadnieniu zarzutu nr I odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający w Rozdziale 6 SW Z oraz odpowiednio w treści § 7 ust. 1 Umowy przewidział terminy wykonania zamówienia, określając termin zakończenia realizacji przedmiotu Umowy datą kalendarzową, tj. na dzień 31 grudnia 2025 r. Odwołujący wskazał, że tak ukształtowane postanowienia SW Z i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy, naruszają przepisy ustawy PZP. Odwołujący przywołał przepis art. 436 pkt. 1 PZP. Wskazał, że planowany termin zakończenia realizacji przedmiotu Umowy powinien być określony w czasookresach, tj. dniach, tygodniach, miesiącach, latach, chyba że wskazanie konkretnej daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny wyznaczenia daty dziennej na 31 grudnia 2025 r. Argumentował, że powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy (względnie, jak wskazał to Zamawiający w Umowie, od momentu przejęcia placu budowy przez Wykonawcę), wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, a także powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego, kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Zdaniem odwołującego wskazanie konkretnej daty we wskazanych wyżej okolicznościach stanowi wprost o naruszeniu art. 436 pkt 1 ustawy PZP. Zdaniem odwołującego, uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Sformułowanie postanowień umownych w sposób odmienny de facto powoduje przerzucenie na wykonawcę całość ryzyka terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do końca grudnia 2025 r. Argumentował, że wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej, a ta w zależności od przypadków trwać może nawet ponad rok czasu. Zamawiający nie ma wiedzy czy i ilu wykonawców wniesie odwołania na zapisy SW Z czy nawet czynność wyboru, a procedura może się opóźnić o kolejnych kilka miesięcy lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Zdaniem odwołującego ustalony przez Zamawiającego okres trwania Umowy, który to termin Zamawiający określił w pkt. 1.5.3. ogłoszenia o zamówieniu na 18 miesięcy, należy uznać za realny dla wykonania opisywanego w niniejszym Postępowaniu przedmiotu Umowy. Termin ten pozostałby realny jednak tylko wtedy, gdy Strony podpisałyby Umowę i doszłoby do przejęcia placu budowy przez Wykonawcę najpóźniej z końcem czerwca bieżącego roku. Z uwagi jednak na to, iż Strony nie mają wpływu na długość procedury przetargowej, a termin składania ofert został wyznaczony na dzień 10 czerwca 2024 r., pozostaje mało prawdopodobnym, aby w tym zakładanym czasie doszło do wyboru zwycięskiej oferty, podpisania umowy i rozpoczęcia robót przez Wykonawcę. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów, częstokroć wezwania do wyjaśnienia ceny lub treści oferty, okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy, który znacząco wydłuża konieczny czas (nie uwzględniając możliwości składania odwołań w niniejszym postępowaniu na postanowienia SW Z, wybór oferty, itp.). Dopiero po podpisaniu umowy następuje faza realizacji robót, która zgodnie z wyliczeniami wykonawcy, zajmie minimum 18 miesięcy. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę swoje doświadczenie w wykonywaniu podobnych robót, przygotował harmonogram rzeczowy, uwzględniający odpowiednie okresy wykonywania poszczególnych robót, który załączył do odwołania. Zdaniem odwołującego harmonogram ten stanowi dowód na okoliczność, iż realny i minimalny czas na wykonanie niniejszego zamówienia wynosi 18 miesięcy, a każde okoliczności wpływające na opóźnienie momentu przejęcia terenu budowy przez Wykonawcę i rozpoczęcie przez niego prac sprawiają, iż termin ten może stać się już nierealny (bo np. z powodu przedłużenia procedury przetargowej, zamiast 18 miesięcy, Wykonawca będzie miał do dyspozycji jedynie 14 miesięcy na realizację prac). Według odwołującego, złożony Harmonogram rzeczowy wykazuje, że założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia – przybliżony i w optymistycznym wariancie wynoszący około 18 miesięcy, jest realny i możliwy do utrzymania. Odwołujący wskazał, że założona przez niego kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 18 miesięcy dla wykonania niniejszego przedmiotu Umowy. Harmonogram przewiduje wszystkie niezbędne czynności, potrzebne do wykonania niniejszej Umowy w terminie, tj. zakłada odpowiedni czas na mobilizację Wykonawcy, roboty budowlane w zakresie konstrukcji (roboty ziemne, fundamenty, itp.), prace budowlane w zakresie architektury (elewacja, dach, ściany), zarówno dla Budynku nr 1, jak i dla Budynku nr 2 – Hala oraz Budynku nr 2 – Część Biurowa. Harmonogram uwzględnia również odbiory administracyjne wymagane umową, niezbędne próby i testy, odbiory PIS i PSP oraz zgłoszenie do PINB. Zdaniem odwołującego, Zamawiający nie może w sposób niczym nieograniczony narzucać reżimu realizacji zamówienia według własnego uznania, zwłaszcza mając świadomość, że np. z uwagi na wydłużenie procedury przetargowej, wyznaczony przez niego termin będzie niemożliwy lub znacząco utrudniony dla wykonawców i spowoduje po ich stronie negatywne konsekwencje, np. naliczenie kar umownych. Zdaniem odwołującego konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Według odwołującego, wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej, sztywnej daty, jak w niniejszym postępowaniu, jest wyjątkiem od tej zasady. Możliwe jest tylko w przypadkach uzasadnionych obiektywną przyczyną. Natomiast wg odwołującego Zamawiający tej obiektywnej przesłanki oznaczenia niniejszego terminu jako daty kalendarzowej, nie wskazał w dokumentacji zamówienia. Argumentował, że Zamawiający nie powinien ignorować faktu, iż założenia postępowania nie tylko powinny koncentrować się na sztywnym określeniu, do kiedy dane prace mają być wykonane, ale również musi brać pod uwagę, ile czasu wykonawca będzie miał efektywnie czasu na ich realizację. Tylko takie określenie ram czasowych (tj. w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach) na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala wykonawcom na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego, kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu nr II odwołujący podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest odpowiednie przygotowanie zamówienia i sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, co w przypadku robót budowlanych polega na opracowaniu odpowiedniej dokumentacji projektowej, zaś w przypadku zamówień w formule zaprojektuj i wybuduj, poprzez opracowanie PFU. Obowiązek ten koresponduje z treścią art. 647 KC, który to na Zamawiającego nakłada obowiązek przekazania wykonawcy projektu. Zamawiający nie może zwolnić się z odpowiedzialności za prawidłowość realizacji tego obowiązku i przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość projektu (brak wad projektowych). Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 433 pkt. 3 PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Natomiast art. 8 ust. 1 PZP wskazuje, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się, co do zasady przepisy Kodeksu cywilnego. Z kolei art. 3531 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, zaś art. 354 § 1 i 2 KC wskazuje, że wierzyciel wobec dłużnika powinien postępować zgodnie z zasadami współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami. Zdaniem odwołującego jeżeli z treści umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trybie zamówień publicznych wynika, że obowiązkiem zamawiającego jest przekazanie wykonawcy dokumentacji projektowej (czyli np. projektu architektoniczno-budowlanego i dokumentacji branżowej, technicznej, etc.), to należy obiektywnie przyjąć, że odpowiedzialność kontraktowa w rozumieniu art. 433 pkt. 3 PZP spoczywa na zamawiającym. Innymi słowy, kontrakt nie będzie realizowany w tzw. formule „zaprojektuj i wybuduj”, lecz wyłącznie w formule „wybuduj”. Zatem w tak określonych relacjach zamawiający – wykonawca, to zamawiający jest odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji projektowej, na podstawie której wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. Zdaniem odwołującego wszelkie zatem postanowienia umowne, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt. 3 PZP, a także sprzeczną z art. 353(1) KC i 354 § 1 i 2 KC. Według odwołującego, skoro zatem obiektywną odpowiedzialność za dokumentacją projektową ponosi zamawiający (wierzyciel), to niedopuszczalnym jest przenoszenie w tym zakresie odpowiedzialności na wykonawcę (dłużnika), bowiem takie działanie byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, które w obrocie gospodarczym między przedsiębiorcami, także obowiązują i rekonstruowane są w oparciu o zasady uczciwego i rzetelnego, zdroworozsądkowego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy. Zdaniem odwołującego należy zauważyć, że w przypadku zamówienia realizowanego w formule „wybuduj” wykonawca – co do zasady – nie jest autorem dokumentacji projektowej. Tym samym, to co może on obiektywnie zagwarantować zamawiającemu, to to, że wykona zamówienie zgodnie z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, wszelkimi normami prawnymi oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuką budowlaną. Nie może natomiast w żaden sposób zagwarantować, że założone w dokumentacji rozwiązania projektowe, technologiczne i parametry są prawidłowe i zostaną bezwzględnie osiągnięte (jeżeli następczo okaże się, że dokumentacja jest wadliwa). Wykonawca, nie będąc jej autorem, nie może odpowiadać za to, co zostało w niej zaprojektowane i z góry mu narzucone. Odwołujący argumentował, że jak wynika z art. 355 § 2 KC, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Nie oznacza to jednak podwyższonej staranności przedsiębiorcy wobec przeciętnej (ogólnej) staranności wymaganej w obrocie powszechnym, lecz o należytą staranność zawodową, której wzorce są budowane z uwzględnieniem profesjonalności podmiotów, której dotyczą. Co przy tym istotne, należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, oznacza staranność dostosowaną do przedmiotu, jakiego działanie dotyczy, oraz okoliczności, w jakich działanie to następuje. Innymi słowy, nie można wymagać od przedsiębiorcy, zajmującego się określoną działalnością, staranności wykraczającej poza zasady prowadzenia tej działalności. Według odwołującego, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej wykonawcy jest wykonywanie robót budowlanych, to w konsekwencji należy przyjąć, że nie leży w zakresie jego działalności projektowanie obiektów budowlanych, w tym wykonywanie projektów architektoniczno-budowlanych. Zdaniem odwołującego wykonawca zatem nie może być zobowiązany do dokonania oceny przedłożonej mu dokumentacji projektowej w szerszym zakresie niż jest to konieczne z uwagi na ocenę jego możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (tj. robotami budowlanymi). Wykonawca przystępując do przetargu z reguły kieruje się dobrą wolą i przyjmuje, że zamawiający jako podmiot publiczny dokłada należytej staranności w kompletowaniu dokumentacji przetargowej i wedle potrzeby przygotowanie tejże dokumentacji projektowej zleca właściwym profesjonalistom, za których działania ponosi odpowiedzialność. Zdaniem odwołującego, pomimo to, we wskazanych powyżej zapisach Umowy Zamawiający chce jednak obciążyć Wykonawcę wszelkimi konsekwencjami błędów w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę złożenia oferty, czy za prawidłowość zapisów zawartych w SW Z. Jak to jednak zostało wskazane powyżej, w takim układzie to Zamawiający ponosi konsekwencje błędów projektowych. Według odwołującego potwierdzeniem tego jest również treść art. 641 § 2 KC oraz art. 655 KC, który nakłada na wykonawcę obowiązek informowania inwestora o błędach w dokumentacji projektowej oraz wadliwości wskazówek inwestora, które mogą prowadzić do uszkodzenia robót. Pomocniczo można się odwołać również do art. 651 KC, który ustanawia odpowiedzialność zamawiającego za dostarczoną dokumentację, co w tym wypadku oznacza również informacje zawarte (lub załączone) w SW Z. Na bazie tego przepisu orzecznictwo wypracowało jednolity pogląd, zgodnie z którym wykonawca robót budowlanych ma obowiązek przeanalizowania dokumentacji pod kątem wykonalności i poinformowania inwestora o błędach dokumentacji projektowej, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych. Obowiązkiem wykonawcy nie jest szczegółowe badanie projektu w celu wykrycia jego wad (błędów projektowych). Według odwołującego, obowiązek wykonawcy określony w art. 651 KC należy rozumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Zdaniem odwołującego, w konsekwencji wskazane powyżej zapisy Umowy przerzucające na wykonawcę konsekwencje błędów w dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, są sprzeczne ze wskazanymi powyżej przepisami prawa. Tym samym, Wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani np. ryzykiem wykonania dodatkowych prac koniecznych do realizacji zamówienia, a w dokumentacji tej nieprzewidzianych (wynikłych dopiero po podpisaniu umowy i w związku z ujawnieniem wad dokumentacji projektowej). W uzasadnieniu zarzutu nr III odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 647 KC jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót i zapłata umówionego wynagrodzenia. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – Wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie inwestora spełnienia świadczenia przez Wykonawcę. Odwołujący argumentował, że poza wspomnianym art. 647 KC o obowiązku odebrania robót przez inwestora (Zamawiającego) mówi również art. 654 KC odnoszący się do odbiorów częściowych. Stanowi on, iż przy braku odmiennego postanowienia umownego inwestor (Zamawiający), obowiązany jest na żądanie Wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Odwołujący argumentował, że wskazane szczegółowo w treści zarzutu postanowienia Umowy przewidują możliwość uchylenia się przez Zamawiającego od odbiorów częściowych (jak i odbioru końcowego) w przypadku występowania jakichkolwiek wad, które zostały stwierdzone w trakcie odbioru, a nie zostały usunięte do dnia odbioru końcowego. W ocenie odwołującego takie uprawnienie powinno być ograniczone tylko do sytuacji wystąpienia wad istotnych. Tym samym Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymywania odbiorów częściowych ani odbioru końcowego w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbiorów (zarówno częściowego, jak i końcowego), jak i również do ich dokonania. Odwołujący podniósł, że praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbiorów, zwłaszcza odbioru końcowego, dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem (Zamawiającym) a Wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach, w związku z którymi inwestorzy odmawiają w sposób nieuzasadniony dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie rzekomych wad albo dokonanie jakichś czynności pozaumownych, stwierdzonych w trakcie czynności odbiorowych. Zdaniem odwołującego, inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, w tym od podpisania przez strony protokołów odbiorów „bez uwag”. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. W pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych, mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Zdaniem odwołującego, w świetle art. 647 KC i art. 654 KC odbiory robót bez wad istotnych należą do obowiązku inwestora, który powinien do nich przystąpić po zgłoszeniu przez wykonawcę zakończenia robót w części czy w całości i przedstawieniu ich do odbioru. Skoro więc inwestor jest zobowiązany do odbioru robót w przypadku braku wad istotnych, to tym bardziej niedopuszczalne jest uzależnianie skuteczności zgłoszenia gotowości do odbioru robót od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w tym również nieistotnych wad lub braków dokumentacji powykonawczej. Zdaniem odwołującego, konsekwencją nieuwzględnienia niniejszego zarzutu jest nie tylko usankcjonowanie niedopuszczalnego prawnie odbioru bezusterkowego, ale także uzależnienie dokonania wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy poprzez zawarcie postanowień umownych uwarunkowując wypłatę wynagrodzenia od dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), protokołów odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzonych przez upoważnionych przedstawicieli, przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania prac z tego tytułu. Według odwołującego dotyczy to również uwarunkowania dokonywania rozliczeń za wykonane roboty i zapłatę faktur przejściowych i faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania, oprócz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w postaci oświadczeń podwykonawców i kopii dokonanych przelewów, również dokumentów w postaci: kopii faktur podwykonawców, wykazów wykonanych robót przez podwykonawców, oświadczeń podwykonawców o niewykonywaniu prac, oświadczeń podwykonawców o niewystawieniu faktury w danym okresie rozliczeniowym, uzależniając wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższego obowiązku, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty. W uzasadnieniu zarzutu nr IV odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 353¹ KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 KC. Zdaniem odwołującego treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. Zdaniem odwołującego, Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353¹ KC w związku z art. 16 PZP w zw. art. 8 ust. 1 PZP, gdyż Zamawiający w sposób nadmierny oraz nieproporcjonalny, a także zupełnie niesłużący ochronie Zamawiającego, ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Robi to poprzez zakazanie możliwości dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy; ustalenie rażąco krótkiego i obiektywnie nieuzasadnionego z punktu widzenia Zamawiającego terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, a także limitując maksymalne wynagrodzenie przysługujące podwykonawcy do określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego, odpowiadających zakresowi czynności i prac podwykonawcy. Odwołujący argumentował, że dopuszczalność dokonywania potrąceń przez strony danego stosunku prawnego wynika z ustawy, a konkretnie z art. 498 § 1 KC. Jakkolwiek w judykaturze dopuszcza się umowne wyłączenie dopuszczalności dokonywania potrąceń ustawowych, o tyle takie wyłączenie musi stanowić suwerenną decyzję stron danego stosunku prawnego podjętą w ramach swobody kontraktowania. Zdaniem odwołującego tak dotkliwe ograniczenie możliwości umarzania wzajemnych zobowiązań nie może być wynikiem narzucenia warunków umowy przez podmiot trzeci niebędący stroną tej umowy (w tym przypadku takim podmiotem trzecim wobec wykonawcy i podwykonawcy jest zamawiający). Odwołujący wskazał, iż standardem na rynku budowlanym jest dokonywanie potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych, itp. Powyższe w znaczący sposób wpływa na płynność dokonywanych pomiędzy Stronami rozliczeń, w szczególności, iż takie koszty czy należności jak m.in. związane z organizacją i utrzymaniem budowy są wprost wskazane w umowie łączącej wykonawcę z podwykonawcą – rozliczanie ich w ramach potrącenia wzajemnych wierzytelności jest nie tyle uzasadnione, co efektywne i logiczne. Odwołujący wskazał przede wszystkim, że zakaz dokonywania potrąceń wynikających z kar umownych i innych należności stanowi nadmierne ograniczenie i prowadzić może wyłącznie do utrudnienia realizacji procesu inwestycyjnego. W pierwszej kolejności odwołujący argumentował, że kary umowne często są jedyną możliwością dyscyplinowania podwykonawców. Postanowienie to powoduje, że rozliczenie z podwykonawcą kar umownych za np. naruszenia przepisów bhp czy za zwłokę będzie praktycznie niemożliwe (wymagać będzie w zasadzie pozwania podwykonawcy i egzekucji należności). Na pewno nie będzie to służyło przyspieszeniu realizacji inwestycji. Ryzyko naliczenia kar umownych dla podwykonawców w zasadzie przestanie istnieć, albo mocno odłoży się w czasie. Z tej przyczyny zakaz zastosowany przez Zamawiającego jest nieracjonalny. Jednocześnie bowiem Zamawiający stosuje wobec generalnego wykonawcy szereg kar umownych, które nie będą mogły być realnie przełożone na podwykonawcę. Znamiennym jest także fakt, iż przywołane zapisy SW Z uniemożliwiają dokonywanie przez wykonawcę potrąceń kar umownych z wynagrodzenia należnego podwykonawcom, pomimo iż Zamawiający przyznał sobie takie uprawnienie względem samego wykonawcy w § 16 ust. 5 wzoru umowy. Odwołujący argumentował, że nawet ustawodawca, tworząc przepisy ustawy PZP chroniące Zamawiającego przed solidarną odpowiedzialnością przewidział w art. 465 ust. 4, że wykonawca broniąc się przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy może powoływać się na potrącenia roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy związane z realizacją umowy o podwykonawstwo. Zamawiający w niniejszym postępowaniu stosuje postanowienia bardziej rygorystyczne, które – jak wspomniano powyżej – nie tylko utrudnią wykonawcy rozliczenia, ale mogą doprowadzić do paraliżu realizacji inwestycji. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że przepisy ustawy PZP dopuszczają stosowanie potrąceń przez Zamawiającego (art. 452 ust. 4 ustawy PZP). Tym samym Zamawiający stosuje wobec wykonawców daleko bardziej rygorystyczne postanowienia, niż sam zobowiązany jest stosować. Zdaniem odwołującego, również wskazanie przez Zamawiającego terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, jest terminem rażąco krótkim i obiektywnie nieuzasadnionym z punktu widzenia Zamawiającego. Wskazanie tak krótkiego terminu (tj. wynoszącego 7 dni) na zapłatę wynagrodzenia jest nadmiernie obciążające i nieproporcjonalne, a także naruszające zasadę konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na to, że jest dużą firmą budowlaną, rozliczającą miesięcznie tysiące transakcji, posiada skomplikowany system finansowo-księgowy, i tym samym nie jest w stanie przeprocesować płatności na rzecz podwykonawcy w terminie 14 dni, co dopiero 7 dni. Co więcej, według odwołującego jest to wymóg o wiele dalej idący niż wskazuje to sama ustawa – zgodnie bowiem z art. 464 ust. 2 PZP, prawo kontroli zamawiającego w stosunku do umów podwykonawczych jest ograniczone do zgodności terminu zapłaty wynagrodzenia, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do zmiany umowy. Tym samym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy określony w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Przepis ten określa termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych zawieranych w toku realizacji zamówienia na roboty budowlane (zarówno umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, jak i tych, których przedmiotem są dostawy i usługi). Tym samym, według odwołującego, nie jest zasadne ustalanie przez Zamawiającego terminów krótszych, jak np. w projektowanych postanowieniach umownych – 7 dni. Wagę tego, iż termin płatności faktury powinien być odpowiedni, rozumie również sam Zamawiający, ustalając w Umowie 30-dniowy termin płatności faktury na rzecz Wykonawcy. Niemniej jednak odwołujący, idąc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, w postulowanej zmianie Umowy proponował najwcześniej możliwy, równie krótki termin zapłaty na rzecz podwykonawców, tj. 20 dni, analogiczny jak przy płatności za fakturę częściową. W ocenie odwołującego Zamawiający nadużył swoich uprawień do kształtowania warunków umowy podwykonawczej wskazując w § 14 ust. 16 Umowy, iż podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym, a wysokość jego wynagrodzenia nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji harmonogramu. W ten sposób Zamawiający wkracza w relację wykonawcy z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą i ogranicza w sztuczny sposób wynagrodzenie, jakie wykonawca będzie mógł wynegocjować z podwykonawcą. Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia Umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy KC (art. 6471 § 3 KC) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne, mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań. W ocenie Odwołującego formułowanie takich postanowień mogło było uzasadnione w poprzednim stanie prawnym. Zdaniem odwołującego, formułowanie takich postanowień przez Zamawiającego prowadzić może do paraliżu realizacji umowy w sytuacji np. kolejnej zmiany cen rynkowych. Aktualnie trudno przewidzieć jaka będzie sytuacja na rynku, w tym sytuacja podwykonawców, w całym okresie realizowania przedmiotowej umowy. Wykonawca nie jest w stanie zakontraktować już na tym etapie (składania oferty) robót z podwykonawcami i zagwarantować sobie cen. Jednocześnie to wykonawca ponosi główne ryzyko realizacji umowy o zamówienie i ponosi odpowiedzialność przed Zamawiającym. Jego obowiązkiem jest również koordynacja prac wielu podwykonawców. Dodatkowo celem wykonawcy jest wypracowanie zysku. Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenia zdają się pomijać wyżej wskazane aspekty. Z powyższych względów stawianie takich ograniczeń w realizacji umowy, mając na względzie jednoczesny brak konsekwencji dla Zamawiającego w przypadku jeśli faktycznie wykonawca przekroczy limity wskazane przez Zamawiającego, uznać należy za nadmiarowe i stanowiące o nadużyciu jego pozycji w projektowaniu postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Stąd Odwołujący wnosił o ich usunięcie. Zdaniem odwołującego, zarówno dłuższy niż 7-dniowy termin zapłaty faktury końcowej na rzecz podwykonawców, zgodny z art. 464 ust. 2 PZP, a także nieograniczanie możliwości potrącenia umownego czy wymogu dotyczącego maksymalnej wysokości wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, nie tylko zabezpieczy należycie interesy Zamawiającego, ale i umożliwi Wykonawcy skuteczne podzlecenie części robót podwykonawcom, zapewniając prawidłowe i terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy. Ograniczenia wprowadzone w tym zakresie przez Zamawiającego, opisane powyżej, naruszają przepisy PZP i KC w zakresie, w jakim nadmiernie ograniczają możliwość ustanowienia podwykonawstwa zgodnie z zasadą swobody umów, jak i prawnych form rozliczenia się z podwykonawcą. Zastosowane ograniczenia wykraczają poza prawne ramy regulowania stosunków między wykonawcą a podwykonawcą, są nadmierne, nieproporcjonalne i świadczą o nadużyciu pozycji podmiotowej Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu nr V odwołania odwołujący podniósł, że w art. 433 PZP określone zostały przez ustawodawcę tzw. klauzule abuzywne. Katalog postanowień niedozwolonych w PZP zawiera aktualnie cztery pozycje. Jednym z tych postanowień jest zakaz wprowadzania do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził poprzez § 16 ust. 1 pkt. 1 karę umowną stanowiącą klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowiem z tym postanowieniem Umowy, w przypadku w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, Zamawiający jest uprawniony do nałożenia kary umownej za Wykonawcę za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 Umowy. Literalna treść tego postanowienia skłania więc do wniosku, iż każde przekroczenie tego terminu przez Wykonawcę, nieważne czy zawinione, czy będące skutkiem okoliczności od niego niezależnych, jest obwarowane możliwością nałożenia kary umownej. Brak bowiem w tym przepisie jakiegokolwiek doprecyzowania, iż chodzi o zwłokę. Zdaniem odwołującego, z treści SW Z nie wynika, aby zachodziła konieczność wprowadzenia odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W ocenie odwołującego niniejsza kara, jak i kary określone w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) Umowy, stanowią przykład rażąco wysokich kar umownych w świetle zarówno praktyki rynkowej, pozostałych postanowień umownych jak i celu i funkcji, jaką pełnić ma kara umowna. Argumentował, że przepisy PZP ani przepisy KC nie zawierają postanowień co do konkretnych wysokości kar umownych czy konkretnych ich limitów. Zgodnie z art. 483 § 1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Definicja kary umownej zawarta w KC przewiduje zatem, że kara umowna powinna stanowić określoną sumę. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając wysokość kar umownych, Zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. Kolejno odwołujący argumentował, że art. 437 ust. 1 pkt. 7 a)-d) PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek aby umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawierała również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych dotyczących naruszeń obowiązków związanych z podwykonawcami. Tak więc Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10. Odwołujący argumentował, iż wprowadzenie obowiązku zastrzeżenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego powyższych kar umownych nie oznacza, iż wysokość tych kar może być dowolnie określona przez zamawiającego. Według odwołującego, kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy), narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych kar umownych nakładanych na wykonawcę. Natomiast wskazana przez Zamawiającego wysokość kar umownych w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) Umowy jest rażąco wysoka, gdyż zakłada nałożenie kary umownej obliczanej jako % wynagrodzenia umownego brutto Wykonawcy za naruszenie obowiązków dotyczących podwykonawców. Tym samym postanowienie to wydaje się niewspółmiernie rażące i nieproporcjonalne w kontekście celu, jaki Zamawiający zamierza uzyskać, a którym jest terminowa zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz terminowe przedkładanie do zaakceptowania projektów umów podwykonawczych oraz dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Również sama wysokość kary umownej liczonej za każdy stwierdzony przypadek naruszenia wydaje się niewspółmiernie wysoka, a w przypadku kilku takich przypadków może już wynosić całość wynagrodzenia przysługującego danemu podwykonawcy. Tym samym postulat Wykonawcy co do zmodyfikowania tych kar umownych i zmniejszenia ich wysokości, również rozumianej jako % liczony od wynagrodzenia podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie, wydaje się wystarczającą dolegliwością mobilizującą Wykonawcę do realizowania niniejszych obowiązków umownych. Zdaniem odwołującego, Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary umowne, które są nie współmierne do wagi przewinień i tracą swój cel, a także są oderwane są od rzeczywistej skali uchybień wykonawcy w tym zakresie. Według odwołującego, wskazane przez Zamawiającego wysokości kar umownych uznać należy za niezgodne z nadrzędną w zamówieniach publicznych, a wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadą proporcjonalności, zgodnie z którą podmiot prowadzący postępowanie może zastosować wyłącznie takie środki, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi lub wykonania obiektu budowlanego. Odwołujący argumentował, że wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla Zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; Art. 437 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące: 4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7) wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Art. 464 ust. 2 Pzp stanowi, że Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Art. 465 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. Art. 465 ust. 8 Pzp stanowi, że Do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 354 KC stanowi, że: § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Art. 355 KC stanowi: § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 498 KC stanowi: § 1. Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. § 2. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Art. 643 KC stanowi, że Zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Art. 647 KC stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Art. 647 1 KC stanowi: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa „Stacji Obsługi Komunalnego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Białymstoku, przy ul. Pomocnej” wraz z infrastrukturą – Etap II. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: Rozdział 6. Termin wykonania zamówienia. 3.Czas realizacji zamówienia: do 31 grudnia 2025 roku. 4.Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: (…) 3)operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej — Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją papierową), 4)dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy). Rozdział 21. Obliczenie ceny oferty. 10.W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. Ustalono także, że w załączniku nr 6 do SWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział m.in.: §1 PRZEDMIOT UMOWY 4.Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. I umowy. §6 OBOWIĄZKI ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający zobowiązuje się do: 4.odbioru przedmiotu umowy po stwierdzeniu jego wykonania zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, instrukcjami i zaleceniami producentów poszczególnych urządzeń, pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, umową SW Z i obowiązującymi przepisami, §7 TERMIN REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOWY 1.Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w terminie do 31 grudnia 2025 roku, z zastrzeżeniem § 18 ust. 2 umowy. Termin rozpoczęcia robót budowlanych: w dniu przejęcia placu budowy. 4.Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: (…) 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną), 4) dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy). §8 WYNAGRODZENIE ZA PRZEDMIOT UMOWY 2.Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy 4.Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy. §9 SPOSÓB ROZLICZENIA WYNAGRODZENIA 2. Jednocześnie strony ustalają następujące formy rozliczenia za wykonane roboty: 1) z zastrzeżeniem pkt 2 faktury przejściowe: (…) b)w przypadku posiadania podwykonawców dostarczane będą wraz z: - kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy wraz z wykazem wykonanych przez nich robót w szczegółowości tożsamej z protokołem odbioru części poszczególnych robót wykonanych przez Wykonawcę, o którym mowa w lit. a) lub - z oświadczeniem podwykonawcy, iż nie wykonywał w tym okresie prac albo - z oświadczeniem podwykonawcy, że mimo prowadzenia robót nie wystawił w tym samym okresie rozliczeniowym faktury, a wykonane roboty zostaną ujęte w kolejnym okresie rozliczeniowym, 4.Warunki przekazania Zamawiającemu faktur przejściowych: 1)doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury tj. wraz z kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy i wykazem, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b) tiret pierwsze lub oświadczeniem podwykonawcy, że nie wykonywał prac w danym okresie lub oświadczeniem podwykonawcy, że mimo prowadzenia robót nie wstawił w tym samym okresie rozliczeniowym faktury, a wykonane roboty zostaną ujęte w kolejnym okresie rozliczeniowym, (…) 5.Warunki przekazania Zamawiającemu faktury końcowej wynoszącej min. 10 % wartości umownej: 1) wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad i/lub usterek odbiorowych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy, 3)doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury tj. wraz z kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy i wykazem, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b) tiret pierwsze. § 10 ODBIÓR ROBÓT 1.Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru częściowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 3 dni roboczych powoła komisję odbioru częściowego, która w ciągu kolejnych 3 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie części przedmiotu umowy której dotyczy odbiór, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 umowy. 2.Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru końcowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 7 dni roboczych powoła komisję odbioru końcowego, która w ciągu kolejnych 7 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 oraz w § 7 ust. 4 umowy. 4. W przypadku odbioru częściowego Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 4 umowy o ile są one niezbędne do dokonania takiego odbioru częściowego. 11. W przypadku zlecenia przez Wykonawcę wykonania części robót podwykonawcom do każdego protokołu odbioru częściowego i końcowego załączone zostaną osobne protokoły odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzone przez upoważnionych przedstawicieli. Protokół odbioru robót wykonanych przez podwykonawcę podpisany będzie przez kierownika budowy/robót Wykonawcy, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i przedstawiciela Podwykonawcy. Brak przedłożenia protokołów odbioru robót wykonanych przez Podwykonawców stanowi podstawę do wstrzymania czynności odbiorowych. §14 UMOWY O PODWYKONAWSTWO 2. Umowa z Podwykonawcą, której przedmiotem są roboty budowlane, zgodne z zakresem określonym w dokumentacji projektowej i haromonogramem rzeczowo-finansowym, zatwierdzonym przez Zamawiającego, musi zawierać: 3)postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury częściowej; a w przypadku płatności końcowej za ostatni okres rozliczeniowy (wg kontraktu z Zamawiającym) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, 4)zobowiązanie podwykonawcy, że faktura podwykonawcy za dany okres rozliczeniowy, wpływać będzie do Wykonawcy w terminie do 7 dni, licząc od dnia zakończenia tego okresu a w przypadku prac wykonywanych przez podwykonawcę w ostatnim okresie rozliczeniowym (wg kontraktu z Zamawiającym) w terminie do 3 dni licząc od dnia zakończenia tego okresu. Wykonawca najpóźniej na 2 dni przed płatnością swojej faktury przedstawi Zamawiającemu kopie wszystkich faktur wystawionych przez Podwykonawców za danym okres rozliczeniowy (podlegający zapłacie), 3. Umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień: 4)o potrącaniu z wynagrodzenia Podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych; 16.Podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym, a wysokość jego wynagrodzenia nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji harmonogramu. §16 KARY UMOWNE 1 ODSZKODOWANIA 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 1)w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, kwotę 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy, 5)karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego, z tytułu: a)nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, b)braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy, c)nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 (ii) str. 5 odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 18 czerwca 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Chybione okazały się: a)zarzut nr 1, to jest zarzut naruszenia art. 436 pkt 1) PZP i art. 433 pkt. 3) PZP, w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SWZ (Rozdział 6 ust. 3 SWZ) jak i wzoru umowy (§ 7 ust 1 Umowy) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2025 r., b)zarzut nr 5 (i), to jest zarzut naruszenia art. 433 pkt. 1) PZP, art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy kary umownej za opóźnienie. Jak wynika z art. 436 pkt 1 Pzp zamawiający może wyznaczyć termin zamówienia w dacie dziennej, jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie zaś z art. 433 pkt 1 Pzp, projektowane postanowienia umowy mogą przewidywać odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, jeśli jest to uzasadnione okolicznościami. Ciężar wykazania ww. przyczyn stanowiących wyjątki w świetle odpowiednio art. 436 pkt 1 i art. 433 pkt 1 Pzp, spoczywał na zamawiającym. W ocenie Izby zamawiający wykazał istnienie obiektywnych przyczyn uzasadniających zastosowanie obu wyjątków. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, iż: Głównym celem budowy nowej stacji obsługi, przy ul. Pomocnej w Białymstoku jest dostosowanie jej do nowych rozwiązań technicznych i technologicznych stosowanych w obecnie produkowanych autobusach komunikacji miejskiej. Aktualnie eksploatowaną przez Zamawiającego stację obsługi przy ul. Jurowieckiej 46a w Białymstoku cechuje niewystarczająca powierzchnia parkingowa dla autobusów, oraz stan wyposażenia i zaawansowany wiek obiektów stacji. Ponadto ekspansja zabudowy wielorodzinnej powoduje, iż funkcjonowanie obecnej zajezdni autobusowej staje się społecznie uciążliwe. Decyzją właściciela określono zasady sprzedaży nieruchomości Zamawiającego, tj. stacji obsługi przy ul. Jurowieckiej 46a, oraz sposób wydatkowania środków pochodzących z tej transakcji. Zgodnie z ich brzmieniem uwarunkowano termin wydania sprzedanej nieruchomości, który determinuje maksymalny czas inwestycji II etapu budowy nowej stacji obsługi do 31 grudnia 2025 roku. Dnia 03 kwietnia 2024 roku Zamawiający zawarł —Umowę sprzedaży w formie Aktu Notarialnego (Repertorium A numer 7398/2024). Jego § 4 precyzuje datę wydania nieruchomości stronie kupującej na dzień 03 kwietnia 2026 roku. Jednocześnie zawarto na czas określony umowę dzierżawy sprzedanej nieruchomości, której data końcowa pokrywa się z datą wskazaną w ww. Akcie Notarialnym. Ponadto wskazany w SW Z termin realizacji zakończenia zamówienia został ustalony także w oparciu o projekt budowlany, zakładający realizację inwestycji w ciągu 18-tu miesięcy, który to okres upływa z końcem roku 2025. Margines trzech miesięcy, tj. czas od zakończenia budowy do dnia wygaśnięcia umowy dzierżawy i wydania sprzedanej nieruchomości, Zamawiający zamierza wykorzystać na przeniesienie urządzeń starej stacji obsługi, doposażenie nowej oraz uzyskanie stosownych pozwoleń na użytkowanie i przeglądy gwarancyjne. Swoje stanowisko zamawiający poparł dowodami załączonymi do odpowiedzi na odwołanie w postaci Umowy sprzedaży w formie Aktu Notarialnego (Repertorium A numer 7398/2024) z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz umowy dzierżawy sprzedanej nieruchomości nr 1/4/2024 z dnia 3 kwietnia 2024 r. Na podstawie treści dowodów złożonych przez zamawiającego Izba stwierdziła, iż wyznaczenie przez niego terminu realizacji zamówienia datą dzienną wynikało z obiektywnej przyczyny, jaką było sprzedanie - w wyniku decyzji właściciela - nieruchomości na której znajduje się dotychczasowa stacja obsługi i ustalenie terminu wydania nieruchomości na dzień 3 kwietnia 2026 r. Z terminem wydania skorelowanie było także zakończenie obowiązywania umowy dzierżawy. Z upływem tego terminu zamawiający nie będzie zatem dysponował nieruchomością na cele stacji obsługi. Przedmiotem zamówienia zaś była budowa nowej stacji obsługi zamawiającego przy ul. Pomocnej w Białymstoku, która miała zastąpić dotychczasową stację. Odwołujący i przystępujący, odnosząc się do dowodów złożonych przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie podnosili, że mają one charakter obligacyjny. Wskazywali, że za zgodą stron umowa dzierżawy może zostać wydłużona, powołując się w tym zakresie choćby na § 2 ust. 2 umowy dzierżawy, w którym jej strony przewidziały, iż w okresie ostatnich 6 miesięcy mogą zgodnie postanowić o innej dacie wydania nieruchomości. Zdaniem Izby argumentacja odwołującego i przystępującego okazała się nietrafna. W ocenie Izby, obiektywna przyczyna w rozumieniu przepisu art. 436 pkt 1 Pzp może także wynikać z wiążącego zamawiającego stosunku obligacyjnego. Owszem, w przywołanym § 2 ust. 2 umowy dzierżawy była mowa o zmianie daty wydania nieruchomości. Po pierwsze jednak zmiana ta mogła niekoniecznie polegać na wydłużeniu terminu wydania, ale nawet na jego skróceniu. Po drugie dostrzeżenia wymagało, że strony przewidziały, iż może to nastąpić dopiero w okresie ostatnich 6 miesięcy obowiązywania umowy dzierżawy. Uzyskanie zgody drugiej strony kontraktu jest okolicznością niepewną. Ponadto nastąpić to mogło w okresie przypadającym na 6 miesięcy przed 3 kwietnia 2026 r., a więc w terminie, w którym prace przy budowie nowej stacji obsługi muszą być już zaawansowane, a termin ich wykonania ustalony o wiele wcześniej. Ponadto oczywistym jest, że konieczność wskazania w SW Z daty zakończenia robót na dzień 31 grudnia 2025 r., pomimo iż data wydania nieruchomości została określona na 3 kwietnia 2026 r., wynikała z konieczności umożliwienia zamawiającemu w tym czasie przeniesienia urządzeń starej stacji obsługi, doposażenia nowej stacji czy uzyskania pozwolenia na użytkowanie i przeglądy gwarancyjne. Przeniesienie stacji obsługi ze starej do nowej lokalizacji z przyczyn oczywistych nie może nastąpić z dnia na dzień. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała zarzut nr 1 za niezasadny. Z tych samych przyczyn za chybiony uznano także zarzut nr 5 (i) odwołania. W postanowieniu § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy zamawiający przewidział karę umowną w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, w wysokości 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy. Jak wskazano wcześniej, zamawiający wykazał, że dotrzymanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienną na 31.12.2025 r. ma dla zamawiającego kluczowe znaczenie i wynika z przyczyny o charakterze obiektywnym. W tej sytuacji zamawiający uprawniony był do zastrzeżenia kary umownej za niedotrzymanie terminu zakończenia prac w sposób mający charakter gwarancyjny, gdyż jest to uzasadnione tymi samymi okolicznościami. Chybiony okazał się zarzut nr 2, to jest zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień SWZ, tj. Rozdziału 21 ust. 10 SWZ oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane. Odwołujący w ślad za ww. zarzutem domagał się nakazania zamawiającemu przeformułowania projektowanych postanowień umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, oraz umożliwi wykonawcy domaganie się zmian w umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ. Uzasadnienie zarzutu przedstawione w odwołaniu odwołujący oparł na stwierdzeniu, jakoby postanowienia rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 umowy przerzucały na wykonawcę odpowiedzialności za prawidłowość dokumentacji projektowej. Zdaniem Izby, dokładana analiza zaskarżonych postanowień umownych nie pozwalała na uznanie takiego stanowiska za zasadne. Dostrzeżenia wymagało, że w spornych postanowieniach SWZ i wzoru umowy zamawiający nie użył sformułowań, które odwołujący w nich odnajdywał. Zamawiający w szczególności nigdzie wprost nie wskazał, jakby wykonawca miał ponosić odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej. W postanowieniu rozdziału 21 pkt 10 SW Z zamawiający przewidział:W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. W §8 wzoru umowy zamawiający uregulował: 2 . Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy 4.Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy. Wreszcie w §1 ust. 4 wzoru umowy zamawiający przewidział: Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. I umowy. Jeśli chodzi o postanowienie rozdziału 21 ust. 10 SW Z, to analiza jego treści prowadziła do wniosku, iż odnosiło się do sytuacji, w której wykonawca popełnił błąd w ofercie wskutek nieuwzględnienia okoliczności mających wpływ na cenę. Z postanowienia tego nie wynikało zatem żadną miarą, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za błędy dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji. Z kolei drugie zdanie postanowienia zalecało jedynie wykonawcy zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, celem oszacowania ceny oferty z należytą starannością, co należy uznać za racjonalne. Jeśli chodzi z kolei o postanowienie § 8 ust. 2 wzoru umowy, to odnosiło się ono do zasady ekwiwalentności zaoferowanej ceny do zakresu robót wyznaczonego dokumentacją projektową i innych kosztów, o których mowa w projekcie umowy. Z postanowienia tego także nie wynikało, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za błędy dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji. Okoliczność ta nie wynikała także z §8 ust. 4 umowy. Wreszcie treść § 1 ust. 4 wzoru umowy odnosiła się do konieczności zapoznania się z dokumentacją projektową w stopniu umożliwiającym stwierdzenie, czy nadaje się ona do wykonania przedmiotu umowy. Konieczność współdziałania przez wykonawcę z zamawiającym przy analizie dokumentacji projektowej wynika z przepisów KC. Zgodnie bowiem z art. 651 KC, Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Przy wyrokowaniu wzięto także pod uwagę, że wszelkie ewentualne wątpliwości interpretacyjne co do tego, czy sporne zapisy rzeczywiście nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy w dokumentacji projektowej zostały rozwiane przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania. W odpowiedzi na pytania z dnia 29 maja 2024 r. zamawiający wyjaśnił, że postanowienia rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy będzie interpretował jedynie jako mające zagwarantować, że skalkulowana przez wykonawcę oferta oraz cena odpowiadają zakresowi robót wskazanemu w dokumentacji projektowej. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, odpowiedzi zamawiającego na pytania dotyczące postanowień SW Z są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale także dla zamawiającego. Izba przy analizie zarzutów zobowiązana była wziąć pod uwagę treść odpowiedzi na pytania udzielone przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Bezzasadne okazało się także towarzyszące zarzutowi żądanie odwołującego odnośnie nakazania zamawiającemu zawarcia we postanowieniach SW Z zapisu, który umożliwi wykonawcy domaganie się zmian w umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w postanowieniach § 18 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz 3 pkt 1 - 3 umowy przewidział szereg okoliczności w jakich może nastąpić zmiana umowy wskutek wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej (m.in. zmiana terminu czy wynagrodzenia w razie błędów dokumentacji). Domaganie się nakazania zamawiającemu wprowadzenia takich postanowień okazało się zatem bezzasadne. Powyższe zapisy § 18 ust. 2 pkt …

…Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawców: A.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25 B.KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2066/25 C.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2069/25 D.WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2070/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołujących: 1.MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 2.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 3.KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2049/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 4.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2070/25 orzeka: KIO 2049/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11 lit. b w petitum odwołania. 2.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2066/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 3, 6, 7, 9, 11, 12, 14, 15 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie wykonawcom powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w części 6/7 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku kwotę 286 zł 00 gr (dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/7 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2069/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako: 2 (iii), 3, 4 (ii) i nakazuje Zamawiającemu: a)zmianę treści pkt 7.3 oraz pkt 7.6 Umowy w taki sposób, aby warunkiem płatności nie było uzgodnienie z Zamawiającym wymienionych tam dokumentów; b)zmianę treści pkt 10.1.10 Umowy poprzez wykreślenie zakazu wyłącznego zaangażowania Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót do realizacji przedmiotu umowy; c)zmianę treści pkt 23.2 Umowy poprzez zastrzeżenie, że zakazane jest kumulowanie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego samego zobowiązania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w części 1/4 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 3/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawiena rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwotę 16 800 zł 00 gr (szesnaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 3/4 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2070/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 4 i 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu usunięcie wymogu osobistej realizacji „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, o którym mowa w Rozdziale III pkt 6 specyfikacji warunków zamówienia oraz usunięcie wymogu zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę osób wykonujących obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu, o którym mowa w Rozdziale I pkt 7 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiekwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SINFONIA VARSOVIA w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa Sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część B)”, nr referencyjny: ZP/PO/5/2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2025 r. pod numerem: 302395-2025. KIO 2049/25 W postępowaniu tym wykonawca PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej (tj. wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 2)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (parametrów inwestycji referencyjnej oraz doświadczenia kadry technicznej), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 3)określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kadry technicznej (Kierownik Kontraktu, Kierownik budowy, BIM Manager) w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ukształtowanie postanowień projektu umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [Zarzut nr 1] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł; [Zarzut nr 2] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ustalenia zawyżonych parametrów inwestycji referencyjnej w postaci: (i) wymagania wybudowania sali koncertowej na min. 600 miejsc siedzących, (ii) ustalenia 15-letniego okresu referencyjnego oraz (iii) wymagania doświadczenia w wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczonej przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej); [Zarzut nr 3] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) ustalenia 10-letniego okresu referencyjnego oraz (ii) wymagania wykazania dwóch inwestycji referencyjnych w zakresie budowy konstrukcji stalowej zewnętrznej typu mostowego; [Zarzut nr 4] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania wykazania doświadczenia w wykonaniu i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz (ii) doświadczenia w uszczegółowieniu modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). [Zarzut nr 5] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ograniczenia okresu doświadczenia referencyjnego kadry technicznej do 10 lat; [Zarzut nr 6] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika budowy i Kontraktu: doświadczenia w realizacji inwestycji użyteczności publicznej o wartości co najmniej 120.000.000,00 zł netto. [Zarzut nr 7] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika kontraktu poświadczenia biegłej znajomością języka angielskiego za pomocą certyfikatu lub innego dowodu potwierdzającego biegłą znajomość języka angielskiego; [Zarzut nr 8] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania legitymowania się przez Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego do przebudowy budynków zabytkowych sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego); [Zarzut nr 9] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania legitymowania się przez BIM-Managera sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego) oraz (ii) wymaganie, aby istotny zakres zadań wykonywanych w ramach inwestycji referencyjnej pokrywał się wymaganiami określonymi w SOPZ dla funkcji BIM Manager; [Zarzut nr 10] - art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci: • doświadczenia BIM Managera w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania trzech dodatkowych inwestycji przez BIM Managera w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „BIM” Manager. • doświadczenia Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania przez Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy dwóch dodatkowych inwestycji o wartości 120.000.000,00 zł każda w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Kierownik Kontraktu” i „Kierownik budowy”. [Zarzut nr 11] - art. 99 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej stron oraz w sposób naruszający cel i przepisy ww. ustawy wskutek ustalenia bezusterkowego odbioru końcowego robót oraz ponownego wykonania części przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IIIust. 2 pkt 3 SWZ, wskazując, że okres referencyjny do 15 lat jest niewystarczający z uwagi na ograniczoną liczbę inwestycji referencyjnych spełniających wymagania Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w okresie ostatnich 15 lat na polskim rynku nie wykonano dużej liczby inwestycji kubaturowych o specyfice wymaganej przez Zamawiającego, tj. zawierającej salę koncertową o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą zestawienie wykonanych w ostatnich latach dużych sal koncertowych. Zdaniem Odwołującego, wymaganie ustalone przez Zamawiającego pomija bowiem sytuację rynkową, ponieważ bardzo ograniczona liczba wykonawców jest w stanie przestawić inwestycje spełniające ten parametr. Dalej, postawiony przez Zamawiającego warunek nie jest również proporcjonalny. Przedmiotem zamówienia jest wprawdzie wykonanie sali koncertowej o liczbie 1823 miejsc siedzących. Jednak w świetle art. 112 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest postawienie wymagań na minimalnym poziomie zdolności. Odwołujący wskazał, że przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Budowę Filharmonii im. Mieczysława Karłowicza w Szczecinie” (Dz.Urz. UE z dnia 2.03.2010r. nr 2010 S 42-061361) Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji sali koncertowej o ilości miejsc na widowni min. 400. Budynek ten posiada natomiast salę symfoniczną na 953 miejsc. Analogiczne wymaganie co do liczby miejsc siedzących na widowni postawiono w przetargu na „Dokończenie robót budowlano – montażowych oraz wyposażenia objętych dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową „Projekt budynku Narodowego Forum Muzyki przy Placu Wolności we Wrocławiu oraz parkingu podziemnego wraz z zagospodarowaniem Placu Wolności”, a więc obiektu w którym duża sala koncertowa liczy 1800 miejsc. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób skonstruował warunek udziału w postępowaniu z uwagi na posłużenie się wieloznacznymi i podlegającymi subiektywnej ocenie określeniami. Zamawiający wymaga bowiem doświadczenia w „wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku)”. Zamawiającemu przysługuje wprawdzie prawo wyboru i skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający obowiązany jest opisać wymagane kwalifikacje niezbędne do należytej realizacji zamówienia w sposób jednoznaczny precyzyjny z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych (art. 112 ust. 1 Pzp. W zw. z art. 16 Pzp). Nieprawidłowe jest zatem opisanie warunku udziału w zakresie akustyki za pomocą niedookreślonych i nieprecyzyjnych pojęć. Warunek udziału w postępowaniu skonstruowany w powyższy sposób może być bowiem różnie rozumiany i być źródłem sprzecznych interpretacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastosowany przez Zamawiającego opis warunku udziału jest nietypowy na gruncie praktyki zamówień na roboty budowlane. W konsekwencji wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie są w stanie ustalić, jak w praktyce będzie oceniane doświadczenie zawodowe wskazane w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału. Zamawiający bowiem żaden sposób nie zdefiniował podstawowych parametrów oceny. Biorąc powyższe pod rozwagę, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III ust. 2 pkt 3 SWZ w następujący sposób: „3) w okresie ostatnich 15 lat 17 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczność publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc 500 miejsc; w tym kryterium Zamawiający nie dopuszcza inwestycji polegających na modernizacji istniejących sal koncertowych (które nie stanowiły przebudowy);” W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 1, 3-4, 6-11, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Co do zarzutu nr 2 - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, bowiem przywołany przez Odwołującego warunek jest najważniejszym warunkiem udziału w postępowaniu i stanowi najlepsze potwierdzenie odpowiednich umiejętności doświadczenia i wiedzy wykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe postępowanie jest unikalne w skali całej Polski jak również Europy. Zaprojektowana sala koncertowa poza swoim wyjątkową estetyką i niezwykle skomplikowanymi detalami wykończeniowymi, które znajdą się w niej – jest również jedną z największych w Europie. Po jej wybudowaniu znajdzie się w pierwszej dwudziestce największych sal koncertowych o naturalnej akustyce. W celu realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne i konieczne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że sala koncertowa o naturalnej akustyce to jeden z najbardziej złożonych typów obiektów kubaturowych, których realizacja wiąże się z szeregiem trudności technicznych, koordynacyjnych i wykonawczych, m.in.: ·Ekstremalne wymagania akustyczne, obejmujące precyzyjne modelowanie czasu pogłosu, rozproszenia i kierunkowości dźwięku – błędy w geometrii wnętrza, rodzaju materiałów wykończeniowych czy wykonawstwie mogą mieć nieodwracalne skutki dla funkcji obiektu. ·Izolacja akustyczna i wibroizolacja – konieczność całkowitego odizolowania sali od drgań i hałasu zewnętrznego (np. komunikacyjnego lub technologicznego), co często wymaga zastosowania konstrukcji „sali w sali”, wibroizolowanych fundamentów i specjalistycznych dylatacji strukturalnych. ·Brak możliwości korekt po realizacji – w odróżnieniu od standardowych budynków użyteczności publicznej, w przypadku sal koncertowych błędy projektowe i wykonawcze są niezwykle trudne do naprawienia po zakończeniu budowy. ·Wymagana ścisła koordynacja między architektem, konstruktorem i akustykiem – każda decyzja projektowa i wykonawcza musi być uzgadniana trójstronnie; błędna decyzja jednej branży może spowodować efekt domina i zaburzyć finalny rezultat. ·Znaczące ryzyko inwestycyjne – doświadczenia z realizacji takich obiektów jak Elbphilharmonie w Hamburgu (10 lat opóźnienia, ponad 10-krotny wzrost kosztów), pokazują, jak bardzo wrażliwe są tego typu inwestycje na brak odpowiednich kompetencji. Zamawiający wskazał przykładowe inwestycje, których budowane byłe sale koncertowe o naturalnej akustyce, lecz w wyników błędów albo nie spełniają swoich roli albo ich koszty były znacznie wyższe niż zakładano: Elbphilharmonie (Hamburg, Niemcy) Koszty: z budżetu ok. 450 mln euro do finalnych 866 mln. W początkowych fazach budowy stwierdzono nawet ok. 9 000 wad, konieczne były zmiany w budowie dachu, systemie wyizolowania wibracji, etc. Konzerthaus Freiburg (Fryburg, Niemcy) - problemy akustyczne: wielu muzyków skarżyło się, że ciężko było im usłyszeć siebie nawzajem, dużo dźwięku uciekało ponad sceną co powodowało słabej jakości słyszalność muzyków przez publiczność, - w 2001 r. niezbędne okazało się zainstalowanie sufitów akustyczne i ekranów Avery Fisher Hall / David Geffen Hall (Nowy Jork, Lincoln Center)- renowacje w latach 60.-70. – okładziny drewniane i panele, w 2015 r. przeprowadzono kolejny remont na 100 mln dolarów jednak do dziś budynek nie spełnia oczekiwań: słabo słychać instrumenty, dźwięk jest pochłaniany przez publiczność. Zamawiający zwrócił uwagę, że budowa sali koncertowej o naturalnej akustyce nie może być utożsamiana ze „standardowymi” robotami budowlanymi. Wymaga ona bowiem: - zastosowania ściśle określonych materiałów i technologii wykończeniowych (często niepowszechnie stosowanych), - wyjątkowej precyzji wykonawczej – tolerancje montażowe mogą być liczone w milimetrach i wpływają na jakość dźwięku, - zintegrowania rozwiązań architektonicznych, konstrukcyjnych i akustycznych, co jest możliwe jedynie przy udziale wykonawcy, który już w przeszłości zrealizował podobne zadanie, - wiedzy specjalistycznej w zakresie wpływu kształtu i geometrii wnętrza na rozchodzenie się fal dźwiękowych (odbicia, dyfuzja, pochłanianie). Nieprecyzyjne lub niedbałe wykonanie robót wykończeniowych — np. błędne dobranie materiałów okładzinowych, niewłaściwe wykonanie szczelin dylatacyjnych, niestaranne osadzenie elementów sufitów — bezpowrotnie pogarsza jakość akustyki i skutkuje koniecznością kosztownych napraw lub kompromisowych modyfikacji (co wykazano w licznych przypadkach obiektów zagranicznych, jak np. Elbphilharmonie w Hamburgu czy Konzerthaus we Fryburgu). Specyfika oraz stopień trudności realizacji wnętrz sali koncertowej w ramach niniejszego postępowania wynikają z konieczności wykonania złożonych geometrycznie, parametrycznych płaszczyzn wykończeniowych obejmujących pierścienie widowni oraz samodzielne reflektory akustyczne. Kształty tych powierzchni zostały precyzyjnie zaprojektowane w celu zapewnienia kontrolowanego rozpraszania i ukierunkowania fal dźwiękowych, co ma kluczowe znaczenie dla eliminacji niepożądanych zjawisk akustycznych, takich jak echo, dudnienie czy martwe strefy. W fazie projektowej powierzchnie te były modelowane cyfrowo z wykorzystaniem narzędzi modelowania parametrycznego i symulacji akustycznej, a następnie poddane weryfikacji w ramach symulacji akustycznych przy użyciu fizycznego modelu wnętrza w skali 1:10. Ze względu na założenia projektowe, przewidujące wysoką jednorodność geometryczną i materiałową, nie dopuszcza się ani prefabrykacji tych elementów, ani wykonywania dylatacji na ich powierzchni. Realizacja wskazanych powierzchni wymaga zachowania szczególnej dokładności wykonawczej, zarówno na etapie przygotowania podłoża, jak i aplikacji materiału wykończeniowego. Zgodnie z dokumentacją projektową jako materiał wykończeniowy przewidziano tadelakt – tradycyjny, wysokiej klasy tynk wapienny o dużej gładkości i właściwościach akustycznych, nakładany ręcznie w kilku warstwach, z odpowiednim wypolerowaniem i zabezpieczeniem powierzchni. Jest to niezwykle trudny i skomplikowany zakres prac, a jedocześnie kluczowy dla osiągnięcia naturalnej akustyki sali koncertowej, co stanowi kluczowy element całości inwestycji. Celem jest uzyskanie wysokiej jakości naturalnej akustyki, czyli takiej w której dźwięk jest słyszany w sali bez wspomagania elektronicznego. Naturalna akustyka wynika wyłącznie z właściwości architektonicznych i materiałowych sali. W naszym przypadku mamy do czynienia z wnętrzem unikalnym w skali polskiej, gdyż sala zaprojektowana jest w taki sposób, aby dźwięk otaczał słuchaczy z każdej strony. W większości sal układ jest prosty: słuchacz siedzi na parterze lub balkonie, naprzeciwko muzyków, w mniejszej lub większej odległości za nim znajduje się ściana. W naszym przypadku jest pustka. Pierścienie widowni sali „lewitują” w powietrzu, są w dużym stopniu odklejone od ścian zewnętrznych, co powala na to, aby dźwięk docierał z każdej strony, niejako otulał słuchaczy Z tych powodów, w ocenie Zamawiającego, wymóg posiadania doświadczenia w realizacji sal koncertowych nie stanowi nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, lecz stanowi obiektywne zabezpieczenie interesu publicznego oraz prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli chodzi o zmianę warunku udziału w postępowaniu tak by została zmniejszona ilość miejsc wymaganych do spełniania z 600 miejsc na 500 miejsc, Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia dotyczy budowy sali koncertowej na ponad 1800 miejsc. Ustalenie warunku udziału w postępowaniu, w którym żąda się wykazania sali 3 krotnie mniejszej, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi o braku proporcjonalności. Jednocześnie każdorazowo zmniejszenie tych wartości powoduje, że kolejni wykonawcy tym razem np. z doświadczeniem przy budowie sal koncertowych o powierzchni 400 czy 300 miejsc będą żądali zmniejszenia ilości miejsc jeszcze bardziej. Zamawiający musi ustalić ograniczenia w tym zakresie, tak by warunek ten nie stał się jedynie warunkiem pozornym. Stąd ustali je na 3 krotnie mniejsze sale koncertowe. Odwołujący na posiedzeniu wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji postępowania w trakcie postępowania odwoławczego objętym odwołaniem. Jak również oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 1, 3 11 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 2-4, 9, 11) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2066/25 W postępowaniu tym wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodny z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogów, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN oraz posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN, w sytuacji, gdzie łączenie obu tych wymogów sztucznie ogranicza konkurencję i jest nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogu, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,000 PLN, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej trzy (3) inwestycje polegające na budowie budynku (w rozumieniu Prawa budowlanego) użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 3 m2 (budynku lub zespołu takich budynków), oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 3 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 15 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5.Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 4 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie (2) inwestycje polegające na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6.Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 6 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 4 należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na wykonywaniu robót (budowie, przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków) klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 lub 1273 o powierzchni użytkowej min. 5 000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków łącznie) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 40 000 000,00 zł netto prowadzoną w technologii BIM co oznacza wykorzystanie modelu na etapie prowadzenia robót, w tym: a) wykonywania testów kolizji, b) współpracy z projektantem za pomocą modelu (np. BCF, IFC) w celu usunięcia kolizji, c) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 4D (połączenie modelu 3D z harmonogramem), d) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz wykonania inwentaryzacji powykonawczej BIM tej inwestycji, w tym: a) uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ), b) wygenerowania dokumentacji 2D z modelu powykonawczego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 7.Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 w części „UWAGI” pkt 1 wymogu, zgodnie z którym powierzchnia użytkowa i powierzchnia całkowita w każdym z warunków i kryteriów będzie obliczana wg pkt. 5.1.7. normy PN-ISO 9836:1997 z wyłączeniem powierzchni garażu podziemnego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także nie mającym żadnego obiektywnego uzasadnienia; 8.Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 426 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnionego ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”, w sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki do takiego ograniczenia, ponieważ Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych, co jest rozwiązaniem niezgodnym z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także z zasadą proporcjonalności; 9.Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 1 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: „winien posiadać uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, b. winien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy z zastrzeżeniem, że doświadczenie to powinno być zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert; c. winien posiadać doświadczenie kierowania budową przy jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; d. za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także niezgodnym z zasadą przejrzystości; 10.Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania Kierownikiem Kontraktu, który: „winien posiadać doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub 6 rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; b. winien legitymować się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego; c. za sprawowanie funkcji kierownika kontraktu Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika kontraktu przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co stanowi warunek udziału nieprecyzyjny, nie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i w konsekwencji nieproporcjonalny, a także wymagający składania przez wykonawcę dokumentów, które nie są podmiotowymi środkami dowodowymi, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 11.Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego przebudowie budynków zabytkowych, który „d. winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami przy co najmniej 2 inwestycjach polegających na przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zabytkowego (lub zespołu takich budynków) wpisanego indywidualnie do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni całkowitej min. 1 000 m2 oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, e. za sprawowanie funkcji kierowania budową lub robotami Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 12.Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 9 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w zakresie dysponowania BIM-Managerem wymogu, zgodnie z którym „za sprawowanie funkcji BIM manager/BIM koordynator Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego)”, co jest wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 13.Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Kontraktu, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane będzie doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni, co stanowi kryterium nie związane z bezpośrednio z przedmiotem zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności; 14.Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Budowy, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 15.Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie BIM Managera, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości, dodatkowo przewidując ocenę 3 dodatkowych inwestycji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, a tym samym zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 i nr 2 W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko zażądał bardzo wysokiego rocznego przychodu netto ze sprzedaży, w kwocie 600.000.000,00 PLN, lecz jednocześnie wymaga także posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN. W ocenie Odwołującego tak sformułowane warunki sztucznie ograniczają konkurencję i są nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia rzadko na rynku krajowym spotyka się łączenie obu ww. wskazanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przedmiotowa inwestycja nie będzie wykonywana w przeciągu roku, tylko do 42 miesięcy – a przerób roczny na inwestycji wyniesie ok. 200.000.000,00 PLN. Zatem w zupełności wystarczające byłoby wymaganie od wykonawców jedynie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN – i byłoby to wymaganie proporcjonalne do realiów przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, jednocześnie eliminując wykonawców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Wykorzystanie obu tych warunków nie ma jednak żadnego obiektywnego uzasadnienia, tym bardziej, że wykonawca musi mieć minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN – a więc zbliżonym do wartości całego przedmiotowego zamówienia, a nie proporcjonalnie do jego rocznej części. Tak rygorystyczne podejście do kwestii warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest ewidentnym błędem Zamawiającego, skutkującym naruszeniem zasady proporcjonalności. Z drugiej strony, gdyby nawet uznać, że istnieją jakiekolwiek obiektywne przesłanki do utrzymania w SW Z obu wskazanych elementów warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to należałoby obniżyć próg minimalnego rocznego przychodu netto ze sprzedaży minimum do kwoty 500.000.000,00 PLN. Zarzut nr 4 Odwołujący zwrócił uwagę, że na polskim rynku istnieje bardzo mała liczba inwestycji, w ramach których wybudowano salę koncertową o wymaganych parametrach. Jest ich zaledwie kilka w ciągu ostatnich 15 lat, a były one realizowane zaledwie przez kilku wykonawców. Zatem Zamawiający w sposób sztuczny zawęża konkurencję jedynie do tej wąskiej grupy wykonawców, którzy mają doświadczenie praktycznie identyczne z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, na istniejącą w prawie zamówień publicznych zasadę, że tworzenie wymogu identycznego z przedmiotem zamówienia jest niedopuszczalne. Odwołujący proponuje więc zmianę przedmiotowego warunku, uwzględniając budowy sal wielofunkcyjnych, które jednak umożliwiają realizację koncertów o wysokiej jakości, co niewątpliwie rozszerzy konkurencję w niniejszym postępowaniu. Zarzut nr 5 Zdaniem Odwołującego, wymóg wykazania budowy dwóch konstrukcji typu mostowego o rozstawie podpór co najmniej 80 m jest warunkiem wyjątkowo restrykcyjnym, który de facto ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do firm z doświadczeniem w budowie mostów i wiaduktów, mimo, że taka specjalizacja nie jest wymagana dla prawidłowego wykonania zamówienia. Jest to przykład warunku, który prowadzi do sztucznego zawężenia rynku wykonawców, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest budowa stalowej ramy przestrzennej, wewnątrz której zaprojektowano skośne schody, a na górze, której przewidziano funkcję tarasu widokowego. Konstrukcja ta, choć wymagająca inżynieryjnie, nie jest jednak tożsama z wykonaniem mostu, który wymaga m.in. wykonania przyczółków, które są typowym, niezbędnym elementem konstrukcyjnym każdego obiektu mostowego, odpowiadającym za przekazanie obciążeń na podłoże gruntowe oraz za umożliwienie dojazdu drogowego. Zamiast tego, dostęp do tarasu odbywa się poprzez skośne schody zlokalizowane wewnątrz konstrukcji ramy, co jednoznacznie wskazuje na inną specyfikę obiektu. Z kolei wymóg rozstawu podpór o długości co najmniej 80 m może być technicznie uzasadniony wyłącznie w kontekście dużych obiektów mostowych, jednak nie znajduje uzasadnienia przy konstrukcjach, które mają inną funkcję, inny układ obciążeń i mogą być równie złożone konstrukcyjnie mimo mniejszego rozstawu podpór. Zastosowanie kryterium długości przęsła jako warunku udziału w postępowaniu nie jest ani niezbędne, ani adekwatne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział żadnej formy doświadczenia równoważnego, które mogłoby być przedstawione zamiast doświadczenia mostowego, a które stanowiłoby dowód na posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania konstrukcji przewidywanych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem wielu wykonawców dysponuje doświadczeniem przy realizacjach takich jak: • zadaszenia stadionów i trybun o dużych rozpiętościach, • hale stalowe z kratownicą przestrzenną, • estakady przemysłowe i pomosty technologiczne, • konstrukcje stalowe montowane segmentowo w warunkach miejskich, • ramy przestrzenne o złożonej geometrii, posadowione na fundamentach punktowych. Tego rodzaju doświadczenia są technicznie porównywalne, a często bardziej złożone z punktu widzenia montażu i logistyki. Dodatkowo, Zamawiający wymaga wykonania 2 inwestycji polegających na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej lub wewnętrznej typu mostowego. Jest to wymóg nadmiernie restrykcyjny i nieproporcjonalny. Budowa stalowej ramy przestrzennej nie stanowi podstawowego zakresu planowanej inwestycji. Jest to element konstrukcyjny uzupełniający całość zadania, który – choć technicznie istotny – nie dominuje ani w zakresie rzeczowym, ani finansowym przedsięwzięcia. W związku z tym żądanie wykazania się dwoma obiektami referencyjnymi o bardzo wąskich i rygorystycznych parametrach (typ mostowy, rozstaw podpór ≥80 m) jest niewspółmierne do rzeczywistego znaczenia tego elementu w projekcie. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, wystarczające jest wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje odpowiednim doświadczeniem w realizacji jednej inwestycji zbliżonej technologicznie i organizacyjnie – w szczególności dotyczącej montażu przestrzennych konstrukcji. Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadził w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnione ograniczenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”. Odwołujący wskazał, że jedynie w sytuacji, w której zamawiający korzystają z przepisu art. 121 ustawy Pzp, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zdań dotyczących np. zamówień na roboty budowlane, zachodzi podstawa do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. W konsekwencji, jeśli Zamawiający nie zażądał od wykonawców osobistego wykonania żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych – ponieważ takich nie określił, to nie może ograniczać możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący wskazał, że użycie sformułowania „przez co najmniej 70%” okresu realizacji nie jest precyzyjne, jeśli sam Zamawiający liczy okres realizacji od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego). W tym zakresie warunek jest niezgodny z zasadą przejrzystości, która ma za zadanie tak działać, że wszystkie wymogi formułowane przez zamawiających mają być jasne i jednoznaczne, nie pozwalające na żadne arbitralne i dowolne interpretacje. Zatem przyjęcie miernika w miesiącach – tak jak proponuje Odwołujący – będzie bardziej przejrzyste i precyzyjne i nie będzie pozostawiało żadnego miejsca na arbitralne i nieuprawione interpretacje. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 3, 5-7, 9-10, 12-15 załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut nr 1 i nr 2 Zamawiający wskazał, że ma prawo badać sytuację ekonomiczną i finansową wykonawców. Ustawa Pzp wskazuje na ograniczenia jakie Zamawiający mają przy określaniu wysokości minimalnych rocznych przychodów. Stanowi o tym art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu, w którym doszłoby do wysokości przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W ramach postępowania mamy do czynienia sytuacją, w której 3 letni przychód ma stanowić mniej niż wartość zamówienia. Z samego wyłącznie tego faktu wynika, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób prawidłowy. Nadto, ustawa Pzp nie przewiduje jakiegokolwiek zakazu określania warunku udziału w postępowaniu poprzez konieczność wykazania 3 letniego obrotu wykonawcy oraz jego zdolności finansowej lub posiadanych środków finansowych. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowane prawdopodobnie aż do 2030 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby zamówienie otrzymał wykonawca bez właściwej zdolności finansowej lub ekonomicznej. Dlatego też Zamawiający już na etapie stawiania warunków udziału w postępowaniu stara się zabezpieczyć przed wykonawcami, którzy takiej gwarancji nie dają. Zadaniem Zamawiającego jest nie tylko realizacja przedmiotu zamówienia, ale także nie dopuszczenie do sytuacji, w której wybrany wykonawca nie sprosta trudom finansowym inwestycji. Okoliczność ta może znacząco obciążać budżet Zamawiającego, gdyż niewątpliwie dojdzie do zwiększenia kosztów jakie Zamawiający będzie musiał ponosić. Zagrożona będzie zatem nie tylko sama inwestycja, ale również zainwestowane przez Zamawiającego środki publiczne. Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia musi posiadać odpowiednią sytuację finansową. Dalece nieodpowiedzialnym działaniem Zamawiającego byłoby obniżanie postawionych (i tak już niskich) poziomów finansowych w zakresie tiret pierwszego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców zmienił limit zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych do 150 mln złotych. Zatem zarzut drugi w związku ze zmianą treści warunku udziału w postępowaniu pozostaje nieaktualny. Zarzut nr 4 Argumentacja jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2049/25. Zarzut nr 5 Zamawiający określając w SW Z minimalny rozstaw podpór konstrukcji stalowej na min. 80 m (obecnie 70 m – po zmianach), kierował się potrzebą uzyskania jak największej pewności co do posiadanego doświadczenia i zdolności wykonawcy, świadczącej o jego możliwościach do wzniesienia struktury przeznaczonej do ruchu osób pieszych. Specyfika wspomnianej konstrukcji wiąże się z kwestiami bezpieczeństwa, które dla Zamawiającego są równie istotne jak kwestie związane z należytymi rozwiązaniami budowlanymi. Konstrukcja Ramy Fasadowej została zaklasyfikowana do kategorii użytkowania SC2, kategorii produkcji PC2 i do klasy wykonania konstrukcji EXC4, która została ustalona z uwagi na unikalny charakter i znaczną złożoność konstrukcji. Zamawiający podkreślił, że klasa EXC4 dotyczy konstrukcji wymagających najbardziej rygorystycznych standardów wykonania. Skala i długość opisanej w SW Z Ramy Fasadowej wynosi ok. 105 m. Aby postawić budowlę o takiej długości należy połączyć ze sobą 3 prefabrykowane przęsła o długości ~ 33 m każda. Całość konstrukcji ugina się w kierunku pionowym jak i poziomym; w związku z tym zaprojektowane są duże wstępne strzałki ugięcia konstrukcji wynoszące 250 mm w kierunku pionowym oraz 100 mm w kierunku poziomym. Przęsła o mniejszej długości, posiadają dużą niższą klasę dokładności wykonania, nieproporcjonalną w żadnym stopniu do zaprojektowanej konstrukcji. Zamawiający wskazał, że celem wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez Odwołującego jest zapewnienie wykazywania doświadczenia w budowaniu konstrukcji, które nie dopuszczają co do zasady ruchu pieszego po nich. Po całej Ramie Fasadowej będą przemieszać się piesi. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w tym zakresie byłoby nieodpowiedzialne. Zdaniem Zamawiającego, nie ma możliwości porównać Ramę Fasadową do innych typów konstrukcji, gdyż takowe nie zostały wykonane lub istnieją podobne, ale w bardzo małej ilości. Zamawiający postanowił zatem, aby dopuścić takie konstrukcje, które w ramach swojej specyfiki przewidywały ruch pieszych. Jak zostało to wskazane powyżej, inne są wymagania techniczne dla tego typu konstrukcji, a inne dla np. zadaszenia stadionów. Nikt (ewentualnie poza personelem technicznym, ale też w ograniczonym zakresie) nie chodzi po takich konstrukcjach. Musi ona posiadać zgoła odmienne właściwości fizyczne. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został przygotowany w trosce o bezpieczeństwo pieszych poruszających się po Ramie Fasady. Z racji faktu, że konstrukcja ta jest unikalna w skali Polski, Zamawiający dopuścił inne konstrukcje stalowe, ale o parametrach gwarantujących, że dopuszczono ruch pieszych po nich. Tylko dlatego Zamawiający skonstruował ten warunek w taki sposób. Nie można zatem przyjąć, że stanowi ono niedozwolone ograniczenie konkurencji. Zarzut nr 8 Zarzut ten jest ściśle skorelowany z zarzutem 4 i odpowiedzią Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie chcąc powielać swojej argumentacji wskazał ponownie, że przedmiotowa inwestycja jest wyjątkowa na skalę całej Polski, ale także Europy. Zamawiający ma zatem prawo wymagać, aby tak skomplikowany przedmiot zamówienia wykonał (we wskazanym zakresie) wykonawca, które zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Zamawiający podniósł, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania nie jest kluczowy. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie. Odwołanie winno zostać oddalone już wyłącznie na podstawie tych okoliczności Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący zarzuca brak jednoznaczności w zakresie sposobu liczenia doświadczenia. Zamawiający analizując treść odwołania nie doszukał się właściwej argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uzasadnienie jest – nomen omen – niejasne i nieprecyzyjne. Nie można odnieść się do niego ze względu na brak wyjaśnienia na czym niejasność postanowienia Zamawiającego polega. Zarzut ten w tym zakresie jest zatem zarzutem blankietowym i podlega oddaleniu już tylko z samej tej przyczyny. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut oznaczony jako nr: 1, 2, 4, 5, 8, 10, 13. W pozostałym zakresie cofa odwołanie. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 3, 6-7, 9, 11-12, 14, 15 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 4-6, 8, 11-12) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2069/25 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym załącznika nr 9 do SW Z „Wzór umowy”, w sposób naruszający przepisy PZP oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale III pkt. 3.2b) SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ww. funkcję legitymowała się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek prawnych/ustawowych oraz braku uzasadnienia tego wymogu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także pomijając to, iż niniejszy wymóg mógłby również być spełniony przez osobę pełniącą funkcję Kierownika Kontraktu, która legitymuje się komunikatywną znajomością języka angielskiego, z uwagi na to, iż zgodnie z umową wszelkie czynności przeprowadzane przez Kierownika Kontraktu, tj. prowadzenie dokumentacji budowy, korespondencji oraz spotkań, w tym z przedstawicielami Projektanta, mogą być przeprowadzane w j. angielskim przy zapewnieniu tłumacza (pkt. 2.2 p) i pkt. 28.3 umowy), co oznacza, iż niniejszy wymóg został ustalony przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 PZP w zw. z art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 453 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt. 20 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC, art. 89, art. 58 § 1 i 3 KC oraz art. 654 KC, art. 568 § 1 KC oraz art. 577 § 4 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy PZP, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznana znaczna ilość Wad Nieistotnych, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na znaczną ilość Wad Nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych (niezależnie od ich ilości) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (ii)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznany brak dostarczenia Zamawiającemu Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, które uniemożliwiają właściwie z niej korzystanie, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na jakiekolwiek (w tym nieistotne) błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót (ewentualnie Inwentaryzacji Powykonawczej BIM), uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych robót (w tym Inwentaryzacji Powykonawczej BIM) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (iii)wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy; (iv)wprowadza w pkt. 7.4 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego); (v)wprowadza w pkt. 7.4. i pkt. 7.5 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności pisemnego oświadczenia Wykonawcy i Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców, że za zakres Robót objęty wnioskiem o wystawienie Przejściowego Świadectwa Płatności płatność wystawionych za ten zakres faktur, została w całości dokonana, podczas gdy przepisy PZP wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; (vi)wprowadza w pkt. 7.5 umowy uprawnienie Inżyniera Kontraktu do odmowy wydania świadectwa płatności lub wstrzymania płatności w ogóle do czasu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości lub rozbieżności dotyczących zapłaty Podwykonawcom lub Dalszym Podwykonawcom przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający uprawniony jest jedynie do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane i tylko w przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i Dalszym Podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; (vii)warunkuje w pkt. 7.11 umowy wystawienie Końcowego Świadectwa Płatności i tym samym zapłatę faktury końcowej z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od dokonania Odbioru Ostatecznego i podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z umową, czyli warunkiem wystawienia Końcowego Świadectwa Płatności przez Zamawiającego i zapłata faktury końcowej powinno być dokonanie Odbioru Końcowego i podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego, a nie Ostatecznego; (viii)warunkuje w pkt. 10.1.29) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej Dokumentacji Powykonawczej w czterech egzemplarzach papierowych oraz w czterech egzemplarzach w postaci zapisu cyfrowego na płycie CD/DVD w jakości umożliwiającej druk, zawierającej elementy, o których mowa w pkt. 10.1.29) umowy, przy czym braki lub niekompletność Dokumentacji Powykonawczej nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (ix)warunkuje w pkt. 10.1.30) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej (nieprzekazanej wcześniej) Inwentaryzacji Powykonawczej BIM oraz Dokumentów Budowy, przy czym braki lub niekompletność Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub Dokumentów Budowy nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (x)w pkt. 16.5, 16.6, 16.12, 16.13, 16.14, 16.17, 16.18 i 16.19 umowy Zamawiający przyznaje sobie prawo do odmowy przystąpienia do odbioru i/lub odmowy dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego i Ostatecznego); (xi)ustala w pkt. 16.15, pkt. 18.1, 18.8 oraz 19.2 umowy, iż rozpoczęcie Okresu Rękojmi i Gwarancji rozpoczyna się wraz z podpisaniem Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpoczyna się od momentu zakończenia robót budowlanych przez Wykonawcę i wydania ich Zamawiającemu, tj. od momentu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); (xii)ustala w pkt. 20.12 i 20.15 umowy zwrot wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 70% wynagrodzenia od podpisania przez strony Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 453 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, tj. po wykonaniu wszelkich robót budowlanych przez Wykonawcę i podpisania przez strony Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); 3.naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 431 PZP, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron, a także nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego, w jakim w pkt. 10.1.10) umowy Zamawiający stawia wymóg Wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez Wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach, a naruszenie tego obowiązku skutkować będzie nałożeniem na Wykonawcę kary umownej, o której mowa w pkt. 23.1 k) umowy, co jest wymogiem nadmiernie wygórowanym i w sposób nieuzasadniony wkraczającym w zakres autonomii i dozwolonej swobody działań Wykonawcy; 4.naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: (i) zastrzeżenie dwóch różnych limitów kar umownych w pkt. 23.4 umowy, które łącznie dają Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 40% wynagrodzenia Wykonawcy za cały przedmiot umowy wskazanego w pkt. 3.1 umowy, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany, a także zastrzeżenie limitu wyłącznie dla kar określonych w pkt. 23.1 umowy (w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł również odmienne kary umowne w pozostałych postanowieniach umowy); (ii) zastrzeżenie w pkt. 23.2 oraz w pkt. 23.4 umowy, iż kary umowne mogą być dochodzone niezależnie od siebie (mogą być kumulowane), w sytuacji, gdy zastrzeganie (kumulowanie) jednocześnie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego zobowiązania jest niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, w tym orzecznictwem Sądu Najwyższego; 5.naruszenie art. 439 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy PZP poprzez sformułowanie warunków waloryzacji w pkt. 25 umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: (i) uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy dla oddania wzrostów i spadków cen od zgody Zamawiającego powodując, iż mechanizm waloryzacyjny pozostaje dla Wykonawcy instrumentem pozornym i iluzorycznym, gdyż w całości zależnym od woli Zamawiającego nawet w sytuacji, gdy zgodnie z mechanizmem waloryzacyjnym ustalonym w umowie, spełnione są przesłanki do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy; (ii) nadmiernie ogranicza i ustala prawo do pierwszej waloryzacji dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, a jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu – nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia składania ofert w Postępowaniu; co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 1,2, 3 i 4 ustawy PZP w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że umowa zawiera pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SW Z, w tym zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, w sposób określony w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, w tym wzoru umowy, stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający. Tym samym Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w ogłoszeniu, SW Z i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 2 (i) Odwołujący, przytaczając liczne orzeczenia sądowe i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę, że Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymania odbiorów robót w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbioru (w tym Odbioru Końcowego i Odbioru Ostatecznego), jak i również do ich dokonania. Zarzut 2 (iii) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadza również do Umowy inne warunki, od których zależy wypłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. M.in. Zamawiający wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 Umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia Umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy (dotyczy uzgadniania Planu Realizacji BIM; natomiast dla Harmonogramu – 43 Dni Roboczych; Program Zapewnienia Jakości – 30 Dni Roboczych; Dokumenty Budowy, o których mowa w pkt. 6 – ok. 14 Dni Roboczych od dnia wydania Wykonawcy Terenu Budowy). Natomiast w pkt. 7.4 Zamawiający wprowadza obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r., w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21. Zarzut 3 Zamawiający w postanowieniach Umowy, tj. w pkt. 10.1.10) Umowy, stawia wymóg wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach. Wprowadzenie do Umowy przez Zamawiającego tego typu obowiązku, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za jego naruszenie (zgodnie z pkt. 23.1 k) Umowy, w wysokości 10 000 zł za każdy dzień, w którym doszło do naruszenia tego obowiązku), należy uznać za nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazuje żadnego uzasadnienia dla wprowadzenia do Umowy takiego obowiązku. Wydaje się, że Zamawiający niejako wkraczając w zakres autonomii i swobody podejmowania działań i decyzji przez wykonawcę, będącego profesjonalistą, chce sobie „zapewnić” gwarancję należytego wykonywania przezeń Umowy, kosztem uszczuplenia swobody podejmowania własnych decyzji przez wykonawcę. Obowiązkiem wykonawcy jest działanie zgodnie z Umową i w granicach obowiązujących go przepisów prawa tak, aby zrealizować dla Zamawiającego w sposób należyty i terminowy Przedmiot Umowy. Wykonawca przy tym jako samodzielny i profesjonalny podmiot gospodarczy, dysponuje autonomią (zdolnością) do samodzielnego podejmowania decyzji i działania w zakresie robót, bez konieczności ciągłego nadzoru lub instrukcji ze strony inwestora. To znaczy, że wykonawca ma pełną swobodę w planowaniu, organizowaniu i wykonywaniu robót, ale w ramach ustaleń umownych, i to od niego zależy (za co jest w całości odpowiedzialny przed Zamawiającym), w jaki sposób osiągnie cel wynikający z Umowy. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia wymóg Zamawiającego wskazany w pkt. 10.1.10) Umowy. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy (te same przepisy stosuje się do kierowników robót, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy i kierowników robót wiąże się z koniecznością obecności na terenie budowy. Jednocześnie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy lub kierownicy robót powinni być obecni na terenie budowy. Jednocześnie kierownik budowy i kierownicy robót za uchybienie swoim obowiązkom zawodowym ponoszą odpowiedzialność zawodową (art. 95 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane), a także dyscyplinarną, jako członek samorządu zawodowego inżynierów budownictwa. Tym samym wymóg Zamawiającego, aby kierownik budowy/robót był zaangażowany wyłącznie w jedną budowę, nie jest uzasadniony. Według Wykonawcy, decyzja o możliwości równoczesnego udziału w więcej niż jednej inwestycji przez danego kierownika budowy/robót zależy od charakteru i skali tych budów oraz od umiejętności i doświadczenia danego kierownika budowy/robót, i jako taka powinna zostać pozostawiona wykonawcy. Jeśli kierownik budowy ma odpowiednie doświadczenie i umiejętności (a takowych Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu), to jest w stanie efektywnie zarządzać kilkoma budowami jednocześnie, wykorzystując techniki zdalnego nadzoru i komunikacji. Odwołujący podkreślił, że kierownik budowy powinien być obecny na każdym etapie budowy – od momentu rozpoczęcia prac budowlanych do chwili oddania obiektu do użytkowania, co nie oznacza jednak, że musi być na budowie codziennie. Jego zadaniem (podobnie jak kierowników robót) jest przede wszystkim regularne monitorowanie postępów i interwencja w sytuacjach problematycznych. Zarzut 4 (ii) Natomiast w zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy, Odwołujący odwołał się do Uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie wskazano, że Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest to, że w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. Tym samym Zamawiający powinien naliczyć tylko karę za odstąpienie, a nie dodatkowo kary jednostkowe za przewinienia leżące u jego podstaw. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut 2 (i) Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji treści Wady Istotnej. Nie zgodził się jednak na wykreślenie postanowienia w zakresie uznania za takową znacznej ilości Wad Nieistotnych. Zamawiający podkreślił, że w dalszych ciągu pozostają obowiązujące postanowienia Definicji, które odnoszą się do Wad Istotnych uniemożliwiających użytkowanie/używanie Przedmiotu Umowy. Mowa więc o takiej ilości Wad Nieistotnych, które powodują brak możliwości korzystania z Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego. Każda osobno rozpatrywana wada mogłaby zostać uznana za Wadę Nieistotną, ale ich ilość powoduje, że Zamawiający został pozbawiony przez nierzetelnego wykonawcę z użytkowania Przedmiotu Umowy. Zamawiający stoi na stanowisku, że znaczna liczba uchybień, z pozoru mających charakter nieistotny, może w ujęciu kumulatywnym prowadzić do istotnego ograniczenia funkcjonalności obiektu lub wręcz do uniemożliwienia jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Takie rozumienie zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem oraz zasadami wykładni umowy o roboty budowlane. Nie sposób bowiem traktować jako "nieistotnych" usterek, które – choć pojedynczo niewielkie – w swej masie uniemożliwiają realizację celu inwestycji lub narażają Zamawiającego na poważne utrudnienia eksploatacyjne, organizacyjne lub prawne. Zatem kluczowym kryterium pozostaje wpływ wszystkich zidentyfikowanych uchybień na możliwość korzystania z obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. To kryterium odnosi się do praktycznego aspektu wykonalności świadczenia – nie zaś jedynie do klasyfikacji usterek w kategoriach formalnych. Zarzut 2 (iii) Zamawiający zmodyfikował treść postanowienia punktu 7.3 i zmniejszył liczbę wymaganych dokumentów niezbędnych do przedstawienia do wniosków o płatności. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiając pragnie, aby proces budowlany rozpoczął się od właściwie przygotowanej dokumentacji przez wykonawcę. W pierwszej kolejności takimi dokumentami są Harmonogram oraz Plan Realizacji BIM oraz Program Zapewnienia Jakości. Na podstawie tych dokumentów weryfikowany jest później cały proces budowlany i nierzadko stanowią one podstawy do sporów na salach sądowych. W literaturze i judykaturze utrwalony jest pogląd, że umowa może przewidywać dodatkowe wymogi formalne po stronie wykonawcy, od spełnienia których uzależniona będzie wymagalność (czyli możliwość dochodzenia) roszczenia o wynagrodzenie – i nie stanowi to sprzeczności z art. 647 k.c. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21 (cytowany przez Odwołującego na poparcie innego stanowiska w odwołaniu) wyraźnie stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie płatności od spełnienia przez wykonawcę świadczeń ubocznych lub podjęcia określonych aktów staranności, takich jak np. złożenie dokumentacji powykonawczej, przedłożenie kosztorysowego rozliczenia wykonanych robót. Dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych lub dokonania określonych aktów staranności, a więc zachowań, które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego stało się wymagalne. W świetle powyższego oczywiste jest, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia pkt 7.3 i 7.6 umowy Zamawiającego należą właśnie do dopuszczalnej kategorii przesłanek zależnych od wykonawcy. Uzgodnienie z Zamawiającym takich dokumentów jak Harmonogram, Plan Realizacji BIM czy Program Zapewnienia Jakości leży w gestii wykonawcy – to on jest zobowiązany je sporządzić, przedstawić i współpracować przy ich uzgadnianiu. Nie jest to żaden niepewny warunek losowy ani czynność strony trzeciej, lecz element organizacyjny procesu realizacji inwestycji, który wykonawca może i powinien należycie zrealizować własnym staraniem. Gdyby przyjąć takie rozumowanie (zależności uzgodnienia dokumentów wyłącznie od decyzji Zamawiającego), to okazałoby się, że nie istnieje w procesie budowlanym żadna okoliczność, która jest „wolna” od decyzji Zamawiającego. Przecież dokonanie odbioru części czy całości przedmiotu umowy również jest uzależnione „od woli” Zamawiającego. Takie stanowisko jest całkowicie pozbawione racjonalności. Zarzut 3 Wbrew sugestii Odwołującego, ani ustawa Prawo budowlane, ani ustawa Pzp, ani jakiekolwiek inne przepisy, nie zakazują Zamawiającemu ustanawiania wymagań dotyczących zaangażowania kluczowego personelu wykonawcy, w tym ograniczenia ich równoczesnego uczestnictwa w innych inwestycjach. Przeciwnie – art. 99 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie dopuszcza możliwość określania w dokumentach zamówienia wymagań dotyczących organizacji realizacji zamówienia, pod warunkiem, że są one proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie ingeruje w wewnętrzną strukturę wykonawcy, lecz kształtuje warunki realizacji zadania publicznego, za którego powodzenie ponosi odpowiedzialność finansową, techniczną i społeczną. Wskazani przez Odwołującego kierownik budowy i kierownicy robót to osoby kluczowe z punktu widzenia organizacji procesu inwestycyjnego. Ich rola nie ogranicza się do biernego nadzoru – są oni odpowiedzialni m.in. za: ·bezpieczne prowadzenie robót zgodnie z projektem i przepisami prawa, ·wprowadzanie zmian organizacyjnych i technologicznych na placu budowy, ·podejmowanie decyzji w sytuacjach spornych, awaryjnych lub ryzykownych, ·dokumentowanie postępu prac i zapewnienie zgodności wykonania z harmonogramem. Z uwagi na tę odpowiedzialność, zdaniem Zamawiającego, ma on pełne prawo oczekiwać, że osoby te będą zaangażowane wyłącznie w realizację tego konkretnego, skomplikowanego zadania, co zwiększa szanse na terminowe i jakościowe wykonanie robót. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2070/25 W postępowaniu tym wykonawca WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z §9 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nie wyznaczający minimalnego poziomu zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, a także w sposób niezasadny ograniczający konkurencyjność postępowania, w zakresie, w jakim: 1.1. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 4) SW Z: a) Wymagane jest wykonanie inwestycji w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; b) Wymagane jest, aby inwestycja polegała na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m. 1.2. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 6) SW Z: a) w lit. d. wymaga się wykazania inwestycją prowadzoną w technologii BIM, w tym wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem); b) w lit. a. wymaga się wykazania się wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej BIM inwestycji, w tym uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). 1.3. W warunku określonym w rozdz. III pkt 3 ppkt 2) lit. b. SW Z wymaga się, aby Kierownik Kontraktu legitymował się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, 2.art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie wymogu osobistego wykonania przez Wykonawcę zadań wskazanych w rozdz. III pkt 6 SW Z w zakresie w jakim dotyczą one „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, podczas gdy nie są to zadania kluczowe, a tak postawiony wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i narusza zasady proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji; 3.art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wprowadzenie w Rozdz. I pkt 7 SW Z wymagania, aby Wykonawca lub jego podwykonawca zatrudniał na umowę o pracę osoby wykonujące obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu; 4.art. 240 ust. 1 Pzp w związku z art. 221 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez żądanie informacji dotyczących kryteriów oceny ofert na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co powoduje ujawnienie treści oferty przed jej złożeniem; 5.art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium określonego w rozdziale XII pkt 2 ppkt 2 SW Z dotyczącego doświadczenia BIM Manager, które stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, oraz nie pozwalają na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu w zakresie w jakim punktują maksymalnie 3 dodatkowe inwestycje. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w pkt IV petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 121 Pzp doprowadził do nadmiernego, w realiach rynkowych, ograniczenia konkurencji stosując nieproporcjonalne środki, poprzez wyłączenie możliwości skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia co bezpośrednio przekłada się na istotne ograniczenie konkurencji w postępowaniu i możliwości złożenia oferty. „Roboty wykończeniowe wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB” są pracami specjalistycznymi, w ramach których specjalizują się konkretne firmy. Odwołujący podkreślił, że przewidziana w art. 121 Pzp możliwość ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie możliwości powierzania części prac podmiotom trzecich stanowi ścisły wyjątek od zasady, który powinien być poprzedzony szczegółową analizą Zamawiającego oraz być obiektywnie uzasadniony. Zarówno orzecznictwo KIO, jak i TSUE wiąże uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom z zasadą uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia oraz proporcjonalności. Dyrektywa 2014/24 kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców, w tym ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. Wielokrotnie potwierdzał to TSUE w swoich orzeczeniach. W opinii Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego zastrzeżenie jest nieproporcjonalne. Zarówno pod względem celu, który Zamawiający chce osiągnąć jak i sytuacji panującej na rynku. Pomimo, iż celem wprowadzenia powyższego zastrzeżenia przez Zamawiającego jest bez wątpienia chęć zagwarantowania należytego wykonania umowy, to Zamawiający nie może jednak, chcąc osiągnąć ten cel, korzystać art. 121 Pzp w sposób dowolny. Zamawiający przygotowując dokumenty postępowania nie wziął pod uwagę struktury rynku, na którym działają podmioty specjalizujące się w konkretnych pracach wykończeniowych. Co do zasady są to małe firmy niechętne do składania oferty konsorcjum z uwagi na solidarną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za realizację całego zamówienia, które ma dużo większy zakres niż prace wykończeniowe. Wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę może być wyłącznie uzasadniony obiektywnymi potrzebami oraz nie może prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Zarzut nr 4 Zdaniem Odwołującego, wymaganie zatrudniania BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu na umowę o pracę jest niezasadne i ograniczające uczciwą konkurencję. Odwołujący przytoczył treść §9 ust. 1, pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Przepis ten nie daje Zamawiającemu uprawnienia do żądania, aby osoby te były zatrudnione na umowę o pracę. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz opinią UZP dotyczącą wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osoby na stanowiskach kierowniczych, eksperci, projektanci czy kierownicy robót, tj. wszystkie osoby o wysokich kwalifikacjach nie podlegają wymaganiu zatrudniania na podstawie umowy o pracę. Usługi świadczone przez takie osoby mają bowiem charakter usług eksperckich, co oznacza, że osoby te działają sam…

…Sygn. akt KIO 1645/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 26 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt KIO 1645/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa zajezdni autobusowej przy ul. Beethovena w Wałbrzychu z uwzględnieniem działań służących przywracaniu bioróżnorodności w trybie „zaprojektuj i wybuduj””, nr referencyjny: BZP.271.60.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2025 r. pod numerem: 248347-2025. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako Odwołujący) w dniu 28 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy”, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1. naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 6 PZP w zw. z art. 433 pkt. 3 PZP, art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. PZP, art. 353(1) KC, art. 387 § 1 KC, art. 58 KC, art. 35 § 3 KPA, art. 16 ust. 1 KPA w zw. z art. 129 § 2 KPA w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez: (i) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 4) i 5) terminów realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, tj. poprzez wskazanie dat dziennych wykonania Etapu IV i Etapu V przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminów realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 PZP terminy te powinny być określone poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; (ii) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 5) terminu realizacji przedmiotu zamówienia (Etapu V) w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, KC i KPA, tj. poprzez wskazanie daty dziennej niemożliwej do spełnienia uwzględniając zakres obowiązków Wykonawcy przypisanych temu Etapowi, tj. uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie w terminie 1 miesiąca od złożenia wniosku do właściwego organu nadzoru budowlanego; I.2. naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC iart. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% wynagrodzenia umownego netto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu (odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 22 ust. 2 pkt. 1) Projektowanych postanowień umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; I.3. naruszenie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) — 3) PZP i art. 8 PZP w zw. z art. 3531 KC i art, 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umowy w § 22 ust. 2 pkt 5), 7), 8) i 13) wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; I.4. naruszenie art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy (ograniczenia zakresu zamówienia), przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 PZP; I.5. naruszenie art. 453 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: (i) przyznanie Zamawiającemu w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego Robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii) przyznanie Zamawiającemu w § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy zapłaty faktury końcowej w razie ujawnienia w toku odbioru końcowego Robót (przedmiotu umowy) jakichkolwiek wad robót, nawet wad nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót oraz dokonać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót objętych odbiorem, a co za tym idzie — nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania płatności Wykonawcy, czy też obciążenia go dodatkowym obowiązkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia wad; (iii) uwarunkowanie w § 20 ust. 10 i 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonany; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.6. naruszenie art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC, art. 647 KC i art. 568 § 1 KC poprzez uwarunkowanie w § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy początku biegu okresu rękojmi za wady od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonany, tj. bez ujawnienia jakichkolwiek wad; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym uzależnienie początku biegu okresu rękojmi za wady od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.7. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4) PZP i art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 465 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487§ 2 KC oraz art. 647 KC i art. 117 § 1 i 2 KC w zw. z art. 118 KC i art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 Projektowanych postanowień umowy oraz w § 21 ust. 20, ust. 21 i ust. 22, Zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za daną fakturę lub całego wynagrodzenia (w tym faktury końcowej), do czasu dostarczenia przez Wykonawcę oświadczeń i dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 10 (oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców biorących udział w realizacji zamówienia o łącznej kwocie ich wierzytelności w związku z realizacją zadania wraz z terminami wymagalności oraz o otrzymaniu przez nich zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wraz z przedstawieniem dowodów zapłaty, a w przypadku niedotrzymania terminu zapłaty określonego w umowie podwykonawczej, o otrzymaniu należnych im odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty) i ust. 20 i 21 (oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania stwierdzających, iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami albo deklaracją, że zapłata wskazanych kwot spowoduje wygaśnięcie roszczenia, wraz z rozliczeniem wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty); w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 PZP, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a nie całego wynagrodzenia wynikającego z wystawionej przez Wykonawcę faktury (jak przewidziano to aktualnie w Projektowanych postanowieniach umowy), ani też podstawą wstrzymania jakiejkolwiek wypłaty nie może być nie przedstawienie oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców, których wydania wyżej wymienione podmioty mogą odmówić; (ii) w § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy Zamawiający, że chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej, bądź przekazania należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenia do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonywaniem umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny; w sytuacji, gdy takie sformułowanie przez Zamawiającego postanowień umownych stanowi nieuprawnioną ingerencję w terminy przedawnień roszczeń określonych w Kodeksie cywilnym, w tym w 3 — letni termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej; oraz wyraźne określenie ustawodawcy w zakresie nieważności zrzeczenia się zarzutu przedawnienia roszczeń przed upływem terminu (art. 117 § 2 KC) oraz zakaz skracania oraz przedłużania terminów przedawnienia przez czynność prawną (art. 119 KC). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień w następujący sposób: II.1. w zakresie Zarzutu nr I.1 pkt (i) i (ii) — poprzez wyeliminowanie w pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, pkt V SW Z i w § 2 ust. 1 pkt 4) i 5) Projektowanych postanowień umowy terminów wskazanych datą dzienną (kalendarzową) i wprowadzenie w to miejsce terminów, które będą liczone w miesiącach od podpisania Umowy, jak również poprzez wydłużenie Etapu V z 1 miesiąca (licząc od upływu Etapu IV) do 2 miesięcy tj. zrealizowanie przez Wykonawcę Etapu IV Przedmiotu Umowy powinno nastąpić w terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, a Etapu V— w terminie 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu (Szacowany okres obowiązywania) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Data zakończenia trwania: 31/08/2026 Okres obowiązywania: 16 Miesięcy od dnia podpisania umowy” Inny okres: Nieznany b)zmianę pkt V (TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Termin realizacji zamówienia 1) Etap I - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2) Etap II - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3) Etap III - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4) Etap IV - do dnia 31.07.2026r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5) Etap V - do dnia 31.08.2026r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. ” c) zmianę § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.Ustala się następujące terminy wykonania poszczególnych etapów przedmiotu Umowy: 1)Etap I - przedmiot umowy określony w § 1 ust 4 pkt 1 - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2)Etap Il - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 2 - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3)Etap III - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 3 - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4)Etap IV - przedmiot umowy określony w §1 ust. 4 pkt 4 - do dnia 31.07.2026 r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5)Etap V - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 5 - do dnia 31.08.2026 r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Termin wykonania etapu V stanowi jednocześnie termin wykonania całego przedmiotu Umowy. ” II.2. w zakresie Zarzutu nr 1.2 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy limitu kar umownych w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego netto. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej ze Stron, nie może przekroczyć 25 15 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy”. II.3. w zakresie Zarzutu nr I.3 — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania zmiany Projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane i pełniły funkcję prewencyjną, a nie represyjną kosztem Wykonawcy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 22 ust. 2 pkt 5) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 2 ust. 1 pkt 5) niniejszej Umowy - w wysokości 0,2 0,02 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 za każdy dzień zwłoki, po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1 pkt 5”; b)zmianę § 22 ust. 2 pkt 7) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „7) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary, c)zmianę § 22 ust. 2 pkt 8) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: d)zmianę § 22 ust. 2 pkt 13) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „13) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary.” II.4. w zakresie Zarzutu nr 1.4 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego — ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 1 pkt 3) Projektowanych postanowień umowy, oraz wskazanie terminu na skorzystanie z możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający oświadcza, że ewentualne ograniczenie zakresu zamówienia nie będzie dotyczyć wykonania l, Il i III Etapu przedmiotu umowy, określonego w § 1 ust. 4 pkt 1, 2 i 3, tj. kompletnej dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę. Zamawiający oświadcza również, że wartość zakresu zamówienia wyłączonego z przedmiotu Umowy (ograniczenie zakresu zamówienia) nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3) Umowy. Zamawiający zobowiązuje się do uprzedniego zgłoszenia Wykonawcy ewentualnego ograniczenia/rezygnacji z robót nie później niż 30 dni przed planowanym według uzgodnionego harmonogramu terminem rozpoczęcia tej części robót, której dotyczy ograniczenie/rezygnacja. Jednocześnie Strony oświadczają, że odstąpienie od części lub całości umowy przez Zamawiającego w przypadkach określonych w Pzp oraz niniejszej Umowie nie jest ograniczeniem zakresu zamówienia, o którym mowa w zdaniu poprzednim.” II.5. w zakresie Zarzutu nr 1.5 pkt (i), (ii) i (iii) — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego Robót (przedmiotu Umowy), w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne robót i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących: zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez Wykonawcę; a także płatność faktury końcowej bądź obciążenie Wykonawcy dodatkowymi kosztami do uiszczenia na konto depozytowe Zamawiającego, które to wymagania i wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. PZP oraz KC. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a) zmianę § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: „8. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Robót zostaną stwierdzone Wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli Wady te są istotne (tj. które uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) i nadają się do usunięcia, to: a)Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia tych Wad istotnych. Wówczas stwierdzone podczas odbioru Wady istotne umieszcza się w protokole odmowy odbioru, z podaniem terminu ich usunięcia. Po usunięciu tych wad Wykonawca jest zobowiązany ponownie zgłosić osiągnięcie gotowości do odbioru i uzyskać potwierdzenie jej osiągnięcia przez Inwestora Zastępczego, w trybie opisanym w § 17 ust. 2, 3 i 4. Po potwierdzeniu gotowości do odbioru przez Inwestora Zastępczego, Zamawiający wyznacza nową datę odbioru, który zostanie przeprowadzony w trybie ustalonym w § 17 i 18. b)Zamawiający może zażądać ich usunięcia wyznaczając odpowiedni termin, 2) jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia, to: a)jeżeli są to Wady nieistotne, tj. które nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru końcowego, ale może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy na zasadach przewidzianych w Kodeksie cywilnym; b)jeżeli są to Wady istotne, tj. uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu U mowy w zakresie dotkniętym tą wadą, zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowań na zasadach określonych w § 22 Umowy oraz domagania się od Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia na zasadach ogólnych.” b)zmianę § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego Robót lub przedmiotu Umowy wad nieistotnych nadających się do usunięcia, zapłata części faktury częściowej lub końcowej odpowiadającej wartości robót, w których stwierdzono wystąpienie danych wad nieistotnych, zostanie, według wyboru Zamawiającego, wstrzymana do czasu skutecznego usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany, bądź zostanie dokonana pod warunkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia tych wad, obliczonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu usunięcia tych wad sporządzonego przez Wykonawcę. Kwota ta zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany. c)zmianę § 20 ust. 10 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „10. Po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, z którego zostanie sporządzony Protokół odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go za należycie wykonany, w terminie 30 dni zostanie zwolnione 70 % zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, a pozostała część, tj.: 30 %, po upływie okresu rękojmi za wady. Zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady j.w. zostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady.” d)zmianę § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: usunięto) (celowo usunięto) II.6. w zakresie Zarzutu nr I.6 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady następuje od dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, a nie zaś od odbioru bezusterkowego przedmiotu Umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego II.7. w zakresie Zarzutu nr I.7 pkt (i) i (ii) — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że wyłączną podstawą do wstrzymania przez Zamawiającego części zapłaty wynagrodzenia (faktura częściowa lub faktura końcowa) jest brak przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 1 i 2 PZP, kwota wstrzymana może dotyczyć jedynie sumy kwot wynikających z nieprzedłożonych dowodów zapłaty (a nie całego wynagrodzenia z danej faktury) oraz wykreślenie postanowień przewidujących wygaśnięcie roszczeń Wykonawcy z chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej lub bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 21 ust. 11 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku niedostarczenia wszystkich oświadczeń i dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu.” b)zmianę § 21 ust. 20 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „20. Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” c)zmianę § 21 ust. 22 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „22. W sytuacji, o której mowa w ust. 21, Zamawiający będzie mógł: 1)zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę wymagalnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez, Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców o wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo 2)dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości kwot wynikających z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, albo 3)złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wynikającą z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy. ” d)zmianę § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „23. Jednocześnie Strony zgodnie postanawiają, iż zapłata faktury końcowej, bądź przekazanie należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenie do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami niniejszej Umowy oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonaniem niniejszej Umowy z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczeń spornych pomiędzy Stronami i roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny.” W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz o zmianie postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia i projektu umowy. Zamawiający uwzględnił zarzuty oznaczone jako: I3 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 8; I.5. ppkt (ii); I.5. ppkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 11 pkt 1 i 2; I.7. ppkt (ii) w petitum odwołania. W dniu 21 maja 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w części, w której Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu części zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wskazany wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego i wycofaniu pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów postawionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 3 in fine Pzp, w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującym z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1601/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu Uczestnicy po stronie odwołującego: A.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1601/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”), w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Adaptacja na cele muzealne obiektu sortowni i wagi kolejowej z łącznikiem w zabytkowym kompleksie dawnej KW K Julia w Wałbrzychu przy ul. Wysockiego z uwzględnieniem działań dot. bioróżnorodności” (postępowanie nr BZP.271.59.2025). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2025 r. pod numerem nr 239578-2025 W dniu 24 kwietnia 2025 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł na podstawie art. 513 pkt. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie ( sygn. akt: KIO 1601/25) na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SW Z „Projektowane postanowienia umowy” (dalej jako „Projektowane postanowienia umowy”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „ KC”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.1.art. 134 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, art. 436 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 353(1) KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie w SW Z (pkt. V SW Z - TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy Pzp, tj. poprzez wskazanie daty dziennej wykonania przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminu realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 ustawy Pzp termin ten powinien być określony poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; I.2.art. 436 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% wynagrodzenia umownego netto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu (odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 22 ust. 2 pkt. 1) Projektowanych postanowień umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; I.3.art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp; I.4.art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1,2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: (i)przyznanie Zamawiającemu w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii)przyznanie Zamawiającemu w § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy zapłaty faktury końcowej w razie ujawnienia w toku odbioru końcowego robót (przedmiotu umowy) jakichkolwiek wad robót, nawet wad nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót oraz dokonać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót objętych odbiorem, a co za tym idzie - nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania płatności Wykonawcy, czy też obciążenia go dodatkowym obowiązkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia wad; (iii)uwarunkowanie w § 20 ust. 10 i 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonany; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy - do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC, art. 647 KC i art. 568 § 1 KC poprzez uwarunkowanie w § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy początku biegu okresu rękojmi za wady od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonany, tj. bez ujawnienia jakichkolwiek wad; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy - do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym uzależnienie początku biegu okresu rękojmi za wady od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.6.art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp i art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umowy w § 22 ust. 2 pkt 2), 4), 5) i 9) wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; I.7.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 437 ust.1 pkt. 4) ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC i art. 117§1 i 2 KC w zw. z art. 118 KC i art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 Projektowanych postanowień umowy oraz w § 21 ust. 20, ust. 21 i ust. 22, Zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za daną fakturę lub całego wynagrodzenia (w tym faktury końcowej), do czasu dostarczenia przez Wykonawcę oświadczeń i dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 10 (oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców biorących udział w realizacji zamówienia o łącznej kwocie ich wierzytelności w związku z realizacją zadania wraz z terminami wymagalności oraz o otrzymaniu przez nich zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wraz z przedstawieniem dowodów zapłaty, a w przypadku niedotrzymania terminu zapłaty określonego w umowie podwykonawczej, o otrzymaniu należnych im odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty) i ust. 20 i 21 (oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania stwierdzających, iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami albo deklaracją, że zapłata wskazanych kwot spowoduje wygaśnięcie roszczenia, wraz z rozliczeniem wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty); w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a nie oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców, których wydania wyżej wymienione podmioty mogą odmówić; (ii) w § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy Zamawiający, że chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej, bądź przekazania należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenia do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonywaniem umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny; w sytuacji gdy takie sformułowanie przez Zamawiającego postanowień umownych stanowi nieuprawnioną ingerencję w terminy przedawnień roszczeń określonych w Kodeksie cywilnym, w tym w 3 - letni termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej; oraz wyraźne określenie ustawodawcy w zakresie nieważności zrzeczenia się zarzutu przedawnienia roszczeń przed upływem terminu (art. 117 § 2 KC) oraz zakaz skracania oraz przedłużania terminów przedawnienia przez czynność prawną (art. 119 KC). Odwołujący wnosił „o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SWZ, w tym zmiany Projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ, w sposób opisany poniżej: II.1 w zakresie Zarzutu nr I.1 - poprzez wyeliminowanie w pkt. V SWZ i w § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy terminu wskazanego datą dzienną (kalendarzową) i wprowadzenie w to miejsce terminu, który będzie liczony w miesiącach od podpisania Umowy, tj. zrealizowanie przez Wykonawcę Przedmiotu Umowy powinno nastąpić w terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę pkt V (TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „ Termin realizacji zamówienia: do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, lecz nie później niż do 31.08.2026 r.’’ b)zmianę § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot Umowy, określony w § 1 Umowy, w nieprzekraczalnym terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, lecz nie później f)iż-do 31. 08.2026 r.” II.2.w zakresie Zarzutu nr I.2 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy limitu kar umownych w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego netto. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „ 3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej Stron, nie może przekroczyć 25 15 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy”. II.3.w zakresie Zarzutu nr I.3 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 1 pkt 3) Projektowanych postanowień umowy, oraz wskazanie terminu na skorzystanie z możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4. Dopuszcza się możliwość ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy w sytuacji, gdy wykonanie danych robót będzie zbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami, wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1, z zastrzeżeniem, iż wartość zakresu zamówienia wyłączonego z przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3) Umowy. Zamawiający zobowiązuje się do uprzedniego zgłoszenia Wykonawcy ewentualnego ograniczenia/rezygnacji z robót nie później niż 30 dni przed planowanym według uzgodnionego harmonogramu terminem rozpoczęcia tej części robót, której dotyczy ograniczenie/rezygnacja". II.4. w zakresie Zarzutu nr I.4 pkt (i), (ii) i (iii) - poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne robót i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących: zwrot zabezpieczenia należytego wykonania. umowy wniesionego przez Wykonawcę; a także płatność faktury końcowej bądź obciążenie Wykonawcy dodatkowymi kosztami do uiszczenia na konto depozytowe Zamawiającego, które to wymagania i wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. PZP oraz KC. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: „8. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone Wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)jeżeli Wady te są istotne (tj. które uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) i nadają się do usunięcia, to: a) Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia tych Wad istotnych. Wówczas stwierdzone podczas odbioru Wady istotne umieszcza się w protokole odmowy odbioru, z podaniem terminu ich usunięcia. Po usunięciu tych wad Wykonawca jest zobowiązany ponownie zgłosić osiągnięcie gotowości do odbioru i uzyskać potwierdzenie jej osiągnięcia przez Inwestora Zastępczego, w trybie opisanym w§ 16 ust. 2, 3, 4 i 5. Po potwierdzeniu gotowości do odbioru przez Inwestora Zastępczego, Zamawiający wyznacza nową datę odbioru, który zostanie przeprowadzony w trybie ustalonym w § 16 i 17. b)Zamawiający może zażądać ich usunięcia wyznaczając odpowiedni termin, 2)jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia, to: a)jeżeli są to Wady nieistotne, tj. które nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru końcowego, ale może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy na zasadach przewidzianych w Kodeksie cywilnym; b)jeżeli są to Wady istotne, tj. uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu Umowy w zakresie dotkniętym tą wadą, zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowań na zasadach określonych w§ 22 Umowy oraz domagania się od Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia na zasadach ogólnych.” b)zmianę § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) wad nieistotnych nadających się do usunięcia, zaplata części faktury końcowej odpowiadającej wartości robót, w których stwierdzono wystąpienie danych wad nieistotnych, zostanie, według wyboru Zamawiającego, wstrzymana do czasu skutecznego usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany, bądź zostanie dokonana pod warunkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia tych wad, obliczonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu usunięcia tych wad sporządzonego przez Wykonawcę. Kwota ta zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany.” c)zmianę § 20 ust. 10 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „10. Po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, z którego zostanie sporządzony Protokół odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznania go za należycie wykonany, w terminie 30 dni zostanie zwolnione 70 % zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, a pozostała część, tj.: 30 %, po upływie okresu rękojmi za wady. Zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady j.w. zostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady.’’ d)zmianę § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego przedmiotu umowy wad nadających się do usunięcia, zwalnianie zabezpieczenia będzie przebiegało w sposób następujący: (celowo usunięto) 1)jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w pieniądzu, to 70 % zabezpieczenia zostanie zwolnione w terminie 30 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad-¡-uznania całego przedmiotu Umowy za należycie wykonany. Natomiast zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady, tj. pozostałej części 30 % zabezpieczeniaTzostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady ostatniego elementu, (celowo usunięto) 2)ieżeli-zabezpieczenie zostało wniesione winnej formie przewidzianej przez Prawo zamówień publicznych, to Wykonawca jest zobowiązany zapewnić zabezpieczenie w pełnej wysokości do czasu protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad, a po usunięciu wad odpowiednio uzupełnić zabezpieczenie okresu rękojmi za wady (terminy, zakres) (celowo usunięto) II.5 w zakresie Zarzutu nr I.5 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady następuje od dnia dokonania odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), a nie zaś od odbioru bezusterkowego robót (przedmiotu Umowy) Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznaniu go przez-Zamawiającego za należycie wykonany. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego -robót (przedmiotu Umowy) wad nadających się do usunięcia, od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) rozpoczyna-się okres rękojmi za wady wyłącznie-dla-elementów odebranych bez wad i-uznanych- za należycie wykonane, natomiast dla elementów, na których stwierdzono wady, okres rękojmi za wady rozpoczyna się dopiero- od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad i uznania za należycie wykonane.” II.6 w zakresie Zarzutu nr I.6 - poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania zmiany Projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane i pełniły funkcję prewencyjną, a nie represyjną kosztem Wykonawcy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę § 22 ust. 2 pkt 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w§ 2 ust. 1 niniejszej Umowy - w wysokości Q2 0,02 % wynagrodzenia umownego netto określonego w§ 3 ust. 1 pkt 1 za każdy dzień zwłoki, po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1.”; b)zmianę § 22 ust. 2 pkt 4) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w wysokości -100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy-niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary,” c)zmianę § 22 ust. 2 pkt 5) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5)-z—tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom—w-wysokości 100 % kwoty odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy nieterminowo zapłacona należność stała się-wymagalna do daty jej zapłaty, ” (celowo usunięto) d)zmianę § 22 ust. 2 pkt 9) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „9) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp i w § 29 ust. 16-w wysokości 100 % 0,5% należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary,” II.7.w zakresie Zarzutu nr I.7 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że wyłączną podstawą do wstrzymania przez Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia (faktura częściowa lub faktura końcowa) jest brak przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 1 i 2 PZP oraz wykreślenie postanowień przewidujących wygaśnięcie roszczeń Wykonawcy z chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej lub bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a) zmianę § 21 ust. 11 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku niedostarczenia wszystkich oświadczeń i dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu." b) zmianę § 21 ust. 20 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „20. Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej pisemnych oświadczeń - wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji zadania stwierdzających,- iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich—roszczeń—pomiędzy—Wykonawcą—a-podwykonawcami—i-dalszymi podwykonawcami z tytułu zawartyeh-umów o podwykonawstwo wraz z rozliczeniem wynagrodzenia—należnego - podwykonawcom—i dalszym podwykonawcom—oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” c)zmianę § 21 ust. 22 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „22. W sytuacji, o której mowa w ust. 21, Zamawiający będzie mógł: 1)zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę wymagalnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców 0wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami 1dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo 2)dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości kwot wynikających z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, albo 3)złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wynikającą z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy.” d)zmianę § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „23. Jednocześnie Strony zgodnie postanawiają, iż zapłata faktury końcowej, bądź przekazanie należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenie do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami niniejszej Umowy oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z-wykonywaniem niniejszej Umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczeń spornych pomiędzy Stronami i roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny.” W dniu 13 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź na odwołaniem w której Zamawiający oświadczył, że wnosi o: 1) umorzenie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w sytuacji gdy Odwołujący wycofa zarzuty nieuznane przez Zamawiającego, ewentualnie 2) dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie, oraz 3) oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnośnie poszczególnych zarzutów wskazał, że: Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.1. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.2, jednocześnie dokona zmiany § 22 ust. 3 projektu umowy poprzez zmniejszenie limitu łącznej maksymalnej wysokości kar umownych z 25% na 20% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 umowy przy pozostawieniu kary w wysokości 15% wynagrodzenia netto przysługującego Wykonawcy za odstąpienie od umowy. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.3. Zarzut nr I.4 Zamawiający w zakresie pkt (i) nie uznaje odwołania, jednocześnie dokona zmiany postanowień § 17 ust. 8 pkt 1) i pkt 2) projektu umowy, w zakresie pkt (ii) uznaje odwołanie w całości w zakresie pkt (iii) odnoszącego się do § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) projektu umowy uznaje odwołanie w całości, Zamawiający nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr I.4 punkt (iii) w części dotyczącej § 20 ust. 10 projektu umowy Zamawiający nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr I.5 Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 2) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczącej przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „2) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 umowy za każdy dzień zwłoki po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 4) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczących przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „4) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy(om) lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,2 % wartości nieuregulowanych zobowiązań, licząc za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w umowie o podwykonawstwo,” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 5) projektu umowy uwzględnia odwołanie. Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 9) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczących przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „9) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy(om) lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust.5 Pzp i w §29 ust.16 - w wysokości 0,5% za każdy dzień zwłoki należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia,” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 11 projektu umowy, w następujący sposób: „11) W przypadku niedostarczenia wszystkich dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 20 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 20 projektu umowy, w następujący sposób: „20) Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej wszystkich dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 22 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 22 pkt 1) projektu umowy, w następujący sposób: „1) zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę należnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21 do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców o wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo”. Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 23 projektu umowy uwzględnia odwołanie w całości.” Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podniósł, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Wskazał on, że postanowienia zawarte w SW Z, w tym w Projektowanych postanowieniach umowy, będących Załącznikiem nr 8 do SW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i KC. Odwołujący zauważył, że na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą Pzp oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. W obliczu kwestionowanych odwołaniem postanowień Umowy, Odwołujący wskazał, że nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz KC, w szczególności Odwołujący nie ma możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego w jego ocenie możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 21 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że: 1.z uwagi na uwzględnienie w całości przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.4 ppkt (ii); pkt I.4 ppkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 11 pkt 1) i 2); pkt I.6 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 5); pkt I.7 – w części dotyczącej § 21 ust. 23) – Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; 2.z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.2; pkt I.4 ppkt (i); pkt I.6 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 2), § 22 ust. 2 pkt 4), § 22 ust. 2 pkt 9); pkt I.7 – w części dotyczącej § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10, § 21 ust. 20, § 21 ust. 22) – Odwołujący wycofał zarzuty w tej części i wnosił o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; 3.z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.1; I.3; I.4 pkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 10, pkt I.5) – Odwołujący wycofał zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego również w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………. …

…Sygn. akt KIO 2204/23 WYROK z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2023 r. przez wykonawcę Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) -3) w związku z art. 433 pkt 1) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 353 1 w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483, a także art. 473 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zakresie postanowienia § 18 ust. 1 pkt 8) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, 2.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia: -art. 99 ust. 1 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 6) w związku z art. 436 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowienia rozdziału V pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz § 4 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, -art. 433 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, -art. 16 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowień § 20 ust. 7 lit. b) i c) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, -art. 16 pkt 2) w związku z art. 431 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zakresie postanowienia § 6 pkt 2) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, -art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zakresie postanowień rozdziału V pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia oraz § 12 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia i nakazuje Przedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach: -zmianę postanowienia rozdziału V pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia „1. Wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” oraz zmianę postanowienia § 4 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia „1. Termin realizacji zamówienia: 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”, -zmianę postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez zastąpienie wyrazów „za opóźnienie” wyrazami „za zwłokę”, -zmianę § 20 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie wprowadzeniu do wyliczenia brzmienia „7. W przypadku odstąpienia od Umowy Wykonawca, po otrzymaniu od Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy, bezpośrednio (odnośnie lit. a) oraz w dniu podanym w oświadczeniu, nie krótszym niż 5 dni od momentu jego złożenia (odnośnie lit. b i c):”, -zmianę § 6 pkt 2) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia „2) protokolarne wprowadzenie Wykonawcy na teren budowy w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy,”, -usunięcie postanowienia rozdziału V pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia oraz zmianę § 12 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia: „3. Jeżeli w przedmiocie Umowy zostaną stwierdzone wady istotne, Zamawiający będzie uprawniony do odmowy podpisania danego protokołu odbioru ze wskazaniem Wykonawcy na wady, a Wykonawca będzie zobowiązany je usunąć w określonym przez Zamawiającego terminie i ponownie zgłosić Zamawiającemu roboty do odbioru”, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/8 części oraz zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach w 5/8 części i: -zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), -zasądza od Przedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach na rzecz Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 14 761 zł (słownie: czternaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt jeden złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2204/23 UZASADNIENIE W dniu 27 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Modernizacja systemu ciepłowniczego w mieście Pionki Numer referencyjny: PW KC/04/ZP/2023” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przezPrzedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach (dalej jako „Zamawiający”) wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił „1.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw z art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw z art. 436 pkt 1 w zw z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie niejednoznacznego terminu realizacji zamówienia oraz ewentualnie ustanowienie terminu przez wskazanie konkretnej daty, co nie jest uzasadnione żadną obiektywną przyczyną oraz ewentualnie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia. 2.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc, a także art. 473 kc poprzez zastrzeżenie w § 18 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5, 6, 8 Wzoru umowy, kar umownych za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapisy takie mogą sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, a za takie nie można niewątpliwie uznać ogólnikowego zwrotu „opóźnienie”. W konsekwencji powyższego, Zamawiający oprócz art. 473 § 1 kc naruszył także art. 483 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika oraz wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. 3.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na zastrzeżenie w § 18 ust. 3 Wzoru umowy górnego limitu kar umownych w wysokości 100 % wartości wynagrodzenia związanych z nienależytym wykonaniem zamówienia w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 18 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, która została ustalona w wysokości 20% wynagrodzenia, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnej sumy kar umownych rażąco wygórowanej, wynoszącej pięciokrotność wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla Wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 4.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 437 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 464 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw z art. 647(1) § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, w szczególności przez ograniczenie realnej możliwości wprowadzenia/zmiany podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. 5.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. art. 3531 KC, art. 58 ust. 2 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, w szczególności przez zbytnią ingerencję w swobodne ukształtowanie umowy wykonawcy z podwykonawcą, narzucające obowiązek ustalenia maksymalnego terminu płatności wynagrodzenia podwykonawcy na 21 dni, podczas gdy termin płatności wykonawcy ustalono na 30 dni. 6.naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, 58 ust. 2 KC, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, w szczególności przez wyznaczenie wykonawcy nierealnego, obiektywnie niemożliwego do dochowania czasu na czynności określone w § 20 ust. 7 lit. b i c projektowanych postanowień umowy. 7.naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), w szczególności poprzez brak określenia terminu na protokolarne przekazanie terenu budowy wykonawcy. 8.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 12 ust. 3 Wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kodeksu cywilnego inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych zapisach wzoru umowy Zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru, ale także do uzależnienia możliwości wystawienia faktury, która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, gdyż podstawą wystawienia faktury może być jedynie podpisany protokół odbioru, podczas gdy płatność powinna nastąpić po odbiorze, a nie po usunięciu wad odbiorowych. Ponadto, w rodz. V ust. 2 SW Z Zamawiający uzależnia uznanie wykonania zamówienia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co również jest niezgodne ze wskazanymi przepisami.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) zmienił treść SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2) dokonaną zmianę SW Z niezwłocznie udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 3) przesunął termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty, z uwzględnieniem postanowień art. 137 ust. 6 ustawy Pzp.” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W trakcie rozprawy w dniu 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „cofa zarzut 2 w zakresie w jakim dotyczy on par. 18 pkt 8 wzoru umowy”. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 135-431501. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W rozprawy w dniu 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „cofa zarzut 2 w zakresie w jakim dotyczy on par. 18 pkt 8 wzoru umowy”, co należy rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) 3) w związku z art. 433 pkt 1) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483, a także art. 473 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny” w zakresie postanowienia § 18 ust. 1 pkt 8) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „Wzór”). Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) -3) w związku z art. 433 pkt 1) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483, a także art. 473 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zakresie postanowienia § 18 ust. 1 pkt 8) Wzoru. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła wydruk złożony przez Odwołującego na rozprawie mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a wydruk ten został złożony w celu wykazania jaki termin wykonania zamówienia został określony w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego, co nie było faktem mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 10 sierpnia 2023 roku, Iz ba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 6) w związku z art. 436 pkt 1) Pzp, dotyczący postanowienia rozdziału V pkt 1 SWZ oraz § 4 ust. 1 Wzoru, Izba uznała za uzasadniony. W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącego Postępowania pkt II.2.7) jako „okres obowiązywania zamówienia” wskazano „okres w miesiącach: 12”. W rozdziale V pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „1. Wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia do dnia 30.08.2024 r.”. § 4 ust. 1 Wzoru miał treść „1. Termin realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy: do 30.08.2024 roku”. Termin składania ofert w Postępowaniu określony został na 30 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Art. 134 ust. 1 pkt 6) stanowi, że „SW Z zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia”, zaś stosownie do art. 436 pkt 1) Pzp, „umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną”. Nie może ulegać wątpliwości, że w sytuacji, gdy w pkt II.2.7) ogłoszenia o zamówieniu jako „okres obowiązywania zamówienia” wskazano „okres w miesiącach: 12”, w rozdziale V pkt 1 SW Z określono „wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia do dnia 30.08.2024 r., a w § 4 ust. 1 Wzoru „termin realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy: do 30.08.2024 roku”, zaś termin składania ofert w Postępowaniu upływa 30 sierpnia 2023 r. zachodzi sprzeczność pomiędzy określonym w pkt II.2.7) ogłoszenia o zamówieniu „okres obowiązywania zamówienia” a terminami określonymi w rozdziale V pkt 1 SW Z i § 4 ust. 1 Wzoru, gdyż w przypadku, gdy termin składania ofert w Postępowaniu upływa 30 sierpnia 2023 r. nie jest możliwe, aby okres pomiędzy dniem zawarcia umowy zawieranej w wyniku przeprowadzenia Postępowania a 30 sierpnia 2024 r. wynosił 12 miesięcy. Sprzeczność ta powoduje, że termin wykonania zamówienia nie jest określony w sposób jednoznaczny, czego wymaga art. 99 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze treść tego przepisu, a także art. 134 ust. 1 pkt 6) Pzp i art. 436 pkt 1) Pzp, jak również okoliczność, że Wzór jest załącznikiem do SW Z, należy uznać, że określone w: ogłoszeniu o zamówieniu w Postępowaniu „okres obowiązywania zamówienia”, SW Z „termin wykonania zamówienia” oraz we Wzorze „planowany termin zakończenia robót budowlanych”, aby zadośćuczynić obowiązkom wynikającym z tych przepisów muszą być identyczne. Ze względu na treść art. 436 pkt 1) Pzp przedmiotowe okres i terminy muszą być przy tym określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że obiektywna przyczyna uzasadnia określenie końca ww. okresu i rzeczonych terminów konkretnym dniem kalendarzowym. Stanowisko Zamawiającego, iż był on uprawniony do „oznaczenia daty realizacji zamówienia konkretną datą, albowiem data ta dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/ wykonawców, określenie daty realizacji zamówienia (które będzie niemal w całości finansowane ze środków uzyskanych przez Zamawiającego z dofinansowania) gwarantuje Zamawiającemu właściwe rozliczenie umowy o dofinansowanie” nie było zasadne. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym określenie w dokumentach zamówienia „daty realizacji zamówienia”, w taki sposób, aby było zapewnione zachowanie uczciwej konkurencji (a tym taki, który jej nie utrudnia) oraz równe traktowanie wykonawców jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 16 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”; oraz art. 99 ust. 4 Pzp, stosownie do którego „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Zważywszy, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi być prowadzone w taki sposób, gdyby przyjąć, że samo zadośćuczynienie temu obowiązkowi stanowi „obiektywną przyczynę”, o której mowa w art. 436 pkt 1) Pzp, w każdym postępowaniu występowałaby owa „obiektywna przyczyna”, a przepis ten byłby zbędny. Takie rozumowanie nie znajduje podstaw. Przyczyną taką może być natomiast konieczność rozliczenia środków przyznanych zamawiającemu na podstawie umowy o dofinansowanie, którymi finansowane jest zamówienia. Zamawiający podnosząc, że „określenie daty realizacji zamówienia (które będzie niemal w całości finansowane ze środków uzyskanych przez Zamawiającego z dofinansowania) gwarantuje Zamawiającemu właściwe rozliczenie umowy o dofinansowanie”, w trakcie postępowania odwoławczego nie przedstawił jednak jakichkolwiek okoliczności, choćby w zakresie treści umowy o dofinansowanie, na podstawie której przyznano mu środki, z których ma sfinansować zamówienia, które wykazywałyby, że określenie terminów w rozdziale V pkt 1 SW Z i § 4 ust. 1 Wzoru konkretnym dniem kalendarzowym (30 sierpnia 2024 r.) jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Nie sposób było zatem przyjąć, że takie określenie terminów w rozdziale V pkt 1 SW Z i § 4 ust. 1 Wzoru jest uzasadnione obiektywną przyczyną, wobec czego należało uznać, że stosownie do art. 436 pkt 1) Pzp Zamawiający zobowiązany był we Wzorze określić „planowany termin zakończenia robót budowlanych” w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. W konsekwencji, tak samo Zamawiający zobowiązany był określić termin wykonania zamówienia zawarty w SW Z zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6) Pzp. Określenie terminów w rozdziale V pkt 1 SW Z i § 4 ust. 1 Wzoru konkretnym dniem kalendarzowym (30 sierpnia 2024 r.) naruszało zatem art. 99 ust. 1 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 6) w związku z art. 436 pkt 1) Pzp. Izba nie znalazła przy tym podstaw do kwestionowania zasadności stanowiska Odwołującego, że terminy te powinny być określone tak jak „okres obowiązywania zamówienia” w ogłoszeniu o zamówieniu w Postępowaniu – jako 12 miesięcy od dnia „podpisania umowy”, przy czym mając na uwadze, że w przepisach Pzp używane jest sformułowanie „zawarcie umowy”, a nie „podpisanie umowy”, uzasadnione było, aby terminy te były określone jako „12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”. W tym stanie rzeczy należało nakazać Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowienia rozdziału V pkt 1 SW Z poprzez nadanie mu brzmienia „1. Wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” oraz zmianę postanowienia § 4 ust. 1 Wzoru poprzez nadanie mu brzmienia „1. Termin realizacji zamówienia: 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”, o czym Izba orzekła w punkcie 2 tiret szóste wyroku. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) -3) w związku z art. 433 pkt 1) w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483, a także art. 473 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako „kc”) dotyczący postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) Wzoru Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 433 pkt 1) Pzp. § 18 ust. 1 Wzoru miał treść „1. Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów i w następującej wysokości: 1) za opóźnienie w dotrzymaniu któregokolwiek z terminów realizacji wskazanych w § 4 ust. 1 - 0,5% (pięć dziesiątych procenta) kwoty wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia, 2) za opóźnienie w usunięciu wad, usterek lub nieprawidłowości zgłoszonych w okresie rękojmi za wady lub gwarancji - 0,5% (pięć dziesiątych procenta) kwoty wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia, 3) za opóźnienie w usunięciu wad lub usterek wskazanych w danym protokole odbioru - 0,2 % (dwie dziesiąte procenta) wynagrodzenia netto Wykonawcy określonego w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wskazanego przez Zamawiającego na usunięcie wady lub usterki w danym protokole odbioru, 4) w przypadku odstąpienia od Umowy lub jej części przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - 20% (dwadzieścia procent) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o której mowa w § 13 ust. 1, 5) za opóźnienie w dostarczeniu lub poprawieniu Harmonogramu, w stosunku do terminów wskazanych w § 5 ust. 1 lub 3 - 0,2% (dwie dziesiąte procenta) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia, 6) za opóźnienie w spełnieniu obowiązku zapewnienia ciągłości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa § 17 ust. 6, w stosunku do terminu określonego w § 17 ust. 6 -1 % (jeden procent) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o której mowa w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia (…)”. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie do art. 433 pkt 1) Pzp „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia”. Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (…), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 3531 kc „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Art. 473 kc stanowi, iż „§ 1. Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. § 2. Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.”, zaś art. 483 kc, że „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.”. Stosownie do 484 § 2 kc „jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana”. Stanowisko Zamawiającego, że był on uprawniony do „określenia kar umownych z tytułu opóźnienia - działanie takie jest dopuszczalną i powszechną praktyką na gruncie Kodeksu cywilnego, przedmiotowe postanowienia umowne dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/ wykonawców” jest nietrafne, aczkolwiek oczywiście określenie w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, że wykonawca zobowiązany jest zapłacić karę umowną w przypadku opóźnienie w wykonaniu zobowiązania niepieniężnego, dotyczy jednakowo „wszystkich potencjalnych wykonawców”, a „z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu” wykonawców, którzy mogą wykonać zamówienie, zaś określenie w postanowieniach umowy, że wykonawca zobowiązany jest zapłacić karę umowną w przypadku opóźnienie w wykonaniu zobowiązania niepieniężnego jest dopuszczalne i częste „na gruncie Kodeksu cywilnego”. Pomija jednak Zamawiający, iż Wzór jest projektem umowy w sprawie zamówienia publicznego, do której zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp przepisy kc stosuje się, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Kwestia odpowiedzialności za opóźnienie jest uregulowana w art. 433 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym przewidzenie w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Nie było przy tym sporne, że w § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) Wzoru Zamawiający przewidział odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Zważywszy ponadto, że w przepisach Pzp nie uzależniono dopuszczalności przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie od tego, czy zapewnia to zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie mogą być więc uznane za okoliczności uzasadniające przewidzenie we Wzorze odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego nie powoływał się przy tym, aby przewidzenie we Wzorze odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie było uzasadnione zakresem zamówienia. Wobec powyższego brak było podstaw do uznania, że było uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia przewidzenie w postanowieniach § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) Wzoru odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, wyrażające się w użyciu wyrazów „za opóźnienie”; w konsekwencji stanowiło to naruszenie art. 433 pkt 1) Pzp. W tym stanie rzeczy należało nakazać Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) Wzoru poprzez zastąpienie wyrazów „za opóźnienie” wyrazami „za zwłokę”, o czym Izba orzekła w punkcie 2 tiret siódme wyroku. Mając na uwadze, że w art. 433 pkt 1) Pzp uregulowano kwestię przewidzenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, do oceny zgodności z prawem postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) wzoru nie znajdują zastosowania – na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp – przepisy art. art. 3531, 484 § 2, art. 483 oraz 473 kc. Art. 8 ust. 1 Pzp należy rozumieć w taki sposób, że przepisy kc stosuje się do umów w sprawach zamówień publicznych w zakresie, w jakim dana kwestia nie jest uregulowana w przepisach Pzp. W konsekwencji, skoro w art. 433 pkt 1) Pzp uregulowano kwestię przewidzenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, to w tej kwestii przepisów kc, w tym art. art. 3531, 484 § 2, art. 483 oraz 473 kc, nie stosuje się (a także odsyłającego do niech art. 8 ust.1 Pzp), zatem nie można stwierdzić, że ww. postanowienia Wzoru naruszają te przepisy. W odwołaniu nie wskazano okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących, że w zakresie ww. postanowień Wzoru Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny. W zakresie ww. zarzutu brak było więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) – 3) Pzp. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 431 Pzp w związku z art. 3531 kc, art. 58 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp dotyczący postanowień § 20 ust. 7 lit. b) i c) Wzoru był uzasadniony w zakresie art. 16 pkt 3) Pzp. Treść art. 16 pkt 1) – 3 Pzp, art. 3531 kc oraz art. 8 ust. 1 Pzp została przytoczona wyżej. Zgodnie natomiast z art. 431 Pzp, „zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia”. Należy wskazać, że w ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał na naruszenie „58 ust. 2 KC”, zaś w kc nie ma takiego przepisu. Mając na uwadze, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, jak również powoływanie się przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, należało przyjąć, że Odwołujący przedstawił zarzut naruszenia art. 58 § 2 kc, który stanowi, że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”. § 20 ust. 7 Wzoru miał treść „7. W przypadku odstąpienia od Umowy Wykonawca, po otrzymaniu od Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy, bezpośrednio lub w dniu podanym w oświadczeniu: (…) b) usunie sprzęt montażowy, wycofa swój personel i personel podwykonawców z obiektu oraz uporządkuje teren budowy wraz z otoczeniem i przygotuje obiekt celem protokólarnego przekazania go Zamawiającemu, c) zobowiązany jest do dokonania i dostarczenia Zamawiającemu inwentaryzacji robót wg stanu na dzień odstąpienia od Umowy, potwierdzonej przez Zamawiającego oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, opracowanej zgodnie ze Specyfikacją techniczną, w ilości 3 kpl.(…)”. Odwołujący wskazał, iż „obiektywnie niemożliwym jest dokonanie ww. czynności takich jak np. usunięcie sprzętu montażowego, czy wykonanie inwentaryzacji bezpośrednio po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy”, a Zamawiający do tego twierdzenia się nie odniósł. Izba uznała je za przyznane mając na uwadze, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie ustosunkował się do niego ani w ogóle do zarzutu dotyczącego postanowień § 20 ust. 7 lit. b) i c) Wzoru (poza ogólnym wnioskiem o oddalenie odwołania w całości), a do pozostałych zarzutów odnosił się. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że wykonanie zobowiązań określonych w tych postanowieniach „bezpośrednio po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy” nie jest możliwe. W ocenie Izby wynikający z art. 16 pkt 3) Pzp obowiązek prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny dotyczy także treści wzoru umowy, która ma być zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powodując, że wynikające z niej zobowiązania wykonawcy muszą być proporcjonalne. Nie ulega wątpliwości, że nie sposób uznać za proporcjonalne niemożliwych do wykonania postanowień zobowiązujących wykonawcę do „usunięcia sprzętu montażowego, wycofania swojego personelu i personelu podwykonawców z obiektu oraz uporządkowania terenu budowy wraz z otoczeniem i przygotowania obiektu celem protokólarnego przekazania go Zamawiającemu” czy „dokonania i dostarczenia Zamawiającemu inwentaryzacji robót wg stanu na dzień odstąpienia od Umowy, potwierdzonej przez Zamawiającego oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, opracowanej zgodnie ze Specyfikacją techniczną, w ilości 3 kpl” bezpośrednio po otrzymaniu oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy. Izba podzieliła przy tym stanowisko Odwołującego, że „kwestia rzeczywistej ilości dni na dokonanie konkretnych czynności nie może być niedookreślona i zależeć wyłącznie od arbitralnej decyzji Zamawiającego wyrażonej w podanym oświadczeniu”. Nie sposób kwestionować możliwości określenia przez Zamawiającego w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy terminu wykonania ww. czynności, natomiast możliwość ta nie może obejmować określenia takiego terminu, w którym wykonawca nie mógłby ich wykonać. W konsekwencji zasadne jest, aby możliwość ta była ograniczona przez określenie minimalnego terminu wykonania ww. czynności, jaki może określić Zamawiający. Wobec powyższego Izba uznała, że postanowienia § 20 ust. 7 lit. b) i c) Wzoru naruszają art. 16 pkt 3) Pzp, a nie znajdując podstaw do kwestionowania wynikającego z żądania odwołania w tym zakresie, aby rzeczony termin minimalny wynosił 5 dni od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nakazała zmianę § 20 ust. 7 Wzoru poprzez nadanie wprowadzeniu do wyliczenia brzmienia „7. W przypadku odstąpienia od Umowy Wykonawca, po otrzymaniu od Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy, bezpośrednio (odnośnie lit. a) oraz w dniu podanym w oświadczeniu, nie krótszym niż 5 dni od momentu jego złożenia (odnośnie lit. b i c):”, o czym orzekła w punkcie 2 tiret ósme wyroku. Brak było podstaw do przyjęcia, że w zakresie ww. postanowień Wzoru Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców bądź nieprzejrzysty, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Zważywszy, że postanowienia te określają, jakie czynności i w jakim terminie ma wykonać wykonawca w przypadku złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, które nie mogą być kwalifikowane jako czynności wykonywane w ramach obowiązku „współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia” ze względu na to, że są dokonywane po odstąpieniu od umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli gdy realizacja zamówienia nie jest już celem, nie sposób było uznać, ze ww. postanowienia naruszają art. 431 Pzp. Odwołujący zarzucał, że ww. postanowienia są sprzeczne „z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego” (przy czym w zarzucie powołano art. 3531 kc, art. 58 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp), przy czym w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na te sprzeczności. Brak było zatem uzasadnienia dla przyjęcia, że przedmiotowe postanowienia naruszają art. 3531 kc lub art. 58 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 647, art. 3531, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp oraz art. 431 Pzp dotyczący postanowienia § 6 pkt 2) Wzoru Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 2) w związku z art. 431 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 647 kc. § 6 Wzoru miał treść „Do obowiązków Zamawiającego należy: (…) 2) protokolarne wprowadzenie Wykonawcy na teren budowy (…)”. Treść art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) – 3) i art. 431 Pzp została przytoczona wyżej. Zgodnie natomiast z art. 647 kc, „przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia”. Stosownie do art. 58 § 1 kc, „czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”. Art. 5 kc stanowi zaś, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”. Należy wskazać, że w ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał na naruszenie „art. 3531 kc”, zaś w kc nie ma takiego przepisu. Mając na uwadze, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, jak również powoływanie się przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu na sprzeczność „z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego”, należało przyjąć, że Odwołujący przedstawił zarzut naruszenia art. 3531 kc, którego treść również przytoczono wyżej. Nie może ulegać wątpliwości, że w Pzp nie ma przepisu regulującego kwestię przekazania terenu budowy wykonawcy przez zamawiającego, jest ona natomiast uregulowana w art. 647 kc. W konsekwencji, zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 647 kc stosuje się w tym zakresie do umowy o roboty budowlane zawieranej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle treści tego przepisu oczywiste jest, że przekazanie terenu budowy jest jednym z podstawowych świadczeń, które zobowiązany jest spełnić inwestor, który zawarł umowę o roboty budowlane. Zdaniem Izby w sytuacji jaka występuje w Postępowaniu – gdy termin wykonania zamówienia przez wykonawcę liczony jest od dnia zawarcia umowy, wobec czego termin przekazania terenu budowy realnie wyznacza czas, jaki wykonawca będzie miał na wykonanie zamówienia - przy ocenie zgodności z przepisami postanowienia umowy o roboty budowlane zawieranej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, regulującego kwestię przekazania terenu budowy wykonawcy przez zamawiającego, wziąć należy pod uwagę przepisy art. 431 oraz art. 16 pkt 2) Pzp. Z treści art. 431 Pzp wynika, że obowiązek współdziałania przez zamawiającego i wykonawcę wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia dotyczy wszystkich czynności wykonywanych przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a celem tego współdziałania i tych czynności ma być należyta realizacja tej umowy. Analogicznie jak wskazano wyżej w odniesieniu do art. 16 pkt 3) Pzp, art. 16 pkt 2) Pzp, określający, że zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty, należy uznać za przepis dotyczący także treści wzoru umowy, która ma być zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji - że zamawiający zobowiązany jest sformułować postanowienia umowy tak, aby były one przejrzyste. Niewątpliwie § 6 pkt 2) Wzoru zobowiązuje Zamawiającego do „protokolarnego wprowadzenia Wykonawcy na teren budowy”, lecz nie zawiera określenia terminu wykonania tej czynności. Prowadzi to do sytuacji, że realnie czas, jaki wykonawca będzie miał na wykonanie zamówienia, będzie wyznaczony terminem wykonania tej czynności, w zakresie określenia którego Zamawiający nie jest do niczego zobowiązany, a wykonawca nie ma możliwości przewidzenia, kiedy on przypadnie. Powyższe należy uznać za sprzeczne z wynikającym z art. 431 Pzp obowiązkiem współdziałania w celu należytej realizacji zamówienia, a także z określonym w art. 16 pkt 2) Pzp obowiązkiem sformułowania postanowienia umowy tak, aby były one przejrzyste, w zakresie „protokolarnego wprowadzenia Wykonawcy na teren budowy” – czyli przekazania terenu budowy, będącego jednym z podstawowych świadczeń, do którego spełnienia Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z art. 647 kc – co uzasadniało stwierdzenie naruszenia art. 16 pkt 2) w związku z art. 431 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 647 Pzp. Nie było zatem trafne stanowisko Zamawiającego, że był on uprawniony do nieoznaczenia daty protokolarnego przekazania terenu budowy, „bowiem obowiązek taki nie wynika z żadnego powszechnie obowiązującego przepisu prawa”. Przyznać należy natomiast rację Zamawiającemu, iż § 6 pkt 2) Wzoru „dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/wykonawców”. Okoliczność, że ww. postanowienie nie prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i nie ogranicza konkurencji nie oznacza jednak, że narusza ono żadnego przepisu Pzp. Nie znajdując okoliczności wskazujących na niezasadność żądania Odwołującego w zakresie określenia terminu dokonania ww. czynności oraz uwzględniając, że w przepisach Pzp używane jest sformułowanie „zawarcie umowy”, a nie „podpisanie umowy”, Izba nakazała zmianę § 6 pkt 2) Wzoru poprzez nadanie mu brzmienia „2) protokolarne wprowadzenie Wykonawcy na teren budowy w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy,”, o czym orzeczono w punkcie 2 tiret dziewiąte wyroku. Brak było podstaw do uznania, że w zakresie postanowienia § 6 pkt 2) Wzoru Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców bądź proporcjonalny, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających przyjęcie, że ww. postanowienie narusza art. 3531, art. 58 § 1 lub 2 czy art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, wobec czego Izba nie stwierdziła naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 643 i art. 647 kc dotyczący postanowień rozdziału V pkt 2 SW Z oraz § 12 ust. 3 Wzoru był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 647 kc. Treść art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1) – 3) Pzp oraz art. 647 kc oraz została przytoczona wyżej. Zgodnie natomiast z art. 643 kc, „zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem”. W rozdziale V pkt 2 SW Z określono, że „2. Za termin wykonania uznaje się datę podpisania końcowego, bezusterkowego protokołu odbioru”, zaś § 12 ust. 3 Wzoru miał treść „3. Jeżeli przedmiot Umowy zostanie wykonany wadliwie lub niezupełnie (niezgodnie z postanowieniami Umowy, w tym SW Z), Zamawiający będzie uprawniony do odmowy podpisania danego protokołu odbioru ze wskazaniem Wykonawcy na wady, a Wykonawca będzie zobowiązany je usunąć w określonym przez Zamawiającego terminie i ponownie zgłosić Zamawiającemu roboty do odbioru.”. Nietrafne było stanowisko Zamawiającego, że był on uprawniony do „określenie okoliczności odbioru końcowego wykonanych robót, bowiem kwestie ewentualnej zwłoki Zamawiającego w tym zakresie regulują powszechnie obowiązujące przepisy prawa - Kodeksu cywilnego i Prawa budowlanego (należycie zabezpieczające prawa ewentualnego wykonawcy), przedmiotowe postanowienia umowne dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/wykonawców”. Wymaga wskazania, że kwestia zwłoki Zamawiającego w odbiorze robót nie jest kwestią, która została uregulowana w ww. postanowieniach - w § 12 ust. 3 Wzoru uregulowano uprawnienie do odmowy podpisania protokołu odbioru (a tym samym odmowy dokonania odbioru), a w rozdziale V pkt 2 SW Zokreślono, co uznaje się za termin wykonania zamówienia. Zatem to, że „kwestie ewentualnej zwłoki Zamawiającego w tym zakresie regulują powszechnie obowiązujące przepisy prawa - Kodeksu cywilnego i Prawa budowlanego” nie ma znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp postanowień Wzoru i SWZ, w których uregulowane są zupełnie inna kwestie. Niewątpliwe jest, że żaden przepis Pzp nie reguluje kwestii oddania zamawiającemu obiektu wykonanego w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego będącej umową o roboty budowlane; kwestia ta jest uregulowana w art. 647 kc. Zgodnie zatem z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 647 kc stosuje się w tym zakresie do takiej umowy. W pełni podzielić należy stanowisko Odwołującego, powołującego się na wyroki Sądu Najwyższego, iż „w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych”. Pogląd ten prezentowany był także przez Izbę – przykładowo, w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1564/22 wskazano, że „Stanowisko prezentowane przez Odwołującego 1 znajduje poparcie w orzecznictwie sądowym, w którym akcentuje się, iż odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane, jest nieważne w rozumieniu art. 647 KC (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. I ACa 689/16). Jednocześnie w orzecznictwie podnosi się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w KC, a art. 647 KC definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Tym samym, w sytuacji gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.”. Z treści § 12 ust. 3 Wzoru wynika, że jest to postanowienie uprawniające Zamawiającego „do odmowy podpisania danego protokołu odbioru” w każdym przypadku, gdy „przedmiot Umowy zostanie wykonany wadliwie lub niezupełnie (niezgodnie z postanowieniami Umowy, w tym SW Z)”, a odmowa taka (wraz ze wskazaniem wykonawcy na wady) skutkuje obowiązkiem usunięcia tych wad „w określonym przez Zamawiającego terminie” i ponownego zgłoszenia Zamawiającemu robót do odbioru. Uprawnienie to obejmuje więc także sytuację, gdy „przedmiot Umowy” nie będzie miał wad istotnych. Wobec powyższego należało uznać, że postanowienie § 12 ust. 3 Wzoru w zakresie, w jakim uprawnia Zamawiającego „do odmowy podpisania danego protokołu odbioru” w przypadku, gdy „przedmiot Umowy” będzie miał wady inne niż wady istotne, narusza art. 647 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Konsekwencją przyjęcia, że Zamawiający zobowiązany jest podpisać protokół odbioru w przypadku, gdy „przedmiot Umowy” nie ma wad istotnych, była konieczność uznania, że w takiej sytuacji „przedmiot Umowy” jest wykonany z dniem podpisania protokołu odbioru, w którym wskazane są wady nieistotne, a zatem iż terminem wykonania zamówienia jest dzień podpisania tego protokołu. Postanowienie rozdziału V pkt 2 SW Z, w którym określono, że „Za termin wykonania uznaje się datę podpisania końcowego, bezusterkowego protokołu odbioru”, nie mogło więc zostać uznane za zgodne z art. 647 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia ponoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż „przedmiotowe postanowienia umowne dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/wykonawców”, gdyż to, że postanowienia rozdziału V pkt 2 SW Z i § 12 ust. 3 Wzoru nie prowadzą do nierównego traktowania wykonawców i nie ograniczają konkurencji nie oznacza, że nie naruszają one art. 647 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego zasadne było uwzględnienie żądania odwołania w zakresie tego zarzutu i nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowienia rozdziału V pkt 2 SW Z oraz zmiany § 12 ust. 3 Wzoru poprzez nadanie mu brzmienia: „3. Jeżeli w przedmiocie Umowy zostaną stwierdzone wady istotne, Zamawiający będzie uprawniony do odmowy podpisania danego protokołu odbioru ze wskazaniem Wykonawcy na wady, a Wykonawca będzie zobowiązany je usunąć w określonym przez Zamawiającego terminie i ponownie zgłosić Zamawiającemu roboty do odbioru”, o czym Izba orzekła w punkcie 2 tiret dziesiąte wyroku. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 8 Pzp w związku z art. 3531 i art. 647 w związku z art. 483 § 1 w związku z art. 484 § 2 i art. 473 § 1 kc dotyczący postanowienia § 18 ust. 3 Wzoru Izba uznała za nieuzasadniony. Treść ww. przepisów została przytoczona wyżej. § 18 ust. 3 Wzoru miał treść „Maksymalna łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu naliczonych kar umownych nie przekroczy 100 % wartości Wynagrodzenia. Zamawiający może dochodzić odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, do wysokości poniesionej szkody.”. § 18 ust. 1 Wzoru miał treść „1. Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów i w następującej wysokości: (…) 4) w przypadku odstąpienia od Umowy lub jej części przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - 20% (dwadzieścia procent) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o której mowa w § 13 ust. 1”. Jak wskazano powyżej, art. 8 ust. 1 Pzp należy rozumieć w taki sposób, że przepisy kc stosuje się do umów w sprawach zamówień publicznych w zakresie, w jakim dana kwestia nie jest uregulowana w przepisach Pzp. W ocenie Izby nie należy przyjmować, że kwestia, jaka może być „maksymalna łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu naliczonych kar umownych” nie została uregulowana w przepisach Pzp, w związku z czym w tej kwestii stosować należy przepisy kc. Wymaga wskazania, że aczkolwiek w art. 436 pkt 3) Pzp, stanowiącym, że „umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”, ani w jakimkolwiek innym przepisie Pzp nie określono wprost, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający, to nie określenie tej wartości jest rozwiązaniem zastosowanym w przepisach Pzp celowo, gdyż - jak wskazywał Odwołujący w trakcie rozprawy - „w toku prac ustawodawczych były propozycje wprowadzenia limitu kar umownych jako 20% wynagrodzenia, ale z tego zrezygnowano”. Uwzględniając ponadto, że w przepisach kc nie określono wprost, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający, celowe nie określenie w art. 436 pkt 3) Pzp, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający, a jedynie nakazanie jej określenia, prowadzi do wniosku, że przepis ten reguluje kwestię określenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić zamawiający, w sposób zupełny (obejmując kwestię, jaka może być ta wysokość), a uregulowanie w nim zawarte nie powinno być uzupełniane uregulowaniem określającym, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, zawartym w przepisach kc, oraz że wartość ta nie może być określona przepisami kc. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że do postanowień Wzoru w zakresie ww. kwestii nie stosuje się przepisów art. art. 3531, 647, 483 § 1, 484 § 2 i 473 § 1 kc, a także odsyłającego do nich art. 8 ust. 1 Pzp (przy czym należy podkreślić, że w żadnym z tych przepisów nie określono wprost, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić jedna ze stron umowy). Nie można zatem stwierdzić, że § 18 ust. 3 Wzoru narusza te przepisy. Brak było podstaw do przyjęcia, że w zakresie ww. postanowienia Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) - 3) Pzp, zwłaszcza że w odwołaniu ograniczono się do twierdzeń o rażącym wygórowaniu „limitu kar umownych uregulowanego w § 18 ust. 3) wzoru umowy na poziomie 100% wynagrodzenia”. Należy przy tym stwierdzić, że zawarte w odwołaniu twierdzenie „rażąco wysokie kary naruszają zasady Prawa zamówień publicznych, w szczególności proporcjonalności i efektywności” nie odnosi się do ww. limitu, ale do wysokości kar umownych, których Odwołujący nie kwestionował. Jest ono zatem pozbawione znaczenia dla oceny zasadności zarzutu. Konieczne jest wskazanie, że w zakresie powyższych twierdzeń stanowisko przedstawione w odwołaniu jest niespójne. Odwołujący podnosił, że „niedotrzymanie terminu wykonania określonych zobowiązań umownych jest nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania i jest lżejszą postacią naruszenia zobowiązań umownych niż niewykonanie zobowiązania, które z kolei jest najdonioślejszym naruszeniem zobowiązań Umownych i które na gruncie niniejszej sprawy stanowi podstawę do odstąpienia od umowy i naliczenia wspomnianej powyżej kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia (§ 18 ust.1 pkt 4 wzoru umowy)” oraz że „wyznaczenie maksymalnej sumy kar umownych rażąco przekraczającej wysokość kary za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy” sytuacja, w której „Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy”. Jednocześnie Odwołujący wnosił o „nakazanie zmiany § 18 ust. 3 wzoru umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Maksymalna łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu naliczonych kar umownych nie przekroczy 30 % wartości Wynagrodzenia (…)””, co oznacza, że domagał się, aby § 18 ust. 3 Wzoru miał taką treść, która umożliwia Zamawiającemu „naliczenie z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania)” kary umownej w wyższej wysokości, niż „z tytułu niewykonania umowy” – co jego zdaniem stanowi o rażącym wygórowaniu „limitu kar umownych uregulowanego w § 18 ust. 3) wzoru umowy”, nie uzasadniając, dlaczego „maksymalna łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu naliczonych kar umownych” wynosząca „100 % wartości Wynagrodzenia” jest rażąco wygórowana, a wynosząca „30 % wartości Wynagrodzenia” nie jest rażąco wygórowana. Zauważyć przy tym należy, co w odwołaniu pominięto, że § 18 ust. 1 pkt 4) Wzoru zobowiązuje wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości „20% (dwadzieścia procent) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o której mowa w § 13 ust. 1” nie tylko w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy od „Umowy”, ale także w przypadku odstąpienia od „części Umowy”. Oczywiste jest zaś, że w przypadku odstąpienia od umowy w części, w przypadku niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy w części, w której Zamawiający nie odstąpił, wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu kary umowne, których wysokość łącznie z karą umowną, „za” odstąpienie od umowy w części przekroczy wysokość kary umownej „z tytułu niewykonania umowy”. Odwołujący nie twierdzi zaś, że z tego powodu łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, określona w § 18 ust. 3 Wzoru jest „rażąco wygórowana”. W świetle powyższego nie sposób uznać, że „rażąco wygórowana” jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, określona w § 18 ust. 3 Wzoru na wartość wyższą niż wysokość kary umownej, którą wykonawca zobowiązany jest zapłacić w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, a w konsekwencji, że z tego powodu postanowienie to jest niezgodne z jakimkolwiek przepisem Pzp. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) - 3) w związku z art. 437 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 464 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 6471 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp dotyczący § 10 ust. 5 i 7 Wzoru Izba uznała za nieuzasadniony. Treść art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1) – 3) Pzp została przytoczona wyżej. Zgodnie natomiast z art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp, „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian”. Stosownie do art. 464 ust. 3 Pzp „zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463”, zaś art. 464 ust. 4 Pzp stanowi, że „niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego”. Zgodnie z art. 6471 § 2 kc, „zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę”. § 10 ust. 5 Wzoru miał treść „Projekt umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi będzie uważany za zaakceptowany przez Zamawiającego, jeżeli Zamawiający w terminie 21 dni od dnia przedłożenia mu projektu nie zgłosi do niego na piśmie zastrzeżeń. Pisemne zastrzeżenia będą doręczane na Adres Wykonawcy, natomiast ich skan przesyłany pocztą elektroniczną na Adres e-mail Wykonawcy. Za datę zgłoszenia zastrzeżeń uznawana będzie data przesłania ich pocztą elektroniczną”, zaś § 10 ust. 7 Wzoru miał treść „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi będzie uważana za zaakceptowaną przez Zamawiającego, jeżeli Zamawiający w terminie 30 dni od doręczenia mu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy nie zgłosi do niej na piśmie sprzeciwu. Pisemny sprzeciw będzie doręczany na Adres Wykonawcy oraz Podwykonawcy.”. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających przyjęcie, że w zakresie ww. postanowień Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) - 3) Pzp, wobec czego Izba nie stwierdziła naruszenia tych przepisów. Nie ulega wątpliwości, że art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp nakazuje zawarcie w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane, postanowień określających terminy na zgłoszenie przez zamawiającego: a) zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany, b) sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian, oraz że w przepisie tym nie określono, jak mogą zostać określone te terminy. Bezspornym jest zaś, że Zamawiający w § 10 ust. 5 i 7 Wzoru terminy te określił, co prowadzi do wniosku, że art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp nie został naruszony przez Zamawiającego. Nie sposób było także uznać, że ww. postanowienia naruszają art. 464 ust. 3 i 4 Pzp. Żaden z tych przepisów nie reguluje, jak powinien zostać określony w umowie termin na zgłoszenie przez zamawiającego ww. zastrzeżeń czy ww. sprzeciwu. W art. 464 ust. 3 Pzp jest mowa o terminie zgłoszenia ww. zastrzeżeń, ale wyłącznie poprzez odwołanie do art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp, zaś w art. 464 ust. 4 Pzp określono wyłącznie jaki jest skutek niezgłoszenia takich zastrzeżeń w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp. Biorąc pod uwagę, że z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionuje zgodność z prawem § 10 ust. 5 i 7 Wzoru wyłącznie w zakresie tego, jak został określony w umowie termin na zgłoszenie przez zamawiającego ww. zastrzeżeń czy ww. sprzeciwu, ww. postanowienia nie mogły naruszać art. 464 ust. 3 i 4 Pzp. Nie znajdowało jakiegokolwiek uzasadnienia przyjęcie, że w tym zakresie do ww. postanowień stosuje się art. 6471 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Należy wskazać, że art. 6471 § 2 kc przestał mieć brzmienie powołane w odwołaniu w 2017 roku. W aktualnym brzmieniu przepis ten określa w jakim przypadku nie jest wymagane zgłoszenie inwestorowi szczegółowego przedmiotu robót budowlanych wykonywanych przez podwykonawcę, zatem nie tylko nie określa terminów na zgłoszenie przez inwestora zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany, czy sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian, ale reguluje zupełnie inną kwestię niż kwestia uregulowana w art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp. Tym samym art. 6471 § 2 kc w ogóle może mieć zastosowania do określenia przedmiotowych terminów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) – 3) Pzp w związku z art. 3531 kc, art. 58 § 2 kc w związku z art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp dotyczący § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru, Izba uznała za nieuzasadniony. Treść ww. przepisów została przytoczona wyżej. Należy wskazać, że również w ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał na naruszenie „58 ust. 2 KC”, zaś w kc nie ma takiego przepisu. Mając na uwadze, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, jak również powoływanie się przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, należało przyjąć, że Odwołujący przedstawił zarzut naruszenia art. 58 § 2 kc, który stanowi, że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”. § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru miał treść „Wykonawca, Podwykonawca oraz dalszy podwykonawca zobowiązuje się zawrzeć w umowach z podwykonawcami, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi postanowienia w zakresie terminu płatności wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy nie dłuższego niż 21 dni licząc od daty doręczenia faktury” § 14 ust. 1 Wzoru miał treść „Ustala się następujący sposób zapłaty Wynagrodzenia za przedmiot Umowy: (…) 2) należności Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy będą płatne w terminie 30 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury do siedziby Zamawiającego.”. Nietrafne jest stanowisko Odwołującego, iż § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru narusza powołane wyżej przepisy z tego względu, że „narzuca obowiązek ustalenia maksymalnego terminu płatności wynagrodzenia podwykonawcy na 21 dni, podczas gdy termin płatności wykonawcy ustalono na 30 dni”. Ocena zgodności z przepisami ww. postanowienia wymagała wzięcia pod uwagę przepisów art. 437 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z którym „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom”, oraz art. 464 ust. 2 Pzp, stanowiącym, iż „termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku”. Uwzględniając treść obu tych przepisów należy stwierdzić, że wynika z nich norma nakazująca określić w umowie w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom nie dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku – czemu bezspornie czyni zadość § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru - a nadto, że przepisy te regulują kwestię określenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w sposób zupełny, nie wymagający uzupełnienia. Wobec powyższego brak jest podstaw do stosowania do postanowień Wzoru w zakresie ww. kwestii przepisów art. art. 3531, 58 § 2 i 5 kc, a także odsyłającego do nich art. 8 ust. 1 Pzp. Nie można zatem stwierdzić, że § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru narusza te przepisy. Zważywszy, ze w odwołaniu ograniczono się do wskazania, iż „narzucenie” „obowiązku ustalenia maksymalnego terminu płatności wynagrodzenia podwykonawcy na 21 dni, podczas gdy termin płatności wykonawcy ustalono na 30 dni” „narusza zasady udzielania zamówień publicznych, tj. obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności”, a nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających przyjęcie, że w zakresie ww. postanowienia Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) - 3) Pzp, brak było podstaw do stwierdzenie naruszenia tych przepisów. W zakresie przedstawionych w odwołaniu zarzutów, które Izba uznała za nieuzasadnione, odwołanie zostało oddalone, o czym orzeczono w punkcie 3 wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, zaś art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia wykonania operacji, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od złożenia trzech pełnomocnictw w wysokości 51 złotych. Zważywszy na treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika jego reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła pięć zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a trzech nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 3/8 Odwołujący i 5/8 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 5/8 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz 5/8 uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, zaokrągloną w górę do pełnych złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 651/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, B.wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... sygn. akt KIO 651/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Wojewódzki Im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa i rozbudowa szpitala na potrzeby Centralnego Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Centralnej Sterylizatorni, Oddziału Neurologii z Pododdziałem Udarowym w Szpitalu Wojewódzkim im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie w ramach Projektu KPO D1.1.1” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 14 lutego 2025 roku pod nr 100669-2025. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu, polegającą na: 1.określeniu terminu wykonania zamówienia za pomocą daty kalendarzowej; 2.ukształtowaniu postanowień wzoru umowy (Załącznik nr 4 do SW Z, dalej jako „Wzór Umowy") w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; 3.prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA [ZARZUT 1] 1.1art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 134 ust. 1 pkt. 6 w zw. z art. 436 pkt. 1 ustawy PZP, art. 3531KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz poprzez: - określenie terminu wykonania zamówienia datą kalendarzową przy jednoczesnym braku wykazania, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną (pkt. 4 treści SW Z- Termin wykonania zamówienia, a także § 10 ust. 1 Wzoru Umowy oraz pozostałe załączniki do SW Z, w tym Harmonogram rzeczowo - finansowy), podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 ustawy PZP umowa co do zasady określać planowany termin zakończenia robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach; - określenie terminu wykonania zamówienia (pkt. 4 treści SW Z- Termin wykonania zamówienia, a także § 10 ust. 1 Wzoru Umowy oraz pozostałe załączniki do SW Z, w tym Harmonogram rzeczowo - finansowy) w sposób nierealny, nieuwzględniający zakresu robót oraz wszystkich okoliczności związanych z realizacją zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji, jest postanowieniem rażąco niekorzystnym dla wykonawców i stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego. 2. ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA DOKUMENTACJĘ PROJEKTOWĄ I TEREN BUDOWY [ZARZUT 2] 2.1 art. 16 pkt. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 473 KC, 647 KC oraz art. 651 KC poprzez ukształtowanie Wzoru Umowy, tj. § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 ust. 10 Wzoru Umowy) Wzoru Umowy, w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty oraz wobec przerzucenia na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, podczas gdy w przypadku umów w systemie „wybuduj” to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a na Wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji na potrzeby sporządzenia oferty oraz zgłoszenia takich ewentualnych błędów lub nieprawidłowości, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów; 2.2 art. 16 pkt. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP z art. 3531 KC w zw. z art. 473 KC, 647 KC i art. 651 KC poprzez ukształtowanie Wzoru Umowy, tj. § 2 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 3 ust. 10 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty wobec przerzucenia na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z terenem budowy poprzez wskazanie, że „wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia niniejszej Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót” podczas gdy w przypadku umów w systemie „wybuduj” to na Zamawiającym ciąży obowiązek przekazania zarówno dokumentacji projektowej jak i terenu budowy, a obowiązek Wykonawcy dotyczący zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości w obu przypadkach dotyczy kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 3. ODBIORY BEZUSTERKOWE I ZWROT ZABEZPIECZENIA [ZARZUT 3] 3.1 art. 16 ust. 1 – 3, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy (§ 13 ust. 17 - 19, § 17 ust. 4 oraz § 9 ust. Wzoru Umowy) postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru końcowego robót, a tym samym możliwość wystawienia faktury i zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy, rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji oraz zwrot zabezpieczenia od usunięcia wszelkich stwierdzonych wad (odbiór bezusterkowy), co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem rażąco niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4. WARUNKI PŁATNOŚCI [ZARZUT 4] 4.1 art. 16 pkt 1 – 3, art. 447 ust. 1 i 2 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 oraz 5 KC w zw. z art. 647 KC poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy, tj. § 6 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy w sposób przewidujący, że płatności częściowe będą uiszczane do wysokości 80 % wynagrodzenia Wykonawcy z zastrzeżeniem sytuacji, gdy na jakimkolwiek etapie wykonywania robót, suma niewymagalnych roszczeń podwykonawców przekroczy pozostałą do zapłaty część wynagrodzenia należnego Wykonawcy (wówczas Zamawiający może wstrzymać dokonywanie płatności częściowych do czasu przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom), co stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, będąc postanowieniem rażąco niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4.2 art. 16 pkt 1 – 3, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 oraz 5 KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 106 i ust. 3 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej jako „ustawa VAT”) poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy, tj. § 6 ust. 4 – 6 oraz ust. 9 w zw. z § 13 ust. 19 Wzoru Umowy, zgodnie z którymi Wykonawca będzie mógł wystawić faktury częściowe oraz fakturę końcową odpowiadającą 20% wynagrodzenia Wykonawcy po podpisaniu protokołów odbiorów częściowych oraz odbioru końcowego bez uwag lub potwierdzeniu w tym protokole usunięcia wszystkich wad i usterek (odbiór bezusterkowy), co stanowi naruszenie postanowień przepisów ustawy o VAT, nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego oraz przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z finansowaniem inwestycji; 5. KARY UMOWNE [ZARZUT 5] 5.1 art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Wzoru Umowy (postanowienia § 18 ust. 1 Wzoru Umowy) kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, w tym: - za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 0,5 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy; - za zwłokę w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji – w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia wyznaczonego do usunięcia wad i usterek do dnia potwierdzających ich wykonanie; - za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy; za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; - za nieprzedłożenie Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; - za nieprzedłożenie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, której przedmiotem są dostawy lub usługi – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; - braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; oraz wobec limitu kar umownych ustalonego na poziomie 20% wynagrodzenia Wykonawcy brutto, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, rodzaju naruszeń, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy; 6. TERMINY NA USUWANIE WAD [ZARZUT 6] 6.1 z art. 16 pkt 1 i pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu we Wzorze Umowy (postanowienia § 13 ust. 18 pkt 1, § 17 ust. 7 lit b) Wzoru Umowy) oraz w punkcie 4.7.18 Załącznika nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, uprawnienia do arbitralnego wyznaczania terminu usunięcia wad (zarówno stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego jak i w okresie gwarancji), bez wskazania minimalnego terminu w jakim wada powinna być usunięta oraz w oderwaniu od technologicznych uwarunkowań usuwania poszczególnych wad, przy jednoczesnym zastrzeżeniu rażąco wygórowanych kar umownych za zwłokę w usunięciu wad (0,3% wynagrodzenia brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki), co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy, generując przy tym ryzyka niemożliwe do skalkulowania; 7. ZMIANY UMOWY [ZARZUT 7] 7.1 art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3), art. 455 ust. 1 pkt 1) oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez określenie we Wzorze Umowy, tj. § 25 ust. 3 oraz 5 Wzoru Umowy dopuszczalnych zmian Umowy, w sposób niejasny, nieprecyzyjny oraz nieprzewidujący możliwości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy niezależnie od przesłanek uzasadniających zmianę Umowy, co narusza równowagę stron umowy, prowadzi do przerzucenia na Wykonawcę ryzyk i odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, a tym samym prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wymusza na Wykonawcach konieczność uwzględnienia niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk w ramach ceny ofertowej; 7.2 art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 4) ustawy PZP w związku z art. 3531 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez przewidzenie we Wzorze Umowy (postanowienie § 25 ust. 3 lit. k) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia i związanego z tym obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, generując tym samym ryzyka niemożliwe do skalkulowania, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 7.3 art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3), art. 455 ust. 1 pkt 1) oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez nieprzewidzenie we Wzorze Umowy, tj. w § 25 ust. 3 oraz 5 Wzoru Umowy, warunków i zakresu dopuszczalnych zmian Umowy związanych wykonywaniem na terenie budowy robót i dostaw przez inne podmioty, działające na rzecz Zamawiającego i przez niego koordynowane, a co za tym idzie przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co narusza równowagę stron umowy, a tym samym prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wymusza na Wykonawcach konieczność uwzględnienia niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk w ramach ceny ofertowej; 8.WYMOGI DOTYCZĄCE UMÓW Z PODWYKONAWCAMI [ZARZUT 8] 8.1 art. 16 ust. 1 – 3, oraz art. 437 ust. 1, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC, art. 369 KC, PZP poprzez ukształtowanie Wzoru Umowy, tj. § 5 ust. 5 pkt 11) i 12) Wzoru Umowy, w zakresie w jakim Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami prawa, nadmierny i nieproporcjonalny ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, narzucając na podwykonawców i dalszych podwykonawców obowiązek przyjęcia solidarnej odpowiedzialności tychże względem Zamawiającego, za „prawidłowe i terminowe wykonanie prac objętych umową z Podwykonawcą” oraz „z tytułu gwarancji i rękojmi”, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w pkt V. poniżej; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W oparciu o przedstawione zarzuty, wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian: W zakresie Zarzutu 1 – zmianę postanowień punktu 4 SW Z oraz § 10 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie terminu wykonania zamówienia określonego datą dzienną („do dnia 15 czerwca 2026 roku”), terminem określonym w miesiącach od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. „do 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy”, a w konsekwencji zmianę: - § 10 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca przystąpi do realizacji robót z dniem podpisania Umowy przekazania terenu budowy, a zakończy wykonywanie wszystkich robót i uzyska pozwolenie na użytkowanie w terminie do dnia 15 czerwca 2026 r. 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Terminem wykonania umowy jest dzień podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego, o którym mowa w § 13 ust. 1 Umowy”. - przy jednoczesnym uzupełnieniu § 3 ust. 28 pkt 1) Wzoru Umowy, poprzez wskazanie, że „Do obowiązków Zamawiającego należy: 1) przekazanie terenu nie później niż w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy, potwierdzone protokołem przekazania terenu budowy (…)”. W zakresie Zarzutu 2 – wyeliminowanie z Wzoru Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a w konsekwencji zmianę: − § 1 ust. 2 pkt 2) Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „2. Wykonawca oświadcza, że: przed podpisaniem niniejszej Umowy przy zachowaniu należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, zapoznał się z wszelkimi dokumentami niezbędnymi do realizacji Umowy, tj. dokumentami określonymi w ust. 1 niniejszego paragrafu, dokonał ich sprawdzenia i uznał za wiążące go wszelkie zawarte w nich informacje, wymagania, odniesienia i warunki, nie wnosi do nich uwag oraz uznaje je za podstawę do realizacji Przedmiotu niniejszej Umowy, a także potwierdza, iż przekazane dokumenty są całkowicie prawidłowe i wystarczające do wykonania Przedmiotu Umowy określonego w §2 ust. 1 Umowy”, oraz − § 1 ust. 2 pkt 3) Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „zapoznał się z terenem realizacji Przedmiotu Umowy, infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją, oraz że w oparciu o przeprowadzoną wizję lokalną oraz przekazane przez Zamawiającego otrzymał od Zamawiającego wszelkie niezbędne dane, które mogą mieć wpływ na uwzględnił ryzyko i okoliczności realizacji Przedmiotu Umowy. Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia niniejszej Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót.” − § 3 ust. 10 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca ma obowiązek niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie 5 dni od powstania problemu, informować Zamawiającego, w formie pisemnej lub dokumentowej o istotnych problemach w realizacji przedmiotu umowy, które mogą spowodować opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy lub jego realizację niezgodnie z Umową, pod rygorem utraty prawa do powoływania się na te przeszkody w terminie późniejszym.” W zakresie Zarzutu 3 – wyeliminowanie z Wzoru Umowy postanowień przewidujących odbiór bezusterkowy, a w konsekwencji zmianę: − § 13 ust. 18 i nadanie mu następującego brzmienia: Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują ponadto następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady istotne, tj. wady uniemożliwiające użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem nadają się do usunięcia, Zamawiający może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia i wyznaczyć na to termin z uwzględnieniem konieczności zachowania reżimów technologicznych oraz czasu dostawy materiałów i części zamiennych, 2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia Zamawiający może: a) obniżyć odpowiednio wynagrodzenie w takiej proporcji w jakiej wartość rzeczy z wadą pozostaje do wartości rzeczy bez wady albo, b) w przypadku wad istotnych odstąpić od umowy w terminie trzech miesięcy od daty sporządzenia protokołu odbioru albo, c) żądać wykonania przedmiotu umowy lub jego wadliwego elementu ponownie zachowując w każdym przypadku prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia i istnienia wad. 3) Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad istotnych i gotowości do ponownego odbioru. Do ponownego odbioru postanowienia niniejszego paragrafu stosuje się odpowiednio. − § 13 ust. 19 i nadanie mu następującego brzmienia: „Z czynności odbioru sporządza się protokół, który powinien zawierać ustalenia poczynione w toku odbioru, w tym listę wad nieistotnych wraz z ustalonymi przez Strony terminami na ich usunięcie. Odbiór końcowy jest dokonany na podstawie protokołu odbioru końcowego bez uwag lub po potwierdzeniu w w/w protokole usunięcia wszystkich wad i usterek w nim stwierdzonych. Podpisanie bezusterkowego protokołu odbioru końcowego nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku usunięcia wad nieistotnych oraz z odpowiedzialności w okresie gwarancji i rękojmi albo innych roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem Umowy; − § 9 ust. 1 – 4 Wzoru Umowy i nadanie im następującego brzmienia: Wykonawca wniósł Zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na pokrycie roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub niewłaściwego wykonania Umowy, a także roszczeń z tytułu gwarancji jakości i rękojmi za wady w wysokości 5% Wykonawcy brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy w formie uzgodnionej i zaakceptowanej uprzednio przez Wykonawcę gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej/pieniądza.* Uwagi Zamawiającego do przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji lub jej projektu są wiążące dla Wykonawcy i zostaną uwzględnione przez Wykonawcę w całości, pod rygorem niewyrażenia zgody Zamawiającego na przyjęcie danej gwarancji. Zwrot zabezpieczenia nastąpi w następujący sposób: 70 % wniesionego zabezpieczenia - w terminie 30 dni od daty wykonania przedmiotu Umowy i podpisania protokołu odbioru końcowego oraz usunięciu przez Wykonawcę ewentualnych wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu Umowy; (…) W zakresie Zarzutu 4 – wyeliminowanie ze Wzoru Umowy rażąco niekorzystnych dla Wykonawcy postanowień dotyczących zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, a w konsekwencji: − zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Płatności częściowe będą realizowane po dokonaniu odbiorów częściowych wykonanych robót potwierdzonych protokołami odbiorów częściowych, na podstawie których Wykonawca wystawi faktury częściowe za wykonane i odebrane roboty budowlane jednakże do kwoty nie przewyższającej 80 90 % wynagrodzenia brutto określonego w ust.1. z zastrzeżeniem ust. 5. Oraz − usunięcie z Wzoru Umowy postanowienia § 6 ust. 5, tj.: „Jeżeli na jakimkolwiek etapie wykonywania robót, suma niewymagalnych roszczeń podwykonawców przekroczy pozostałą do zapłaty część wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Zamawiający może wstrzymać dokonywanie płatności częściowych do czasu przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom”. − zmianę § 6 ust. 9 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Faktura końcowa zostanie wystawiona zapłacona przez Wykonawcę po zrealizowaniu całości robót budowlanych, dopełnieniu wszelkich formalności, w tym uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie zgodnie z niniejszą umową, w tym po przekazaniu dokumentacji powykonawczej i materiałowej oraz po dokonaniu odbioru końcowego robót i podpisaniu protokołu przez Komisję Odbiorową bez wad istotnych. W zakresie Zarzutu 5 – wyeliminowanie ze wzoru Umowy postanowień przewidujących rażąco wygórowane kary umowne, a w konsekwencji zmianę: - § 18 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „1. Zamawiający naliczy Wykonawcy kary umowne w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania warunków umowy: a) w przypadku zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 0,05 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy. Kara umowna nie może przekraczać 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy; W przypadku, gdy kara umowna osiągnie wartość 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzega sobie ponadto prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. b) za zwłokę w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji – w wysokości 0,003% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego do usunięcia wad i usterek do dnia potwierdzających ich wykonanie; c) w razie odstąpienia od umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy; d) nieprzestrzegania zasad BHP, porządku na terenie budowy - w kwocie 500,00 złotych (pięćset złotych), za każde stwierdzone naruszenie; e) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy podwykonawcy, dotyczy to również przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp; f) braku stałego nadzoru wykonywanego przez kierownika budowy w wysokości 1000 zł za każdy przypadek braku stałego nadzoru ze strony kierownika budowy; g) nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany – w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy, h) nieprzedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, której przedmiotem są dostawy lub usługi – w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy, i) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty – w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy. - § 18 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna wysokość wszystkich kar umownych określonych w Umowie, jest ograniczona do 20 10% Wynagrodzenia brutto”. W zakresie Zarzutu 6 – zmianę postanowień punktu 4.7.18 Załącznika nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 17 ust. 7 Wzoru Umowy przewidujących arbitralne uprawnienie Zamawiającego do wyznaczania terminu usunięcia wad i nadanie im następującego brzmienia: - § 17 ust. 7 Wzoru Umowy: Ustala się poniższe terminy usunięcia wad: a) jeśli wada uniemożliwia zgodne z obowiązującymi przepisami użytkowanie obiektu – niezwłocznie, nie dłużej jednak niż 7 dni od zgłoszenia wady; b) w pozostałych przypadkach, termin usunięcia wad i usterek w ramach gwarancji wyznacza Zamawiający, uwzględniając konieczność zachowania reżimów technologicznych i dostępność materiałów lub części zamiennych. W przypadkach technicznie uzasadnionych, w tym w szczególności w przypadku braku dostępności części zamiennych niezbędnych do usunięcia wady lub usterki, termin określony powyżej może ulec przedłużeniu na podstawie uzgodnień Stron. c) Punkt. 4.7.18. OPZ: „Termin usunięcia wad i usterek w ramach gwarancji i rękojmi wyznacza Zamawiający, uwzględniając konieczność zachowania reżimów technologicznych i dostępność materiałów lub części zamiennych. W przypadkach technicznie uzasadnionych, w tym w szczególności w przypadku braku dostępności części zamiennych niezbędnych do usunięcia wady lub usterki, termin określony powyżej może ulec przedłużeniu na podstawie uzgodnień Stron. Jeżeli wady nie zostaną usunięte w wyznaczonym terminie - Zamawiający, po bezskutecznym upływie dodatkowego 7- dniowego terminu, może zlecić usunięcie usterek innemu podmiotowi na koszt Wykonawcy zachowując jednocześnie prawo do odszkodowania umownego określonego na zasadach KC”. W zakresie Zarzutu 7 – doprecyzowanie Wzoru Umowy w zakresie postanowień przewidujących dopuszczalną zmianę umowy poprzez: − zmianę § 25 ust. 3 Wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Z zastrzeżeniem formy przewidzianej w ust. 1 niniejszego paragrafu, Strony dopuszczają możliwość zmiany umowy w następującym w przypadku wystąpienia poniższych okoliczności oraz odpowiednio w: 1) zakresie redakcyjnym, wynikającym z: a) Zmiany adresu, osób reprezentujących Strony w przypadku zmian organizacyjnych, w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, b) zmiany kont bankowych, c) wystąpienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w treści umowy, d) Zmiany przywoływanych w przedmiotowej umowie ustaw oraz rozporządzeń, w przypadku uchwalenia nowych ustaw lub rozporządzeń mających odpowiednie zastosowanie, 2) zakresie terminu realizacji, sposobu wykonania robót, technologii wykonania, harmonogramu wykonania robót lub wynagrodzenia, w następujących przypadkach: a) zmiany jakości lub innych parametrów charakterystycznych dla objętego proponowaną zmianą elementu robót budowlanych, b) zmiany producenta urządzeń lub wyposażenia – w przypadku braku dostępności na rynku, przy zachowaniu parametrów, c) niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń wskazanych w dokumentacji spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń, d) pojawienie się nowszej technologii wykonania zaprojektowanych robót pozwalającej na zaoszczędzenie czasu realizacji inwestycji lub kosztów umowy, e) konieczność zrealizowania robót przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych/technologicznych lub materiałowych niż wskazane w dokumentacji, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem robót, f) konieczność zrealizowania robót przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa, g) gdy w trakcie realizacji przedmiotu umowy zostaną ujawnione elementy instalacji, konstrukcji, których istnienie lub lokalizacja nie wynika z map uzbrojenia lub dokumentacji projektowej, h) rozpoznania znalezisk archeologicznych, występowania niewybuchów lub niewypałów, które będą skutkowały koniecznością wstrzymania prac lub też zmiany organizacji prac, i) obniżenia wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1, jeżeli w toku realizacji Umowy okaże się, że określone elementy lub zakresy robót nie są konieczne z punktu widzenia celu Umowy, co spowoduje uznanie ich jako zbędne – w takim przypadku w zakresie zaniechanym wynagrodzenie nie będzie wykonawcy przysługiwało. Obliczenie niewykonanej części zamówienia zostanie określone procentowo lub kwotowo w stosunku do wartości danego elementu lub zakresu, z zastrzeżeniem, iż wartość robót zaniechanych nie przekroczy limitu 10 % wysokości wynagrodzenia brutto Wykonawcy. j) Zmiany stawki podatku od towarów i usług, 3) przypadku: k) wystąpienia okoliczności zmiany podwykonawcy dla części zamówienia, którą wykonawca wskazał w ofercie, że powierzy ją do wykonania podwykonawcy, za zgodą Zamawiającego i z zachowaniem zasad dotyczących podwykonawców określonych w umowie, l) sytuacji gdy wystąpi konieczność realizacji przez podwykonawcę części zamówienia, której Wykonawca nie wskazał w ofercie, że powierzy ją do wykonania podwykonawcy, za zgodą Zamawiającego i z zachowaniem zasad dotyczących podwykonawców określonych w umowie, m) gdy Wykonawca opierał się na zasobach podmiotów trzecich wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dopuszcza się zmianę tych podmiotów na etapie realizacji zamówienia pod warunkiem, że nowy podmiot wykaże spełnianie warunków, n) gdy Wykonawcę, któremu Zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca: aa) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, bb) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców – wówczas na miejsce Wykonawcy w prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy wstępują podwykonawcy, którzy wykonują roboty. 4) Zmiany terminu wykonania robót, o czas trwania przeszkody, w następujących przypadkach: aa) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy ze względu na zasady wiedzy technicznej, które wstrzymują lub opóźniają realizację przedmiotu Umowy. bb) wystąpienia zmian organizacyjnych po stronie Zamawiającego, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, cc) wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych (w szczególności opadów deszczu i niskiej temperatury) powodujących brak możliwości prowadzenia robót. dd) wynikających z okoliczności wykonywania na terenie budowy robót i dostaw przez inne podmioty, jeżeli konieczność wykonania robót przez te podmioty wymaga zmiany harmonogramu realizacji robót Wykonawcy; ee) gdy nastąpi nieterminowe przekazanie placu budowy lub konieczność zmian w dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim dokonane zmiany mają lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót, ff) gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub wydaniu decyzji przez właściwe organy administracji samorządowej lub rządowej, które są następstwem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, Usunięcie § 25 ust. 3 Wzoru Umowy, tj.: „Zmiany, o których mowa w ust. 3 mogą zostać dokonane, jeżeli ich uzasadnieniem są niżej wymienione okoliczności lub jedna z nich: a) obniżenie kosztu eksploatacji (użytkowania) przedmiotu umowy, b) poprawa wartości lub podniesienie sprawności ukończonych robót budowlanych, c) zmiana obowiązujących przepisów, d) podniesienie wydajności urządzeń, e) podniesienie bezpieczeństwa wykonywania robót, f) braku dostępności na rynku materiałów lub urządzeń, g) usprawnienia w trakcie użytkowania przedmiotu umowy, h) zaistnienie niekorzystnych warunków klimatycznych, atmosferycznych (np. niskiej temperatury, długotrwające opady deszczu, nawałnice itp.) i) siła wyższa (w tym awaria systemów zasilania obiektu w media, warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót, pożar, zalanie). W zakresie Zarzutu 8 – usunięcie z Wzoru Umowy postanowień § 5 ust. 5 pkt 11) i 12), przewidujących zobowiązanie Wykonawcy do zamieszczenia w umowie z Podwykonawcą robót budowlanych, następujących klauzul umownych: „11) Podwykonawca jest solidarnie odpowiedzialny wraz z Wykonawcą wobec Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie za prawidłowe i terminowe wykonanie prac objętych umową z Podwykonawcą, 12) Podwykonawca przyjmie solidarną z Wykonawcą odpowiedzialność wobec Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie z tytułu gwarancji i rękojmi”. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2025 r. (pismo z dnia 4 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu oraz Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba zważa, iż Odwołujący pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2025 r. oświadczył, iż cofa zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 24 lutego 2025 roku w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tj.: 1) Zarzut 1 w całości; 2) Zarzut 3 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 3) Zarzut 4 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 4) Zarzut 5 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 5) Zarzut 6 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 6) Zarzut 7 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 7) Zarzut 8 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, na podstawie art. 522 § 3 PZP, w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego i wycofaniem pozostałych zarzutów przez Odwołującego. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt KIO 3604/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 - pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_252 pod poz. 671408. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 13 grudnia 2021 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższym zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, art. 462. ust. 1 pzp, art. 463 pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. 2. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 7 pkt 27 pzp, art. 462 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia. 3. Art. 16 pkt 1 pzp - przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i argumentacji prawnej. W tomie Il rozdziału 1. SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU”}. § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancję bankową lub ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności w przepisach pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4), - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy. Swobodę kształtowania treści umów według art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych, czy też ujmując szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych w art. 3531 kc ograniczeń - nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Skoro umowa ze swej natury obejmuje konsens dwóch stron, sprowadzenie roli jednej z nich do przystąpienia do narzuconego wzorca umowy, który nie zapewnia względnej równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sens umowy, w jej naturę. Również w reżimie zamówień publicznych zasada swobody umów nie oznacza bezwzględnej swobody zamawiającego przy de facto jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, w tym możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń niemających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego, wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie oznacza konieczności podporządkowania się przez wykonawców wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób, w jaki możliwa jest realizacja zamówienia, oraz uniemożliwiając uwzględnienie w ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy pzp, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzać uprawnienia drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu lub nie do przetargu. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie, pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają wykonawcy na właściwe sporządzenie oferty. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy pzp, a przez to przekracza granice wynikające z art. 3531 kc. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2015 r. sygn. akt KIO 8921/15, uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż również i w tym zakresie obowiązują go zasady przewidziane porządkiem prawnym. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz art. 437 ust. 1 pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ponieważ przepisy ustawy pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów), a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo, niedopuszczalne odmienne uregulowanie obowiązków wykonawców związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo. Zamawiający nie ma więc prawa do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia na dostawy lub usługi polegającego na ustanowieniu dla umów o podwykonawstwo tożsamych obowiązków z tymi, jakie ustawa pzp przewiduje przy zamówieniach na roboty budowlane. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 maja 2019 r. sygn. akt KIO 706/19, które co prawda dotyczyły uregulowań z poprzedniej ustawy pzp, obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., ale z uwagi na zbieżność regulacji pozostają w pełni aktualne. Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Zakwestionowane postanowienia nakładały na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d wcześniejszej ustawy pzp (obecnie m. in. art. 464 pzp). Izba podkreśliła jednak, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. I dalej skonstatowała, co następuje. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Ponadto również z innych powodów Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU). Zgodnie z § 7 pkt 27 pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są więc traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w przywoływanej powyżej sprawie sygn. akt KIO 706/19. Z kolei zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce uniemożliwia bowiem podwykonawcy nabywanie towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Takie ograniczenie znacząco utrudnia kalkulowanie ceny oferty i jest równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których nie sposób rzetelnie oszacować. Odwołujący zwrócił uwagę, że u w kilku innych, uprzednio wszczętych postępowaniach prowadzonych przez oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad [Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 2 — Rejon w Płońsku (sygn. akt KIO 3267/21), Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu — droga ekspresowa S8 (sygn. akt KIO 3283/21 ), Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (sygn. akt KIO 3317/21) oraz Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód (sygn. akt KIO 3285/21)] zakwestionował tożsame jak w tej sprawie postanowienia. Wyrokami wydanymi 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3267/21, 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3283/21 oraz 29 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21 Izba uwzględniła wszystkie odwołania, podzielając zarzuty podniesione przez Strabag, z tym że w ostatniej z wymienionych spraw postępowanie zostało umorzone w zakresie zarzutów odnoszących się do zakazu dalszego podwykonawstwa, które zostały wycofane po tym, jak Zamawiający wykreślił takie postanowienie z SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że w związku z zarzutami odwołania dokona zmiany SWZ, polegającej na nadaniu § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej: „PPU”} następującego brzmienia: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:....... Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt Umowy o podwykonawstwo, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją Umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem Umowy o podwykonawstwo, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 18. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 19. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 20. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 21. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 20 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 20** 22. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 19 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 19 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 21, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 23. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W drugiej kolejności Zamawiający wywiódł w szczególności, co następuje. Umowa, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego zamówienia publicznego, nie jest klasyczną umową na realizację usług, ale będzie miała charakter mieszany, z elementami dostaw oraz robót budowlanych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2010 r. sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. W ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie autostrady A1 przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3, 4 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. W konsekwencji w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Stąd odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje wymagania Zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej PPU} odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie, w jakim umowa dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam, gdzie umowa dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie art. 369 kc, w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). Jeśli Zamawiający, który dysponuje środkami publicznymi, ustanawia lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, czyni to przede wszystkim w interesie publicznym. Ponieważ przedmiotowe zamówienie realizowane jest w interesie publicznym, Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy z jego kontrahentami w sposób wskazany w § 16 PPU. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które zabezpieczają, z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes Zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej Wymogi określone w § 16 PPU nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu ukształtowaniu go w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 kc, art. 3531 kc oraz art. 354 kc. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt I ACa 636/19, zgodnie z art. 354 § 1 i 2 kc strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo wynika również z art. 431 pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ratio legis tej regulacji jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarówno Krajowej Izba Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, gdyż ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 kc), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Co więcej, doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji tej inwestycji celu publicznego (jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) charakteryzującą umowy dotyczącego całościowego utrzymanie dróg krajowych. Ponadto art. 463 pzp dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dotyczących robót budowalnych. Z kolei definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych a wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą a wszystkimi jego podwykonawcami. W konsekwencji ustawa pzp nie tylko uprawnia, a nawet zobowiązuje Zamawiającego do zawarcia w PPU postanowień zapewniających ochronę podwykonawców robót, dostaw i usług. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16 - co prawda wydanym w nieco odmiennym stanie prawnym i dotyczący postanowień umowy o roboty budowlane - uznał za prawidłowo postanowienia analogiczne do skarżonych w tej sprawie. Poprzednio obowiązująca ustawa pzp z 2004 r. w art. 36 ust. 2 pkt 11 jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający określa w SIWZ wymagania dot. umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podobnie jak czyni to obecna ustawa pzp, m.in. w art. 463, w odniesieniu do wszystkich umów o podwykonawstwo. Podobnie Izba w wyroku z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21 - który co prawda dotyczył umowy o roboty budowlane, niemniej odnosił się także do umów o podwykonawstwo w zakresie usług i dostaw - uznała, że żaden przepis pzp, w tym art. 464, nie wyłącza możliwości wpływania zamawiającego na treść umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi. Wyrokiem z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok Izby m.in. w odniesieniu do postanowień SWZ dotyczących umów o podwykonawstwo. Sąd w ustnych motywach wyroku podkreślił, że działania zamawiającego, w ramach których m.in. obejmuje on swoją solidarną odpowiedzialnością zapłatę wynagrodzenia na rzecz wszystkich kontrahentów wykonawcy i odpowiednio w tym zakresie wpływa na kształt umów podwykonawczych, należy po prostu uznać za zgodne z zasadą sprawiedliwości. W powyższych wyrokach Izba oraz Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygały o postanowieniach SWZ, które zawierały katalog aż 10 następująco sformułowanych postanowień. 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: (a) oznaczenia stron umowy, (b) zakresu umowy, (c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, (d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, (e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, (f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, (g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, oraz (h) bezpieczeństwa i higieny pracy, (i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.), (j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Powyższe wyroki rozstrzygały też postanowienia SWZ, które zawierały katalog aż 9 postanowień abuzywnych we wszystkich umowach podwykonawczych, tj.: (a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; (b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; (c) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości; (d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; (h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; (i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Skoro takie postanowienia nakazane lub zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane są zgodne z pzp, dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z pzp i przedmiotowymi zasadami. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje postanowienia specyfikacji w zakresie warunków umowy jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane. We wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak ścisłego wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi. Jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zachodzi jedynie potencjalna możliwość, że wykonawca tego zamówienia będzie zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił nowe brzmienie § 16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co powoduje, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych tam postanowień umownych. § 16. Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. § 16 PPU nie zawiera postanowienia, które stanowiłoby, że Zamawiający odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, usług lub dostaw, a Zamawiający, wykonawca i podwykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Oświadczenie Zamawiającego co do planowanego wykreślenia dotychczasowego brzmienia § 16 ust. 17 PPU zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tym postanowieniu zakaz dalszego podwykonawstwa jest bezzasadny. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest w całości zasadne. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Według definicji zawartych w art. 7 ustawy pzp: - w pkt 32 - przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - w pkt 25 - przez udzielenie zamówienia należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei według definicji z art. 7 pkt 27 ustawy pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższej regulacji jednoznacznie wynika, że stronami umów o podwykonawstwo objętych reżimem ustawy pzp są co do zasady wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot (podwykonawca). Dodatkowo, wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, za umowę o podwykonawstwo poczytuje się również umowy między podwykonawcą a a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami dotyczące bezpośrednio wykonania określonej części takiego zamówienia. Art. 463 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do tak zdefiniowanej umowy o podwykonawstwo, że nie może ona zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przepisy zawarte w art. 464 ust. 1-10 ustawy pzp następująco regulują procedurę zawierania umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane: 1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463. 4. Niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. 6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3. 7. Niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego. 8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy. 10. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Przy czym z mocy art. 464 ust. 11 ustawy pzp powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 465 ust. 8 ustawy pzp do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi odesłanie w szczególności do art. 6471 Kodeksu cywilnego, który w § 1-6 zawiera następujące przepisy: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. O ile art. 6471 § 1 kc jest ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy jako stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (a art. 6471 § 5 kc dodatkowo ustanawia solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy), o tyle w art. 465 ust. 1-7 ustawy pzp następująco uregulowano zakres tej odpowiedzialności: 1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. 3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 4. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 5. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że ustawa pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (oraz solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy) wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane. Istota sporu w tej sprawie dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 Kodeksu cywilnego, według którego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający uważa, że jest uprawniony do ukształtowania warunków umowy w sprawie tego zamówienia analogicznie do uregulowań ustawy pzp odnoszących się do udzielania zamówień na roboty budowlane. Przy czym Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko wskazując na dwa aspekty umowy, która ma być zawarta z wykonawcą tego zamówienia: po pierwsze - jej mieszany charakter, po drugie - odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. W ocenie Izby skoro Zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 3531 kc kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego. Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W konsekwencji Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam Zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna. Należy zaznaczyć, że art. 463 ustawy pzp, na który powoływał się Zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc, nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy. Zdaniem Izby w taki sposób należy interpretować wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z 5 lipca 2021 r, sygn. akt KIO 1381/21, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje. Z zestawienia norm przywołanego przepisu [art. 463 pzp] oraz art. 464 pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W pozostałym zakresie nie mają dla tej sprawy znaczenia stanowiska wyrażone w przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21, podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 gdyż dotyczyły postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Jak trafnie to wywiedziono w „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz” [pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.]: Przepisy art. 464 i 465 pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Z kolei w ustalonych powyżej okolicznościach za bezprzedmiotowe Izba uznała powołanie się przez Zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie takiej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 kc, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego bezpośrednio wynikałaby jego odpowiedzialność solidarna z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy pzp) i pisemnie stanowią zasady udzielenia zamówień, które obowiązany jest przestrzegać Zamawiający, tym bardziej przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie może być domniemywane. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Stąd w odniesieniu nieuprawnione jest przenoszenie przez Zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi. Tym samym Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji Zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21. Skoro Zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 30 …

…Sygn. akt: KIO 3267/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2021 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2021 roku przez odwołującego STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych „MIKST” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Węgrowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1. petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy zakazu dalszego podwykonawstwa, wobec wycofania zarzutu w tym zakresie oraz umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w punkcie I.2. petitum odwołania wobec jego wycofania w całości. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie §16 ust. 5, 6, 7, i 8 Projektowanych postanowień umowy (TOM II Rozdział 1 SWZ). 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez Zamawiającego i Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 3267/21 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części.”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021. Przedmiotowe odwołanie dotyczy Części nr 2 Rejon w Płońsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2021 r. nr 2021/S 208-544841. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 5 listopada 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w tym treści projektu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż chce mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. Odwołujący wskazał, że w ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy." Odwołujący wskazał, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Odwołujący wskazał, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp (oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku tym Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Jak wskazał Odwołujący ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy: 1) w zakresie kar umownych, 2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Odwołujący podkreślił, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 19 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „MIKST” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Węgrowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nowej ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)]. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: §16 wzoru umowy ma następującą treść: „§ 16 Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum.” Izba ustaliła ponadto, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zapowiedział zmianę treści §16 jednak na dzień rozprawy zmiana ta nie została jeszcze dokonana, wobec czego za podstawę orzekania Izba przyjęła brzmienie tego postanowienia umowy obowiązujące z dnia wniesienia odwołania. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał przy tym, aby występowała jedna z przesłanek ograniczająca swobodę umów, tj. aby ingerencja taka była usprawiedliwiona naturą stosunku prawnego, zasadami współżycia społecznego, czy bezwzględnie obowiązującymi przepisami. W szczególności w ocenie Izby nie zostało wykazane aby taką ingerencję usprawiedliwiała solidarna odpowiedzialność, na której istnienie powołuje się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 8 pisma z 19 listopada 2021 r.) oraz co zostało też podtrzymane na rozprawie. Sam Zamawiający w tym zakresie ogólnie wskazuje na brzmienie §16 nie przywołując przy tym konkretnego postanowienia, w treści którego taka odpowiedzialność byłaby wprost przesądzona. Natomiast jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej, a nie pozostawać w sferze domniemania. W ocenie Izby odpowiedzialność ta nie wynika z żadnego postanowienia zaskarżonego § 16. W zakresie argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do art. 463 ustawy Pzp Izba wskazuje, że przepis ten dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art. 3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja postanowień tego przepisu winna odbywać się w sposób ścisły. W taki sposób w ocenie Izby, interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21. Zamawiający powołał tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że Izba w jego treści wskazała, że „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możemy mieć do czynienia z umową o charakterze mieszanym, obejmującą wykonanie usług i mogącą obejmować realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie przeczy, że w celu należytej realizacji zobowiązania umownego może dojść do realizacji pewnych elementów robót budowlanych ale jednocześnie podkreślić należy, że Zamawiający we wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Ponadto sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „(...) Odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane” (vide: str. 7 odpowiedzi na odwołanie z 19 listopada 2021 r.). Zatem źródłem uprawnienia do ingerencji w treść tych umów, jaką przyznaje sobie Zamawiający jest jedynie potencjalna możliwość ich zawarcia, przy jednoczesnym braku wyraźnego rozróżnienia tej kwestii w treści zaskarżonych projektowanych postanowień umowy. Jednak powyższe nie ma w ocenie Izby znaczenia z uwagi na treść art. 464 ustawy Pzp, z którego wynika wprost, że dotyczy on zamówienia na roboty budowlane, z którym to niewątpliwie w tym postepowaniu nie mamy do czynienia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”. Izba podziela powyższe stanowisko. Reasumując, w ocenie składu nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli zamówienie nie jest zamówieniem na roboty budowlane. Innymi słowy, z uwagi na to, że w tym postępowaniu o zamówienie nie mamy do czynienia z umową na roboty budowlane, lecz z umową na usługi o potencjalnie mieszanym charakterze, w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16, w zakresie w jakim zostały one przez Odwołującego zaskarżone w treści odwołania, tj. próbą ingerencji w stosunek prawny, którego Zamawiający nie jest stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo), Zamawiający naruszył zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c., ponieważ nie wykazał przesłanek ograniczenia zasady swobody umów w relacji wykonawca - podwykonawca i dalszy podwykonawca, w tym przesłanek zastosowania art. 464 ust, 1, 2, 8, 10 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę przegrywającą. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 19 …

…Sygn. akt KIO 3285/21 Sygn. akt KIO 3317/21 WYROK z dnia 29 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 8 i 10 listopada 2021 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wycofanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie opisanych w pkt 1 odwołania w zakresie dalszego podwykonawstwa oraz opisanych w pkt 2 odwołania w całości; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I.1 odwołania podtrzymanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie, a dotyczących zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz ingerencji zamawiającego w postanowienia umowy, która może być zawarta pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą na etapie wykonywania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu wykreślenie tych postanowień z projektu umowy; 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 37.200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3285/21 Sygn. akt KIO 3317/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku: węzeł Mosina (bez węzła) do węzła Leszno Zachód (wraz z odcinkiem do obiektu WS-II, włączając ten obiekt) o długości 49,29 km (KIO 3285/21) oraz całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (KIO 3317/21). Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały odpowiednio 27 października 2021 r. oraz 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 8 listopada 2021 r. i 10 listopada 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołania wobec treści projektowanych postanowień umowy. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Katalog zarzutów, żądań oraz uzasadnienie w obu odwołaniach są takie same i zostały zaprezentowane łącznie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a. umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b. zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Odwołujący wywiódł, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Odwołujący podniósł, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zdaniem odwołującego, zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 892/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Odwołujący podkreślił, że ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zamawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Pogląd ten potwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Wskazując na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów ustawy odwołujący wywiódł, że w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Odwołujący zarzucił, że niezależnie od powyższego zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron. Zamawiający w jednobrzmiących pisemnych odpowiedziach na odwołania z 23 listopada 2021 r. wniósł o oddalenie każdego z odwołań. Przede wszystkim zamawiający zapowiedział zmianę SWZ. Następnie zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołującego umowa, która zostanie zawarta w wyniku postępowania nie jest klasyczną umową na realizację usług. Przedmiotowe zamówienie, określone w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia dotyczy bowiem umowy mieszanej zawierającej w sobie zarówno elementy umowy o świadczenie usług, ale także dostaw oraz robót budowlanych. Zamawiający podkreślił, że o charakterze danej umowy decyduje jej treść, a nie nazwa. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. Nie można abstrahować od faktu, że w ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Poznaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. Tym samym w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca, w tym odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Tylko więc na tej podstawie należy uznać, że odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje wymagania zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy (dalej PPU) odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie w jakim umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam gdzie umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie do przepisu art. 369 k.c., w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). W ocenie zamawiającego, dysponującego przecież środkami publicznymi, jeśli w umowie ustanawia on lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, to czyni tak przede wszystkim w interesie publicznym. Zamówienie objęte odwołaniem jest bowiem realizowane w interesie publicznym, a co za tym zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy ze jego kontrahentami, przecież również biorącymi udział w wykonaniu zamówienia publicznego, w sposób wskazany, w § 16 PPU. Wymogi te nie ingerują bowiem w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki te są ukształtowane w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 354 k.c. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo, wynika również z art. 431 Pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Zdaniem zamawiającego nie można abstrahować od faktu, iż ratio legis regulacji art. 431 Pzp jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Przedmiotowy przepis wraz z pozostałymi przepisami Pzp oraz k.c., a także postanowieniami umowy, mającymi na celu ochronę słusznego interesu podwykonawców nie mogą tym samym prowadzić do postawienia zamawiającego w sytuacji sprzecznej z dobrymi obyczajami oraz celami społecznogospodarczymi wprowadzonych regulacji. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej. Zarzuty i żądania odwołującego w przedmiotowym zakresie nie tylko są sprzeczne z ww. dyrektywami, ale ponadto naruszają wynikającą z art. 354 k.c. zasadę współdziałania stron przy realizacji umów wzajemnych. Jak wskazał m.in. Sąd Apelacyjny w Lublinie, w wyroku z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I ACa 636/19 zgodnie z art. 354 § 1 i 2 k.c. strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Nie można także abstrahować od faktu, iż zasada swobody umów, co wielokrotnie podkreślała zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i sądy powszechnie, wynikająca z art. 3531 k.c. nie ma charakteru absolutnego. Zasada ta jest ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 k.c. ), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, jak i sądów okręgowych, zasada swobody umów doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść Zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie PPU zostało wprowadzone przede wszystkim w celu ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, a w konsekwencji także w celu ochrony interesu publicznego, w zgodzie z poszanowaniem zasad dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej, co zresztą potwierdza treść art. 463 Pzp. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji celu publicznego (jak przedmiotowym postępowaniu) jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) jaka charakteryzuje umowy dot. całościowego utrzymanie dróg krajowych. Jest faktem powszechnie znanym, że w ramach zadań utrzymaniowych zlecanych przez zamawiającego oprócz wykonawcy pracuje też wiele małych i średnich podmiotów zatrudnionych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez zamawiającego w sposób przewidziany nie tylko w § 16 PPU stanowiącym część SWZ w przedmiotowym postępowaniu, ale także w sposób określonych (ze wszystkimi wynikającymi z tego skutkami) przez przepisy Pzp oraz k.c. Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 463 Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Powyższy przepis dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dot. robót budowalnych. Definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w Pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych i wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą i wszystkimi jego podwykonawcami. Wobec powyższego, skoro w/w postanowienia nakazane oraz zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego o roboty budowlane są zgodne z Pzp, z dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, to także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z Pzp i przedmiotowymi zasadami. Pismami z 25 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że dokonał zmiany treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w obu postępowaniach. Wobec powyższego na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął odwołanie co do zarzutu 1. w zakresie dotyczącym dalszego podwykonawstwa i całego zarzutu 2. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie zostało wniesione wobec treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu, brzmieniu: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1.** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Po zmianie dokonanej przez zamawiającego § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy uzyskał brzmienie: 1. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 2. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców, dalszych Podwykonawców. 3. Wykonawca nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez zgody Zamawiającego. 4. Wykonawca, bez zgody Zamawiającego, nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Umowie podwykonawczej, zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego projektem tej umowy. 5. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy, lub dalszego Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy; 2) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy niespełniającej wymagań określonych w ust. 15 lub w ust. 16; 3) Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego; 4) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia; 5) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania poświadczonej za zgodność z oryginałem Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłasza pisemny sprzeciw do Umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w punkcie 3; 6) Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo w wyżej wymienionym terminie, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 6. Procedurę opisaną w ust 5 stosuje się odpowiednio do zmian Umowy o podwykonawstwo. 7. Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę. 9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego Umowy o podwykonawstwo. 10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 11. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia w terminie 7 dni od otrzymania wezwania pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 12. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 13. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 14. Po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego powyżej. 15. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Zamawiającego odbioru wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę prac, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę; 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej; 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp. 16. Umowa o podwykonawstwo musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: 1) oznaczenia stron umowy; 2) zakresu robót, usług lub dostaw; 3) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia; 4) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury, rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; 5) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu. 17. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi zawierać postanowienia dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy. 18. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia dot. waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy. 19. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 20. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 21. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 22. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 23. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 24. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie SWZ oraz informacji o zmianie SWZ znajdujących się w aktach sprawy. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który może złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują, że odwołujący może ponieść szkodę. W postępowaniach dotyczących dokumentacji postępowania przesłanki dopuszczalności badania zarzutów odwołania są wykładane szeroko. Z całą pewnością kwestionowanie przez wykonawców postanowień wzorów umów, które ich zdaniem naruszają przepisy ustawy, mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 505 ust. 1 Pzp. W związku wycofaniem części zarzutów przez odwołującego odwołanie zostało rozpoznane - zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie - w zakresie zarzutów dotyczących ingerencji zamawiającego w treść umowy podwykonawczej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z art. 463 Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Istota sporu między stronami dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 k.c. przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepisy ustawy kształtują relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą w ograniczonym zakresie. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463 ust. 2 Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Natomiast zgodnie z art. 463 ust. 8 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10). Przywołane przepisy dotyczą umów, których przedmiotem są roboty budowlane, natomiast zamawiający przez ukształtowane przez siebie postanowienia § 16 PPU chciałby zastosować wynikające z nich dyrektywy w postępowaniu dotyczącym zamówienia publicznego, którego przedmiot został opisany jako usługa. W ocenie Izby działanie zamawiającego podlega ocenie z uwzględnieniem wynikającej z art. 3531 k.c. przesłanki właściwości (natury) stosunku. Zamawiający przewiduje bowiem wpływ na relacje umowne między wykonawcą, a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane Zamawiający buduje swoje stanowisko w oparciu o dwa elementy: mieszany charakter umowy oraz odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Odnosząc się do kwestii właściwości stosunku prawnego Izba zważyła, że przedmiot postępowania przewiduje obowiązki wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, czyli prace polegające na uzupełnieniu nawierzchni stanowiące remont. Jednak - jak wskazał sam zamawiający - stanowią one zobowiązanie starannego działania wykonawcy, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. Konsekwentnie - również z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. W konsekwencji nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest inna. Z tego względu stanowiska wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez zamawiającego: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1381/21 podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 103/21 nie znajdą zastosowania w sprawie. Dotyczyły bowiem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Za nietrafne Izba uznała powołanie się przez zamawiającego na przyjętą na siebie solidarną odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie tej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 k.c., zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego by ta odpowiedzialność wynikała w sposób bezpośredni. Biorąc pod uwagę zasady przejrzystości oraz pisemności, do zachowania których zamawiający jest zobowiązany, przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie powinno być domniemywane. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach sporu miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w umowę, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwościami stosunku. Tym samym w okolicznościach badanych postępowań brak jest podstaw jurydycznych do przenoszenia przez zamawiającego regulacji dotyczących umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, do umowy, której przedmiotem są usługi. Pogląd o braku podstaw do ingerencji zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letnie i zimowe) utrzymania dróg na zasadach przewidzianych ustawą w stosunku do umów na roboty budowlane został wyrażony w orzeczeniach Izby z 26 listopada 2021 r.: w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. W związku z powyższym Izba uznała zarzuty odwołania za potwierdzone, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała zamawiającemu skreślenie tych postanowień § 16 wzoru umowy, które kształtują stosunek umowny między wykonawcą, a podwykonawcą, ponad granice ustalone wprost w przepisach ustawy. Brak wskazania w sentencji postanowień podlegających skreśleniu jest uzasadniony brakiem wskazania konkretnych postanowień przez odwołującego. Izba nie jest wprawdzie związana żądaniami odwołania, gdyż art. 555 Pzp wiąże Izbę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie powinna wyręczać w tym zakresie odwołującego. Izba może wprawdzie skorygować błędne żądanie odwołującego, jednak nie powinna takich żądań kreować, zwłaszcza gdy - jak w rozpoznawanych sprawach - odwołujący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Prezentowana ocena prawna dotyczy niepodzielnie obu odwołań z uwagi na tożsamość okoliczności faktycznych i stanowisk stron. Izba wydała orzeczenie łączne na podstawie art. 556 Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .............................. …

…Sygn. akt: KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 roku przez wykonawców: 1) FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 3291/21; KIO 3293/21); 2) Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 3283/21) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi orzeka: A. 1. oddala w całości odwołania KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. B. 1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 3283/21 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ); 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi rzecz - Odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 3283/21 Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8”. Dnia 8 listopada 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako „Odwołujący” lub „Strabag”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, a polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a. umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b. zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 października 2021 r. pod numerem 2021/S 211-55350. Tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczone zostały dokumenty zamówienia. Odwołanie złożone zostało w ustawowo zakreślonym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8. Odwołujący uważa, że czynności Zamawiającego w zakresie ukształtowania treści SWZ naruszają treść obowiązujących przepisów. W Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy." Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp (oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). W wyroku Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, „Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. (...) nałożenie takich obowiązków w postępowaniu innym niż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane godzi w zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest podstaw, aby w przypadku zamówień na dostawy lub usługi wprowadzane były tak daleko idące obowiązki, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych”. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy: 1) w zakresie kar umownych, 2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Sygn. akt KIO 3291/21, KIO 3293/21 W dniu 8 listopada 2021 roku w tym samym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym w ramach tego samego oddziału Zamawiającego pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8, odwołania złożył wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „FB Serwis”, gdzie ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 października 2021 r. numer 2021/S 211-553850. Odwołania wniesione zostały w dniu 8 listopada 2021 r., zatem w ustawowym terminie. FB Serwis przekazało prawidłowo kopie odwołań Zamawiającemu i uiściło wpisy w wymaganej wysokości na rachunek UZP w obu postępowaniach odwoławczych. Odwołania nie zawierały braków formalnych. Odwołujący FB Serwis podniósł, iż posiada interes we wniesieniu odwołań, albowiem jest zainteresowany udziałem w postępowaniach, a zakwestionowane - wadliwe i niekonkurencyjne - zapisy SWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty i uzyskanie zamówień. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć oferty na korzystnych dla Zamawiającego warunkach i przedmiotowe zamówienia uzyskać. Odwołania złożono wobec treści SWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. FB Serwis zarzucał Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. przez ustalenie w pkt 7.1 Tomu I specyfikacji warunków zamówienia Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu, że Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu zamówienia w okresie 48 miesięcy licząc od daty podpisania umowy, przy czym jako przewidywany termin rozpoczęcia usługi wskazano dzień 21 marca 2022 r., co w praktyce oznacza konieczność realizacji przedmiotu zamówienia już od dnia zawarcia umowy, który to dzień, biorąc pod uwagę prawdopodobny czas trwania postępowania, będzie dodatkowo przypadał na sezon zimowy (po dniu 1 listopada 2021 r., a przed 15 kwietnia 2022 r. ), przy jednoczesnym wymaganiu od Wykonawcy zorganizowania zaplecza, w tym zatrudnienia ludzi dedykowanych do wykonywania zamówienia oraz pozyskania i przygotowania sprzętu do zimowego utrzymania dróg w minimalnej liczbie określonej w załączniku 6 do Opisu Przedmiotu Zamówienia - ilości minimalne wymaganego sprzętu ZUD, co w rzeczywistości wymaga czasu i poniesienia istotnych kosztów przed rozpoczęciem świadczenia usług. Odwołujący 1 wnosił o: 1. uwzględnienie odwołań, 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ oraz ogłoszeń o zamówieniu poprzez przesunięcie terminu realizacji zamówienia na dzień 1 maja 2022 r. i tym samym nadanie postanowieniom pkt 7.1 Tomu I IDW oraz w sekcji VI pkt IV.3) ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz § 3 ust. 1 następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie 48 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy jednak nie wcześniej, niż od dnia 1 maja 2022 r.” W uzasadnieniu zarzutów w obu odwołaniach FB Serwis podnosił, że Zamawiający przewidział, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia będzie realizowana począwszy od dnia zawarcia umowy. Wprawdzie w pkt 7.1. Tomu I SWZ wskazano jako przewidywany termin rozpoczęcia usługi dzień 21 marca 2022 r. , jednak • po pierwsze, przedmiotowa data jest terminem przewidywanym (a więc co do zasady nie definitywnym, nie dającym gwarancji, że faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi nastąpi w tej dacie lub po tej dacie) - co oznacza, że zgodnie z SWZ faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi mogłoby nastąpić znacznie wcześniej - w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, • po wtóre, dzień 21 marca 2022 r., nawet gdyby był gwarantowanym (definitywnym) terminem rozpoczęcia usługi, nie pozwalałby potencjalnym wykonawcom przygotować się do realizacji usługi. Rozpoczęcie wykonywania usługi kompleksowego utrzymania dróg, w szczególności w zakresie zimowego utrzymania (tzw. „ZUD”), wymaga poczynienia znacznych nakładów, związanych w szczególności z przygotowaniem i doposażeniem bazy transportowej (zaplecza ZUD) zgodnie z wymaganiami SST D-66.01.00 (Tom III SWZ) oraz nabyciem znacznej liczby jednostek sprzętu, w szczególności samochodów ciężarowych - nośników dla pługów i solarek. Obowiązek zapewnienia odpowiedniego sprzętu dotyczy okresu, w którym zgodnie z pkt 7.1 SWZ miałoby być już realizowane zamówienie. Stosownie bowiem do postanowień pkt 3.3. SST D-66.01.00 (terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej ZUD): „Obowiązkiem Wykonawcy jest dysponowanie w ilościach co najmniej minimalnych określonych dla potencjału sprzętowego ZUD, w pełni wyposażonych pojazdów zimowego utrzymania dróg, w następujących ilościach i terminach: • 20 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 października do 19 października oraz od 16 kwietnia do 30 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy - jednak nie mniej niż 1 pługosolarka na Obwód Drogowy; • 50 % podstawowego sprzętu w terminie od 20 października do 31 października oraz od 1 kwietnia do 15 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy jednak nie mniej niż 2 pługosolarki na Obwód Drogowy; • 100 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 listopada do 31 marca w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy. Niespełnienie powyższego warunku będzie podstawą do obciążenia Wykonawcą karą finansową zgodną z zapisami umowy.” Pozyskanie zasobów sprzętowych określonych w Załączniku nr 6 do SWZ jest z jednej strony kosztowne, a z drugiej czasochłonne - wymaga bowiem podjęcia istotnego wysiłku organizacyjnego, w tym przeprowadzenia procesu rekrutacyjnego, zakupu pojazdów ciężarowych (których dostępność w ostatnim czasie jest mocno ograniczona, co w praktyce uniemożliwia zakup czy wydzierżawienie pojazdów w krótkim czasie), a także zorganizowania łańcucha dostaw, względnie zatrudnienia podwykonawców oraz zapewnienie właściwej koordynacji ich pracy. Samo przygotowanie sprzętu do sezonu zimowego - zgodnie z zapisami SWZ (SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg) zostało przewidziane jako odrębny etap realizacji usługi w zakresie ZUD (Etap I - Przygotowanie do sezonu zimowego) i zostało przez Zamawiającego zdefiniowane jako „etap poprzedzający faktyczny okres zimowy, w którym Wykonawca wykonać musi szereg czynności przygotowawczych gwarantujących zabezpieczenie potencjału sprzętowo-kadrowego oraz materiałowego umożliwiającego skuteczne przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz z ochroną bierną dróg” (str. 18 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg). Zamawiający, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, oczekuje rozłożenia czynności przygotowawczych w czasie - wskazując m.in., że osiągnięcie gotowości winny być każdorazowo zgłaszane do 30 września, zaś osiągnięcie pełnej gotowości musi być bezwzględnie zrealizowane do dnia 1 listopada każdego roku. O istotności fazy przygotowawczej (uzyskania gotowości do ZUD) świadczy chociażby fakt, że zgodnie z postanowieniem pkt 5.2.9 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg, w razie nieosiągnięcia pełnej gotowości do dnia 1 listopada danego roku Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy. W praktyce żaden przedsiębiorca działający w sposób racjonalny na rynku nie utrzymuje zasobów w liczbie lub w ilości wymaganej do wykonania zamówienia, które to zasoby nie byłyby w danym czasie zaangażowane w inne przedsięwzięcia. Wiązałoby się to bowiem z koniecznością ponoszenia znacznych kosztów związanych z wypłatą wynagrodzenia kilkudziesięciu osobom i ponoszenia kosztów zakupu lub amortyzacji sprzętu (kosztującego w sumie kilka lub nawet kilkanaście milionów złotych), które to koszty nie miałyby pokrycia w przychodach wykonawcy (wynagrodzeniu uzyskiwanym z tytułu realizacji usług z wykorzystaniem tych zasobów) - byłoby to ekonomicznie zupełnie nieuzasadnione i narażało wykonawcę na straty. Zasoby takie są zatem pozyskiwane w przeważającej mierze na potrzeby konkretnego zamówienia - co do zasady po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wcześniejsze pozyskiwanie takich zasobów byłoby nieuzasadnione - praktyka pokazuje bowiem, że nawet sklasyfikowanie oferty wykonawcy na pierwszym miejscu nie daje pewności uzyskania zamówienia z uwagi na możliwe odwołania konkurentów, odrzucenie oferty przez Zamawiającego czy unieważnienie postępowania z przyczyn od wykonawcy niezależnych. Tymczasem w sprawach może dojść do takiej sytuacji (jest ona wręcz przez Zamawiającego „przewidywana” - zapis pkt 7.1. SWZ), że Wykonawca, zawierając umowę w sprawie zamówienia przed dniem 1 kwietnia 2022 r. będzie zobowiązany od razu („z dnia na dzień”) dysponować w pełni przygotowanym sprzętem w ilości 100% - bez zapewnienia Wykonawcy jakiejkolwiek fazy „przygotowania tego sprzętu”. Tym samym Zamawiający, przewidując rozpoczęcie świadczenia usługi z chwilą podpisania umowy - które z wysokim stopniem prawdopodobieństwa nastąpi przed dniem 1 kwietnia 2022 (do kiedy wymagane jest utrzymywanie gotowości 100% jednostek sprzętowych), a już na pewno przed dniem 1 maja (do dnia 30 kwietnia konieczne jest utrzymywanie w gotowości 20% jednostek sprzętowych) - nie pozostawił Wykonawcom żadnego czasu na: (1) mobilizację (pozyskanie zasobów niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usługi) oraz (2) przygotowanie sprzętu i pracowników do sezonu zimowego. W istocie wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza, musiałby. czynności zrealizować natychmiast, już w dniu podpisania umowy. Co więcej, biorąc pod uwagę pojawiające się sygnały o nadejściu tzw. czwartej fali pandemii COVID-19 i możliwe potencjalne komplikacje (ograniczenia w dostawach sprzętu, absencje chorobowe, ograniczenia administracyjne itp.), która jest spodziewana w okresie, w którym miałby rozpoczynać świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, właściwe przygotowanie do sezonu zimowego może w istocie dodatkowo się przedłużyć. Stan taki nie jest możliwy dla żadnego innego wykonawcy, aniżeli dla podmiotów posiadających sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, który w planowanej dacie rozpoczęcia usług będzie dostępny. Tylko tacy wykonawcy nie będą musieli w przeciwieństwie do Odwołującego i szeregu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia - zakupywać sprzętu czy też w inny sposób przygotowywać się do świadczenia usługi na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Powyższe stawia takich wykonawców nawet nie tyle w uprzywilejowanej sytuacji, co praktycznie zapewnia im uzyskanie zamówienia udzielanego w postępowaniach. W tych okolicznościach FB Serwis uważa, że przewidziany przez Zamawiającego termin rozpoczęcia usługi został określony z naruszeniem przywołanych przepisów prawa, tj. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz dodatkowo również art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego prowadzi do sytuacji, w której z jednej strony uprzywilejowany jest wykonawca posiadający „w gotowości” sprzęt wymagany przez Zamawiającego, z drugiej zaś pozostali wykonawcy stawiani są w sytuacji trudnej - pozbawieni zostają możliwości przygotowania się do należytego świadczenia usługi, względnie stawiani są przed koniecznością podjęcia bardzo kosztownych działań przygotowawczych jeszcze przed datą podpisania umowy (a więc przed uzyskaniem przez nich pewności, że zamówienie uzyskają). Wymaganie takie musi być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami - bowiem prowadzi ono do obciążenia wykonawców istotnym ryzykiem nienależytego wykonania umowy w początkowym okresie jej realizacji (np. ryzykiem nakładania kar umownych lub odstąpienia od umowy z winy wykonawcy wobec nieosiągnięcia pełnej gotowości do ZUD) bądź też ryzykiem poniesienia kosztów bez pewności ich pokrycia w wynagrodzeniu otrzymanym z tytułu realizacji zamówienia (tj. przed podpisaniem umowy). Dobre obyczaje wymagają natomiast, aby podmioty przystępujące do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miały pewność, że działając z zachowaniem należytej staranności będą w stanie prawidłowo zrealizować usługę, przygotować się do jej realizacji i za takie przygotowanie otrzymać wynagrodzenie pokrywające poniesione nakłady (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2411/13; KIO 2434/13, wyrok z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20, wyrok z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 2967/13). Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie stanowi również przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/KD 107/10). Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż z pewnością Zamawiający powinien dążyć do uzyskania świadczenia związanego z prawidłowym utrzymaniem dróg i autostrad przez cały rok, w tym również w okresie nadchodzącej jesieni i zimy. Jednakże potrzeba nie może stanowić powodu, aby udzielać zamówienia obejmującego okres 48 miesięcy w warunkach tak dalece ograniczających konkurencję. W przypadku, jeśli Zamawiający - z przyczyn leżących po swojej stronie - nie ogłosił postępowań w terminie umożliwiającym zainteresowanym odpowiednie przygotowanie się do świadczenia usługi, winien odpowiednio przesunąć termin realizacji przedmiotu zamówienia (zdaniem Odwołującego właściwe będzie wyznaczenie daty rozpoczęcia na dzień 1 maja 2022 r. - a więc dzień przypadający już po zakończeniu okresu zimowego), a na okres do tej daty pozyskać usługę w inny sposób (a drodze udzielenia odrębnego zamówienia, np. w trybie zamówienia z wolnej ręki). W takim przypadku zagwarantowane zostanie, że „docelowa” usługa utrzymania dróg zostanie w okresie 48 miesięcy udzielona zgodnie z obowiązującymi przepisami, zaś opisane zakłócenie konkurencji w postaci uprzywilejowania wykonawców dysponujących akurat w tym momencie wolnymi zasobami sprzętowymi zostanie ograniczone do znacznie krótszego okresu (od dnia udzielenia odrębnego zamówienia do dnia 30 kwietnia 2022 r.). Zdaniem Odwołującego 1 celowym jest nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ i ogłoszeń o zamówieniu poprzez zastrzeżenie, że rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia nastąpi nie wcześniej, niż z dniem 1 maja 2022 r. Wobec powyższego Odwołujący FB Serwis wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami zainteresowanymi udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Postanowienia SWZ zostały ukształtowane przez Zamawiającego, w ocenie Odwołujących, w sposób utrudniający Odwołującym udział i złożenie ważnej oferty. Takie ukształtowanie postanowień SWZ oraz wzoru umowy w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z ustawy Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołujących z tytułu przyszłego zysku w ramach realizacji zobowiązania umownego. Do żadnego z postępowań odwoławczych nie złożono żadnego przystąpienia. KIO 3283/21 Zgodnie z treścią § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ....... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ........ (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Czyniąc zadość żądaniom odwołania, Izba nakazała wykreślenie w § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Zgodnie z definicjami ujętymi w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z art. 463 ustawy Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Na podstawie art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463 ust. 2 ustawy Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Zgodnie z art. 463 ust. 8 ustawy Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10). Niewątpliwie w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z umową o charakterze mieszanym, to jest obejmującą wykonanie usług i realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie przeczy, że celem realizacji należytego wykonania zobowiązania umownego będzie realizacja pewnych elementów prac budowlanych ale Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Oznacza to w ocenie składu, że nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli przyjęło się inny model realizacji umowy. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy. Przewidywane postanowienia stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim, takie zaś działania w ocenie Izby powinny mieć wyraźną podstawę w ustawie. Przenosząc powyższe zasady na grunt ustawy Pzp i zagadnienie podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa, dostrzeżenia wymaga, iż art. 463 ustawy Pzp dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art. 3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja zapisów tego przepisów winna odbywać się w sposób ścisły. W taki sposób interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21. Zamawiający zacytował bowiem tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że uznano w nim, iż „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Jest to stanowisko, które niniejszy skład orzekający podziela. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. W przypadku uregulowań znajdujących się w § 16 ust. 16 pkt 4 i 5 wzoru umowy Zamawiający odnosi się do form wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i cen jednostkowych. Zdaniem Izby nie są to elementy związane ani z uregulowaniami odnoszącymi się do kar umownych ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jest elementem odnoszącym się do etapu realizacji umowy. W stosunku zamawiający - wykonawca może być wnoszone w rożnej formie. W ocenie Izby nie ma przeciwwskazań, by w stosunku wykonawca podwykonawca - dalszy podwykonawca, strony umowy uregulowały sposób wnoszenia zabezpieczenia odmiennie, nawet rezygnując z niego. Argumentacja Zamawiającego z rozprawy, że regulacja ta będzie istotna w przypadku potrąceń i dlatego wiązać ją należy z karami umownymi, czy też wypłatą wynagrodzenia jest wewnętrznie sprzeczna. To wykonawca zobowiązany być może zapłacić karę na rzecz Zamawiającego. Jeżeli kara ta spowodowana jest działaniem podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, okoliczność ta pozostaje poza sferą związaną z Zamawiającym, a wykonawca od podwykonawcy dochodził będzie roszczeń na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym. Co do wysokości cen jednostkowych, to Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za prawidłowością uregulowań wzoru umowy. Nie uzasadniono dlaczego ceny jednostkowe w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami nie mogą być inne niż w umowie wiążącej Zamawiającego z Wykonawcą. Zdaje się, że zapisami tymi Zamawiający próbował wprowadzić do umowy zasadę odpowiedzialności solidarnej, ale zasada ta wprost wynika z przepisów Pzp i kodeksu cywilnego jedynie w przypadku umowy o roboty budowlane. W ocenie Izby zasada ta, w sytuacji gdy jej podstawą jest czynność prawna - w tym przypadku podpisanie umowy - winna być wprost wyrażona, nie może mieć charakteru dorozumianego. W przedmiotowej umowie brakuje innych regulacji, z których wynikałoby, że Zamawiający w taki sposób ukształtował odpowiedzialność za wynagrodzenie należne podwykonawcom. Brak jest podstaw, by przyjmować rozszerzoną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania osób trzecich, zwłaszcza że Zamawiający wydatkuje środki publiczne. Dodatkowo w przypadku cen jednostkowych wziąć pod uwagę należy, iż umowa będzie obowiązywała przez okres 48 miesięcy, gdzie różnie może się kształtować gospodarka i sam rynek podwykonawców. Ryzyka kontraktowe związane z uczestnictwem podmiotów trzecich przy wykonywaniu umowy są czynnikiem zmiennym i trudnym do przewidzenia w takiej perspektywie czasowej. Nie zawsze możliwe będzie zapewnie równorzędnej pozycji dla podwykonawcy, czy dalszego podwykonawcy. W przypadku regulacji przewidzianej w art. 464 ustawy Pzp, zauważyć należy, że przepis ten wprost odnosi się do robót budowlanych i ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje za własne. Skoro więc w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z umową o roboty budowlane w klasycznym ujęciu, a właśnie z umową o charakterze mieszanym, Zamawiający w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16 przekroczył uprawnienia ujęte w art. 464 ustawy Pzp. Izba zgadza się także z Odwołującym, że zakaz dalszego podwykonawstwa przewidziany w § 16 ust. 17 wzoru umowy stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Natomiast ocena, czy zamówienie realizowane będzie przez podmioty gwarantuję jego należyte wykonanie możliwa jest przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert, przy użyciu innych narzędzi przewidzianych ustawą Pzp. Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21 Z uwagi na zbieżność zarzutów Izba rozpoznała odwołania łącznie. Odwołujący FB Serwis prawidłowo w odwołaniu przywołał treść spornych postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołania podlegały oddaleniu jako niezasadne. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący zarzutów odwołania nie udowodnił. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia upatruje w wyznaczonej przez Zamawiającego dacie rozpoczęcia świadczenia usług. Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązki Zamawiającego związane z utrzymaniem dróg publicznych określonej kategorii należy uznać za gospodarczo doniosłe i ważne dla użytkowników ruchu drogowego z punktu widzenia bezpieczeństwa. Nie można z drugiej strony podzielić stanowiska Odwołującego, że ustalone reguły wykonania przedmiotu zamówienia są niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego, preferencyjne dla niektórych wykonawców. W żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że naruszone zostały zasada przejrzystości oraz zasada uczciwej konkurencji, skoro reguły wykonania przedmiotu zamówienia i termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednakowy dla wszystkich wykonawców. Każdy z podmiotów zainteresowanych wykonywaniem przedmiotowego zamówienia będzie miał taki sam czas na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług, przygotowanie sprzętu, wyposażenie go oraz zadysponowanie odpowiedniej ilości ludzi do realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający ma prawo wymagać od podmiotów zainteresowanych zamówienie, by dysponowali oni określonym potencjałem technicznym i osobowym, umożliwiającym sprawne rozpoczęcie wykonywania umowy, także w okresie zimowym. Obecnie obowiązująca umowa kończy się w lutym 2022 roku, a więc czas na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzający do wyłonienia wykonawcy, który będzie realizował zamówienie w kolejnych 48 miesiącach wydaje się wystarczający, także jeżeli weźmie się pod uwagę możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie można również pominąć okoliczności, że to Odwołujący realizuje obecnie u Zamawiającego umowę na rejon w Wieluniu, która obowiązywała na okres 72 miesięcy i zawarta była w podobnym okresie jak zakładany w przedmiotowym postępowaniu, mianowicie 4 lutego 2016 roku, a protokolarne przekazanie elementów drogi do utrzymania następowało 5 lutego 2016 roku. Odwołujący zna więc zarówno standard utrzymania dróg, teren, na którym wykonywane będą usługi, dysponuje kapitałem ludzkim, który skierować może do realizacji nowej usługi, posiada odpowiedni sprzęt i zapas innych materiałów niezbędnych do utrzymania dróg, także na sezon zimowy. Ustosunkowując się do argumentacji i dowodów przedstawionych przez Odwołującego FB Serwis na rozprawie, dostrzeżenia wymaga, że nie potwierdzają one zasadności zarzutów. Odwołujący wskazywał, że obecnie konieczne będzie realizowanie przedmiotu zamówienia samochodami spełniającymi wymagania normy euro 4. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takimi pojazdami nie dysponuje. Wykonywanie trwającej umowy pojazdami spełniającymi wymogi normy euro 2 lub 3 (zgodnie z oświadczenie Odwołującego na rozprawie) jest jego wyborem. Natomiast wymagania związane z wykorzystywaniem pojazdów z normą euro 4 nie są nowymi wymogami, trudno wyobrazić sobie, by podmiot zajmujący się w sposób ciągły wykonywaniem usług utrzymaniowych dróg taką flotą pojazdów nie dysponował. Izba nie zaprzecza, iż wobec sytuacji związanej z występowaniem światowej pandemii Covid-19 występują problemy związane z możliwością nabycia nowych pojazdów, wydłuża się okres oczekiwania na pojazdy i sprzęt specjalistycznym. Tym niemniej Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, że by móc startować w postępowaniu musi nabyć określoną ilość pojazdów z normą euro 4 a ilość ta jest znaczna. Odwołujący złożył korespondencję mailową z dostawcami pojazdów dla normy euro 6. To zaś wymaganie nie warunkuje udziału w postępowaniu. Jest to wymóg odnoszący się do kryterium oceny ofert, a nie wymagań minimalnych. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał więc, że nie jest w stanie spełnić wymagań minimalnych, a bez samochodów z euro 6 jego oferta nie będzie konkurencyjna. Sama zaś okoliczność problemów z nabyciem nowych pojazdów z normą euro 6 i wyposażenia do nich, w równej mierze dotyczy wszystkich podmiotów zainteresowanych postępowaniem. Ponadto zauważyć należy, iż argumentacja ta jest niespójna z żądaniem odwołania. Dysponowanie określoną flotą pojazdów wykonawca musi wykazać na moment złożenia oferty w postępowaniu, w takiej sytuacji przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji świadczenia nie spowoduje, że wykonawca uzyska więcej punktów, co pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. Zatem przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji umowy nie wpłynie na możliwość wykazania w ofercie pojazdów spełniających wymogi normy euro 6, skoro niemożliwość nabycia pojazdów ma charakter pierwotny i nie jest powiązana z terminem świadczenia usług. Oznacza to, że Odwołujący w sposób sztuczny próbuje zapewnić sobie wyższą punktację, a wyznaczony przez Zamawiającego termin początkowy realizacji umowy nie uniemożliwia Odwołującemu złożenia ważnej oferty. Reasumując z tych powodów Izba uznała odwołanie za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 30 …

…Sygn. akt: KIO 1643/22 WYROK z dnia 7 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 2, 3, 4 (i - iii), 5 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1643/22 Zamawiający - Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja stadionu sportowo-lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną, trybunami, Numer referencyjny: RCS.ZP.10.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 111-309804w dniu 10.06.2022 r. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy (dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym - brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu końcowego; 2. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 3531 kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że: (i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu; 3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 3531 kc poprzez: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3 Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie dowolnie ustalony przez Zamawiającego z jednoczesnym wyłączeniem odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, koszty utrzymania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania. (ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5 Umowy arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac objętych umową z jednoczesnym wyłączeniem prawa wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez Wykonawcę. Zamawiający może dokonać ograniczenia zakresu prac w dowolnym momencie bez uprzedzenia Wykonawcy. W chwili ograniczenia prac wykonawca może mieć już zamówione lub wyprodukowane materiały a ograniczenie zakresu prac skutkować będzie koniecznością zapłaty za zamówione lub wyprodukowane materiały lub koniecznością anulowania zamówień i poniesienia kosztów anulowania zamówień. 4. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 447 ust. 1 i 2 pzp poprzez: (i) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 15, 16, 17, 18,19 i 21 Umowy obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty całego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub wykazania wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp obowiązkiem wykonawcy jest przedstawianie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, co oznacza, że nie całe wynagrodzenie musi zostać zapłacone a jedynie jego wymagalna część jak również nie jest obowiązkiem Wykonawcy wykazywanie wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców a jedynie obowiązek wykazania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia; (ii) Przyznanie Zamawiającemu w § 4 ust. 21 Umowy prawa do wstrzymania całości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp prawo wstrzymania zapłaty wynagrodzenia dotyczy części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; (iii) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 20 Umowy obowiązku przedstawiania dodatkowych niesprecyzowanych dokumentów potwierdzających zapłatę. Zamawiający pozostawia otwarty katalog dokumentów jakich może żądać od wykonawcy pomimo tego, że zgodnie z § 4 ust. 15, 16, 17 i 18 Umowy jest zobowiązany do przedkładania potwierdzeń przelewów, oświadczeń podwykonawców o otrzymaniu zapłaty, faktur, protokołów odbioru. (iv) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 16 Umowy nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru pomiędzy Wykonawca a podwykonawcą oraz narzucenia przez zmawiającego treści protokołu pomimo tego, że zamawiający nie jest stroną umowy podwykonawczej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców co nie daje zamawiającemu prawa ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych a w szczególności możliwości wpływania na treść protokołów odbioru czy też brania udziału w sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów, których nie jest stroną. 5. Naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję przez wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a który może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów poprzez wskazanie w Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lubinie (s. 19) konieczności wykonania nawierzchni trawiastej boiska z trawy sportowej z rolki, gdzie wymagane jest aby darń naturalna została „wzmocniona włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.”. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że zawarty w dokumentacji opis wskazuje jedynego w Polsce plantatora, który ma przygotowaną taką murawę nie pozostawiając Odwołującemu możliwości wyboru innego dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce, ani Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii. Jednocześnie brak jest możliwości zastosowania materiałów równoważnych, gdyż w SWZ przy wymogu zastosowania darni naturalnej wzmocnionej włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny” jak również nie zostały sformułowane kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: Dokonanie następujących czynności, zmiany treści załącznika nr 10 do SWZ wzór umowy poprzez: (i) wyeliminowanie z Umowy możliwości naliczenia kar umownych z tytułu niedotrzymania wszystkich terminów wskazanych harmonogramie rzeczowo-finansowym; (ii) zmiana zapisów Umowy w zakresie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi tak aby okres ten rozpoczynał się z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą wydania) tj. przejęciem przedmiotu umowy przez Zamawiającego i rozpoczęcie korzystania/użytkowania przez Zamawiającego (iii) przyznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji wstrzymania realizacji robót przez Zamawiającego a w szczególności, gdy dojdzie do wstrzymania realizacji umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy tak aby Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz wykonawców kosztów będących konsekwencją wstrzymania realizacji robót; (iv) przyznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji ograniczenia przez Zamawiającego zakresu prac objętych umową a w szczególności, gdy dojdzie do ograniczenia zakresu prac objętych umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy tak aby Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz wykonawców kosztów będących konsekwencją; (v) zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby obowiązek ten był ograniczony do dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcą - wyeliminowanie obowiązku zapłaty całego należnego wynagrodzenia (vi) zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby niewywiązanie się z tego obowiązku nie skutkowało zatrzymaniem całości wynagrodzenia wykonawcy a było ograniczone do części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty obowiązek (vii) zmianę zapisów umowy tak aby katalog dokumentów potwierdzających zapłatę na rzecz podwykonawców, jakie ma obowiązek przedstawić Wykonawca był katalogiem zamkniętym a ewentualne przedstawianie dodatkowych dokumentów było ograniczone do procedury wyjaśnień przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, o której mowa w § 4 ust. 26 Umowy. (viii) wyeliminowanie udziału przedstawiciela zamawiającego przy sporządzaniu protokołów odbioru pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą oraz wyeliminowanie wpływu Zamawiającego na treść protokołu odbioru pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. (ix) zmianę Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lubinie (s. 19) poprzez wyeliminowanie wymagania, aby darń naturalna została „wzmocniona włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.” ewentualnie dodanie po tym zapisie sformułowania „lub równoważny” oraz dodanie zapisów, które określiłyby kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Odwołujący mając na uwadze powyższe wskazuje na następujące proponowane brzmienie kwestionowanych postanowień: Ad. III.(i) Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje brzmienie: § 14 ust. 1 pkt 5 - skreślony Ad. III.(ii) powyżej Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje brzmienie: § 15 ust. 1 Wykonawca, w ramach wynagrodzenia umownego, określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, udziela Zamawiającemu gwarancji na przedmiot umowy. Okres udzielonej gwarancji rozpoczyna się od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego przedmiotu umowy. Okres udzielonej gwarancji na przedmiot umowy kończy się z upływem 5 lat liczonych od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego prac przedmiotu umowy, tj. z chwilą podpisania przez Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. Ad. III.(iii) powyżej Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 3 ust. 3 Umowy otrzymuje brzmienie: § 3 ust. 3 W okresie realizacji przedmiotu umowy Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo wstrzymania realizacji robót na czas określony przez Zamawiającego, a także w razie zaistnienia takiej potrzeby, prawo żądania zabezpieczenia przez Wykonawcę wykonanych robót przed ich zniszczeniem. Wstrzymanie przez Zamawiającego robót oraz dokonanie przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego zabezpieczenia robót nie-będzie stanowiło podstawy do domagania się przez Wykonawcę zapłaty na jego rzecz jakichkolwiek roszczeń będących konsekwencją wstrzymania w szczególności kosztów zabezpieczenia robót oraz udokumentowanych kosztów poniesionych w okresie wstrzymania w szczególności: media, kontenery zaplecza budowy, inne koszty zaplecza budowy, personel Wykonawcy, koszty finansowania, ochrona budowy, koszty przedłużenia umów podwykonawczych. W sytuacji niniejszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do niniejszej umowy, mocą którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem pokrycia kosztów wstrzymania, termin realizacji przedmiotu niniejszej umowy poprzez jego wydłużenie o ilość dni wstrzymania realizacji robót, jak i harmonogram rzeczowo finansowy w zakresie będącym konsekwencją wydłużenia terminu realizacji przedmiotu niniejszej umowy. Ad. III.(iv) powyżej Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 1 ust. 5 Umowy otrzymuje brzmienie: § 1 ust. 5 Zamawiającemu przysługuje prawo ograniczenia zakresu prac określonego niniejszą umową. O ograniczeniu zakresu prac Zamawiający pisemnie powiadomi Wykonawcę. W przypadku ograniczenia zakresu prac wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmniejszeniu o wartość niewykonanych prac. Wartość niniejsza będzie ustalana według kosztorysu szczegółowego sporządzonego w oparciu o ceny określone w ofercie Wykonawcy stanowiącego złącznik do harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z § 8 ust. 6 niniejszej umowy. Wykonawcy nie—przysługują żadne roszczenia ani kary związane z ograniczeniem robót przez Zamawiającego będących konsekwencją ograniczenia zakresu prac (np. koszty anulowania zamówień, koszty zamówionych a niewykorzystanych materiałów, koszty wstrzymania robót w toku itp.). W takim przypadku minimalna wartość świadczenia Wykonawcy nie będzie niższa niż 80% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy. W sytuacji niniejszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do niniejszej umowy, mocą którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem pokrycia kosztów wstrzymania oraz w razie potrzeby termin realizacji przedmiotu niniejszej umowy, jak i harmonogram rzeczowo-finansowy w zakresie będącym konsekwencją ograniczenia zakresu prac. Ad. III.(v-viii) powyżej Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 4 ust. 15, 16 Umowy otrzymuje brzmienie: § 4 ust. 15 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest uprzednie przedstawienie przez Wykonawcę pisemnych dowodów zapłaty (potwierdzeń zaksięgowanych przelewów bankowych) potwierdzających zapłatę całości należnego wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane lub którzy zawarli przedłożone Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. § 4 ust. 16 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii protokołów odbioru robót od podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kopiami wystawionych przez nich w tym zakresie faktur (rachunków), a także oświadczeniami tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wymagalne należności za ww. roboty zostały na ich rzecz w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia z tytułu ich wykonania (wzór projektu oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy—podwykonawcami,—dalszymi—podwykonawcami,—a—Wykonawcą—winny—być sporządzone przy udziale Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru. § 4 ust. 17 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców, którzy zawarli przedłożone Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawę na plac budowy wszystkich materiałów budowlanych objętych ww. fakturami lub rachunkami oraz oświadczeniami tych podwykonawców, że ww. faktury lub rachunki zawierają wszystkie zrealizowane przez niego dostawy materiałów budowlanych w okresie stanowiącym przedmiot rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą oraz że wymagalne wynagrodzenie zostało y one w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego wynagrodzenia ich wykonania (wzór oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). § 4 ust. 18 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są usługi, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą oraz oświadczeniami tych podwykonawców, że wymagalne wynagrodzenie należności za ww. usługi zostało y na ich rzecz w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego wynagrodzenia ich wykonania (wzór projektu oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). § 4 ust. 19 W przypadku wykonania przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców robót budowlanych, dostaw lub usług rozliczanych fakturami częściowymi, złożenie oświadczeń przez ww. podwykonawców lub dalszych podwykonawców, o których mowa w ust. 16, 17 i 18 niniejszego paragrafu, stwierdzających wywiązanie się wobec nich z obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia ze wszystkich zobowiązań finansowych z tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług, za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą, niezbędne jest przy każdorazowym rozliczeniu faktury. § 4 ust. 20 skreślony § 4 ust. 21 W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą, w tym wszystkich dokumentów zapłaty, o których mowa w ust. 15-20 niniejszego paragrafu, Zamawiający uprawniony jest wstrzymać wypłatę należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w całości części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. W sytuacji niniejszej Zamawiający dokona płatności wstrzymanego wstrzymanej części Wynagrodzenia Wykonawcy za odebrane roboty budowlane w terminie 30 dni od dnia przedłożenia ostatniego z ww. wymaganych dokumentów zapłaty wynagrodzenia należnego danemu podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy podwykonawcom—lub—dalszym—podwykonawcom z tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Odwołujący wskazał, że: 1. Ustanowiony przez zamawiającego rygor zapłaty kar umownych w przypadku niedotrzymania któregokolwiek z terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym jest nieproporcjonalną sankcją względem wykonawcy z uwagi na to, że zamawiający nie określił żadnych kluczowych terminów zakończenia przedmiotu umowy poza terminem końcowym. Co więcej na chwilę składania ofert treść harmonogramu rzeczowo-finansowego nie jest znana, gdyż zostanie on zgodnie z § 8 ust. 2 stworzony dopiero po zawarciu umowy. Dodatkowo harmonogram rzeczowo - finansowy będzie podlegał zatwierdzeniu przez Zamawiającego co oznacza, że na chwilę składania ofert Wykonawca nie zna warunków tego zatwierdzenia oraz czy i jak te warunki będą się przekładać na terminy wynikające z harmonogramu. Wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość oszacowania ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym ryzyko naliczenia kar umownych na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania. Mając na względzie treść zapisów SWZ jak i Umowy Wykonawca nie jest w stanie ustalić, jakie są terminy realizacji poszczególnych terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo - finansowego (dalej HRF), gdyż terminy te będą określone dopiero po zawarciu umowy HRF. Zgodnie z § 8 ust. 2 Umowy HRF jest przygotowywany przez Wykonawcę. Teoretycznie pozwala to na oszacowanie, jakie terminy zostaną ustalone w HRF jednak nie jest to do końca możliwe z uwagi na to, że wykonawca nie ma tym zakresie swobody, ale musi uzyskać zatwierdzenie HRF przez Zamawiającego. Na etapie zatwierdzenia HRF Zamawiający może oczekiwać wprowadzenia zmian lub modyfikacji, które są nieprzewidywalne na etapie składania oferty. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 436 pkt 1 pzp umowa w sprawie zamówienia może zawierać planowane termin wykonania poszczególnych części roboty budowlanej. Zamawiający w SWZ w tym również w projekcie umowy nie przewidział żadnych terminów wykonania poszczególnych części przedmiotu umowy. Ustalony został jedynie termin końcowy. Oznacza to, że wykonanie określonych części przedmiotu zamówienia nie jest kluczowe dla Zamawiającego a istotny jest dla niego końcowy efekt w postaci zakończenia przedmiotu umowy w określonym terminie. W ocenie Odwołującego z uwagi na zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt 3) pzp skutkuje to tym, że uzasadnione jest ustalenie kary umownej za niedotrzymanie terminu końcowego. Jednocześnie nieproporcjonalnym jest ustalenie kary umownej za naruszenie każdego z poszczególnych terminów przewidzianych w HRF. Zastrzeżenie takich kar jest nadużyciem uprawnień zamawiającego do kształtowania treści zapisów umownych a kary umowne w takim wypadku tracą swój charakter stymulujący wykonawcę do terminowej realizacji umowy a przybierają wyłącznie charakter represyjny. Co więcej zamawiający ma możliwość naliczenia kar niedotrzymanie poszczególnych terminów wskazanych w HRF nawet w sytuacji gdy wykonawca dotrzyma jedynego terminu ustalonego w umowie to jest terminu końcowego. 2. Zgodnie z art. 568 § 1 kc, który znajduje zastosowanie do umów o roboty budowlane zgodnie z art. 656 § 1 w zw. z art. 638 kc terminy wykonywania uprawnień wynikających z rękojmi liczone są od daty wydania rzecz kupującemu. Brak jest podstaw do przesuwania rozpoczęcia biegu okresu rękojmi na inny termin, tym bardziej, że umowa nie przewiduje „bezusterkowego odbioru końcowego” a nawet gdyby przewidywała to taki odbiór byłby niezgodny z art. 647 kc. Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Z chwilą dokonania odbioru dochodzi do przekazania przedmiotu umowy o roboty budowlane z wykonawcy na inwestora co należy utożsamiać z „wydaniem rzecz” w rozumieniu art. 568 § 1 kc. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W tym zakresie można powołać się na następujące wyroki Sądu Najwyższego: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07 1. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. 2. Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97 W świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w przepisach o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia". Z uzasadnienia Wbrew dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC) wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie. Jak na to wskazał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90), jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to obowiązek dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości. Odmowa jego spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony inwestora. Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika także wprost z art. 654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule kodeksu cywilnego nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora. Brak bardziej szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede wszystkim - treść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek gospodarki uspołecznionej. Zamawiający w § 13 ust 4 pkt 1 umowy przewidział, że wad i usterki nieistotne nie będą blokować dokonania odbioru końcowego i w takiej sytuacji zamawiający dokona odbioru. Oznacza to, że w przypadku wystąpienia wad nieistotnych dojdzie pomiędzy stronami do odbioru końcowego a przedmiot umowy zostanie wydany zamawiającemu i rozpocznie korzystanie z niego. Skutkować powinno to zgodnie z art. 568 § 1 kc rozpoczęciem okresu rękojmi. Jednocześnie w § 11 umowy zamawiający wskazał, jakie odbiory będą dokonywany w związku z Umową. Pośród tych odbiorów nie został wymieniony „bezusterkowy odbiór końcowy” a który jest w wskazany w § 15 ust. 1 Umowy. Tym samym skoro umowa nie przewiduje ‘bezusterkowego odbioru końcowego” to tym samym brak jest podstaw do powiązania rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi z odbiorem, który nie jest przewidziany pomiędzy stronami. 3. Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” wstrzymania realizacji prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania jednostronnie zamawiającemu pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości zrekompensowania kosztów, które były nieprzewidywalne w chwili składania oferty. Wskazać należy, że wstrzymanie robót budowlanych w toku ich wykonywania nie jest bez kosztowe dla wykonawcy. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu kalkuluje cenę oferty nie tylko z uwzględnieniem bezpośrednich kosztów wytworzenia (materiały i robocizna) ale również z uwzględnieniem kosztów pośrednich, które obejmują również koszty ogólne budowy. Wielkość tych kosztów jest kalkulowana z uwzględnieniem zakładanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia tj. ten sam przedmiot zamówienia będzie miał inne koszty ogólne budowy w zależności od tego czy zostanie zrealizowany w różnym terminie np. czy w 16 czy 17 miesięcy. Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy planowy termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 16 miesięcy. Dla tego okresu realizacji Wykonawca kalkuluje koszt pośrednie (koszty ogólne budowy) takie jak (i) media (ii) kontenery zaplecza budowy (iii) koszty dzierżawy terenu (o ile wystąpią) (iv) personel Wykonawcy (v) koszty finansowania (koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty przedłużenia ubezpieczeń) (vi) ochrona budowy W przypadku przedłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy ponad przewidziane w umowie 16 miesięcy z powodu wstrzymania realizacji prac przez Zamawiającego, Wykonawca będzie ponosił wyże koszty mediów (dodatkowy koszty prądu, wody itp. za dodatkowy czas), koszty z tytułu dłuższego korzystania z kontenerów przy jednoczesnym braku możliwości wykorzystania ich na innych budowach, konieczność zapłaty pensji dla personelu wykonawcy, który to personel nie będzie mógłby skierowany na inne budowy, w przypadku przedłużenia czasu trwania umowy wykonawca będzie musiał przedłużyć ważność zabezpieczenia należytego wykonania umowy a zakładając złożenie zabezpieczenia w postaci gwarancji bankowej będzie musiał zapłacić na rzecz banku wynagrodzenie za przedłużenie ważności zabezpieczenia, analogicznie ma się z sytuacja z przedłużeniem ubezpieczenia OC i CAR, przez okres wstrzymania pomimo niewykonywania robot budowlanych wykonawca będzie musiał pokryć koszty ochrony. Poza tym w przypadku wstrzymania wykonawca może zostać zobowiązany przez Zamawiającego do zabezpieczenia wykonanych robót przed ich uszkodzeniem. Na chwile obecną wykonawca nie jest w stanie ustalić w jakim momencie może dojść do wstrzymania robót a tym samym nie jest w stanie ustalić jakie prace będą wymagały zabezpieczenia a tym samym, jakie koszty zabezpieczenia uwzględnić w ofercie. Wykonawca kalkuluje koszty ogólne budowy przy zakładanym terminie realizacji. W sytuacji, gdy termin realizacji ulega przedłużeniu, skutkuje to zwiększonymi kosztami ogólnymi budowy w okresie przedłużenia. Na chwilę obecną Wykonawca nie jest w stanie skalkulować czy i kiedy dojdzie do wstrzymania realizacji robót ani jaki długo będzie trwało wstrzymanie robót ani nawet czy będzie miało to miejsce raz czy klika razy w toku wykonywania umowy. Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do wstrzymania wykonywania przedmiotu umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. W sytuacji, gdy zamawiający ma taką potrzebę to może dokonać wstrzymania wykonywania przedmiotu umowy jednak nie może realizować tej potrzeby ze szkodą dla wykonawcy, który będzie ponosił konsekwencje finansowe wstrzymania robót (koszty zabezpieczenia, koszty ogólne budowy) a jednocześnie wykonawca nie ma możliwości skalkulowania tych kosztów i uwzględnienia ich w wynagrodzeniu wykonawcy. Zatem skoro Zamawiający chce mieć możliwość wstrzymania wykonywania przedmiotu umowy to powinien w takiej sytuacji zrekompensować Wykonawcy koszty, które są konsekwencją tego wstrzymania. Nie budzi żadnych wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, iż to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, uprawnienie to nie ma jednak charakteru absolutnego i doznaje szeregu ograniczeń. Wynika to m.in. z ograniczeń zasady swobody umów przewidzianych w kodeksie cywilnym, znajdujący zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przypomnieć, iż Strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego, co odpowiada zasadzie swobody umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c. Przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania umowy poprzez przedłużenie czasu jej wykonywania w wyniku wstrzymania wykonywania robót narusza te zasady gdyż odbywa się kosztem drugiej strony czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment zawieszenia ani na czas jego trwania i nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w wynagrodzeniu. 4. Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” ograniczenia zakresu prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania jednostronnie zamawiającemu pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości zrekompensowania konsekwencji finansowych takiego ograniczenia, a które były nieprzewidywalne w chwili składania oferty. Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do ograniczenia zakresu przedmiotu umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. Wykonawca nie kwestionuje również limitu ograniczenia (20%) wynikające z § 1 ust. 5 Umowy. W ocenie wykonawcy naruszające za naruszającą art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp w zw. 3531 kc uznać należy możliwość ograniczenia zakresu prac z jednoczesnym pozbawieniem wykonawcy możliwości zgłaszania przez wykonawcę jakichkolwiek roszczeń w związku z ograniczeniem zakresu prac, co wyraźnie zastrzegł zamawiający w § 1 ust. 5 Umowy. Zamawiający przewidział jedynie obniżenie wynagrodzenia według kosztorysu. Zwrócić należy uwagę, że na chwilę składania ofert wykonawca nie jest w stanie oszacować takich okoliczności jak: - jaka część zamówienia może zostać ograniczona; - kiedy nastąpi ograniczenie; - z jakim wyprzedzeniem wykonawca zostanie powiadomiony o ograniczeniu zakresu. Brak powyższych informacji powoduje, że wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie uwzględnić ich w składanej ofercie. Wykonawca nie jest w stanie też podjąć działań, które przeciwdziałałby skutkom ograniczenia zakresu tak aby nie powstawały z tego powodu negatywne konsekwencje finansowe czy to dla wykonawcy czy to dla podwykonawców. Oczywiści Wykonawca może w umowach z podwykonawcami i dostawcami przewidzieć możliwość ograniczenia zakresu prac danego podwykonawcy na analogicznej zasadzie tj zmniejszenie zakresu prac podwykonawcy czy dostawcy o 20%. Najprawdopodobniej w części umów podwykonawczych taką klauzulę udałoby się zawrzeć. Niemniej jednak wobec braku możliwość ustalenia zakresu ograniczenia prac przez zamawiającego brak jest możliwości ustalenia jak te ograniczenie będzie wpływać na zakres prac wynikających z umów podwykonawczych czy umów dostawy. Dla przykładu ograniczenie zakresu przedmiotu umowy np. poprzez wyłączenie dostawy określonego materiału skutkować może ograniczeniem umowy dostawy o 100%. Ograniczenie zakresu prac w danej branży np. instalacyjnej w relacjach zamawiający - wykonawca może mieścić się w limicie 20% zaś w realizacji wykonawca - podwykonawca może skutkować ograniczeniem zakresu umowy podwykonawczej np. 70%. W tym układzie, aby zapewnić bez koszowe ograniczenie zakresu prac w relacji zamawiający - wykonawca rozwiązanie wykonawca w relacji wykonawca - podwykonawca powinien przewidzieć możliwość ograniczenia zakresu umów podwykonawczych w dowolnym momencie o 100%. Uwzględniając realia rynkowe uzyskanie bez kosztowego anulowania umów podwykonawczych czy dostawy jest nierealne a nawet gdyby któryś z podwykonawców zgodziłby się na taki zapis, to oznaczałoby przerzucenie na tego podwykonawcę kosztów decyzji zamawiającego. Co więcej możliwość bez kosztowego ograniczenia zakresu prac bez wskazania ustalenia, kiedy takie ograniczenie ma nastąpić nie uwzględnia konieczności planowania procesu budowlane z wyprzedzeniem to jest wykonawca, aby zapewnić terminową realizację prac musi zawierać umowy podwykonawcze i dostawy z odpowiednim wyprzedzeniem. Podwykonawcy planując własną działalność rezerwują zasoby a danym okresie czasu, aby móc zrealizować umowę z wykonawcą. Ograniczenie zakresu prac bez żadnych ram czasowych nie uwzględnia również konieczności tzw. produkcji w toku czy też produkcji materiałów pod konkretne zamówienie. Część materiałów i urządzeń nie jest dostępna z magazynach, ale ich produkcja jest rozpoczynana po złożeniu zamówienia przez wykonawcę. Pomiędzy złożeniem zamówienia a dostarczeniem materiałów lub urządzeń na budowę może minąć nawet kilka miesięcy. W przypadku ograniczenia zakresu prac przez Zamawiającego po złożeniu zamówienia przez wykonawcę nie ma możliwość bez kosztowego anulowania złożonego zamówienia. Uwzględniając powyższe przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania umowy poprzez bez kosztowe ograniczenie zakresu przedmiotu umowy narusza te zasadę swobody umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c., gdyż odbywa się kosztem drugiej strony czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment ograniczenia, ani zakres prac objętych ograniczeniem i tym samym ani nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w wynagrodzeniu ani możliwości podjęcia innych działań, które pozwalałyby na bez kosztowe ograniczenie zakresu prac. 5. W ocenie Odwołującego zapisy § 4 ust. 15-21 Umowy naruszają art. 447 ust. 1 i 2 pzp, gdyż: (i) nakładają na wykonawcę obowiązek zapłaty podwykonawcom wynagrodzenia, które nie jest wymagalne; (ii) dają zamawiającemu możliwość wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia należnego wykonawcy nawet jak brak dowodów zapłaty dotyczy jedynie części wynagrodzenia; (iii) dają zamawiającemu możliwość ingerencji w realizację umów, których nie jest stroną to jest podwykonawczych, poprzez konieczność zapewnienia udziału przedstawiciela zamawiającego przy dokonywaniu odbioru w ramach umów podwykonawczych oraz narzucaniu treści protokołów odbioru w ramach umów podwykonawczych; (iv) konieczność przedkładania dokumentów nie przewidzianych w umowie pomimo szerokiego katalogu dokumentów, które musi przedkładać wykonawca dla otrzymania płatności. W ocenie odwołującego zapisy § 4 ust. 15 - 21 Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z art. 447 ust. 1 i 2 pzp. Zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp wykonawca ma obowiązek przedkładać dowody zapłaty „wymagalnego wynagrodzenia” na rzecz podwykonawców. Z treści tego przepisu nie wynika obowiązek przedkładania: - dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie należne to nie to samo co wynagrodzenie wymagalne. Wynagrodzenie jest należne z chwilą spełnienia świadczenia, czyli z chwilą np. dostawy lub wykonania określonego zakresu prac. Dla postawienia tego należnego wynagrodzenie w stan wymagalności konieczne jest spełnienie dodatkowych czynności np. przedłożenie oświadczeń o zapłacie na rzecz dalszych podwykonawców czy też wystawienie i przekazanie faktury VAT. - dowodów wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców. Art. 447 ust. 1 i 2 pzp dotyczy tylko i wyłącznie obowiązku wykazania zapłaty wynagrodzenia wynikającego z umowy podwykonawczej, gdyż to wynagrodzenie jest objęte solidarną odpowiedzialnością zamawiającego. Sformułowanie „wszystkie zobowiązania finansowe” zawarte np. w § 4 ust. 19 Umowy jest pojęciem szerszym niż ‘wymagalne wynagrodzenie” gdyż obejmuje zobowiązania nie mające charakteru wynagrodzenia np. odsetki, roszczenia odszkodowawcze, roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia itp. a które nie są objęte solidarną odpowiedzialnością. Jednocześnie art. 447 ust. 2 pzp przyznaje zamawiającemu prawo do wstrzymania wynagrodzenia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Przepis ten absolutnie nie daje zamawiającemu prawa do wstrzymania całości wynagrodzenia wykonawcy co zostało przewidziane w § 4 ust. 21 Umowy. Również żaden przepis pzp czy kc nie daje zamawiającemu prawa do ingerowania w stosunek podwykonawczy w sposób opisany § 4 ust. 16 Umowy to jest obligujący wykonawcę do zapewnienia udziału zamawiającego w sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów podwykonawczych czy też narzucający treść protokołów odbioru. 6. W ocenie Odwołujące zapisy SWZ zostały sformułowane w sposób naruszający art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp, poprzez obowiązek zastosowania przewidzianego w dokumentacji projektowej „darni naturalnej wzmocnionej włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej”, gdyż charakteryzuje produkt konkretnego wytwórcy. Chcą zrealizować przedmiot zamówienia wykonawca będzie zmuszony do zamówienia wskazanej w dokumentacji projektowej murawy u jednego producenta. Prowadzi to do uprzywilejowania wykonawców, którzy są w stanie zamówić ten produkt od jego wytwórcy co utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie zamawiający nie dopuścił możliwości stosowania rozwiązań równoważnych i nie podał kryteriów oceny równoważności. Wykonawca wskazuje, że na standardowym i powszechnie stosowanym produktem do wykonania nawierzchni trawiastej boisk sportowych jest trawa z rolki bez wzmocnienia włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej. Z informacji dostępnych Odwołującemu jest wiele negatywnych opinii na temat tego rozwiązania i w załączeniu do tego pytania przekazujemy jedną z nich, otrzymaną od specjalisty w zakresie muraw naturalnej. Dowód: opinia przedstawiciela MurawaPlus Odwołujący zwraca uwagę, że podczas wycinania darni na plantacji większość tych włókien zostaje na polu. Rolka takiej murawy ma 2,5 cm grubości, z czego 1,5 cm to warstwa korzeni. Tym samym bardzo niewiele tych włókien znajduje się docelowo w warstwie korzeniowej. Po rozpoznaniu rynku Odwołujący wskazuje, że zawarty w dokumentacji projektowej wymóg wskazuje na jedynego w Polsce plantatora, który ma przygotowaną taką murawę. Odwołujacy nie ma możliwości pozyskania murawy zgodnej z dokumentacją projektową od innego producenta i tym samym odwołujący pozbawiony jest możliwości wyboru dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce ani w Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii, ponieważ wiąże się to z kilkukrotnie wyższymi kosztami wykonania i eksploatacji tych muraw. Odwołujący wskazuje, iż z informacji pozyskanych od producentów muraw wynika, że darń wzmocniona może wykazywać gorsze warunki przy kolejnym użytkowaniu, gdyż znacznie wolniej się regeneruje niż zwykła murawa. Koszty utrzymania darni ze wzmocnieniami są nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do uzyskanych efektów, dlatego też zachowując pełną a wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność i efekty jakościowe wystarczającym jest zastosowanie darni bez wzmocnienia. Odwołujący nie kwestionuj prawa zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z obiektywnymi jego potrzebami. Zamawiający może przy tym określić oczekiwane parametry produktu na wysokim poziomie, także, jeśli miałoby to nawet wiązać się z niemożnością zaoferowania przedmiotu zamówienia przez znaczną liczbę uczestników rynku właściwego. Niemniej jednak w takim wypadku konsekwencją opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie cech charakterystycznych konkretnego produktu pochodzącego od konkretnego producenta jest ustawowy obowiązek wskazania w opisie, iż dopuszcza się produkt równoważny ze wskazaniem stosownie do art. 99 ust. 6 pzp wraz ze wskazaniem kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zamawiający w dokumentacji projektowej wskazał na produkt pochodzący od jednego podmiotu jednak nie wskazał jednocześnie, że dopuszcza możliwość stosowania rozwiązań równoważnych oraz kryteriów równoważności. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił w części zarzuty odwołania w zakresie zarzutu 2, 3, 4 pkt (ii), 5 i wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 4 pkt (i), (iii), (iv). Zamawiający podniósł wskazując na poniższe: Do ZARZUTU NR 1. Strona Odwołująca zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy (dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym — brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu końcowego. Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu, za czym przemawiają następujące okoliczności: - niewskazanie przez odwołującego się uzasadnienia dlaczego kary umowne uważa za wygórowane, - pominięcie i wyłączenie z rozważań okoliczności, że zgodnie z §8 ust. 1 projektu Umowy, Harmonogram rzeczowo-finansowy opracowywany jest przez Wykonawcę, co oznacza, że Wykonawca ma bezpośredni wpływ na szczegółowe określenie zakresu prac realizowanych w poszczególnych etapach oraz terminów ich wykonania; pozwala to Wykonawcy na oszacowanie ryzyka finansowego związanego ze zwłoka w niedotrzymaniu wyznaczonych przez siebie terminów wykonania poszczególnych etapów robót, - zastrzeżenie w umowie kar umownych na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania jest dla Zamawiającego prawnie dopuszczalne (art. 353(1 )kc), a opracowany przez Wykonawcę harmonogram rzeczowo-finansowy porządkuje proces inwestycyjny, - do Umowy zastosowanie ma art. 484§2 k.c. - przewidujący możliwość zmniejszenia wysokości kary umownej z powodu wykonania umowy oraz z powodu rażącego wygórowania kary. W tych okolicznościach zarzut rażącego wygórowania i nieproporcjonalności kary jest bezzasadny. Do ZARZUTU NR 2. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu 2 - Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 3531 kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że: Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu; Zamawiający uznaje ten zarzut i przychyla się do wskazanej przez Odwołującego się propozycji zapisu §15 ust. 1 projektu Umowy. Do ZARZUTU NR 3. Ad (i) - Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 3 z §3 projektu Umowy. Brak zgody na jego modyfikację. Ad (ii) - Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 5 z §1 projektu Umowy. Brak zgody na jego modyfikację. Do ZARZUTU nr 4 Zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu w części dot. pkt (i), (iii) i (iv). Zdaniem Odwołującego nie wszystkie zapisy §4 ust. 15 -21 projektu umowy stoją w sprzeczności z art. 447 ust. 1 i 2 pzp Ad (i) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie zarzutu wprowadzenia przez Zamawiającego nieprzewidzianego w art. 447 pzp mechanizmu zabezpieczającego należne podwykonawcom i dalszym podwykonawcom wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót budowlanych poprzez użycie przez użyte przez Zamawiającego w §4 ust. 15 umowy wyrażenia „potwierdzenia zapłaty w całości należnego wynagrodzenia podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom”. Wprawdzie w art. 447 pzp użyto frazy „wynagrodzenia należnego wykonawcy” a w odniesieniu udokumentowania rozliczenia podwykonawcy i dalszych podwykonawców, frazy” „dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia”, jednak nie ma to w tym kontekście tak zawoalowanego znaczenia. Wyrażenie „należnego wynagrodzenia podwykonawcy oraz dalszemu podwykonawcy” tożsame jest ze stanem wymagalności tego świadczenia. Aspekt ochrony podwykonawców oraz dalszych podwykonawców przewidziany w art. 447 upzp odnieść należy do bezwzględnego charakteru art. 647 (1 )§1 kc wprowadzającego solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy „za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych Powołany przepis mówi o wynagrodzeniu należnym podwykonawcy. Wprowadzając rozróżnienie stanu wierzytelności podwykonawcy jako należnej i odrębnie jako wymagalnej pozbawiamy podwykonawców i dalszych podwykonawców ochrony przewidzianej art. 447 upzp. Zapisy §4 ust. 15-21 stanowią dozwoloną prawem i słuszną ochronę Zamawiającego oraz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Ad (ii) Zamawiający uznaje zarzut do treści §4 ust. 20 umowy, a dotyczący możliwości nieuprawnionego wstrzymania zapłaty całości wynagrodzenia w przypadku braku dowodu zapłaty jedynie części wynagrodzenia podwykonawcy oraz dalszego podwykonawcy. Zamawiający akceptuje przedstawioną przez Odwołującego się propozycję zamiany §4 ust. 21. Ad (iii) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Uprawnienie Zamawiającego przewidziane w §4 ust. 20 umowy ma na celu ochronę interesów podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz samego inwestora. Ustęp dotyczy sytuacji wystąpienia uzasadnionych wątpliwości Zmawiającego, co do zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom i dotyczy weryfikacji oświadczenia potwierdzającego płatność. W tym przypadku otwarty katalog możliwych dowodów nie oznacza istnienia niezmierzonych możliwości. Przepis ten nie narusza ustawy pzp i nie nakłada na wykonawcę nieuzasadnionych i nadmiernych obciążeń. Ad (iv) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na powstanie nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami protokołów odbioru robót. Udział Zamawiającego w tej czynności zabezpiecza interesy podwykonawców oraz dalszych podwykonawców i samego Zamawiającego. Do ZARZUTU NR 5 Zamawiający wyraża zgodę na rezygnację ze wzmocnienia włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej trawy z rolki. Zamawiający modyfikuje skład gatunkowy trawy na: - życica trwała (Lolium perenne L.) 0 - 40% co najmniej dwie odmiany, - wiechlina łąkowa (Poa pratensis L.) 60 - 100% co najmniej dwie odmiany w gatunku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 111-309804w dniu 10.06.2022 r. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy (dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym - brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu końcowego; 2. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 3531 kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że: (i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu; 3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 3531 kc poprzez: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3 Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie dowolnie ustalony przez Zamawiającego z jednoczesnym wyłączeniem odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, koszty utrzymania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania. (ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5 Umowy arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac objętych umową z jednoczesnym wyłączeniem prawa wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez Wykonawcę. Zamawiający może dokonać ograniczenia zakresu prac w dowolnym momencie bez uprzedzenia Wykonawcy. W chwili ograniczenia prac wykonawca może mieć już zamówione lub wyprodukowane materiały a ograniczenie zakresu prac skutkować będzie koniecznością zapłaty za zamówione lub wyprodukowane materiały lub koniecznością anulowania zamówień i poniesienia kosztów anulowania zamówień. 4. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 447 ust. 1 i 2 pzp poprzez: (i) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 15, 16, 17, 18,19 i 21 Umowy obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty całego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub wykazania wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp obowiązkiem wykonawcy jest przedstawianie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, co oznacza, że nie całe wynagrodzenie musi zostać zapłacone a jedynie jego wymagalna część jak również nie jest obowiązkiem Wykonawcy wykazywanie wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców a jedynie obowiązek wykazania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia; (ii) Przyznanie Zamawiającemu w § 4 ust. 21 Umowy prawa do wstrzymania całości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp prawo wstrzymania zapłaty wynagrodzenia dotyczy części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; (iii) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 20 Umowy obowiązku przedstawiania dodatkowych niesprecyzowanych dokumentów potwierdzających zapłatę. Zamawiający pozostawia otwarty katalog dokumentów jakich może żądać od wykonawcy pomimo tego, że zgodnie z § 4 ust. 15, 16, 17 i 18 Umowy jest zobowiązany do przedkładania potwierdzeń przelewów, oświadczeń podwykonawców o otrzymaniu zapłaty, faktur, protokołów odbioru. (iv) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 16 Umowy nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru pomiędzy Wykonawca a podwykonawcą oraz narzucenia przez zmawiającego treści protokołu pomimo tego, że zamawiający nie jest stroną umowy podwykonawczej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców co nie daje zamawiającemu prawa ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych a w szczególności możliwości wpływania na treść protokołów odbioru czy też brania udziału w sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów, których nie jest stroną. 5. Naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję przez wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a który może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów poprzez wskazanie w Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lubinie (s. 19) konieczności wykonania nawierzchni trawiastej boiska z trawy sportowej z rolki, gdzie wymagane jest aby darń naturalna została „wzmocniona włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.”. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że zawarty w dokumentacji opis wskazuje jedynego w Polsce plantatora, który ma przygotowaną taką murawę nie pozostawiając Odwołującemu możliwości wyboru innego dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce, ani Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii. Jednocześnie brak jest możliwości zastosowania materiałów równoważnych, gdyż w SWZ przy wymogu zastosowania darni naturalnej wzmocnionej włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny” jak również nie zostały sformułowane kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił w części zarzuty odwołania w zakresie zarzutu 2, 3, 4 pkt (ii), 5 i wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 4 pkt (i), (iii), (iv). Stan prawny: Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r.poz. 1740 i2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 2, 4, 5, 6 ustawy PZP: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę: 1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa wart. 464 ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; 2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych, zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa wart. 464 ust. , biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona. 2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 647 KC, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweprzepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zgodnie z art. 484 § 2 KC, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Zgodnie z art. 473 § 1 KC, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 568 § 1 KC, Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Jeżeli kupującym jest konsument a przedmiotem sprzedaży jest używana rzecz ruchoma, odpowiedzialność sprzedawcy może zostać ograniczona, nie mniej niż do roku od dnia wydania rzeczy kupującemu. Zgodnie z art. 638 KC: § 1. Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego. § 2. Jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 656 § 1 KC, Do skutkówopóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednioprzepisy o umowie o dzieło. Stanowisko Izby: Zarzut Odwołującego (pkt 1 odwołania) w zakresie wprowadzenia przez Zamawiającego w § 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz zarzut Odwołującego (pkt 4 (iv) odwołania) w zakresie nałożenia na Wykonawcę w § 4 ust. 16 wzoru umowy nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, są zdaniem Izby niezasadne. W zakresie tych zarzutów w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy PZP), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla Odwołującego. Zamawiający w § 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy, stanowiący załącznik nr 10 do SWZ, wprowadził następujący zapis w brzmieniu: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki”. Zgodnie z § 8 ust. 2 wzoru umowy, harmonogram rzeczowo- finansowy wraz z kosztorysem, o którym mowa w ust. 5 poniżej, opracowywany jest przez Wykonawcę w terminie do 21 dni od daty zawarcia niniejszej umowy zgodnie z wymogami zawartymi w § 3 oraz § 7 niniejszej umowy i zatwierdzany jest przez Zamawiającego. Stosownie do § 8 ust. 5 wzoru umowy, załącznikiem do harmonogramu rzeczowo-finansowego jest kosztorys szczegółowy sporządzony przez Wykonawcę. Oznacza to zdaniem Izby, że zarówno harmonogram rzeczowo-finansowy oraz kosztorys szczegółowy są opracowywane przez Wykonawcę, czego wydaje się nie zauważa Odwołujący. Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający w kształtowaniu zaskarżonych postanowień umownych przekroczył granice wyznaczone przepisami ustawy PZP i Kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby zakwestionowane postanowienia umowne stanowią dla Odwołującego określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, Zamawiający zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami ustawy PZP, a także przepisami Kodeksu cywilnego dotyczącymi zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów czy postanowień przyszłej umowy o roboty budowlane. Odwołujący natomiast nie przedstawił materiału dowodowego na poparcie argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Izba wskazuje, że w harmonogramie rzeczowo-finansowym może znajdować się wiele elementów m.in. koszty robót przygotowawczych, koszty robót konstrukcyjno-budowlanych, koszty robót instalacyjnych, koszty robót wykończeniowych, koszty urządzeń i wyposażenia, koszty zagospodarowania terenu, koszty dokumentacji projektowej, o czym świadczy dowód w postaci harmonogramu rzeczowo-finansowego dla robót budowlanych polegających na zaprojektowaniu i wybudowaniu hali lekkoatletycznej wraz z częścią szatniowo-sanitarną, częścią biurowo-administracyjną z uwzględnieniem przyległych funkcji, dotyczącego innej inwestycji, który to został wniesiony przez Odwołującego na rozprawie. Zdaniem Izby powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ jedynie przedstawia opis robót wraz z ich wartością brutto dotyczący innego postępowania, a Odwołujący nie wykazał, dlaczego w niniejszym postępowaniu kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego brutto, są rażąco wygórowane i nieproporcjonalne za uchybienia w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu ustalony został termin końcowy wykonania zamówienia, tj. 16 miesięcy od dnia podpisania umowy (rozdział III pkt 2 SWZ, § 3 ust. 1 wzoru umowy). Izba zważa, że również termin końcowy jest obarczony karą umowną (§ 14 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), na co wskazywał także Odwołujący na rozprawie. Izba nie zgadza się jednak z Odwołującym, aby zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w wykonaniu poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowofinansowym było nadużyciem uprawnień Zamawiającego do kształtowania treści zapisów umownych oraz że kary te w takim wypadku tracą swój charakter stymulacyjny, a przybierają wyłącznie charakter represyjny. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 KC), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. Zdaniem Izby sposób ustalania kar określony przez Zamawiającego (zarówno co do kary umownej w stosunku do terminu końcowego czy terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym) stanowić będzie dla wykonawców motywację do terminowego wykonywania obowiązków, nie prowadząc jednocześnie do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał jakoby kary umowne określone przez zamawiającego w § 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy miały funkcję dochodową dla Zamawiającego („bezpodstawnie przysparzającego korzyści Zamawiającemu”), są zdaniem Izby gołosłowne niemające pokrycia w materiale dowodowym. Izba zważa, że Odwołujący z jednej strony wskazuje że „nie jest w stanie skalkulować wysokości kar umownych ze względu na to, że nie wiadomo za jakie elementy w harmonogramie, które zamawiający zaakceptuje, będą karani”, a z drugiej strony wnosił na rozprawie o obniżenie kar umownych do wysokości 0,01% wysokości wynagrodzenia umownego, z zastrzeżeniem anulacji kar umownych pośrednich w ramach harmonogramu w przypadku dotrzymania realizacji terminu końcowego, wnosząc dowód w postaci umowy o roboty budowlane z dnia 7 kwietnia 2020 r. dotyczącej innego postępowania. Jednakże zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał dlaczego kary umowne miałyby być obniżone do 0,01% wysokości wynagrodzenia umownego, a nie np. do 0,02% czy 0,03% wysokości wynagrodzenia umownego w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym, zdaniem Izby powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Na marginesie Izba wskazuje, że zgodnie z § 14 ust. 4 wzoru umowy, łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie niniejszej umowy ograniczona jest do wysokości 25% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 7 ust.1 niniejszej umowy, co oznacza zdaniem Izby, że Zamawiający ustalił limit wysokości kar umownych w stosunku do określonego procentu wynagrodzenia umownego brutto, zarówno co do kar umownych nałożonych w przypadku niedotrzymania terminu końcowego czy poszczególnych terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego. Nadto Izba zważa, że nawet gdyby się okazało w trakcie wykonywania umowy, że nałożona kara umowna byłaby rażąco wygórowana, Wykonawca zawsze będzie miał możliwość wystąpić z żądaniem do sądu o miarkowanie wysokości tej kary, stosownie do art. 484 § 2 KC. Odnośnie zarzutu w pkt 4 (iv) zawartego w odwołaniu, Izba stoi na stanowisku, że zastosowany przez Zamawiającego w § 4 ust. 16 wzoru umowy obowiązek zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą a dalszymi podwykonawcami, jest zastosowany w sposób proporcjonalny nienaruszający przepisu art. 16 pkt 3 ustawy PZP ani art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Zgodnie z § 4 ust. 16 wzoru umowy: „Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii protokołów odbioru robót od podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kopiami wystawionych przez nich w tym zakresie faktur (rachunków), a także oświadczeniami tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wymagalne należności za ww. roboty zostały na ich rzecz w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia z tytułu ich wykonania (wzór projektu oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy podwykonawcami, dalszymi podwykonawcami, a Wykonawcą winny być sporządzone przy udziale Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru”. Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego skoncentrował się na ostatnim zdaniu § 4 ust. 16 wzoru umowy, tj. „Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy podwykonawcami, dalszymi podwykonawcami, a Wykonawcą winny być sporządzone przy udziale Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru”. Izba zważa, że Odwołujący nie przedstawił ani jednego dowodu wskazującego na powstanie nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami protokołów odbioru robót. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 431 ustawy PZP: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia”, o czym wydaje się zapomina Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, obawy Odwołującego, że zapis ten zablokuje możliwości dokonywania odbioru robót wykonanych przez podwykonawcę i może wpłynąć na opóźnienie w realizacji umowy podwykonawczej i narazić Odwołującego na sankcje z powodu braku terminowej zapłaty za wykonane roboty, są zdaniem Izby gołosłowne niemające pokrycia w dokumentacji postępowania ani w materiale dowodowym. To samo dotyczy obaw Odwołującego „czy udział zamawiającego będzie aktywny, pojawi się w konkretnym terminie czy np. odmówi odbioru robót nie stawiając się na powyższą czynność”. Zdaniem Izby, nie może być również mowy, aby zapis ten był „nadmierny” w stosunku do art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę: 1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa wart. 464 ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; 2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych, zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa wart. 464 ust. biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona. 2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Z powyższej normy prawnej nie wynika, aby Zamawiający miał jakikolwiek zakaz wprowadzenia do postanowień umownych możliwości udziału Zamawiającego przy sporządzaniu protokołów odbioru robót o określonej treści sporządzonych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami. Nadto Izba zważa, że nawet podwójne badanie przez Zamawiającego wykorzystywanych materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru w ramach dwóch umów, tj. umowy wykonawczej i podwykonawczej, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, nie może stanowić o naruszeniu art. 447 ust.1 i 2 ustawy PZP czy art. 16 pkt 3 ustawy PZP. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku powyższym, Izba pominęła dywagacje Odwołującego dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 437 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5 ustawy PZP i art. 6471 KC, wskazane na rozprawie, a nie ujęte w zarzutach zawartych w odwołaniu. Izba dodatkowo wskazuje, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 2, 3, 4 (ii), 5 odwołania ze względu na uwzględnienie powyższych zarzutów przez Zamawiającego oraz umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 4 (i), (iii) odwołania ze względu na cofnięcie zarzutów przez Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 36 …

…Sygn. akt KIO 4560/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 17 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) ​ postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w ​ Warszawie przy ul. Wieżowej 8 (02-147 Warszawa) w przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa); B. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); C. wykonawcy Skanska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 (00-877 Warszawa); D. wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcySTRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4560/24 Uzasadnienie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa, numer postępowania: 283/PAŻP/2024/MZP, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2024 r., pod numerem publikacji 712985-2024 (nr wydania Dz. U. S: 228/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”), tj. załącznika nr 2 do SW Z „Istotne postanowienia umowy” (zwanej dalej jako „Umowa”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC przez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 5, § 3 ust. 4, § 3 ust. 5, § 5 ust. 1.16, § 5 ust. 8 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. poprzez niezasadne ​i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z​ prawidłowością sporządzonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym ​ obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy w dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 2) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC przez nieuzasadnione i​ bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu Umowy, w tym realizacji przedmiotu Umowy w przedłużonym czasie, z​ przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a dających się przypisać zamawiającemu, tj. (i) odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunkach terenowych, ​ szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, (ii) w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz (iii) w przypadku wystąpienia prac w związku z​ koniecznością zmiany, aktualizacji lub pozyskania nowych decyzji administracyjnych, o​ których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, za które to okoliczności (i)- (iii) wykonawca nie jest odpowiedzialny. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 1 i 3 Pzp; 3) naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 447 ust. 1 Pzp, art. 453 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC, art. 568 § 1 KC i art. 577 § 4 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC przez: (i) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 12 Umowy oraz w § 7 ust. 18 Umowy, a także ​ Załączniku nr 11 do Umowy (ust. 4) prawa do odmowy dokonania Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru w Końcowego Przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w obiekcie/przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. ​ przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy; W (ii) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 4 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) uwarunkowanie w § 7 ust. 8 i 9 Umowy przystąpienia przez zamawiającego do odbioru Końcowego Obiektu od wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących przedłożenia kompletnej, zaakceptowanej przez zamawiającego, dokumentacji powykonawczej wraz z instrukcjami obsługi i konserwacji zainstalowanych urządzeń i kompletem protokołów pomiarowych ​ języku polskim oraz powykonawczą dokumentację geodezyjną z naniesionymi pomiarami w ​ układzie W GS84, w 3 egz. w wersji papierowej i w 1 egz. w wersji elektronicznej (przy czym przedłożona w inwentaryzacja musi być naniesiona w państwowym zasobie geodezyjnym), przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek przystąpić do odbioru Końcowego Obiektu; (iii) uwarunkowanie w § 3 ust. 7 i 8 Umowy, § 7 ust. 10.1 oraz w § 7 ust. 19 Umowy zapłaty faktury częściowej oraz zapłaty faktury końcowej od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego bez uwag oraz od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając płatności wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek ​ obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w ​ przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu w Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy i zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; (iv) uwarunkowanie w § 7 ust. 19 oraz w § 16 ust. 8.1 Umowy zwrotu wniesionego przez wykonawcę Zabezpieczenia w wysokości 70% Zabezpieczenia od obustronnie podpisanego Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając zwrot Zabezpieczenia wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; (v) uwarunkowanie w § 18 ust. 1-3 Umowy obowiązywania udzielonej przez wykonawcę gwarancji jakości i rękojmi za wady na wykonany Przedmiotu Umowy od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając rozpoczęcie biegu niniejszych okresów od dokonania przez zamawiającego Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, tj. od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; natomiast zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (KC) odnośnie rękojmi i gwarancji, okresy te powinny rozpocząć swój bieg od wydania przez wykonawcę przedmiotu Umowy zamawiającemu, tj. od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (vi) uwarunkowanie w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.1-24.3 Umowy dokonania wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania: protokołu odbioru częściowego lub końcowego robót podpisanego przez strony umowy podwykonawczej; dowodów zapłaty potwierdzających uregulowanie przez wykonawcę wszelkich wymagalnych zobowiązań finansowych względem podwykonawcy/ów oraz oświadczenie o braku jakichkolwiek roszczeń podwykonawcy/ów względem wykonawcy z​ tytułu wszelkich wykonanych przez nich robót będących przedmiotem niniejszej Umowy, a​ w przypadku niewykonywania robót przez podwykonawców oświadczenie wykonawcy potwierdzające ten fakt; oświadczenie wykonawcy i podwykonawców, że wynagrodzenie podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp, zostało zapłacone (jeżeli zaszły przesłanki do waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy), uzależniając wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższych obowiązków, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; jednocześnie niniejsze wymogi nie wynikają z przepisów Pzp, które wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; 4) naruszenie art. 433 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC przez wskazanie w § 13 ust. 1.1.3. e) Umowy uprawnienia zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 Pzp; 5) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 395 KC w zw. z art. 647 KC i art. 354 § 2 KC przez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od Umowy w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w sposób arbitralny, jednostronny, dowolny (przy zastosowaniu otwartego katalogu przesłanek do odstąpienia) i bez zastosowania dodatkowego wezwania, które umożliwiałoby wykonawcy naprawienie naruszeń, co może skutkować brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości przez wykonawcę i tym samym zapewnienia dalszej realizacji Umowy, co narusza obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony zamawiającego; 6) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 3 Pzp, art. 437 ust.1 pkt. 4) Pzp i art. 447 ust. 1 ​i 2 Pzp, art. 465 Pzp oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 581 § 1 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 18 ust. 11 Umowy zamawiający przewidział, iż w przypadku wystąpienia wad w okresie udzielonych gwarancji i rękojmi za wady i konieczności wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, termin gwarancji rozpoczyna bieg od nowa, przy czym niniejsze zastrzeżenie umowne jest niezgodne z art. 581 KC w zakresie, w jakim ustala rozpoczęcie biegu terminu gwarancji na nowo dla bliżej niesprecyzowanej części lub całości przedmiotu Umowy w przypadku wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, co powinno skutkować rozpoczęciem biegu terminu gwarancji od nowa jedynie odpowiednio do wymienionej części (elementu) przedmiotu Umowy; (ii) w § 10 ust. 22 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia na rzecz wykonawcy w przypadku, gdy podwykonawca lub dalszy podwykonawca, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o​ podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, zgłosi zamawiającemu roszczenie o zapłatę wynagrodzenia nie zapłaconego przez wykonawcę lub podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, a wykonawca (lub podwykonawca) poinformuje, że jest uprawniony do wstrzymania lub odmowy zapłaty kwot dla podwykonawców/dalszych podwykonawców, a zamawiający nie będzie w stanie rozstrzygnąć czy roszczenia są zasadne z uwagi na ich sporność, do czasu przekazania zamawiającemu prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd sporu pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą albo podwykonawcą i dalszym podwykonawcą albo do czasu złożenia przez wykonawcę i jego podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zgodnych oświadczeń dotyczących zasadności spełnienia świadczenia na rzecz wykonawcy lub podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w sytuacji, gdy powyższe uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 465 ust. 4 i ust. 5 Pzp, zgodnie z którymi zamawiający powinien najpierw umożliwić Wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji, a następnie dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, nie dokonać bezpośredniej zapłaty lub złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; (iii) w § 7 ust. 15 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do żądania od wykonawcy wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych, zlecając je specjalistycznej jednostce, przy czym koszt ww. badań ma być zrealizowany na koszt wykonawcy, nawet w przypadku gdy badania wykażą, iż jakość zastosowanych wyrobów budowlanych i wykonanych robót odpowiada normom, warunkom technicznym lub założeniom projektowym, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego wykonawcę w zakresie, w jakim wykonawca powinien ponosić koszty takich badań tylko w uzasadnionych przypadkach, w szczególności z uwagi na przysługujące zamawiającemu w trakcie realizacji robót szerokie uprawnienia do akceptacji wszelkich prac, materiałów, wyposażenia i urządzeń i bieżącej weryfikacji ich jakości, a także z uwagi na odbiory robót wykonawcy, w tym przy udziale inspektorów nadzoru inwestorskiego; (iv) w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.5 Umowy zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane elementy zadania do momentu złożenia przez wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych elementów Umowy, w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, lecz w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; (v) w § 3 ust. 6 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do braku wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w wysokości przynajmniej 20% Ceny Umowy aż do momentu podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykonał roboty, co zostało potwierdzone uzgodnionym i podpisanym przez Strony protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i​ równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego Wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający nie wypłaca wykonawcy znaczącej części należnego mu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane; 7) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 462 ust. 1 Pzp, art. 464 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 z późn. zm; dalej jako: „Ustawa o prawie autorskim”), art. 556 KC, art. 557 § 1 - § 3 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC w zakresie w jakim zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. poprzez określenie wymogu, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać, pod rygorem zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń lub sprzeciwu do treści projektu umowy lub jej zmiany, co najmniej następujące postanowienia: (i) postanowienie stwierdzające, że wszelkie licencje, prawa autorskie oraz prawa własności intelektualnej, które powstały w związku z wykonywaniem robót, winny być odpowiednio przeniesione na zamawiającego (§ 10 ust. 6.11 Umowy); (ii) postanowienia umożliwiające przejecie przez zamawiającego, na jego żądanie, praw wobec podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, włącznie z prawami z gwarancji i rękojmi za wady, w tym domagania się usunięcia wad (§ 10 ust. 6.13 Umowy); (iii) zapisy mówiące o objęciu zamawiającego zobowiązaniami gwarancyjnymi udzielanymi przez podwykonawców (§ 10 ust. 6.14 Umowy); 8) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 652 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 5 ust. 5 Umowy odpowiedzialności materialnej w sytuacji, gdy Kodeks Cywilny nie rozróżnia pojęcia odpowiedzialności materialnej, a także odpowiedzialności prawnej za szkody powstałe w trakcie wykonywania, a​ także po zakończeniu Umowy, zaistniałe po stronie zamawiającego lub osób trzecich wskutek realizacji lub pozostające w związku z Umową, w sytuacji, gdy powodowałoby to odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności nieleżące po jego stronie, a dające się przypisać wyłącznie zamawiającemu lub będące niezależne od obu Stron, gdyż zgodnie z art. 652 KC, Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na terenie budowy przejętym protokolarnie od inwestora do chwili oddania obiektu, tj. do protokołu Odbioru Końcowego Obiektu; odpowiedzialność za teren budowy po podpisaniu przez Strony protokołu Odbioru Końcowego Obiektu stanowi więc wyłącznie odpowiedzialność i ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 3 Pzp. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SWZ przez zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ, przez: (i) przeformułowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, jak również za warunki panujące na terenie budowy, oraz umożliwi wykonawcy domaganie się zmian Umowy w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej lub nieprzewidzianych warunków na terenie budowy, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ; (ii) doprecyzowanie w § 13 ust. 1.2.2.b) projektu Umowy, że w sytuacji odmiennych od przyjętych w Dokumentacji lub STWiORB warunkach terenowych, w szczególności ​ przypadku istnienia zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym również sieci i instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie, a także w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz w przypadku wystąpienia prac, o których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, wykonawca będzie miał uprawnienie nie tylko do zmiany terminu realizacji umowy, ale także będzie przysługiwało mu uprawnienie do zmiany wynagrodzenia, jako że okoliczności wymienione w tym postanowieniu nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne, a ich wystąpienie nie jest możliwe do oszacowania i wyceny w ofercie; natomiast w zakresie, w jakim te okoliczności leżą po stronie zamawiającego, powinny one w całości obciążać zamawiającego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności wynikającym z​ zakazu stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp; (iii) zobligowanie zamawiającego do dokonania odbioru częściowego, Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne obiektu/przedmiotu Umowy i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu Zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę; a także do wyeliminowania zbędnych, nadmiernych, szczegółowych i​ nieuzasadnionych wymogów uwarunkowujących przystąpienie do Odbioru Końcowego Obiektu przez zamawiającego poprzez wymóg przedłożenia przez wykonawcę kompletnej i​ zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji powykonawczej, a także uwarunkowujących rozliczenie z wykonawcą i zapłatę przez zamawiającego należnych mu faktur częściowych i faktury końcowej za zrealizowane roboty lub dających uprawnienie zamawiającemu do wstrzymania płatności, w tym zobowiązujące wykonawcę do przedkładania dodatkowych dokumentów dotyczących podwykonawców, które to wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. Pzp oraz KC, a także zobligowanie zamawiającego do zmiany Umowy w ten sposób, aby okresy rękojmi i gwarancji rozpoczynały swój bieg od wydania przedmiotu Umowy przez wykonawcę zamawiającemu, tj. od protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie od protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (iv) wskazanie w Umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego – ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% Ceny Umowy, o której mowa w § 3 ust. 1 Umowy, oraz wskazanie terminu możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego; (v) doprecyzowanie przesłanek umownego prawa odstąpienia przez zamawiającego od Umowy, określonych w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w ten sposób, aby dotyczyły one zamkniętego katalogu okoliczności stanowiących rażące naruszenie przez wykonawcę zobowiązań wynikających z Umowy, a także by każdorazowo odstąpienie poprzedzone było wezwaniem wykonawcy do naprawienia naruszeń; (vi) wyeliminowanie postanowień naruszających zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, tj. poprzez (i) dostosowanie zasad dotyczących rozpoczęcia biegu okresu gwarancji od nowa do dyspozycji art. 581 KC; (ii) wyeliminowanie postanowień uprawniających zamawiającego do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy niezgodnie z przepisami obowiązującego prawa lub z ich pominięciem, tj. art. 447 ust. 2 Pzp oraz art. 465 ust. 4 i 5 Pzp; (iii) zmianę zasad ponoszenia kosztów przy korzystaniu przez zamawiającego z uprawnienia do wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonywanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych tak, aby koszty te były ponoszone odpowiednio przez każdą ze Stron; (iv) umożliwienie wypłaty należnego wynagrodzenia wykonawcy po prawidłowym wykonaniu przez wykonawcę robót, potwierdzonych uzgodnionym i podpisanym przez Strony, protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, do 95% Ceny Umowy; (vii) wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest usunięcie wymogów, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać postanowienia, o których mowa w § 10 ust. 6.11, 6.13 oraz 6.14 Umowy; (viii) określenie odpowiedzialności wykonawcy za szkody spowodowane na terenie budowy ​ sposób zgodny z art. 652 KC; w zakresie, w jakim zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność w materialną i prawną na wykonawcę za zdarzenia powstałe po zakończeniu Umowy (tj. po dokonaniu przez Strony Odbioru Końcowego Obiektu), stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp. Odwołujący ponadto wskazał proponowane brzmienia kwestionowanych postanowień. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedziba w Sopocie, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. Zamawiający 16 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wynikało, że uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt I.3 (tiret i-ii) petitum odwołania w zakresie dotyczącym § 7 ust. 4, 12, 18 i 19 oraz § 18 ust. 1, a także zarzutu wskazanego w pkt I.7 w zakresie dotyczącym § 10 ust. 6 pkt 6.11 wzoru umowy. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający potwierdził, że uwzględnił odwołanie w powyżej przedstawionej części. Ponadto z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający zmodyfikował pozostałe kwestionowane przez odwołującego postanowienia Umowy 16 grudnia 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że: - z uwagi na uwzględnienie w całości przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniami odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej odwołującego, w odwołujący wycofuje zarzuty w tej części, wnosząc o​ umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez zamawiającego, wnosząc o umorzenie w postępowania odwoławczego w tej części. W konsekwencji odwołujący na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek odwołującego (przelew zwrotny na ten sam numer rachunku co uiszczona opłata). Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia odwołującego zawartego w piśmie złożonym 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy prawnej wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1028/23 WYROK z dnia 25 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę: SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Tuchów orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także poniesione przez zamawiającego koszty dojazdu w kwocie 696 zł 90 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i dziewięćdziesiąt groszy) 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 696 zł 90 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: UZASADNIENIE Gmina Tuchów (ul. Rynek 1, 33-170 Tuchów) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym dla zadania pn. Projekt grantowy e- Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 Osi Priorytetowej V Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności na zagrożenia REACT- EU działania 5.1 Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności na zagrożenia dotycząca realizacji projektu grantowego „Cyfrowa Gmina" o numerze POPC.05.01.00-00-0001/21-00 w ramach umowy o powierzenie grantu o numerze 319/1/2021; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2023 r., numer ogłoszenia 2023/BZP 00045534/01. (dalej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”). W dniu 11 kwietnia 2023 r. wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. (ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec nieprawidłowej i niezgodnej z prawem czynności wyboru oferty wykonawcy Inet Sp. z o.o. (dalej jako: „Inet") jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: 1. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inet, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1; 2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inet, mimo że zawiera rażąco niską ceną w cz. 1. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1; dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1 ponieważ zawiera rażąco niską cenę; dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, w szczególności, że jednym z wymagań technicznych postawionych przez Zamawiającego w SWZ załącznik nr 6 opis przedmiotu zamówienia strona 34 punkt 10 było że system „-Powinien umożliwiać backup po sieci LAN sześciu serwerów z Windows 2008/2012/2016/2019, dwóch serwerów z Linux z rodziny Debian, RedHat, Suse, CentOS Oracle Linux" a w ocenie Odwołującego, wobec potrzeby zabezpieczenia łącznie 18 serwerów celem wypełnienia powyższego wymagania konieczne było zaoferowanie 3 szt. licencji 32150- M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV oraz 1 szt. licencji 32149-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE CORE PACK WIN 5 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV. Odwołujący wskazywał, że z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (w szczególności kalkulacji) wykonawcy Inet wynika, że zaoferował jedynie jedną sztukę licencji 32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV przez co ofertę tego wykonawcy należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia i nie zapewniającą spełnienie przytoczonego powyżej wymagania. Dalej Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie Inet nie sprostał ciężarowi wykazania zasadności zaoferowanej ceny z następujących przyczyn: • brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających wycenę następujących pozycji: i oprogramowanie Vmware oraz Windows Server, mimo iż wykonawca zobowiązany był to wykazania tych istotnych elementów cenotwórczych; • dowód dotyczący przełączników stanowi jedynie wewnętrzną korespondencję Inet, która nie może być uznana za dowód; • oferta obejmująca UPS wygasła jeszcze przed terminem składania ofert w postępowaniu, zaś oferta Veritas nie zawiera daty wystawienia a ważna była jedynie 7 dni od daty jej wystawienia; • wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jednoznacznie wskazują, że wykonawca Inet nie objął wyceną 2 szt. licencji 32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV, które były wymagane; • W żaden sposób nie wykazano kosztów usług zewnętrznych wdrożenia i konfiguracji sprzętu i oprogramowania, mimo że będzie to usługa zamawiana od podmiotu zewnętrznego. Jednocześnie Inet w żaden sposób nie wyjaśnił ilości przyjętych roboczogodzin; • Brak dowodu na wycenę Office Home and Business 2021 Oraz, że wszystkie wskazane powyżej elementy jednoznacznie wskazują, iż wykonawca Inet nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku udowodnienia zaoferowanej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż wyceną nie objęto wszystkich wymaganych licencji. Odwołujący odwoływał się do dokumentacji postępowania, w szczególności oferty Inet oraz wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Złożył również dowód w postaci wydruku strony internetowej producentaz kalkulatorem liczby wymaganych licencji udostępnianych przez producenta tychże niezbędnych do obsługi 8 instancji. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła się na dokumentacji Postępowania, oraz złożonym przez Wykonawcę wydruku ze strony internetowej producenta. W ostatnim przypadku Izba stwierdziła, że fakt określenia kalkulatorem potrzeby uzyskania trzech licencji podstawowych dla obsługi 8 instancji, nie przesądza o niezgodności treści oferty z SWZ. W zakresie stanu faktycznego Izba stwierdziła, że nie jest sporny pomiędzy stronami, sporna jest ocena znaczenia określonych oświadczeń i treści zawartych w dokumentacji. Izba przyjęła stan faktyczny opisany przez Zamawiającego jako znajdujący oparcie w dokumentacji postępowania. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia wtedy, gdy jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (patrz: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2023) Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). Jednocześnie wykonawca Inet oświadczył, że oferowana kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, warunkami określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ (str.5 formularza oferty). Zgodnie z zaakceptowanym przez odnośnego wykonawcę projektem umowy (Załącznik Nr 3a do SWZ), przedmiotem Umowy jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz oprogramowania systemowego wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w Tuchowie, która jest realizowana w ramach projektu grantowego e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”, zaś szczegółowy zakres przedmiotu Umowy określony został w SWZ, przy czym Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem Zamawiającego jest otrzymanie produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że wykona (dostarczy) taki produkt (§2 ust.1 projektu Umowy), zaś sprzęt oraz pozostałe elementy infrastruktury dostarczane w ramach Umowy muszą być prawidłowo dobrane dla realizacji celu któremu mają służyć, być fabrycznie nowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieobciążone prawami osób trzecich oraz nieeksponowane na wystawach lub imprezach targowych, sprawne technicznie, bezpieczne, kompletne i gotowe do pracy, a także spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania techniczno-funkcjonalne zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, w szczególności Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (§2 ust.5 i 6projektu Umowy). Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zarzut nie był uzasadniony w świetle treści oferty i Odwołujący nie wykazał nieusuwalnej sprzeczności pomiędzy jej treścią warunkami zamówienia. Tutaj Izba wskazuje dodatkowo, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie precyzują ani nie jest ich celem określenie sposobu realizacji zamówienia. Ten cel i zakres oferowanego przedmiotu zamówienia precyzuje oferta oraz SWZ, do których ta referuje. Nie sposób w ocenie Izby przyjąć, w analizowanym przypadku, by celem wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny była modyfikacja oferty na niezgodną z warunkami zamówienia. Wyjaśnienia nie zmieniają oferty. Izba wskazuje również, że sama pozycja cenowa dotycząca licencji jest nieistotna dla wyceny i nawet jeśli wyjaśnienia nie precyzują prawidłowej liczby licencji niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia to nie sposób założyć, że Wykonawca zamierza zaoferować przedmiot zamówienia niezgodny z SWZ, ani że ich wycena nie została ujęta w innych pozycjach kalkulacji ceny o charakterze ryczałtowym. Zaś ewentualny błąd w kalkulacji nie dotyczył istotnego elementu ceny (kilkaset złotych). Zgodnie z art. 226. 1 pkt. 8) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Tutaj Izba wskazuje, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, iż dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 Pzp skierowana jest do zamawiającego, zatem żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny aktualizuje się w przypadku, gdy cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie i to zamawiający poweźmie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów a analiza ceny ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust. 1 Pzp [obecnie 224 ust. 1 Pzp] nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia (tak m.in. Izba w wyrokach o sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19 i KIO 1682/19). Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał. Jednocześnie zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Ponadto za rażąco niską cenę lub koszt uznaje się cenę lub koszt nierealistyczny, który wydaje się niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również innych ofert złożonych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. „Zamawiający jest uprawniony do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów, nawet w przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Niemniej, o ile można zgodzić się, iż przedmiotem badania celem ustalenia czy cena oferty nie jest rażąco niska może być również cena za jeden z elementów składających się na cały przedmiot zamówienia to nie zmienia to faktu, iż nadal cenę takiego elementu trzeba będzie odnosić do całościowej ceny oferty i jego wpływu na tą cenę” (tak w wyroku z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 368/14). Nadto w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17 Izba stwierdziła, iż „nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”. W analizowanej sprawie cena oferty Inet, w kwocie brutto: 437 022, 20 zł., jest minimalnie niższa, aniżeli ustalona przed wszczęciem postępowania wartość zamówienia dla Cz.I powiększona o należny podatek od towarów i usług: 472 279, 14 zł., natomiast jest wyższa, od kwoty, która Zamawiający przeznaczył na realizację tej części zamówienia: 376 786, 80 zł. brutto. Stąd prawidłowo Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez wykonawcę Inet cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający zażądał od Inet wyjaśnień z tego powodu, że złożona oferta w zakresie Cz. I jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10, tj. dwóch ofert: Inet oraz Odwołującego (co Izba ustaliła w oparciu o wiarygodne w jej ocenie wyjaśnienia Zamawiającego). Ponad to w ocenie Izby prawidłowo Zamawiający ocenił wyjaśnienia Inet jako wystarczające dla wykazania zasadności zaoferowanej ceny. Dowody potwierdzające wycenę pozycji: oprogramowanie Vmware oraz Windows Serwer zostały przedstawione przez odnośnego wykonawcę w treści zał. nr 4 do wyjaśnień, który został skutecznie zastrzeżony tajemnica przedsiębiorstwa. Do wykazania braku rażąco niskiej ceny nie jest wymagane, aby oferty poddostawców były aktualne na dzień składania ofert w Postępowaniu. Wycena Office Home and Business 2021 dotyczy elementu nie objętego Cz. I zamówienia (składa się na Cz. II, nie objęta przedmiotem Odwołania). Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane wartości, w tym w szczególności wartość licencji stanowią istotne części składowe ceny w rozumieniu art. 224 Pzp, uniemożliwiają realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ lub że wyjaśnienia nie pozwoliły na zweryfikowanie rynkowości wyceny. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba 8 uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. 9 …

…Sygn. akt: KIO 437/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 3 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 17 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo – Sieciowe z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzu i zalicza na poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 437/23 Uzasadnie nie Zamawiający Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo – Sieciowe z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT”(nr ref. PN 55/11/2022 – kioski IT_II).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 215-616476. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 lutego 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru Wykonawcy, którego oferta powinna być odrzucona zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i biorąc pod uwagę fakt, że oferty pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego się, zostały przez Zamawiającego odrzucone na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a niezgodność treści tych ofert z warunkami zamówienia była tożsama z niezgodnością wybranej w postępowaniu oferty z warunkami zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący wskazał, iż miał interes w uzyskaniu zamówienia, złożył ofertę, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż wykonawca w złożonych dokumentach nie podał wartości współczynnika EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200 kW, czego wymagał Zamawiający w pkt 1.18.1. SW Z. W związku z tym w ocenie Zamawiającego z załączonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego i jest zgodny z kryteriami oceny ofert oraz wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Z tożsamych przyczyn zostały odrzucone oferty dwóch innych wykonawców. Jako najkorzystniejsza wybrana natomiast została jedyna pozostała w postępowaniu oferta, oferta Przystępującego, której treść również nie spełniała warunków zamówienia, albowiem wykonawca w złożonych dokumentach nie podał wartości współczynnika EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200 kW, czego wymagał Zamawiający w pkt 1.18.1. SW Z. Oferta ta również powinna być odrzucona, co doprowadziłoby do unieważnienia postępowania i umożliwienia Odwołującemu się złożenia prawidłowej oferty i uzyskania zamówienia. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą wyboru oferty innego Wykonawcy, narażają Odwołujących się na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie policzył poprawnie współczynnika EER, którym według definicji Zamawiającego jest całkowita moc chłodnicza jawna/pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200kW. W załączonej przez wybranego wykonawcę karcie parametrów VERTIV dla 25kW (8x25 =200kW), wpisana wartość współczynnika EER odnosi się do sumarycznej mocy chłodniczej podzielonej przez całkowitą moc pobieraną przez klimatyzator i jest to 25/0,34 = 73,5. Jednakże całkowita moc wentylatorów to 8x0,04kW=0,32kW – pobór mocy silników wentylatorów. Wyliczając matematycznie 25/0,32 = 78,13. Oznacza to więc, że Przystępujący podał w złożonej przez siebie ofercie współczynnik określony przez Zamawiającego w tabeli pkt. 3.12 dla mocy chłodniczej 188,16kW (podany EER 73,5 * pobór mocy wentylatorów 0,82 /8*0,04/ = 23,52 kW * 8 = 188,16 kW), a nie jak wymagał Zamawiający dla pracy normalnej przy obciążeniu 200kW. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że Przystępujący w złożonym dokumencie Załącznik nr 1 Opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia nie podał wartości EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200kW, czego wymagał Zamawiający w pkt I.18.1.SW Z., tak więc treść oferty wybranego Wykonawcy również nie spełnia warunków zamówienia, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty. Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba ustaliła, iż Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując, iż Odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowy wniosek został podtrzymany przez Przystępującego na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 marca 2023 r. Odwołujący i Zamawiający na posiedzenie z udziałem stron i uczestników nie stawili się, prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia. Izba uznała wniosek Odwołującego za zasadny, stwierdzając, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Wskazać należy, iż w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ponadto zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. A contrario podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp będzie podmiot nie posiadający legitymacji czynnej wynikającej z art. 505 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Legitymacji takiej nie będzie posiadał m.in. podmiot, który nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle ww. definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, zaś na etapie realizacji umowy podmiotowi, który tę umowę zawarł. Przy czym w ślad za orzecznictwem należy podkreślić, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego postępowania, chociażby w wyniku zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 r. zawiadomił wykonawców jednocześnie o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu wszystkich pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zakresem odwołania objął wyłącznie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, domagając się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania. Powyższe Odwołujący motywował tym, że da mu to szanse na złożenie w kolejnym postępowaniu prawidłowej oferty i uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie kwestionował decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, dążył jedynie do unieważnienia postępowania, aby mieć ewentualną możliwość ponownego przygotowania oferty. Odwołujący nie podjął próby zapobieżenia eliminacji jego oferty z postępowania, akceptując ostateczną ocenę jego oferty dokonaną przez Zamawiającego. Powyższe zaniechanie wiąże się dla Odwołującego z określonym skutkiem - w wyniku czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, której to czynności Odwołujący nie zakwestionował w ustawowym terminie (przez podniesienie w ramach odwołania zarzutów w tym zakresie), Odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu na dostawę, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT o nr ref. PN 55/11/2022 – kioski IT_II. Tymczasem ochrona prawna przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania o udzielenie zamówienia, który nie został z tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Odwołującego w zakresie obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE. Wwyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien,Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. Z kolei w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama Trybunał stwierdził, iż „w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania oferty konkurenta została zatem uzależniona od jednoczesnego podważania obu decyzji instytucji zamawiającej, a więc czynności odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21, Sąd Zamówień Publicznych stwierdził, iż„nie sposób przyjąć, że definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp obejmuje podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona. Podmioty te bowiem po pierwsze są wyłączone w sposób negatywny z definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została odrzucona), a po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Sąd podkreślił, iż ochrona prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać. Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniu z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23, odnoszącym się do zbliżonego do przedmiotowej sprawy stanu faktycznego, w którym Izba stwierdziła, iż „czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie podważać czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekcie Odwołujący również sam zrezygnował ze swojego statusu „wykonawcy” - aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Podobnie Izba wypowiedziała się m.in. w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 727/21, z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 327/22. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż w sytuacji, gdy zarzuty i wnioski odwołania kwestionującego wybór oferty najkorzystniejszej, nie zmierzają jednocześnie do obrony oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, dochodzi do utraty przez podmiot wnoszący odwołanie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp z uwagi na ostateczne wyeliminowanie jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Rozporządzenie nie przewiduje możliwości zasądzenia kosztów postępowania na rzecz Przystępującego w przypadku odrzucenia odwołania. Dotyczy to również sytuacji, gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W świetle obowiązujących regulacji możliwość zasądzenia kosztów postępowania na rzecz uczestnika postępowania aktualizuje się wyłącznie w sytuacji wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości lub w części (w przypadku rozpoznania zarzutów objętych sprzeciwem na rozprawie – na podstawie § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 bądź w przypadku wycofania odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia albo po otwarciu rozprawy – na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 i 4). Przewodniczący:……………………………….……… …