Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 2218/21 WYROK z dnia 12 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań przy udziale wykonawcy Cony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bonin 28/20, 60658 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań kwotę 4 530 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 930 zł 20 gr (słownie: dziewięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2218/21 Uzasadnie nie Sąd Apelacyjny w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu i XII Wydziału Gospodarczego Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3”, numer referencyjny: ZP-373-03/21. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 2021/S 062157544. Zamawiający 15 lipca 2021 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę CONY sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca”). Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniosła odwołanie od tej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę CONY sp. z o.o. uzasadniają podaną w ofercie cenę i w konsekwencji zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, i odrzucenia oferty tego Wykonawcy, podczas gdy złożona przez wykonawcę CONY sp. z o.o. oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej. W wyniku wskazanego zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy, którego oferta powinna była zostać odrzucona i nie dokonał wyboru oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania ofert oraz dokonania wyboru oferty oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)odrzucenie oferty Wykonawcy CONY sp. z o.o., 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że 21 maja 2021 roku Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 27 maja 2021 roku Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że stawka godzinowa za świadczenie usług nadzoru inwestorskiego inspektorów nadzoru zaangażowanych w realizację zamówienia wynosi brutto 24 złote. Następnie, 2 lipca 2021 roku Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do dodatkowego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a 7 lipca 2021 roku Wykonawca potwierdził, że wskazana w ofercie stawka za godzinę pracy uwzględnia deklarowaną stawkę VAT w przedmiotowym postępowaniu. Czterech głównych specjalistów zadeklarowanych przez Wykonawcę złożyło oświadczenia, że „stawka za godzinę mojej pracy będzie wynosiła 24 zł brutto”. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zlecenie polega w głównej mierze na czynnościach wykonywanych przez tych specjalistów (vide tabela kalkulacyjna Cony Sp. z o.o.). Nawet gdyby założyć, że wynagrodzenie osób deklarowanych przez Wykonawcę wynosić będzie 24 zł brutto to Wykonawca w związku z wypłatą takiego wynagrodzenia będzie zobowiązany ponieść wyższe koszty. W każdym jednak wypadku będzie to kwota wyższa niż deklarowane w wyjaśnieniach koszty w wysokości 24zł brutto (tj. uwzględniające Vat wynikający ze świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego). Kwota ta dotyczy wysokiej klasy specjalistów, wykwalifikowanych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, więc sama wysokość stawki budzi też wątpliwości w kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej. Oświadczenie o stawce za godzinę pracy, będące wynagrodzeniem brutto osoby świadczącej pracę nie obejmuje pełnych kosztów ani pracodawcy (w przypadku świadczenia pracy na podstawie stosunku pracy), ani też przedsiębiorcy (w przypadku zlecenia przez Oferenta świadczenia usług na podstawie umowy cywilnoprawnej). Wykonawca przedstawiając Zamawiającemu w ofercie do kalkulacji stawkę 24 zł brutto za godzinę pracy specjalistów, nie uwzględnił zatem pełnych kosztów ich zatrudnienia, które będzie zobowiązany ponieść w związku z pełnieniem przez nich deklarowanych funkcji. W przypadku umów cywilnoprawnych konieczne byłoby doliczenia stawki podatku VAT (do umowy cywilnoprawnej), co przy założeniu oferowanej przez Wykonawcę pracochłonności musiałoby prowadzić do zwiększenia ceny oferty o ok. 40 000 zł. W przypadku zatrudnienia specjalistów na podstawie umów o pracę zaoferowana stawka nie uwzględnia natomiast kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem. W obu przypadkach kwota oferty w tym zakresie jest zaniżona, a wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające i nie pozwalają ustalić Zamawiającemu, że zamówienie zostanie należycie wykonane. Uwzględniając stawkę VAT, którą zgodnie z oświadczeniem z 7 lipca 2021 roku Wykonawca uwzględnił w ofercie, wyjaśnienia nie pozwalają przyjąć, że stawka 24 zł za godzinę pracy specjalistów brutto będzie wystarczająca dla pokrycia kosztów związanych z ich zatrudnieniem. Taka ocena wynika wprost z matematycznego wyliczenia kosztów podatkowych i ubezpieczeniowych związanych ze świadczeniem pracy, niezależnie od podstawy tego stosunku prawnego (tj. zarówno w przypadku umów o pracę jak i w przypadku umów cywilnoprawnych). Z samych danych podanych przez Wykonawcę zarówno w ofercie jak i w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że realizacja zamówienia po zaoferowanej przez Oferenta cenie nie jest możliwa. Ostatecznie więc wyjaśnienia nie tylko nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ale wręcz przeciwnie – z wyjaśnień wynika, że kalkulacja kosztów dokonana przez Wykonawcę uniemożliwia wykonanie zamówienia po stawkach przez niego wskazanych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. aktualnie minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa 18,30 zł brutto, a z uwzględnieniem kosztów pracodawcy 22,06 zł, tzw. brutto, zaś z uwzględnieniem VAT 27,1338 zł. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami od 1 stycznia 2022 roku minimalne wynagrodzenie ma wzrosnąć do 3000 zł brutto, a stawka godzinowa do 19,60 zł brutto i odpowiednio do ponad 23,60 zł brutto, z uwzględnieniem VAT ponad 29,028 zł. Zaoferowana przez Wykonawcę stawka 24 zł brutto za godzinę nie uwzględnia zatem kosztów pracodawcy (w przypadku umów o pracę) ani kosztów podatku VAT przy uwzględnieniu, że inspektorzy wskazali że stawka brutto za godzinę ich pracy wynosi 24 złote (w przypadku umów cywilnoprawnych). Na marginesie Odwołujący wskazał, że w przypadku wysoko wykwalifikowanych specjalistów stawka zbliżona do minimalnego wynagrodzenia za pracę lub nawet od niego niższa w żadnym razie nie gwarantuje należytego wykonania zobowiązania zgodnie z interesem Zamawiającego. W sytuacji wydatkowania środków publicznych Zamawiający powinien był dochować najwyższe staranności i podjąć działania mające na celu zbadanie ofert i rzetelnie, tak aby dokonać wyboru uwzględniającego interes Zamawiającego oraz interes publiczny. W konsekwencji Zamawiający powinien był zweryfikować ofertę wykonawcy CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, uwzględniając obowiązujące w tym zakresie przepisy powszechnie obowiązujące, tak aby nie było wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem. O rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Ustawodawca zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Przepis nie ingeruje w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej do obliczenia ceny oferty muszą być przyjęte kwoty wynagrodzeń minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami, odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen. W podsumowaniu Odwołujący podał, że wyjaśnienia złożone przez CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji oferta Oferenta CONY sp. z o.o. powinna była zostać odrzucona, a w wyniku oceny złożonych ofert za najkorzystniejszą powinna była zostać uznana oferta Odwołującego. Pismem z 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego i stwierdzając, że czynność wyboru oferty CONY sp. z o.o. została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny z treścią SWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Inspektorzy nadzoru są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie zgodnie z ustawą Prawo budowlane wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy. Stosownie do § 5 ust. 8 wzoru umowy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: „Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wszystkich osób wykonujących prace w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie całego zakresu prac objętych Umową, za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie”. Tym samym Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania inspektorów nadzoru budowlanego na podstawie umowy o pracę, a w efekcie koszty po stronie pracodawcy nie muszą występować. Następnie Zamawiający zauważył, iż Odwołujący błędnie twierdzi, że do umowy cywilnoprawnej zawsze powinno się doliczać podatek od towarów i usług, powołując się na bliżej nieokreślone przepisy prawa podatkowego. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest bezpodstawne i całkowicie nieuzasadnione. Nie każda bowiem umowa cywilnoprawna jest obciążona VAT, który w przypadku umów pomiędzy Wykonawcą, a inspektorami nadzoru zależy od tego czy prowadzą oni działalność gospodarczą i są objęci powyższym podatkiem. Inspektorzy nadzoru w swoich oświadczeniach z dnia 30 kwietnia 2021r. załączonych do wyjaśnień Wykonawcy z 27 maja 2021 r. wskazali, że stawka ich wynagrodzenia będzie wynosiła 24 złote brutto za jedną godzinę pracy. Następnie Wykonawca w swoim piśmie z dnia 7 lipca 2021r. oświadczył, że w deklarowanej roboczogodzinie brutto uwzględnił stawkę VAT. W tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego należy uznać, że art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp nie znajduje zastosowania. Przepis ten bowiem dotyczy sytuacji gdy sam Odwołujący jako płatnik odprowadza za pracownika do właściwych organów podatki oraz składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a w przedmiotowym przypadku (prowadzenie jednoosobowej działalności gospodarczej przez inspektora nadzoru) to sam podatnik (inspektor nadzoru) rozlicza się z Urzędem Skarbowym i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Innymi słowy przepis dotyczący wymogu określenia wynagrodzenia wyższego niż minimalne wynagrodzenie za pracę dotyczy obciążeń publicznoprawnych, które ponosi sam pracodawca, nie dotyczy zaś umów z inspektorami nadzoru, którzy prowadzą jednoosobowe działalności gospodarcze, wystawiają na Wykonawcę faktury VAT, a jednocześnie samodzielnie ponoszą wszelkie koszty swojej działalności. Zamawiający stwierdził, że wbrew stanowisku Odwołującego kwota 24 złote brutto, jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę określone rozporządzeniem, zgodnie z którym minimalna stawka wynagrodzenia za pracę wynosi 18,30 złotych brutto, a nawet przy założeniu, że do tej kwoty należy doliczyć podatek VAT w stawce 23%, wynagrodzenie wynosiłoby 22,50 złotych brutto. Wykonawca zatem zaoferował kwotę wyższą niż minimalne wynagrodzenie określone rozporządzeniem. Odwołujący swoje błędne wyliczenia przeprowadził po doliczeniu kosztów pracodawcy, zapominając jednak, że w przypadku wystawiania przez inspektorów nadzoru faktur VAT takie nie występują. Bezzasadne są wyliczenia Odwołującego odnoszące się do przewidywanych ustawowych minimalnych cen w 2022 r. Zamawiający bada oferty w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa, a w § 10 ust. 1 pkt 1.10 wzoru umowy Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, co też pozostaje w zgodzie z art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, iż wymaga zatrudnienia specjalistów, nie pozostaje w bezpośredniej korelacji z faktem wyższego wynagrodzenia niż minimalne. Przy kalkulacji ceny nie można abstrahować od podstawowych zasad ekonomii, m.in. podaży i popytu, a także od pozostałych właściwych dla danego wykonawcy cechach, które wpływają na obniżenie ceny. Wykonawca w swoich pismach z 27 maja 2021r. oraz z 7 lipca 2021r. w przekonaniu Zamawiającego obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia były rzeczowe i konkretne, jasne i spójne, poparte dowodami. Zamawiający nie miał żadnego powodu, co więcej nie był uprawniony do kwestionowania oświadczeń inspektorów nadzoru, że wykonają swoją pracę za stawkę roboczogodziny 24 złotych brutto. Nie jest to wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, ale samych inspektorów nadzoru, a skoro twierdzą, że pracę za takie wynagrodzenie wykonają, to Zamawiający pozostaje w usprawiedliwionym przekonaniu, że zadanie inwestycyjne zostanie zrealizowane prawidłowo z zachowaniem zasad należytego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca w sposób przekonujący wskazał na inne czynniki powodujące obniżenie ceny, tj. m.in. posiadanie własnych środków transportu z instalacją LPG, posiadanie własnego zaplecza sprzętowo-biurowego. Przystępujący wykazał również, że równolegle posiada inne zlecenia nadzoru i usługi tożsame na terenie okolic Poznania, zatem koszty stałe jest w stanie rozłożyć na większą ilość kontraktów. Nadto w szczegółowej kalkulacji w sposób rzetelny Wykonawca przedstawił koszty realizacji, wykazując jednocześnie swój zysk na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym. Cenę oferowaną przez Wykonawcę należało zatem uznać za realną i wiarygodną, pozwalającą wykonać umowę w sprawie zamówienia publicznego w sposób należyty przy jednoczesnym osiągnięciu zysku przez Wykonawcę. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu został dokonany w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa, a odwołanie jest bezzasadne. Wykonawca Cony Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”),wypełniając wymogi ustawowe, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w tym pisma zawierające wezwanie Przystępującego do wyjaśnień ceny oraz udzielonych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona jako następna po ofercie wykonawcy CONY sp. z o.o., a zatem w wyniku uwzględnienia odwołania uzyska on przedmiotowe zamówienie. Brak pozyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego szkody w postaci utracenia zysku z realizacji zamówienia oraz utracenia kosztów poniesionych przez Odwołującego w związku z udziałem w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, miałby szansę uzyskać zamówienie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przepisu tego wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zachowuje aktualność stanowisko, że wezwanie do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny, które wykonawca wezwany do wyjaśnień, dla uniknięcia odrzucenia jego oferty, powinien obalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie przedmiot sporu dotyczy ceny za roboczogodzinę pracy inspektorów nadzoru przewidzianej przez Przystępującego w kwocie 24 złote brutto. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że jest to cena, która z uwagi na przedmiot zamówienia może być oceniana samodzielnie, jako istotna część składowa, niezależnie od tego czy przekłada się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia, bowiem dotyczy wynagrodzenia specjalistów dedykowanych do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego cena 24 zł za roboczogodzinę pracy inspektorów nadzoru nie uwzględnia kosztów pracodawcy i obciążeń publicznoprawnych, a przez to jest ceną rażąco niską. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego nie jest to cena rażąco niska. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż cena rażąco niska to w szczególności taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. W przypadku uznania przez zamawiającego, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty, jest on zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem i rzetelną analizą otrzymanych wyjaśnień oraz złożonych przez wykonawcę dowodów. W sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części składowe zaoferowanej ceny, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia kosztów jest w pełni uzasadnione. To wykonawca ponosi ryzyko udzielenia nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnień ceny wszczętej na postawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia w wyniku analizy przeprowadzonej przez zamawiającego, że wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, przez co, zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, które zachowuje aktualność, są traktowane tak, jakby nie były złożone, lub nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Izba dokonuje oceny dokonanej przez zamawiającego analizy otrzymanych wyjaśnień i poprawności wniosków z niej płynących. Oceny rzetelności kalkulacji ceny oferty dokonuje się z uwzględnieniem okoliczności związanych z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz możliwości indywidualnych kalkulacji wykonawcy, tj. uwzględniających zarówno przedmiot zamówienia, jak i charakterystyczne dla wykonawcy sprzyjające okoliczności, pozwalające na poczynienie oszczędności, przy jednoczesnym zapewnieniu należytego wykonania zamówienia. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy zauważenia wymaga, że Przystępujący pismem z 21 maja 2021 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przy jednoczesnym wskazaniu, że cena całkowita jego oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W wezwaniu Zamawiający podał m.in., iż oczekuje wyjaśnień, dowodów w szczególności w postaci szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, dotyczącej podstawowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny poprzez wypełnienie załącznika nr 1, w którym wymagał podania m.in. stawki roboczogodziny, ilości godzin pracy wraz z czasem dojazdu dla każdego inspektora nadzoru, uwzględniające czynności nadzoru wykonywane poza placem budowy wynikające z postanowień umowy, kalkulacje kosztów dojazdu, koszty utrzymania biura, koszt podatków i składek ZUS, koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, wysokość zysku, inne koszty (jeżeli występują, wskazać jakie). Z wezwania wynika, że wykonawca powinien udokumentować, że składowe oferowanej ceny są realne, racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z wypełnionym według wzoru opracowanego przez Zamawiającego załącznikiem w postaci kalkulacji kosztów oraz dowodami. Następnie pismem z 2 lipca 2021 r. Zamawiający wystąpił do Przystępującego z prośbą o potwierdzenie, że w przyjętej stawce 24 zł za godzinę pracy wskazanych inspektorów nadzoru została doliczona deklarowana stawka VAT. W piśmie z 7 lipca 2021 r. Przystępujący potwierdził, że we wskazanej przez niego stawce 24 zł brutto za godzinę pracy doliczył deklarowaną stawkę VAT. Zamawiający uznał otrzymane wyjaśnienia za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w ofercie Wykonawcy rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego w przedmiocie oceny otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień. Nie jest sporne, że Zmawiający nie wymagał, aby osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2020 poz. 1333) inspektorzy nadzoru inwestorskiego są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie. Oznacza to, że Przystępujący nie był obowiązany do zatrudniania tych osób na podstawie umowy o pracę. Jak wynika z treści wyjaśnień oraz stanowiska Przystępującego na rozprawie, osoby, których wynagrodzenia dotyczy spór, będą zatrudnione na umowę współpracy, są to osoby prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, które samodzielnie ponoszą koszty obciążeń publiczno-prawnych. Z kalkulacji kosztów załączonych do wyjaśnień wynika, że stawka 24 zł za roboczogodzinę pracy inspektora nie dotyczy inspektorów nadzoru wszystkich branż. Występują także wyższe stawki. Do wyjaśnień z 27 maja 2021 r. zostały dołączone cztery oświadczenia osób, które wskazały, że jeżeli przedmiotowe zamówienie zostanie udzielone Cony Sp. z o.o. będą wchodziły w skład zespołu wykonującego zamówienie na stanowisku inspektora wskazanej przez nie branży za stawkę za godzinę ich pracy w wysokości 24 zł brutto. W oświadczeniu zostało zamieszczone zobowiązanie tych osób do nie ujawniania zasad współpracy osobom trzecim. Stawka w tej wysokości, nawet po odjęciu podatku od towarów i usług w maksymalnej wysokości, jest stawką wyższą niż minimalna stawka wynikająca z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 15 września 2020 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 poz. 1596), która wynosi 18,30 zł. Nie jest to więc stawka, która byłaby niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wskazuje to, że Zamawiający zasadnie uznał, iż Przystępujący wykazał, że przyjęta w kalkulacji oferty stawka za godzinę pracy jest realistyczna i nie narusza obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że stawka ta nie jest możliwa do zastosowania dla tej grupy specjalistów. Bez wątpienia chodzi o wykwalifikowane osoby, jednak nie zostało wykazane, aby nie było możliwe, aby w ramach umowy współpracy osoby te nie mogły zgodzić się pracować za sporną stawkę. Złożony przez Odwołującego wydruk bez wskazania, z jakiej strony pochodzi, dotyczący minimalnej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie w 2021 r., z którego wynika, że wynosi ono 23,43 zł, nie może być uznany za dowód obalający oświadczenia własne ww. osób zainteresowanych wykonaniem przedmiotowych usług. Również podniesiony na rozprawie argument, że Odwołujący przewidział dla tych osób wyższą stawkę, nie może przekonać, że nie jest możliwe pozyskanie osób do współpracy za niższą stawkę, niż przewidział Odwołujący, np. w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w wyjaśnieniach Przystępującego. Jak słusznie zauważył Zamawiający ceny wyznaczane są nie tylko poprzez fakt zatrudniania specjalistów, ale także m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Nadto zauważenia wymaga, że wyjaśnienia Przystępującego w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, zawierają wycenę wszystkich wymaganych przez Zamawiającego składników wyceny, w tym dojazdów, utrzymania biura, obciążeń publiczno-prawnych, ubezpieczeń, a także zysk i rezerwę na nieprzewidziane zdarzenia. W wyjaśnieniach znalazły się m.in. informacje dotyczące posiadanego przez Wykonawcę portfela zleceń oraz możliwości optymalizacji zatrudnienia, jak też negocjonowania konkurencyjnych stawek. Całkowita cena oferty nie jest kwestionowana przez Odwołującego. W związku z tym należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia, sporna stawka wynagrodzenia jest zgodna z obowiązującymi przepisami, uznając je za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie wystąpiła wskazana w odwołaniu przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji nie zostało wykazane, aby wybór jej oferty był niezgodny z prawem. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej przez niego przed zamknięciem rozprawy oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie i rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu. Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 2276/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 12 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym p​ rzez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji z siedzibą w Radomiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Netia S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….……………….…….…… Sygn. akt: KIO 2276/24 Uzasadnienie Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Radomiu (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dzierżawa elementów infrastruktury telekomunikacyjnej oraz najmu urządzeń telekomunikacyjnych niezbędnych dla sprawnego funkcjonowania jednostek organizacyjnych Policji podległych KW P zs. w Radomiu (dzierżawa cyfrowych i analogowych łączy telekomunikacyjnych) - z podziałem na Zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5”, nr ref: 31/24, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 czerwca 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 361741-2024, numer wydania: Dz.U. S:118/2024. 1 lipca 2024 r. wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale VI SW Z oraz w § 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, a także w sposób godzący w zasadę efektywności i proporcjonalności postępowania; 2.art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia, ​ o którym mowa w rozdziale VI SW Z oraz w § 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 436 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale VI SWZ oraz ​ w § 4 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z (termin uruchomienia usługi) datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin końcowy podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia tych terminów w inny sposób niż liczonego w dniach lub miesiącach od daty zawarcia umowy a także w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, ​ jako terminów zbyt krótkich i ponownie, w sposób oczywisty faworyzujący jednego ​ z wykonawców; 4.art. 487 § 2 w zw. z art. 353 1 i art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Pzp przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego ​ i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, naruszenie ​ art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieproporcjonalny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, utrudniający uczciwą konkurencję, a także naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp, przez zaniechania wskazania określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a)przewidział w § 4 ust. 1 zd. 2 wzoru umowy, możliwość wypowiedzenia umowy ​ bez podania przyczyny, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. 11 lipca 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………..….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 3309/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Krynki z siedzibą w Krynkach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 3309/24 Uzasadnienie Gmina Krynki z siedzibą w Krynkach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Remont dróg powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu na granicy: Część 1. Remont dróg powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu na granicy tj. remont DP1282B Krynki – Kruszyniany i DP1272B – ul. Bema w Krynkach. Część. 2 Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad inwestycją”, numer postępowania: DZ-271-1-31/TP2/2024, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 422321-2024, numer wydania Dz.U. S: 2023/S 117-367083, data publikacji ogłoszenia: 11 lipca 2024 r. 11 września 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. art. 99 ust. 1 i 2, 4 Pzp, 103 ust. 1-3 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, art. 137 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 3531 kc, art. 5 kc, w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na skutek dokonania modyfikacji SWZ w dniu 02.09.2024 r. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót/obowiązków objętych przedmiotem zamówienia oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także wykorzystanie dominującej pozycji organizatora przetargu i sformułowanie postanowień Umowy (§1 ust. 13 PPU) i pkt 10.1 Opisu Technicznego w sposób przenoszący na Wykonawcę obowiązek uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego od organów administracji publicznej, instytucji, podmiotów, wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, a warunkujących przyszłą realizację umowy (w tym w szczególności uzgodnień/pozwoleń konserwatorskich i decyzji administracyjnych), bez podania w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia zakresu tego obowiązku i terminu jego realizacji na etapie sporządzania oferty, co uniemożliwia Wykonawcy: a. ustalenie zakresu prac koniecznych do uzyskania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, b. ustalenie zakresu robót koniecznych do wykonania w zakresie wynikającym z ww. wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa. c. ustalenie terminu realizacji zakresu prac koniecznych do uzyskania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa Przerzucenie na Wykonawcę ww. obowiązku świadczy o tym, że Zamawiający dokonał zmiany formuły zamówienia z zamówienia w trybie „Buduj” na zamówienie w trybie „Projektuj i Buduj”, nie publikując jednocześnie programu funkcjonalno-użytkowego, służącego do opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty - szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. 2. art. 99 ust. 1 i 2, 4 Pzp, w zw. z art. 103 ust. 1-3 Pzp, art. 133 ust 1 Pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 3531 kc, art. 5 kc, w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na skutek dokonania modyfikacji SWZ w dniu 02.09.2024 r. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu prac i robót/obowiązków objętych przedmiotem zamówienia oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także wykorzystanie dominującej pozycji organizatora przetargu i: a. sformułowanie postanowień Umowy w sposób przenoszący w par. 1 ust. 1415 PPU i pkt. 10.2-10.3 Opisu Technicznego na Wykonawcę obowiązek respektowania postanowień i uwarunkowań wynikających z rozpoczętych procedur zmierzających do uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 14 PPU i pkt 10.2 Opisu Technicznego, w sytuacji, gdy Zamawiający nie opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania żadnych dokumentów lub oświadczeń, które zostały sporządzone/przekazane organom administracji publicznej, w ramach rozpoczętych procedur administracyjnych, czy instytucjom lub podmiotom o których mowa powyżej ramach uzyskiwania niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych, b. brak udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania dokumentów lub oświadczeń, które zostały sporządzone/przekazane organom administracji publicznej, w ramach rozpoczętych procedur administracyjnych, czy instytucjom lub podmiotom o których mowa powyżej ramach uzyskiwania niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych, c. brak wskazania przez Zamawiającego jednoznacznych założeń, których przestrzegać ma wykonawca na etapie sporządzania oferty w zakresie, który rozstrzygnięty zostanie w ramach uzyskiwania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU 1 PPU i pkt 10.1-10.3 Opisu Technicznego z uwzględnieniem terminu ich uzyskania oraz brak wprowadzenia do PPU mechanizmu, zgodnie z którym, w przypadku, gdy wydane przez odpowiednie organy, instytucje, podmioty warunki techniczne, opinie, uzgodnienia, zezwolenia, postanowienia i decyzje administracyjne wynikające z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego (w tym w szczególności decyzje pozwoleń wodnoprawnych, DŚU, pozwolenia lub uzgodnienia/pozwolenia konserwatorskie, decyzje zezwalające na rozpoczęcie i prowadzenia prac i robót budowlanych) różnić się będą od tych założeń, wykonawcy przysługiwać będzie prawo do zmiany umowy w zakresie odpowiadającym skutkom wynikającym z uzyskania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego i terminu ich uzyskania (w tym do zmiany terminu wykonania umowy o okres niezbędny do jej należytego wykonania oraz wynagrodzenia w razie konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych, a także zmiany wynagrodzenia w razie wydłużenia terminu obowiązywania umowy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę). d. nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew, pomimo że Zamawiający nie zamieścił w SWZ, jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek, które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny ww. prac, w szczególności nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy, mając na uwadze ograniczenia jakie niesie za sobą okoliczność ich umiejscowienia na terenie objętym strefą konserwatorską 3. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6, art. 436 pkt 1 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, art. 8 ust 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353(1) kc i art. 387 kc, art. 137 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i określenia terminu wykonania zamówienia (w wyniku dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.) w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez: a. określenie niemożliwego do dochowania terminu wykonania przedmiotu zamówienia, który to termin końcowy został określony jako 13 miesięcy od dnia podpisania umowy, zaś Zamawiający przerzucając na Wykonawcę obowiązek uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego: i. nie określił wprost w jakim terminie ma to nastąpić, nie określił wprost w jakim terminie wykonawca ma przygotować dokumenty niezbędne do uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, a także nie określił wprost w jakim terminie od uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, jednak z §2 ust. 1 PPU wynika, że uzyskanie ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych (które musi być poprzedzone przygotowaniem dokumentów niezbędnych do ich uzyskania) ma nastąpić w terminie 4 dni od dnia podpisania umowy, ponieważ Zamawiający zastrzegł, że w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy Zamawiający przekaże wykonawcy dziennik budowy, a zgodnie z art. 47g ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane organ właściwy do wydania dziennika budowy wydaje inwestorowi dziennik budowy w terminie 3 dni roboczych, ale nie wcześniej niż przed dniem, w którym 1) wykonalna stała się decyzja o: a) pozwoleniu na budowę lub rozbiórkę, 2) inwestor nabył prawo do wykonywania robót budowlanych na podstawie zgłoszenia. Z powyższego wynika, że na skutek dokonania Modyfikacji z dnia 02.09.2024 r. uzyskanie ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych (w tym przygotowanie niezbędnych dokumentów do złożenie właściwych wniosków/wystąpień o ich uzyskanie) ma nastąpić w terminie do 4 dni od dnia podpisania umowy, co jest nierealne i niemożliwe do spełnienia przez Wykonawcę, a tym samym niemożliwe jest wykonanie całego przedmiotu Umowy w terminie 13 miesięcy od dnia jej podpisania (przed modyfikacją SWZ z dnia 02.09.2024 r. termin ten był przewidziany na samo wykonanie robót budowlanych, a obecnie w terminie 13 miesięcy Wykonawca ma wykonać wszelkie czynności związane z uzyskaniem ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych (w tym przygotowanie niezbędnych dokumentów do złożenie właściwych wniosków/wystąpień o ich uzyskanie), a także zrealizować roboty budowlane). ii. ani nie przewidział przesłanek zmiany umowy w zakresie terminu jej obowiązywania w przypadku, gdy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę wystąpią opóźnienia w uzyskaniu wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU (w tym w szczególności, gdy ww. decyzje nie uzyskają waloru ostateczności z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę lub nie zostanie im nadany rygor natychmiastowej wykonalności z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę), lub w przypadku, gdy organ wprowadzi obowiązek sporządzenia raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko/obowiązek przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko lub w przypadku wystąpienia konieczności uzyskania innych decyzji administracyjnych niż wskazane w pkt XVII niniejszego odwołania, lub w przypadku, gdy Konserwator zabytków wskaże na konieczność przeprowadzenia niezbędnych badań konserwatorskich, architektonicznych lub archeologicznych (są to okoliczności niezależne od Wykonawcy), tym samym określenie ww. terminu w sposób niezgodny z naturą stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron i prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, 4. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP, art. 99 PZP, art. 103 ust. 3 i 4 PZP, art. 455 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 455 ust. 2 Pzp w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353(1) KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez zastrzeżenie w par. 6 ust. 2 PPU (w wyniku dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.), że „Wykonawca z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia ponosi ryzyko związane z wyceną i realizacją zadania, w związku z wykonaniem prac wynikających z zaleceń konserwatorskich” i że „koszty prac, o których mowa powyżej nie stanowią podstawy do dodatkowego wynagrodzenia”, co świadczy o niezasadnym i bezpodstawnym przerzuceniu na wykonawcę ryzyka finansowego i obowiązku realizacji robót zamiennych lub dodatkowych w przypadku ich zlecenia przez Zamawiającego, w sytuacji, gdy na dzień składania ofert niemożliwe jest ustalenie zakresu robót wynikających z zaleceń konserwatorskich/pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, co wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, 5. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP, art. 99 PZP, art. 103 ust. 3 i 4 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353(1) KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez zastrzeżenie w par. 1 ust. 10 pkt 17 PPU (w wyniku dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.), że Wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia zobowiązuje się do „wykonania robót zamiennych w obrębie umowy bez zmiany wartości umowy (jeżeli konieczność wykonania takich robót wystąpi)”, co świadczy o niezasadnym i bezpodstawnym przerzuceniu na wykonawcę ryzyka finansowego i obowiązku realizacji robót zamiennych w przypadku ich zlecenia przez Zamawiającego, w sytuacji, gdy na dzień składania ofert niemożliwe jest ustalenie zakresu tych robót, a także poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego za sporządzenie której wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, 6. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec określenia nierealnych terminów wykonania zamówienia i dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. 16 września 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 686/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………..... Sygn. akt: KIO 686/25 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Wojewódzki Im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa i rozbudowa szpitala na potrzeby Centralnego Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Centralnej Sterylizatorni, Oddziału Neurologii z Pododdziałem Udarowym w Szpitalu Wojewódzkim im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie w ramach Projektu KPO D1.1.1” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 14 lutego 2025 roku pod nr 100669-2025. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu wniósł odwołanie, od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego, zarzucając naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 353(1) KC w zw. z art. 387 KC poprzez ustalenie w rozdziale 4 SW Z oraz w §10 ust. 1 Wzoru Umowy terminu wykonania zamówienia wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie do dnia 15 czerwca 2026 r. jako terminu określonego w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2. naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 484 § 2 KC i art. 473 § 1 KC. Poprzez ustalenie w § 18. Wzoru Umowy następujących kar umownych i ich zasad naliczenia: a. w przypadku zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 0,5 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy. Kara umowna nie może przekraczać 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy. W przypadku, gdy kara umowna osiągnie wartość 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzega sobie ponadto prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. b. Kara za zwłokę w usunięciu wad i usterek 0,3% wartości zamówienia brutto co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji sprawia, że wykonawcy są zobowiązani do uwzględniania tych okoliczności w swoich ofertach, a co z kolei oznacza, że Zamawiający nie uzyska najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów gospodarczych, które mógłby uzyskać ustalając poziomy kar umownych na poziomie adekwatnym do okoliczności i jednocześnie stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz jest postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 3.naruszenie art. 647 KC, art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC, 5 KC, 471 KC w związku z art. 8 ust. 1 PZP, 16 ust. 1 PZP, 99 ust. 1 i 4 PZP, 431 PZP poprzez przekroczenie granicy swobody umów oraz ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z powołanymi przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu, a także w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co prowadzi do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, poprzez: wprowadzenie postanowień umownych uzależniających Odbiór końcowy od braku istnienia jakichkolwiek wad, czego konsekwencją jest, że przedmiot umowy przy Odbiorze końcowym inwestycji nie może być dotknięty jakimikolwiek wadami, nawet nieistotnymi (czyli takimi, które nie uniemożliwiają użytkowania budynku), co prowadzi do odbioru bezusterkowego, który stanowi naruszenie przepisów kodeksu cywilnego (art. 647 kc w zw. z art. 58 § 1 kc) i istoty umowy o roboty budowlane. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania – na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o - dokonanie zmiany SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami odwołania tj: Uwzględniając powyższe Odwołujący wnosił o: Ad 1. - ustalenie w rozdziale 4 SW Z oraz w §10 ust. 1 Wzoru Umowy terminu wykonania zamówienia wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie jako jednostki czasu tj. min 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy o zamówienie publiczne. alternatywnie - ustalenie w rozdziale 4 SW Z oraz w §10 ust. 1 Wzoru Umowy terminu wykonania zamówienia wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie do dnia 24.12.2026r. (zgodnie z przedstawionym harmonogramem + 1 miesiąc zapasu na potencjalne wydłużenie procedury postępowania przetargowego) Ad. 2. Modyfikację w § 18. Wzoru Umowy kar umownych i ich zasad naliczenia: a)w przypadku zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 0,01 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy. Kara umowna nie może przekraczać 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy. W przypadku, gdy kara umowna osiągnie wartość 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzega sobie ponadto prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. b. Kara za zwłokę w usunięciu wad i usterek 0,01% wartości zamówienia brutto Ad 3. wprowadzenie we Wzorze umowy - § 13 ust 19 modyfikacji brzmienia postanowienia na: 19.Z czynności odbioru sporządza się protokół, który powinien zawierać ustalenia poczynione w toku odbioru. Odbiór końcowy jest dokonany na podstawie protokołu odbioru końcowego bez uwag lub po potwierdzeniu w w/w protokole usunięcia wszystkich istotnych wad i usterek w nim stwierdzonych. Podpisanie bezusterkowego protokołu odbioru końcowego nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności w okresie gwarancji i rękojmi albo innych roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem Umowy. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2025 r. (pismo z dnia 4 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2025 r. (pismo z dnia 12 marca 2025 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 24 lutego 2025 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………....... …

…Sygn.akt KIO 1139//25 WYROK Warszawa dnia 22 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 14 kwietnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2025r. przez odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wolanów ul. Radomska 20, 26-625 Wolanów z udziałem przystępującego Konsorcjum: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą STW INVESTMENT K.S. - Lider i W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K” W.S. - Partner na adres Jawór 44 A, 28-305 Sobków po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wybranej oraz nakazuje ponowne badanie, ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Wolanów ul. Radomska 20, 26-625 Wolanów kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: „Rozbudowy istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów”. Postępowanie prowadzone pod numerem postępowania: W IR.271.1.2025.KG; Data i numer ogłoszenia: 21.01.2025r.; 2025/BZP 00052819 ODWOŁANIE WYKONAWCY PATENT BUD Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) niniejszym wnosi ww. postępowaniu odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę: 1/ Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków 2/ Członek Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków (dalej „Konsorcjum”) Termin wniesienia odwołania: Wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych (a zatem stosuje się termin 5-cio dniowy). Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 20 marca 2025r. Zamawiający przesłał w tym dniu informację, że wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum firm: 1/ Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków 2/ Członek Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 513 pkt 1) w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) oraz w związku z art. 509 ust. 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokonania wpisu od odwołania upływa 25 marca 2025r. Zamawiającemu zarzucam: 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków z uwagi na brak złożenia podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2. Naruszenie art. 239 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków, podczas gdy oferta ta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez Zamawiającego w zakresie spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków nie podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ; 4. Naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; 2. Dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem ofert odrzuconych; lub 3. Dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 5. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od Zamawiającego wykonania czynności zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu. UZASADNIENIE Zamawiający w dniu 20 marca 2025r. poinformował Odwołującego, że po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu pod nazwą: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów Zamawiający, jako najkorzystniejszą uznał ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w SW Z w Rozdziale II pkt. 7.1 ppkt 4) lit. a) wskazał, że: „ Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100m o wartości min. 650 000,00 zł brutto - załącznik nr 5 do SW Z. ” W załączniku nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowalnych w tabeli pt. „informacje potwierdzające spełnienie warunku - przedmiot zamówienia z określeniem zakresu wykonanych prac" Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wskazało następujące zadanie: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 p.n.: „Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Odnosząc się z kolei do wskazania zakresu wykonanych prac Konsorcjum w Załączniku nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowlanych podało następującą informację: „zakres zgodnie z poświadczeniem wykonania robót”. Przechodząc do dalszej analizy należy odnieść do dokumentu dołączonego przez Konsorcjum do oferty, tj. Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r. wystawionego przez Zakład Usług Wodno - Melioracyjnych i Rekultywacji Sp. j. M.S., A.G., z którego wynika następujący zakres prac: I. ADAPTACJA TERENU JAKO NATURALNY TEREN ZALEWOWY 1.Czasza zbiornika 1.1Roboty przygotowawcze, roboty ziemne, umocnienia -ścinanie drzew -oczyszczenie terenu po wykarczowaniu -wykonanie geokraty z wypełnieniem humusem -wykonanie umocnienia skarp wykopów płytami ażurowymi -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie płotków z kiszek faszynowych -wykonanie narzutu kamiennego na skarpach, na geowłókninie -umocnienie skarp płytami ażurowymi 2.2Rowy dopływowe: -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów II.KONSERWACJA POTOKU PÓŁNOCNEGO 1. Nowe koryto rzeki - Potok Północny 1.1 Koryto w czaszy zbiornika, koryto rzeki -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -palisada z kołków i słupków oporowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -wykonanie koszy z siatki stalowej ocynkowanej -budowa faszynady -wykonanie narzutu kamiennego -wykonanie płotków faszynowych, humusowanie skarp III.KANAŁ OPŁYWOWY -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie opasek z kiszek faszynowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -rozbiórka umocnień z kiszek faszynowych Z powyższego Poświadczenia nie wynika, aby Konsorcjum spełniło warunek jakiego wymagał Zamawiający w SW Z, mianowicie „wykonanie co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Podkreślić należy, że z przytoczonego warunku SW Z jednoznacznie wynika, że Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że skarpy zostały umocnione narzutem kamiennym, a narzut kamienny powinien być wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Oba te warunki powinny być spełnione łącznie. Jak wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2024r. (KIO 438/24) „ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia.” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący, wskutek dokonania przez Zamawiającego w dniu 11 marca 2025r. pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum, poinformował Zamawiającego pismem z dnia 14.03.2025r., o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum oraz braku jej odrzucenia, podczas gdy nie spełniała ona warunków SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział II pkt. 7 SW Z) i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący do pisma dołączył dokumentację postępowania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. To właśnie na tę inwestycję Konsorcjum powołało się na wykazanie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że ta dokumentacja postępowania, na które powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału jest dostępna pod linkiem: https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-jakosciwody-i-bioroznorodnosci- zminimalizowanie-przeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-projektu-life14-cca-pl- 000101p-n-adaptacj a-do-zmian-klimatu-poprzez-zrown-2/ Odwołujący wskazał w ww. piśmie, że z dokumentacji tej nie wynika, aby w zakres prac do wykonania wchodziły prace, których wykazania oczekiwał Zamawiający w SW Z. I tak w Projekcie Budowlanym, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu na str. 6 czytamy: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym ”(uwaga: nie płotkiem faszynowym, jak wymaga SWZ). Idąc dalej, na str. 14 ww. Projektu w tabeli - Koryto cieku Potok Północny poz. 8 widnieje zapis: „ubezpieczenie stopy skarpy - płotek faszynowy, przy skarpach wklęsłych palisada” (uwaga: stopa skarpy a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Z kolei na str. 18 ww. Projektu czytamy: „Stopy dna umocnione płotkiem o wysokości 0,3 m” (uwaga: stopa dna, a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Powyższe zapisy zostały powtórzone w Projekcie Budowlanym, Tomie II - Projekcie architektoniczno - budowlanym na str. 5, 7, 10, czy 15. Natomiast na str. 17 Tomu II Projektu w pkt 3.6 - Budowa rowów opaskowych widnieje zapis: „ubezpieczenie skarp i dna poprzez humusowanie z obsiewem trawą oraz stabilizacją płytami ażurowymi gr. 8 cm na geowłóknienie z wypełnieniem humusem i obsiewem trawą; odcinek w wykopie przy ul. Olsztyńskiej - płyty ażurowe do rzędnej 166,00 m npm a powyżej obsiew z humusowaniem gr. 5 cm” (uwaga: humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp, nie płotki z kiszek faszynowych). Również ze schematów umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno budowlanego oraz Tabeli przedmiarów Grupa C - Rzeka nie wynika, aby warunek postawiony w SW Z został spełniony przez Konsorcjum. Podobnie z Kosztorysu powykonawczego dla inwestycji nie wynika, że oba warunki, czyli umocnienie skarp narzutem kamiennym i wykonanie tego umocnienia w postaci narzutu kamiennego w płatkach z kiszek faszynowych były spełnione łącznie. I tak wykonanie narzutu kamiennego zgodnie z Kosztorysem powykonawczym było wykonywane w materiałach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, umacnianie skarp wykopów i nasypów następowało płytami ażurowymi na geowłókninie, włókniną syntetyczną, humusowaniem z obsiewem lub kamieniami wtopionymi w beton. Dowód: -Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 6 do odwołania); -Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany (załącznik nr 7 do odwołania); -Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego (załącznik nr 8 do odwołania); -Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka (załącznik nr 9 do odwołania); -Kosztorys powykonawczy (załącznik nr 10 do odwołania); Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniało warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1 ppkt 4) lit. a) SW Z i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Następnie pismem z dnia 14 marca 2025r. Zamawiający, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowego środka dowodowego. W wezwaniu Zamawiający wskazał: „ (...) po dokonaniu ponownej analizy przedstawionych dokumentów złożonych w dniu 10 marca 2025r. tj. w przedstawionych środkach dowodowych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający doszedł do wniosku, że nie spełniają Państwo wymagań stawianych przez Zamawiającego w SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia. W załączonym jako podmiotowy środek dowodowy poświadczeniu wykonania robót oraz protokole odbioru robót brak jest informacji o tym, że podmiot udostępniający zasoby wykonał roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z powyższego wynika, że Zamawiający doszedł do wniosku, po analizie przedłożonej mu dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, że Konsorcjum nie spełniło wymagań Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia warunku doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowego środka dowodowego Konsorcjum pismem z dnia 18 marca 2025r. wskazało, że: „treść złożonego poświadczenia (...) wskazuje na fakty wprost przeciwne ww. stwierdzeniu, gdyż wśród zakresu robót wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby jest wymieniane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Konsorcjum, bowiem w żadnym punkcie Poświadczenia nie jest wskazane, że oba warunki zostały spełnione łącznie, tzn. czyli że podmiot udostępniający zasoby wykonał „umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z Poświadczenia wynika, że podmiot udostępniający zasoby na inwestycji wykonał płotki z kiszek faszynowych oraz wykonał narzut kamienny na skarpach na geowłókninie, ale nie wynika z niego, że ten narzut kamienny na skarpach był wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Dalej z Poświadczenia wynika, że umocnienie skarp nastąpiło płytami ażurowymi (pkt I ppkt 2.1 Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r.). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, że z dokumentacji postępowania na zadanie pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, do której Zamawiający miał dostęp wynika, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum. Odwołujący podnosi - na co również powoływało się Konsorcjum - że, Zamawiający mógł w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócić się bezpośrednio do Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o.o., jako inwestora, o udzielenie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie niezbędnym dla oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 sierpnia 2021r., sygn. akt KIO 1862/21 „zadaniem Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest rzetelne i wnikliwe przeprowadzenie badania ofert i składanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powinien zasłaniać się argumentacją, że na etapie oceny dokumentów nie posiadał określonych informacji o realizowanej inwestycji i uzyskał ją dopiero na etapie odwołania. W razie konieczności Zamawiający winien poddać informacje ocenie i zwrócić się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych o przedstawienie informacji w tym zakresie”. Tymczasem Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi Konsorcjum z dnia 18 marca 2025r. na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Konsorcjum w piśmie z dnia 18 marca 2025r. powołało się na dotychczas złożone dokumenty na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (tj. Wykaz robót, Protokół odbioru końcowy robót, Poświadczenie) oraz dołączyło Opinię techniczną rzeczoznawcy W.N. z dnia 17 marca 2025r. Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że w jego ocenie Zamawiający przyjął zawężającą definicję „zbiornika wodnego”. Konsorcjum wskazało, że w treści warunku Zamawiający napisał „z umocnieniem skarp ...”, a nie „z umocnieniem skarp zbiornika Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że takie rozumienie warunku jest nielogiczne, gdyż treść warunku należy interpretować w całości, a nie jego poszczególne zwroty. Skoro Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeśli wykona „co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” to oczywistym jest, że chodzi o umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych właśnie tego zbiornika wodnego, a nie rzek czy innych cieków wodnych. Z dołączonej przez Konsorcjum do wyjaśnień opinii technicznej wynika, że: „umocnienie skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest równoznaczne z umocnieniem skarp rzek, cieków wykonanych tą samą technologią” Jednakże Odwołujący podtrzymuje, że technologia wykonania umocnienia skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest inna niż technologia umocnienia skarp rzek, cieków wodnych. Odwołujący przedstawia w tym zakresie opinię, która stanowi załącznik nr 4 do odwołania. Dla zobrazowania różnicy w technologii wykonania ww. umocnień Odwołujący dołącza zdjęcia z wykonania umocnień w obu technologiach, które stanowią załącznik nr 5 do odwołania. Podnieść również należy, że Konsorcjum powołuje się na orzecznictwo KIO wskazując, że „w orzecznictwie Izby można znaleźć przykłady spraw świadczących o szerokim podejściu do zbiornika wodnego” jednakże, Konsorcjum nie wyartykułowało jasno i wyraźnie, że przytoczone cytaty z tych wyroków wskazują, że to Zamawiający w tych postępowaniach przyjmowali tak szerokie rozumienie „zbiornika wodnego” określając, co należy rozumieć przez to pojęcie. Dowód: -Opinia z dnia 21.03.2025r., (załącznik nr 4 do odwołania); -Zdjęcia technologii umocnienia skarp (załącznik nr 5 do odwołania) W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. drogą e-mailową zwrócił się do projektanta z prośbą o pisemną opinię w sprawie spełnienia przez Konsorcjum wymaganego przez Zamawiającego warunku w przedstawionych środkach dowodowych oraz odniesienia się do zastrzeżeń Odwołującego, co do tych środków. W odpowiedzi projektant wskazał że: „z przedstawionych materiałów nie wynika jednoznacznie wskazanie czy Oferent (Konsorcjum) spełnia w zakresie technicznym wymóg stawiany w postepowaniu (...). Oferent wykazał natomiast, że wykonywał prace polegające na: umocnieniu narzutem kamiennym w materacach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, wykonywanie płotków faszynowych, umocnienie skarp włókniną syntetyczną, wbijanie palików, wykonywanie opasek z kiszek faszynowych. Prace te stanowią jedynie czynności składowe robót jakie należy wykonać przy umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych ”. Z powyższego wynika, że sam projektant nie potwierdził, że Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu. Dalej w opinii czytamy: „umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest zamiennikiem, stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach na podkładzie z faszyny, obecnie zamienianego na podkład z geowłókniny Odwołujący podkreśla jednak, że Zamawiający w SW Z nie dopuszczał rozwiązań zamiennych. Ponadto z projektowanych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 10 do SW Z w § 16 dotyczącym zmian umowy zmiana technologii wykonania robót, w szczególności poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych wymagała zgody Zamawiającego w postaci aneksu do umowy. Odwołujący podnosi również, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest rozwiązaniem dużo tańszym niż umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Dowód: - Opinia projektanta 19 marca 2025r. (dowód w aktach sprawy) Na marginesie Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum pierwotnie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dołączyło do oferty Wykaz robót budowlanych, w którym wskazało inwestycję realizowaną dla Nadleśnictwa Dobieszyn, ul. Dobieszynek 7, 15 - 804 Stromiec pn.: „Budowa zbiornika wodnego Budy Augustowskie realizowanego w ramach projektu pn.: Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych ”, dz. ew. nr 72/2, 73/3, 79, 78/2, m. Grabowy Las, gmina Stromiec’’. Do Wykazu robót budowlanych Konsorcjum dołączyło Protokół odbioru komisyjnego robót nr 1 z dnia 31 marca 2023r. oraz referencje wystawione przez Nadleśnictwo Dobieszyn z dnia 20 września 2023r. Z referencji tych nie wynika, że podmiot realizujący to zadanie zrealizował go w sposób należyty (czego wymagał Zamawiający wzywając Konsorcjum do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 27 lutego 2025r.). Ponadto z Wykazu robót budowlanych nie wynikał zakres zrealizowanych na tej inwestycji robót, który wykazywałby spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu (czego również wymagał Zamawiający wzywając Konsorcjum do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 27 lutego 2025r.). W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum pismem z dnia 5 marca 2025r. do wyjaśnienia złożonych referencji i protokołu odbioru komisyjnego robót. Zamawiający wezwał Konsorcjum do przedstawienia dowodów potwierdzających, że w ramach przedstawionych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych zostały wykonane roboty potwierdzające spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 marca 2025r. wskazało na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 10.06.2022r., KIO 1322/22) zgodnie z którym, rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy (...). Odwołujący jednak wskazuje, że referencje wystawione przez Nadleśnictwo Dobieszyn poświadczało jedynie zrealizowanie inwestycji. Nie potwierdzały natomiast, że inwestycja została zrealizowana w sposób należyty. Ponadto Konsorcjum podniosło w piśmie, że nie jest dla niego zrozumiałe, dlaczego Zamawiający wzywa go do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający poinformował w wezwaniu z dnia 5 marca 2025r., że Konsorcjum nie wskazało zakresu prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby i wezwał je do przedstawienia dowodów potwierdzających jego spełnienie. Konsorcjum bezsprzecznie zrozumiało wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego, bowiem przedstawiło nowy Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazało już na zakres prac wykonanych przez podmiot udostępniający, mianowicie Konsorcjum wskazało: „zakres - zgodnie z przedłożonym poświadczeniem wykonania robót”. Wraz z nowym Wykazem robót budowlanych Konsorcjum, na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło Poświadczenie z dnia 25 listopada 2022r. oraz Protokół Końcowego Odbioru Robót z dnia 03.11.2022r. dla inwestycji pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym ” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum również tymi dokumentami nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną w pierwszej części pisma. Reasumując, Odwołujący podkreśla, że Zamawiający dokonał błędnej oceny ofert z uwagi na brak wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez Konsorcjum jako najkorzystniejszą, a wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza (gdyż oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu) i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty Konsorcjum Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Wskutek zaskarżonych czynności/zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Szkoda jaką może ponieść Odwołujący jest bezpośrednią konsekwencją zaskarżonych czynności, gdyż powoduje - w razie uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego - brak uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Wpis od odwołania został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych - zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (dowód w załączeniu). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp (dowód w załączeniu). Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Załączniki: 1/ Wydruk z KRS Odwołującego 2/Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 3/Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu 4/ Opinia z dnia 21.03.2025r. 5/ Zdjęcia technologii umocnienia skarp 6/Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu 7/Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany 8/ Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego 9/ Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka 10/Kosztorys powykonawczy Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów” Numer postępowania: WIR.271.1.2025.KG Data i numer ogłoszenia: 21.01.2025r.; 2025/BZP 00052819 Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego Przystępujący zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który złożył ofertę i jest to oferta wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza. W przypadku oddalenia zarzutów odwołania oraz wobec wyboru oferty Przystępującego, Przystępujący będzie mógł podpisać umowę w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Jednocześnie wnoszę o oddalenie odwołania, jako całkowicie bezpodstawnego. Kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia, Przystępujący otrzymał w dniu 25.03.2025 r., stąd niniejsze przystąpienie jest wnoszone w terminie zakreślonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP. Kopia niniejszego przystąpienia została przesłana do Zamawiającego oraz Odwołującego, stosownie do art. 525 ust. 2 PZP. Uzasadnienie Przystąpienia Wywody Odwołującego stanowią błędną i niezgodną z faktami polemikę z prawidłowymi, zgodnymi z ustawą Pzp czynnościami Zamawiającego. W pierwszej kolejności Przystępujący odniesie się do dowód przedłożonych przez Odwołującego i wysuwanych na ich podstawie twierdzeń. I tak: Odwołujący przedłożył wybiórczy materiał dowodowy, dobierając jego fragmenty tak, by sprawić wrażenie, iż na inwestycji zrealizowanej na rzecz Wodociągów Miejskich w Radomiu sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, miały rzekomo nie zostać zrealizowane roboty obejmujące umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Dla wykazania, iż Odwołujący nie przedstawia całościowego i rzeczywistego stanu rzeczy, a tym samym dla obalenia twierdzenia, jakoby na ww. inwestycji nie były zrealizowane roboty obejmujące umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych Przystępujący wskazuje na: 1)Dokument przedstawiający szczegóły wymaganych na ww. inwestycji umocnień, tj.: Projekt wykonawczy (Dowód nr 1). W treści ww. dowodu przy przekroju: X2-X2 wskazany jest następujący zakres robót: „Umocnienie faszynowe z narzutem kamiennym (wapienno-dolomitowym frakcji 0,3 m - 0,5 m) Zastosowanie żywych zrzezów wierzbowych co ok. 5-10 m.”. Jak wynika z ww. rysunku, w środku czasy zbiornika wrysowana jest rzeka, na której od strony skarp wklęsłych (kolor brązowy na planie) wykonane jest zgodnie z opisem odcinkowe umocnienie faszyną z narzutem kamiennym. 2) Dokument zawierający opis Projektu wykonawczego (Dowód nr 2). Na str. 6 Opisu PW, wskazano, że: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego, w tym w obszarze czaszy zbiornika, na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym” Na str. 9 Opisu PW, poz. 6 i 8 Tabeli, wskazano na: ubezpieczenie skarp wklęsłych - brzegosłon płaski z narzutem kamiennym i dodatkowo płotki faszynowe przy skarpach wklęsłych. Na str. 15 Opisu PW opis wymaganych umocnień także wskazuje na umocnienie narzutem kamiennym z płotkiem faszynowym w dnie skarpy. Dla zobrazowania wybiórczego podejścia Odwołującego i wysuwania przez Odwołującego błędnych, dopasowanych pod własną tezę wniosków, Przystępujący przedkłada ww. materiał z zaznaczeniami (kolor żółty - fragmenty wybrane przez Odwołującego; kolor czerwony - całościowy opis pozycji przedstawiający rzeczywisty stan rzeczy; kolor fioletowy - opis umocnienia skarp wklęsłych rzeki). 3)Przedmiar (Dowód nr 3). Z treści tego dokumentu również wynika, iż w zakres i sposób wymaganych umocnień wchodziło umocnienie z kamienia, faszynady i płotków. Odwołujący opiera zarzuty odwołania na przyjętej przez siebie interpretacji warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie należy wskazać, że w 2024 r. Zamawiający przeprowadził postępowanie pn. „Rozbudowa stawu nr 3 na dz. ewid. 303/5 oraz wykonanie rowu chłonnego na dz. ewid. nr 415”, nr WIR.271.13.2024.KG. W ww. postępowaniu Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu wymagał doświadczenia w wykonaniu „co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego o powierzchni co najmniej 1000 m2, o wartości min. 300 000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100)”. W zakres robót objętych ww. zamówieniem wchodziło umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Posiadanie doświadczenia w umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie było jednak w ogóle brane pod uwagę dla uznania, że posiada się doświadczenie wystarczające do realizacji tego rodzaju roboty budowlanej. Przetarg z 2024 r. wygrał Odwołujący. Dowód nr 4, 5 i 6 - SW Z postępowania z 2024 r., nr W IR.271.13.2024.KG.; Przedmiar; Informacja o wyniku postępowania. Przystępujący przytacza powyższy rys historyczny, gdyż Odwołujący próbuje interpretować warunek udziału w postępowaniu z obecnie trwającego postępowania w taki sposób, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych wykonane w sposób, jaki miał miejsce w trakcie realizacji zadania z 2024 r., ma być jedynym dopuszczalnym doświadczeniem uprawniającym do uzyskania obecnego zamówienia. W poprzednim postępowaniu z 2024 r. w przedmiarach wskazano m.in. na roboty polegające na wykonaniu „narzutu kamiennego w płotkach bez podkładu z faszyny, płotki plecione z faszyny” (poz. 1.7 oraz poz. 1.8 Przedmiaru). Analogicznie w przedmiarze z obecnego postępowania wskazuje się na roboty polegające na wykonaniu „narzutu kamiennego w płotkach bez podkładu z faszyny, płotki plecione z faszyny” (poz. 1.7 oraz poz. 1.8. Przedmiaru dla stawu nr 2 oraz poz. 1.10 oraz poz. 1.11. przedmiaru dla stawu nr 1 - Załączniki nr 2 do SW Z, w aktach postępowania).Odwołujący interpretuje więc warunek udziału w obecnie trwającym postępowaniu w sposób, który zawęża wymagane doświadczenia do takiego doświadczenia, jaki posiada tylko Odwołujący. Zamawiający, wbrew wywodom Odwołującego, nie ograniczał warunku udziału w postępowaniu tylko do doświadczenia, jakie nabył Odwołujący przy realizacji zamówienia z 2024 r. Przeciwnie, Zamawiający mając na uwadze zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp oraz z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, nie zawężał - tak jak próbuje to teraz przedstawić Odwołujący doświadczenia wymaganego w zakresie wykonania „umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” tylko do doświadczenia w wykonaniu robót identycznych, jak te wykonane przez Odwołującego w ramach zamówienia z 2024 r. Zamawiający sformułował więc warunek w sposób na tyle ogólny, by dopuszczał on realną konkurencję. Działanie Zamawiającego było zgodne z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w tym z zasadami wypracowanymi w orzecznictwie, które wskazuje, że: „Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Zs 76/21 "warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym" (por. wyrok KIO z dnia 25 maja 2020 r., KIO 457/20)” - wyrok SO z dnia 14.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 115/23.. Odwołujący nie wnosił odwołania od treści warunku udziału w postępowaniu. Stąd też nie ma teraz prawa do narzucania swojej własnej wykładni treści tego warunku, która pozostaje nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, gdyż za jedyne dopuszczalne doświadczenie przedstawia doświadczenie w wykonaniu robót tożsamych z zamówieniem zrealizowanym przez Odwołującego w 2024 r., które występują także w ramach realizacji obecnego zamówienia. W orzecznictwie, przykładowo w wyroku Izby z dnia 2.10.2024 r., sygn. akt KIO 3392/24, konsekwentnie podkreśla się jednak, że: „Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia. (za uchwałą KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO/KD 20/18).Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (za uchwałą KIO z 28.08.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 76/12 oraz za uchwałą KIO z 18.12.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 66/15)”. W wyroku z dnia 14.09.2020 r., sygn. akt KIO 2024/20, Izba wskazała także jednoznacznie, że: „Za nieuprawnione, w ocenie Izby, uznać należy obecne dążenie Odwołującego do rozszerzającej interpretacji warunków udziału w postępowaniu poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wykazania, iż posiadają doświadczenie w realizacji dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia”. O tym, iż Odwołujący dąży do takiej właśnie interpretacji świadczą wszystkie wywody zawarte w treści odwołania, w tym dowód z opinii mgr inż. Tadeusza Gałązki. Świadczą o tym dobitnie, takie fragmenty, jak: „konstrukcja ubezpieczenia skarpy zbiornika wodnego wskazana w SW Z różni się od konstrukcji opisanej w Poświadczeniu. Wymagany przez Zamawiającego sposób ubezpieczenia skarp zbiornika jest właściwy dla tego typu urządzenia wodnego - zbiornika wodnego”. „opisane przeze mnie technologie stosowania ubezpieczeń skarp to dwie różne technologie stosowane w zależności od miejsca ich wykonywania (jedna stosowana jest przy ubezpieczeniu skarp przy zbiornikach, wodnych, druga natomiast przy ubezpieczeniu stopy skarpy przy wodach płynących, w rowach i ciekach” Z opinii tej jednoznacznie wynika, że jej autor, a w ślad za nim Odwołujący, oczekiwałby interpretacji sprowadzającej się tylko do doświadczenia polegającego na wykonaniu robót tożsamych, jakie zostały wykonane przez Odwołującego w 2024 r. oraz które wchodzą w zakres obecnego zamówienia. Rzecz w tym, że Zamawiający słusznie kierując się koniecznością zapewnienia realnej konkurencji w postępowaniu, nie zrównał warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia i nie zawarł w treści warunku ograniczeń, co do miejsca wykonania ubezpieczeń skarp, czy technologii ich wykonania. Zamawiający w treści warunku wskazał jednie, że wymagane doświadczenie ma obejmować „roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100 m o wartości min. 650 000,00 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)- załącznik nr 5 do SW Z”. Zamawiający w treści tego warunku, ani nie definiował, co należy rozumieć pod pojęciem „zbiornika wodnego”, ani nie używał w treści warunku sformułowań mówiących o miejscu, czy technologii wykonania umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Literalne brzmienie warunku, jak również wykładnia celowościowa, uwzględniająca wytyczne wypracowane w orzecznictwie na gruncie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w żaden sposób nie potwierdza tez forsowanych teraz przez Odwołującego. Odwołujący pomija ponadto, że także odpowiedzią z dnia 05.02.2025 r. Zamawiający potwierdził, że w ramach wymaganego doświadczenia w umocnieniu skarp nie chodzi o doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał wówczas, że „Dla Zamawiającego istotne jest, aby roboty budowlane potwierdzane referencjami były wykonywane kompleksowo, dlatego nie jest możliwe przedłożenie dwóch oddzielnych referencji - jednej na narzut kamienny i jednej na kiszki faszynowe”. Zamawiający jasno dał więc wyraz temu, że chodzi o doświadczenie kompleksowe, wykonane na jednym zadaniu, a więc by w ramach tego jednego zadania wykonane zabezpieczenie obejmowało narzut kamienny i płotki z kiszek faszynowych. Także w ramach tej odpowiedzi Zamawiający nie zawężał doświadczenia w wykonaniu tych robót tylko na skarpie zbiornika (forsowana przez Odwołującego teza, jakoby umocnienie skarp nie mogło dotyczyć rzek, czy innych cieków wodnych, która jest tym bardziej bezzasadna, że w treści warunku udziału w postępowaniu nie określano, co może być uznane za zbiornik wodny, a co nie). Podsumowując, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Całkowicie bezpodstawny jest też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis dotyczy przecież materialnej treści oferty, a nie kwestii warunków udziału w postępowaniu. Jest to kolejny dowód na to, że Odwołujący próbuje zrównywać warunek udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego, bezzasadny pozostaje także zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Jest to zarzut wynikowy, stąd też w sytuacji, gdy ww. zarzuty pozostają bezzasadne, nie może być również mowy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Stawianie tego rodzaju zarzutu jest w ogóle niezrozumiałe, gdy zważy się, że art. 239 ustawy Pzp dotyczy kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu. Względem zarzutu naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp należy z kolei wskazać, że Zamawiający w sposób wszechstronny przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W sprawie nie ma wątpliwości, co do tego, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Wątpliwości kreuje jedynie Odwołujący, przy czym ich źródłem nie jest to, że przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu, lecz to, w jaki sposób Odwołujący próbuje teraz interpretować treść warunku. W żadnym razie nie jest to podstawa do przypisywania Zamawiającemu naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy wnoszę o oddalenie odwołania, jako całkowicie bezzasadnego. Załącza się. 1. Pełnomocnictwo 2. Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 3.CEIDG Lidera Konsorcjum Przystępującego. 4.CEIDG Członka Konsorcjum Przystępującego. 5.dowody wskazane w treści przystąpienia, tj.: a)Projekt wykonawczy (Dowód nr 1). b)Dokument zawierający opis Projektu wykonawczego (Dowód nr 2). c)Przedmiar (Dowód nr 3). d)SWZ postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 4). e)Przedmiar z postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 5). f)Informacja o wyniku postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 6). 6.dowód przesłania kopii przystąpienia Zamawiającemu. 7.dowód przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie Data i numer ogłoszenia: 21.02.2025r.; 2025/BZP/ 00052819 Na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2024 r., poz. 1320, dalej zwanej Pzp lub ustawą) wnoszę odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 24 marca 2025 r. przez Patent Bud sp. z.o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na rozbudowę istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ulicy Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów", wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2 dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, 3. orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. uzasadnienie Firma Patent Bud sp. z o. o. wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu pn.: Rozbudowę istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ulicy Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo- roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów- Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów", tj. od wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum Firm: Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LWK" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków z uwagi na brak złożenia podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu - art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, podczas gdy ta oferta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez Zamawiającego w zakresie spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków nie podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia , które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ - art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum : STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S. , Jawór 44A, 28-305 Sobków warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego Zamawiający w dniu 11.03.2025 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę nr 3, złożoną przez Wykonawcę: Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków Wykonawca- Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełniała wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Oferta Wykonawcy uzyskała 100,00 punktów, tj. najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane w dniu 11.03.2025 r. za pomocą platformy Zamawiającego Wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zamieszczone na stronie prowadzonego postępowania oraz przesłane pocztą elektroniczną na adresy Wykonawców wskazane w formularzu ofertowym. Zamawiający w dniu 11.03.2025 r. otrzymał od Wykonawcy - PATENT BUD Sp. z o.o, Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, wniosek o udostępnienie oferty wraz z oświadczeniami oraz środkami dowodowymi w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę: Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, NIP: 8661534091 Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ,,LW K'' W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, NIP 6551657503. Zamawiający niezwłocznie udostępnił Wnioskodawcy wnioskowane dokumenty. Do Zamawiającego wpłynęło pismo od Wykonawcy - PATENT BUD Sp. z o. o, Marianowice 85, 26-652 Zakrzew informujące o niespełnieniu wymagań stawianych przez wybranego Wykonawcy. Celem zweryfikowania stawianych zarzutów Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Zamawiający przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w zawiadomieniu uzasadnił swoją decyzję tym, że w przedmiotowym postępowaniu powziął informację, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia warunków określonych w SW Z, wobec czego koniecznym jest ponowne rozpatrzenie kwestii badania i oceny ofert. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w terminach przewidzianych w ustawie. W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2024, poz. 1302)- dalej ustawa Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu stawianego przez Zamawiającego zgodnie ze zmianą zapisów dokonanych w odpowiedzi na pytanie opublikowane w dniu 03.02.2025 r., tj. Zamawiający dokonał zmiany zapisów w Rozdziale II ust. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z. Zamawiający wystąpił także do projektanta p. Sławomira Sterny o wystosowanie pisemnej opinii ws. spełnienia wymaganego przez Zamawiającego warunku w przedstawionych środkach dowodowych przez Oferenta nr 1 (Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A,28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków) oraz odniesienie się do zastrzeżeń Oferenta nr 2 (PATENT BUD Sp. z o.o., Marianowice 85, 26-652 Zakrzew) co do tych środków. W odpowiedzi Projektant (będący zawodowo biegłym w zakresie melioracji)- p. S.S. w korespondencji do Zamawiającego nie wskazał jednoznacznie, że Oferent- Wykonawca spełnia w zakresie technicznym wymóg stawiany w postępowaniu tj. „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w plotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100 m2 o wartości min. 650 000,00 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)- załącznik nr 5 do SW Z". Oferent wykazał, że wykonywał prace polegające na: umocnieniu narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie; wykonywanie płotków faszynowych; umacnianie skarp włókniną syntetyczną; wbijanie palików; wykonywanie opasek z kiszek faszynowych. Prace te stanowią jedynie czynności składowe robót jakie należy wykonać przy umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z geowłókniny1'. Umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest zamiennikiem, stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach na podkładzie z faszyny, obecnie zamienianego na podkład z geowłókniny." Opinia Projektanta stwierdzająca, że prace wykazane w środkach dowodowych „... stanowią czynności składowe wykonywanego umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z geowłókniny", umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest takim "unowocześnieniem", stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z faszyny" pomogła Zamawiającemu w ocenie wymaganego doświadczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: opinia projektanta Sławomira Sterny. Zamawiający celem nieograniczenia konkurencji oraz rozszerzeniu kręgu Wykonawców jako warunek udziału w postępowaniu nie wskazał konkretnie gdzie winno być wykonane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. W przypadku skonkretyzowania rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu, ogłoszone postępowanie przez Zamawiającego, mogłoby zakończyć się unieważnieniem postępowania z uwagi na brak ofert w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał, że złożone już dokumenty (Wykaz robót, protokół końcowy odbioru robót, poświadczenie) potwierdzają dokładanie zakres wymagań wskazanych wówczas przez Zamawiającego. Dla potwierdzenia warunku udziału Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego: 1) na wykonaniu co najmniej jednego zamówienia na roboty. 2) zamówienie z pkt 1) musiało polegać na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego. 3)roboty wykonane w ramach zamówienia z pkt 1) musiały polegać także na umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Zdaniem Zamawiającego wszystkie te elementy obejmuje doświadczenie wskazane przez Wykonawcę. Po otrzymanych wyjaśnieniach od wybranego Wykonawcy, tj. że dokumenty które są w posiadaniu Zamawiającego, pozostają aktualne i Wykonawca powołuje się na nie w ramach wykonania obecnego wezwania Zamawiającego wystosowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz opinii p. Sterny, Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając Wykonawcę Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków.Wykonawca- Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Oferta Wykonawcy uzyskała 100,00 punktów, tj. najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Doświadczenie zdobyte przy wykonaniu umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie różni się w zależności od tego, w jakim miejscu jest to wykonywane. Technologia robót jest taka sama i nie można twierdzić, że doświadczenie zdobyte w danym miejscu jest gorsze. Wykonawca przedstawił w tym zakresie opinię techniczną (poniżej screen). Kielce 17.03.2025r. OPINIA TECHNICZNA.Niniejszym wskazuję, że umocnienie skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest równoznaczne z umocnieniem skarp rzek, cieków wykonanych tą samą technologią. Warunki techniczne wykonania i odbioru robót w zakresie technologii wykonania są identyczne, technologia wykonywania robót jest tożsama. Z uwagi na powyższe doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu umocnienia skarp rzek, cieków, narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest takie same, jak w przypadku wykonania umocnienia narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych skarp zbiornika. ngr mi. V/acfow Nalepa -,2«awn*wcaSlTV!WNn67S iwa*T> «j«wwwNr4MŁKi Co więcej, Zamawiający w treści warunku napisał „z umocnieniem skarp...."a nie „ z umocnieniem skarp zbiornika....". Z opinii technicznej wynika, że doświadczenie zdobyte przy wykonaniu umacniania skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie różni się w zależności od tego, w jakim miejscu jest to wykonywane. Technologia robót jest taka sama i nie można twierdzić, że doświadczenie zdobyte w danym miejscu jest gorsze. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 05.02.2025r. Opinia techniczna mgr. Inż. W.N. z dnia 17.03.2025r. Zdjęcie wykonanego przedsięwzięcia. Zamawiający miał na uwadze również wyrok SO z 14.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 115/23. „Zgodzić należy się z przedstawionym przez tut. Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Zs 11/23 poglądem, że "Ocena spełnienia warunków winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, po upływie terminu składania ofert, nie jest dopuszczalna ani rozszerzająca, ani zawężająca interpretacja warunku udziału w postępowaniu. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikami w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy." - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lipca 2020 r., KIO 1001/20." W orzecznictwie Izby można znaleźć też przykłady spraw, świadczących o szerokim podejściu do „zbiornika wodnego", a przede wszystkim kładącymi nacisk na rodzaj prac. Przykładowo: Wyrok KIO z 8.07.2016 r., Sygn. akt KIO 1113/16: „W przedmiotowym postępowaniu dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia istotne jest doświadczenie w pracach ubezpieczeniowych brzegu zbiornika wodnego (kanału, basenu portowego lub rzeki) grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym wykonywanych w kontakcie z wodą. Taki rodzaj prac, tj. wykonanie ścianek szczelnych od strony wody, jest konieczny do wykonania przedmiotowego zamówienia". Należy również podkreślić, iż Odwołujący nie wnosił odwołania od treści warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego nie można zatem uznać, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, jak również art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (przepis ten dotyczy materialnoprawnej treści oferty). Zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp także należy uznać za bezpodstawny, gdyż art. 239 ustawy Pzp dotyczy kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp zapis ten również jest chybiony, gdyż Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sposób kompleksowy i nie było potrzeby, żeby zwrócić się do podmiotu trzeciego o interpretację tego warunku. Zamawiający nie zwrócił się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych o przedstawienie informacji w zakresie przedstawionych dokumentów, ponieważ skorzystał ze strony internetowej na której było zamieszczone postępowanie: (https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-iakosci-wody-i-bioroznorodnoscizminimalizowanieprzeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-proiektu-life14-cca-pl-000101-p-nadaptacia-do-zmian-klimatu-poprzezzrown-2/) i w ramach przedstawionego zadania zostały wykonane wymagalne czynności składowe zadania. Zamawiający w sposób wszechstronny przeprowadził postępowanie wyjaśniające i nie ma wątpliwości co do spełniania warunku udziału w postępowaniu wybranego Wykonawcy. Zamawiający w dokumentach zamówienia określił termin realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy do dnia: 30.05.2025 r. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający, co do zasady, musi określić planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Zamawiający może odstąpić od tej zasady, jeśli wykonanie zamówienia w konkretnej dacie jest uzasadnione obiektywną przyczyną, która nie zależy od niego. Zamawiający określił termin zakończenia realizacji zamówienia datą ze względu na otrzymane dotacje i warunki ich realizacji. Zamawiający otrzymał pomoc o łącznej wysokości 1.000 000 zł na podstawie umów o przyznanie pomocy zawartych z Samorządem Województwa Mazowieckiego dla zadań pn.: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej" oraz „Budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłocznym". Zamawiający dokonywał wszelkich czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania zgodnie z terminami przewidzianymi w ustawie Pzp. Niecelowe wydłużanie procedury postępowania zakupowego (przetargowego) w rezultacie mogłoby doprowadzić do braku możliwości wykonania robót w umownym terminie, co z kolei mogłoby poskutkować utratą zewnętrznych środków finansowych, o których mowa powyżej. Reasumując, w ocenie Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło przez niego do naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2024 r. poz. 1320). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że miał na uwadze treść art. 16 ustawy Pzp oraz art.112 ust. 1 ustawy Pzp nie zawężał doświadczenia wymaganego w zakresie wykonania „umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych" tylko do doświadczenia w wykonaniu robót identycznych. Warunek ten został sformułowany w sposób ogólny, aby dopuścić możliwą uczciwą konkurencję. Natomiast Odwołujący błędnie interpretuje ten warunek udziału w postępowaniu ma być jedynym dopuszczalnym doświadczeniem uprawniającym do uzyskania tegoż zamówienia. Gdyby Zamawiający interpretował przedłożone dokumenty tak jakby oczekiwał tego Odwołujący, to tylko on jako podmiot, który w 2024 roku wykonał roboty tożsame z tymi objętymi tym przetargiem, mógłby przystąpić do tego przetargu. Natomiast Zamawiający ma świadomość, że nie może stosować tożsamych warunków udzielenia zamówienia jak w poprzednim przetargu na „Rozbudowę stawu nr 3 na działce ewid. Nr 415" (nr W IR.271.13.2024.KG). Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został postawiony w treści tego warunku ograniczenia, co do miejsca wykonania skarp, czy technologii ich wykonania. Zamawiający nie zawężał doświadczenia w wykonaniu robót tylko na skarpie zbiornika, gdyż w treści warunków udziału w postępowaniu nie określono, co może być uznane za zbiornik wodny, a co nie (nie wprowadzono definicji tego pojęcia). A zatem skoro nie zawarliśmy pojęcia zbiornika wodnego i nie ograniczyliśmy go wyłącznie do wód śródlądowych, to pojęcie to należy rozumieć szeroko (tak też KIO w postanowieniu z 06.06.2011r. sygn. akt KIO 1115/11). Dla Zamawiającego istotne jest, aby roboty budowlane potwierdzone referencjami były wykonywane kompleksowo, dlatego też nie jest możliwe przedłożenie dwóch oddzielnych referencji- jednej na narzut kamienny i jednej na kiszki faszynowe. Miało to być doświadczenie na jednym zadaniu, które miało obejmować narzut kamienny i płotki z kiszek faszynowych . Wymagane doświadczenie nie zostało przez nas zawężone tylko na skarpie zbiornika, gdyż nie zawarliśmy definicji zbiornika zatem nie możemy uznać za nieprawidłowe złożone referencje. Zamawiający organizując i rozstrzygając przetarg działał zgodnie z zasadami Pzp w tym zasadą efektywności ekonomicznej i legalności (art. 17 ust. 1 i 2 Pzp), zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości (art. 16 Pzp), bezstronności i obiektywizmu (art. 17 ust. 3 Pzp), jawności (art. 18 Pzp), pisemności (art. 20 Pzp). W związku z tym w ocenie Zamawiającego podjęte przez niego działania były prawidłowe i z tego powodu odwołanie należy oddalić w całości. W załączeniu: -zaświadczenie o wyborze na Wójta Gminy z dnia 8 kwietnia 2024 r., -odpowiedź Zamawiającego z dnia 05.02.2025r., -opinia techniczna mgr. Inż. W.N. z dnia 17.03.2025r., - opinia P-a Sławomira Sterny, - zdjęcie wykonanego przedsięwzięcia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowy stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów, realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów”. Z powyższego wynika, że przedmiotem postępowania są roboty budowlane, których zakres obejmuje rozbudowę istniejącego stawu retencyjnego oraz rowu chłonnego oraz budowa drugiego stawu z pompownią wód opadowych i roztopowych z rurociągiem tłocznym. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu otwartego bez negocjacji pod numerem postępowania: WIR.271.1.2025.KG; data i numer ogłoszenia: 21 stycznia 2025r.; Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00052819. Z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia postępowanie przetargowe prowadzone jest w procedurze poniżej progów unijnych. Odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, wobec ogłoszenia wyniku postępowania w dniu 20 marca 2025r. i jego złożenia w dniu 25 marca 2025r. co odpowiada terminowi wynikającemu z art.515 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp/Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która nie została odrzucona i oczekuje wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, jeżeli uwzględnione zostaną zarzuty zgłaszane pod adresem zamawiającego, które pozbawiły jego możliwości realizacji zamówienia, co powoduje szkodę po jego stronie, a w konsekwencji wyczerpuje przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania, z uwzględnieniem treści art.505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołanie zawiera następujące zarzuty, co do naruszenia przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, gdy oferta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez zamawiającego w zakresie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta wybrana nie podlega odrzuceniu pomimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 128 ust. 5 przez zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez wykonawcę wybranego warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Na podstawie powyżej przestawionych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty wybranej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu ofert podlegających odrzuceniu; lub 3. dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp), odwołujący żąda od zamawiającego wykonania czynności zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie uwzględnił odwołania i wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (powyżej w uzasadnieniu wyroku treść pisma zamawiającego). Do postępowania skutecznie przystąpił wykonawca wybrany, zgłaszający się po stronie zamawiającego oraz wnosząc jak zamawiający o oddalenie odwołania w całości (stanowisko przystępującego powyżej w uzasadnieniu wyroku). W świetle powyższych okoliczności odwołanie nie podlega odrzuceniu, wobec nie spełnienia żadnej z przesłanek przewidzianej w art.528 Pzp. Istotnym w sprawie jest, że zamawiający w dniu 20 marca 2025r. poinformował odwołującego, że po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego, w sytuacji unieważnienia pierwszego wyboru oferty tego samego oferenta /przystępującego w sprawie. Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do interpretacji, rozumienia warunku udziału w postępowaniu swz (specyfikacji warunków zamówienia) co do wymaganego doświadczenia w zakresie umocnień skarp zbiorników retencyjnych czyli stawów, będących przedmiotem zamówienia. W tym miejscu Izba cytuje postanowienie swz w zakresie wymaganego doświadczenia, na potwierdzenie warunków udziału w postepowaniu. Rozdział II pkt. 7.1 p. pkt 4) lit. a) „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a)„wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100m o wartości min. 650 000,00 zł brutto - załącznik nr 5 do SWZ. ” Z kolei jak wykazał odwołujący, wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego na okoliczność wypełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawił następujące doświadczenie zawodowe: Zadanie: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 p.n.: „Adaptacja do zmian klimatu przez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Jeżeli chodzi o zakres wykonanych prac to w zał. nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowlanych Konsorcjum podało informację: „zakres zgodnie z poświadczeniem wykonania robót”. Z kolei z dokumentu załączonego przez Konsorcjum/wykonawca wybrany do oferty „ Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r. wystawionego przez Zakład Usług Wodno - Melioracyjnych i Rekultywacji Sp. j. M.S., A.G., wynika następujący zakres prac: I. ADAPTACJA TERENU JAKO NATURALNY TEREN ZALEWOWY 1.Czasza zbiornika 1.1Roboty przygotowawcze, roboty ziemne, umocnienia -ścinanie drzew -oczyszczenie terenu po wykarczowaniu -wykonanie geokraty z wypełnieniem humusem -wykonanie umocnienia skarp wykopów płytami ażurowymi -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie płotków z kiszek faszynowych -wykonanie narzutu kamiennego na skarpach, na geowłókninie -umocnienie skarp płytami ażurowymi 2.2Rowy dopływowe: -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów II.KONSERWACJA POTOKU PÓŁNOCNEGO 1. Nowe koryto rzeki - Potok Północny 1.1 Koryto w czaszy zbiornika, koryto rzeki -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -palisada z kołków i słupków oporowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -wykonanie koszy z siatki stalowej ocynkowanej -budowa faszynady -wykonanie narzutu kamiennego -wykonanie płotków faszynowych, humusowanie skarp III.KANAŁ OPŁYWOWY -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie opasek z kiszek faszynowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -rozbiórka umocnień z kiszek faszynowych Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący, wskutek dokonania przez zamawiającego w dniu 11 marca 2025r. pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą zamawiający uznał ofertę Konsorcjum, poinformował zamawiającego pismem z dnia 14.03.2025r., o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum oraz braku jej odrzucenia, podczas gdy nie spełniała ona warunków SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział II pkt. 7 SW Z) i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący do pisma dołączył dokumentację postępowania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. To właśnie na tę inwestycję Konsorcjum powołało się na wykazanie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że ta dokumentacja postępowania, na które powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału jest dostępna pod linkiem: https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-jakosciwody-i-bioroznorodnosci- zminimalizowanie-przeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-projektu-life14-cca-pl- 000101- p-n-adaptacj a-do-zmian-klimatu-poprzez-zrown-2/ Odwołujący wskazał w ww. piśmie, że z dokumentacji tej nie wynika, aby w zakres prac do wykonania wchodziły prace, których wykazania oczekiwał Zamawiający w SW Z. I tak w Projekcie Budowlanym, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu na str. 6 zapisano: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym ”(uwaga: nie płotkiem faszynowym, jak wymaga SWZ). Idąc dalej, na str. 14 ww. Projektu w tabeli - Koryto cieku Potok Północny poz. 8 widnieje zapis: „ubezpieczenie stopy skarpy - płotek faszynowy, przy skarpach wklęsłych palisada” (uwaga: stopa skarpy a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Z kolei na str. 18 ww. Projektu czytamy: „Stopy dna umocnione płotkiem o wysokości 0,3 m” (uwaga: stopa dna, a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Powyższe zapisy zostały powtórzone w Projekcie Budowlanym, Tomie II - Projekcie architektoniczno - budowlanym na str. 5, 7, 10, czy 15. Natomiast na str. 17 Tomu II Projektu w pkt 3.6 - Budowa rowów opaskowych widnieje zapis: „ubezpieczenie skarp i dna poprzez humusowanie z obsiewem trawą oraz stabilizacją płytami ażurowymi gr. 8 cm na geowłóknienie z wypełnieniem humusem i obsiewem trawą; odcinek w wykopie przy ul. Olsztyńskiej - płyty ażurowe do rzędnej 166,00 m npm a powyżej obsiew z humusowaniem gr. 5 cm” (uwaga: humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp, nie płotki z kiszek faszynowych). Również ze schematów umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno budowlanego oraz Tabeli przedmiarów Grupa C - Rzeka nie wynika, aby warunek postawiony w SW Z został spełniony przez Konsorcjum. Podobnie z Kosztorysu powykonawczego dla inwestycji nie wynika, że oba warunki, czyli umocnienie skarp narzutem kamiennym i wykonanie tego umocnienia w postaci narzutu kamiennego w płotkach z kiszek faszynowych były spełnione łącznie. I tak wykonanie narzutu kamiennego zgodnie z Kosztorysem powykonawczym było wykonywane w materiałach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, umacnianie skarp wykopów i nasypów następowało płytami ażurowymi na geowłókninie, włókniną syntetyczną, humusowaniem z obsiewem lub kamieniami wtopionymi w beton. Dowód: Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 6 do odwołania); Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany (załącznik nr 7 do odwołania); Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego (załącznik nr 8 do odwołania); Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka (załącznik nr 9 do odwołania); Kosztorys powykonawczy (załącznik nr 10 do odwołania). Izba powyżej zacytowała szereg dokumentów obowiązujących na zadaniu w Radomiu, z których wynika, że umocnienie skarp nie było w postaci narzutu kamiennego w płotkach z kiszek faszynowych, tak jak to wynika z warunku udziału w postepowaniu („z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”). Natomiast wzmocnienie skarp było wykonane z „humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp”, nie płotki z kiszek faszynowych). W ocenie Izby słusznie zatem na podstawie przedstawionych dowodów powyżej, odwołujący stwierdza „Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniało warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1 ppkt 4) lit. a) SW Z i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Następnie pismem z dnia 14 marca 2025r. zamawiający, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowego środka dowodowego. W wezwaniu zamawiający wskazał: „ (...) po dokonaniu ponownej analizy przedstawionych dokumentów złożonych w dniu 10 marca 2025r. tj. w przedstawionych środkach dowodowych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający doszedł do wniosku, że nie spełniają Państwo wymagań stawianych przez Zamawiającego w SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia. W załączonym jako podmiotowy środek dowodowy poświadczeniu wykonania robót oraz protokole odbioru robót brak jest informacji o tym, że podmiot udostępniający zasoby wykonał roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Słusznie odwołujący wnioskuje, że „Z powyższego wynika, że Zamawiający doszedł do wniosku, po analizie przedłożonej mu dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, że Konsorcjum nie spełniło wymagań Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia warunku doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowego środka dowodowego Konsorcjum pismem z dnia 18 marca 2025r. wskazało, że: „treść złożonego poświadczenia (...) wskazuje na fakty wprost przeciwne ww. stwierdzeniu, gdyż wśród zakresu robót wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby jest wymieniane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Izba dokonując oceny dokumentów z inwestycji w Radomiu nie potwierdza stanowiska Konsorcjum, ponieważ w żadnym z powyżej przywołanych punktów Poświadczenia nie jest wskazane, że oba warunki zostały spełnione łącznie czyli, że podmiot udostępniający zasoby wykonał „umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z Poświadczenia wynika, że podmiot udostępniający zasoby na inwestycji wykonał płotki z kiszek faszynowych oraz wykonał narzut kamienny na skarpach na geowłókninie, ale nie wynika z niego, że ten narzut kamienny na skarpach był wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Bowiem z Poświadczenia wynika, że umocnienie skarp nastąpiło płytami ażurowymi (pkt I p. pkt 2.1 Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r.). Izba wobec powyżej przywołanych dokumentów z Radomia potwierdza stanowisko odwołującego, że Konsorcjum/ wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Poza tym odwołujący już w postępowaniu przed zamawiającym wskazywał zamawiającemu, że z dokumentacji postępowania na zadanie pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu przez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, do której zamawiający miał dostęp wynika, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum. Odwołujący wskazywał także, że zamawiający mógł w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócić się bezpośrednio do Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o.o., jako inwestora, o udzielenie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie niezbędnym dla oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi Konsorcjum z dnia 18 marca 2025r. na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Konsorcjum w piśmie z dnia 18 marca 2025r. powołało się na dotychczas złożone dokumenty na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (tj. Wykaz robót, Protokół odbioru końcowy robót, Poświadczenie) oraz dołączyło Opinię techniczną rzeczoznawcy W.N. z dnia 17 marca 2025r. Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że w jego ocenie Zamawiający przyjął zawężającą definicję „zbiornika wodnego”. Konsorcjum wskazało, że w treści warunku Zamawiający napisał „z umocnieniem skarp ...”, a nie „z umocnieniem skarp zbiornika. W ocenie Izby słusznie odwołujący zarzuca nielogiczne rozumienie warunku, gdyż treść warunku należy interpretować w całości, a nie jego poszczególne zwroty. Skoro Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeśli wykona „co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” to oczywistym jest, że chodzi o umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych właśnie tego zbiornika wodnego. Na marginesie sprawy należy przywołać argumentację odwołania co do obowiązku wykonania umowy według przewidzianej technologii wykonania robót, a w myśl projektowanych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 10 do SW Z w § 16 dotyczącym zmian umowy „zmiana technologii wykonania robót, w szczególności przez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych wymaga zgody zamawiającego w postaci aneksu do umowy”. Odwołujący także wskazał, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest rozwiązaniem dużo tańszym niż umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Na marginesie odwołujący wskazuje, że Konsorcjum pierwotnie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dołączyło do oferty Wykaz robót budowlanych, w którym wskazało inwestycję realizowaną dla Nadleśnictwa Dobieszyn, ul. Dobieszynek 7, 15 - 804 Stromiec pn.: „Budowa zbiornika wodnego Budy Augustowskie realizowanego w ramach projektu pn.: Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych ”, dz. ew. nr 72/2, 73/3, 79, 78/2, m. Grabowy Las, gmina Stromiec’’. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum pismem z dnia 5 marca 2025r. do wyjaśnienia złożonych referencji i protokołu odbioru komisyjnego robót. Zamawiający poinformował w wezwaniu z dnia 5 marca 2025r., że Konsorcjum nie wskazało zakresu prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby i wezwał do przedstawienia dowodów potwierdzających jego spełnienie. Konsorcjum bezsprzecznie zrozumiało wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego, bowiem przedstawiło nowy Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazało już na zakres prac wykonanych przez podmiot udostępniający, mianowicie Konsorcjum wskazało: „zakres - zgodnie z przedłożonym poświadczeniem wykonania robót”. Wraz z nowym Wykazem robót budowlanych Konsorcjum, na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło Poświadczenie z dnia 25 listopada 2022r. oraz Protokół Końcowego Odbioru Robót z dnia 03.11.2022r. dla inwestycji pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym ” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Izba dokonując podsumowania sprawy, na podstawie przedstawionych dowodów i przeprowadzonego z nich postępowania dowodowego oraz uwzględniając argumentację stron i uczestnika, orzekła jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nastąpiło istotne naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum/przystępującego po stronie zamawiającego. Istotne naruszenie przepisów ustawy należy odnieść do wymaganych warunków udziału w postępowaniu, których wykonawca wybrany nie spełnił, pomimo wezwania zamawiającego do ich uzupełnienia, poprawienia, wobec zgłoszonych zastrzeżeń przez odwołującego w postępowaniu bezpośrednio przez zamawiającym. W ocenie Izby warunki udziału w postepowaniu zostały określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a argumentacja zamawiającego o konieczności dbania o konkurencję nie zasługuje na uwzględnienie. Bowiem to zamawiający zdecydował o treści swz w tym warunków udziału w postępowaniu, a żaden z wykonawców nie zgłosił zastrzeżeń do tak ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Tak więc na etapie po złożeniu ofert, Izba nie ma podstaw aby oceniać czy warunki udziału w postępowaniu mają charakter nadmierny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i ograniczają konkurencję dla potencjalnych wykonawców. Również nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, okoliczność na którą powołuje się zamawiający, że poprzednie postępowanie miało identyczne warunki udziału, a wykonawca to jest odwołujący był oceniany przez zamawiającego tak jak to aktualnie ocenił zamawiający ofertę Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Dla Izby interpretacja postanowień warunku udziału w postępowaniu dokonana przez odwołującego, powyżej przedstawiona, jest prawidłowa i wynika wprost z jednoznacznego opisu warunku udziału. Zamawiający oczekuje doświadczenia w wykonaniu zabezpieczenia skarpy, oczywiście zbiornika wodnego/ stawu /rowu chłonnego - przedmiot zamówienia – rozbudowa stawu, przebudowa rowu chłonnego, budowa stawu/, narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Według postanowienia swz błędem jest tłumaczenie, że płotki z kiszek faszynowych wystarczy, że wystąpią na stopie skarpy, to jest odgradzając skarpę od zbiornika wody/stawu czy też rowu chłonnego, ponieważ mowa jest w swz o „skarpie”. Co do zarzutów odwołania to zasadniczym w sprawie zarzutem decydującym o rozstrzygnięciu odwołania jest naruszenie przez zamawiającego art.226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, a pozostałe zarzuty mają charakter wynikowy, to jest mogą wpływać pośrednio na zgodność postępowania z Pzp, gdyby nie zarzut podstawowy (art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) Pzp). Odnosi się to do zarzutu naruszenia art.239 w zw. z art.17 ust.2 Pzp, art.128 ust.1 pkt 5 oraz potencjalnie nawet art.226 ust.1 pkt 5) Pzp. W sytuacji gdy zamawiający unieważnił pierwszy wybór wskutek interwencji odwołującego, to być może pytanie odpowiednio sformułowane do inwestora Radom wyjaśniłoby zamawiającemu prawidłową interpretację własnych zapisów swz, że nie chodzi w ogóle o płotki z kiszki faszynowej np. na stopie skarpy, tylko chodzi o płotki z kiszki faszynowej w narzucie kamiennym skarpy zbiornika ( w zw. z art.128 ust.1 pkt 5 Pzp). Z kolei art.239 i art.17 ust.2 Pzp odnoszą się do wyboru najkorzystniejszej oferty, faktycznie według obowiązujących kryteriów oceny ofert, a art.226 ust.1 pkt 5 odnosi się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, które aktualnie są szeroko rozumiane przez definicją w art. 7 pkt 29) Pzp. Brak wymaganego doświadczenia może powodować niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ale taki zarzut ma charakter potencjalny i nie odpowiada stanowi rzeczy w tym postępowaniu, w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym należy zgodzić się z argumentacją odwołującego, że naruszenia wskazane w art. 128 ust.1 pkt 5, art. 239 w zw. z art.17 ust.2 Pzp i art.226 ust.1 pkt 5 Pzp maja charakter co najwyżej wynikowy, a nawet obojętny i nieuprawniony w rozpoznawanej sprawie. W związku z powyższym, że potwierdził się zarzut zasadniczy nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy uprzednim zastosowaniu przez zamawiającego procedury art.128 ust.1 ustawy Pzp przewidzianej dla podmiotowych środków dowodowych, odwołanie zasługuje na uwzględnienie przez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz ust.5, z powodu wagi zarzutu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b. Pzp dla rozstrzygnięcia odwołania, w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, według złożonej faktury vat. Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt:KIO 879/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę H.C. prowadzący działalność gospodarczą jako MZMEDICAL H.C. wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie, B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MODULAR Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu postanawia: zwrócić odwołanie, nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy H.C. prowadzący działalność gospodarczą jako MZMEDICAL H.C. kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 879/25 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa i doposażenie SPSK nr 1 im. prof. S. Szyszko ŚUM w Katowicach celem udoskonalenia interdyscyplinarności, polepszenia dostępności i innowacji procesu leczenia pacjentów onkologicznych w systemie „Zaprojektuj i wybuduj” realizowana w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności – komponentu D „Efektywność, dostępność i jakość systemu ochrony zdrowia”, inwestycji D1.1.1 Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych” (znak postępowania: ZP/9/PN/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2025 r. pod numerem 131988-2025. W dniu 10 marca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca H.C. prowadzący działalność gospodarczą jako MZMEDICAL H.C. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści SW Z, dotyczącej Postępowania w zakresie projektowanych postanowień umowy ujętych we Wzorze Umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji za pomocą daty kalendarzowej oraz ustalenie tego terminu na nierealnym poziomie, tj. z pominięciem rzeczywistych terminów uzyskiwania wymaganych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz wykonania robót budowlanych składających się na przedmiot zamówienia; 2. art. 431 ustawy Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy na roboty budowlane i projekt budowlany w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron wskutek ustalenia bezusterkowych odbiorów robót częściowych i całego przedmiotu umowy, co spowoduje wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia oraz rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, które nie wyłączają ani nie utrudniają Zamawiającemu korzystania z inwestycji (§ 13 ust. 7, § 14 ust. 1 i ust. 8 oraz § 16 wzoru umowy na roboty budowlane i projekt budowlany) oraz zastrzeżenie możliwości nakazania ponownego wykonania przedmiotu umowy pomimo, że przedmiotem zamówienia jest rzecz oznaczona co do tożsamości; 3. art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy RB niejednoznacznych, niezrozumiałych i niedokładnych postanowień, z których jednocześnie wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy zostanie ograniczony zakres zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy na roboty budowlane oraz projekty i do umowy na dostawę sprzętu medycznego postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowiąc obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 5. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez taki dobór parametrów, który umożliwia złożenie oferty w zakresie port folio urządzeń oferowanych jedynie przez 1 Wykonawcę. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SW Z (oraz odpowiednio we właściwych postanowieniach Ogłoszenia) w sposób określony w treści zarzutów odwołania z uwzględnieniem uzasadnienia; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 27 lutego 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówienia oraz dokumentacji postępowania), w związku z tym termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 10 marca 2025 r. Do odwołania dołączono „Potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania” („potwierdzenie_uiszczenia_wpisu_od_odwołania.pdf”), z którego wynikało, że w dniu 10 marca 2025 r. Odwołujący zlecił przelew kwoty 20 000,00 zł na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Niemniej jednak dokument ten nie został wystawiony nie został wystawiony przez bank, stąd nie stanowił on potwierdzenia realizacji płatności. W związku z tym, pismem z dnia 14 marca 2025 r. Odwołujący został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do usunięcia braku formalnego odwołania w postaci dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania – w przypadku przelewu bankowego – potwierdzenia przelewu wystawionego przez bank. W odpowiedzi na powyższe wezwanie złożonej w zakreślonym terminie (w dniu 14 marca 2025 r.), Odwołujący przekazał wystawione przez bank Odwołującego potwierdzenie transakcji – zlecenia przelewu kwoty 20 000,00 zł na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych tytułem wpisu od odwołania z datą 10 marca 2025 r. oraz datą księgowania 11 marca 2025 r. godz. 01:03:32. Izba nadto ustaliła, na podstawie informacji przekazanej przez Wydział Finansowo – Księgowy Biura Dyrektora Generalnego, że data obciążenia konta Odwołującego to 11 marca 2025 r. Mając powyższe okoliczności faktyczne na względzie, należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Wpis uiszcza się najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) określają w § 4 ust. 3, iż wpis uznaje się na uiszczony, jeżeli na rzecz Urzędu, tytułem wpisu, nastąpi wpłata lub zostanie obciążony rachunek bankowy wpłacającego. Stosownie zaś do art. 519 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy Pzp kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy bezspornie Odwołujący zlecił przelew kwoty 20 000,00 zł na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych w ostatnim dniu na wniesienie odwołania, tj. w dniu 10 marca 2025 r., a wpłata nastąpiła w dniu 11 marca 2025 r. Oznacza to, że w tym przypadku, aby uznać, że wpis został uiszczony w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania wymaganym było potwierdzenie przez Odwołującego, że jego rachunek bankowy został obciążony jeszcze w dniu 10 marca 2025 r. Niemniej jednak z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, ażeby w dniu 10 marca 2025 r. obciążony został rachunek Odwołującego. Samo zlecenie przelewu w dniu 10 marca 2025 r., nie jest równoznaczne z tym, że pieniądze „zejdą” z rachunku jeszcze w tym samym dniu. Nie można zatem wywodzić z powyższego, że rachunek Odwołującego został obciążony w dniu 10 marca 2025 r. Mając na względzie powyższe, w tym również ww. ustalenia poczynione przez Wydział Finansowo – Księgowy Biura Dyrektora Generalnego, skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący nie przedstawił na wezwanie dowodu uiszczenia wpisu w terminie, co prowadziło do zwrotu odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4611/24 WYROK Warszawa dnia 7 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.12. 2024 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2.Trakcja S.A. ul .Al. Jerozolimskie 100 lok. II p., 00-807 Warszawa 3.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu Nr 1 odwołania dotyczącego wymagania zamawiającego co do sprzętu jakim ma dysponować wykonawca Oddala odwołanie w zakresie zarzutu Nr 2 odwołania dotyczącego dodatkowego wynagrodzenia z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc, które nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót kosztami postępowania obciąża odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na Linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo" w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna", numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 230/2024, numer publikacji ogłoszenia: 719282-2024. Odwołanie Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru, podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania w dniu 26 listopada 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od tej czynności, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne 1.Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach niniejszego Odwołania zarzuty dotyczą treści Instrukcji dla Wykonawców (Dalej jako: „IDW") oraz Warunków Umowy udostępnionych przez Zamawiającego w ramach załącznika do SW Z, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego - swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. 1.Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. 2.W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art. 3531 KC. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając dokumentację postępowania pod względem zasad słuszności, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05.Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Tak KIO przykładowo w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. 3. W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający sformułował warunki udziału w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także narzucił wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń Zarzut dotyczący wymaganego sprzętu 4. Zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2.4 IDW Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. 5 . Zgodnie z ust. 8.6.2. w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. 6. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia, do zakresu prac niezbędnych do wykonania w ramach niniejszego postępowania będą należały m.in. przebudowa torów na stacji i odcinkach szlakowych, demontaż i odbudowa istniejących torów i rozjazdów, niezbędna regulacja torów i rozjazdów, rozbiórka punktu ładunkowego i ładowni oraz innej infrastruktury kolejowej, przebudowa toru bocznicy. 7. Zgodnie z art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Jak zresztą wynika z samej części definicyjnej ustawy Pzp (art. 7 pkt 29) ustawy Pzp) przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 8. Zatem Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Granice swobody zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków wyznacza art. 112 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ostatecznie, to Zamawiający, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp musi zadbać o to, by udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 9. Określając warunki udziału w postępowaniu należy więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 10. Dla przypomnienia, Zamawiający w ramach tego postępowania wymagał, by wykonawcy składający swoją ofertę spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania dostępności: a) oczyszczarki tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, b) pociągu sieciowego do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, c) bramką suwnicową poruszającą się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramką suwnicową gąsienicową poruszającą się po subwarstwie tłucznia i d) pociągiem do wymiany toru. Ad a) 11. W przypadku takiej maszyny, jaką jest oczyszczarka tłucznia o określonej wydajności, wraz z wagonami taśmociągowymi, warto zwrócić uwagę na fakt, że przedmiotem inwestycji jest przede wszystkim budowa stacji (w przeciwieństwie do inwestycji liniowej, szlakowej). Z takim typem realizacji wiąże się wiele dodatkowych aspektów, takich jak obecność licznych przeszkód na stacjach - przepustów, rozjazdów, skrzyżowań torów, przejść podziemnych, czy też miejsc ograniczających skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty) czy semafory. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku pociągu do wymiany toru przy inwestycji tego typu (o czym jeszcze będzie mowa) zastosowanie takiej maszyny byłoby zupełnie nieefektywne, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", tylko będzie musiała być montowana i demontowana na i w okolicach stacji. 12. Zatem w przypadku stosowania oczyszczarki tłucznia przy takiej rodzajowo inwestycji (stacja), pojawia się problem skrajni i przeszkód, wraz z konsekwentną koniecznością każdorazowego zabudowywania urządzenia po pominięciu określonej przeszkody (np. rozjazdy czy perony). 13. Praktyka realizacji analogicznych inwestycji wskazuje, że nawet gdyby uczynić zadość wymaganiu Zamawiającego i wdrożyć oczyszczarkę tłucznia zgodnie z wytycznymi, i aby z kolei minimalizować trudności wdrożenia tego rozwiązania przy konieczności ominięcia licznych przeszkód, wyjściem z sytuacji byłoby zastosowanie oczyszczarki z wąskim ramieniem. W takim jednak przypadku napotyka się na kolejną trudność - pozostała część podsypki, która nie zostanie zebrana przez pełnowymiarowe ramię oczyszczarki, będzie musiała zostać zebrana przez koparkę. To z kolei generuje dodatkowe koszty i utrudnienia, których udałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający nie wymagał użycia kontrproduktywnych i nieefektywnych urządzeń do realizowania poszczególnych zadań. 14. Gdyby z kolei argumentacja Zamawiającego uzasadniająca konieczność zastosowania oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi zasadzała się na tym, że taka oczyszczarka jest niezbędna choćby do samego zebrania tłucznia, należy wskazać, że takie działanie również nie byłoby ani efektywne, ani zasadne. Używanie oczyszczarki jedynie do zebrania tłucznia jest zupełnie nieefektywne ekonomicznie w warunkach niniejszego przetargu, ponieważ zebrany tłuczeń zostanie przetransportowany i wyładowany w miejscu składowania, a następnie zostanie poddany ocenie do ponownej zabudowy. Ten sam efekt (ale bardziej korzystny ekonomicznie) uzyska się używając koparek, kołowych środków transportu oraz oczyszczarki stacjonarnej - w tym przypadku można również uzyskać lepszy efekt oczyszczenia kruszywa. Stosowanie oczyszczarki torowej (jak tego oczekuje w tym postępowaniu Zamawiający) jest zasadne ekonomicznie tylko w sytuacji, w której przesiany przez oczyszczarkę tłuczeń zostanie od razu wbudowany w tor. W tym przypadku tak jednak nie będzie. 15. Odwołujący bardzo szczegółowo zapoznał się z całą dokumentacją postępowania i dodatkowo przypomina, że w treści Tomu III - Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako: „STWiORB") Zamawiający określił w pkt 5.2 (str. 6), że nie jest dozwolone stosowanie tłucznia staroużytecznego: „[...]Tłuczeń torowy (kruszywo) zawierający substancje niebezpieczne (kod 17 05 07) Wykonawca przetransportuje na składowisko odpadów i zutyiizuje na własny koszt. Pozostały tłuczeń (kruszywo), inny niż wymieniony w 17 05 07 należy traktować jako odpad do zagospodarowania przez Wykonawcę, przy czym zaznacza się do budowy nawierzchni kolejowej, a także do budowy pokryć ochronnych nie jest dozwolone wykorzystanie tłucznia staroużyteczneao." 16. W związku z tym, że stosowanie tłucznia staroużytecznego nie jest dozwolone, kolejnym znakiem zapytania jest konieczność dysponowania oczyszczarką tłucznia zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. W jakim zatem celu, skoro tłucznia staroużyteczneao nie będzie można wykorzystać, wykonawca ma dysponować oczyszczarką tłucznia? Tylko do jego zebrania? Do tego służą (znacznie efektywniej i ekonomiczniej) inne sprzęty, a także inne technologie. 17. Oczywiście, hipotetycznie wykonawcy będą mogli poddać tłuczeń recyklingowi za pomocą wysokowydajnej oczyszczarki, tylko że pozyskany w ten sposób tłuczeń nie będzie mógł zostać wbudowany w ramach tego zamówienia. Wbudowanie tłucznia poddanego recyklingowi spowoduje wykonanie robót budowlanych niezgodnie z wytycznymi, a tym samym będzie uznane za nienależyte wykonanie zamówienia. W związku z tym sformułowanie przez Zamawiającego wymagania dysponowania tego typu oczyszczarką jest nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż maszyna ta nie będzie wykorzystana podczas wykonania robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia. 18. Dodatkowo, zgodnie z pkt 5.4. STWiORB (str. 7) Zamawiający określa, że „na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor" 5.4 Usuwanie podsypki na odcinkach szlakowych, na których przewiduje się wzmocnienia torowiska kombajnem podtorzowym. Na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35 m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor zgodnie z reżimami technologicznymi zawartymi w warunkach technicznych Id -114 [4], a wysiewki załadować na wagony taśmociągowe i odwieźć w miejsce ostatecznego składowania z rozróżnieniem etapu: - przed kombajnem podtorzowym - poprzez regulacje (podbijanie) robocze toru, - po pracy kombajnu podtorzowego - poprzez regulacje (podbijanie) utrwalające. Zakazuje się składowania wysiewek w pobliżu linii kolejowej - na skarpach nasypów, przekopów lub w rowach bocznych. 19. Problem w tym przypadku jest jednak taki, że pisząc o „odcinkach szlakowych" w kontekście tej inwestycji, która, jak zostało już wskazane wcześniej, jest przede wszystkim inwestycją stacyjną, a nie „liniową", „szlakową", Zamawiający ma na myśli odcinki o długości mniej więcej 400m, czyli bardzo krótkie. Do takich krótkich odcinków wykorzystanie czy to oczyszczarki tłucznia czy kombajnu torowego jest zupełnie nieekonomiczne, nieefektywne i niemal niespotykane w praktyce. 20. Dokonując analizy wszystkich wymagań Zamawiającego, i zestawiając je z warunkami udziału w postępowaniu odnośnie do konieczności dysponowania określonym sprzętem, Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający próbuje wymusić zastosowanie określonego sprzętu wykorzystywanego podczas realizacji bardzo długich odcinków liniowych, podczas gdy przedmiot niniejszego zamówienia zakłada roboty budowlane na stacji i na bardzo krótkich odcinkach szlakowych. 21. Warto również ostatecznie nadmienić, że oczyszczarka tłucznia, podobnie jak opisany pod pozycją d) pociąg do wymiany toru, musi pracować w sposób ciągły dla uzyskania zadowalającego (optymalnego) efektu. Przy takim fazowaniu robót, z jakim mamy do czynienia w przypadku inwestycji stacyjnej (a taką jest Stacja Maksymilianowo), może dojść do przestojów w pracy maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. Ad b) 22. Jeśli chodzi o żądanie Zamawiającego w zakresie konieczności dysponowania pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej to Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku tego wymagania Zamawiający w ogóle nie bierze pod uwagę charakteru przedmiotu zamówienia, który zakłada roboty budowlane na stacji, a nie na inwestycji stricte szlakowej. Tymczasem pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, jako maszyna typowo „szlakowa", ma zastosowanie przede wszystkim wówczas, gdy rewitalizuje się linię kolejową. W przypadku niniejszej inwestycji mamy z kolei do czynienia z koniecznością kompleksowej wymiany (ze zmianą) geometrii torów. Projekt zakłada zmianę geometrii torów w planie i profilu, co powoduje, że najpierw należy zdemontować sieć, a po wykonaniu robót nawierzchniowych torowych należy montować sieć na nowych konstrukcjach. Te roboty można wykonać bez angażowania pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej. Zastosowanie pociągu do wymiany sieci do demontażu, a w kolejnej fazie robót do montażu generuje dodatkowe, istotne koszty, ponieważ jest znacznie droższy niż zastosowanie mniejszych jednostek, bardziej odpowiednich do inwestycji stacyjnej, jak w tym przypadku. 23. Jak zostanie jeszcze rozwinięte w ramach pociągu do wymiany toru (lit d) poniżej), do którego odnosi się analogiczna argumentacja, przygotowanie pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej jest również czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji stacyjnej, jaką w przeważającej mierze jest niniejsza inwestycja. W związku z takim charakterem przedmiotu zamówienia niezbędne jest wzięcie pod uwagę okoliczności, że w takich warunkach wykorzystanie wymaganej przez Zamawiającego maszyny będzie się wiązało z koniecznością jej częstego montażu i demontażu ze względu na liczne przeszkody występujące na budowie, takie jak choćby przepusty, rozjazdy, czy nawet semafory. Wszystkie tego typu przeszkody będą wpływały na zwiększenie czasu realizacji inwestycji, a także konieczności większego zaangażowania potencjału kadrowego do obsługi, chociaż te same czynności da się wykonać bardziej efektywnie i ekonomicznie za pomocą innych urządzeń i innej technologii. Ad c) 24. W odniesieniu do bramek suwnicowych poruszających się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramek suwnicowych gąsiennicowych poruszających się po subwarstwie tłucznia (dalej również jako „zespół suwnic"), to zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający dopuścił określone technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej, zgodnie z poniższym: Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. - na szlakach - z wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego, na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych). 25. Należy zatem stwierdzić, że zespół suwnic jest wykorzystywany zamiennie z innymi metodami montażu i demontażu torów, na co wskazuje powyższe postanowienie. 26. Warto jednocześnie nadmienić, o czym była już mowa w odniesieniu do pozostałych urządzeń opisywanych w ramach niniejszego odwołania, że technicznie wykorzystanie suwnic do układania torów jest zasadne w przypadku montażu torów na szlakach (długich odcinkach), ale nie na stacjach, jak w przypadku przedmiotu tego postępowania. Ułożenie toru podsuwnicowego na stacji może napotkać kolizje choćby w postaci studni drenażowych. W przypadku konieczności zastosowania zespołu suwnic, jak tego wymaga w tym postępowaniu Zamawiający, możliwość i praktyczne uzasadnienie zastosowania tych urządzeń ograniczy się wyłącznie do przestrzeni między głowicami rozjazdowymi na krótkich odcinkach torów. Ad d) 27. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że pociąg do wymiany toru jest maszyną typowo „szlakową", podczas gdy głównym przedmiotem niniejszego zamówienia są przecież roboty budowlane związane z wybudowaniem stacji. 28. Z faktem, że pociąg do wymiany toru jest maszyną szlakową wiąże się wiele dodatkowych elementów, które muszą zostać wzięte pod uwagę, w szczególności w kontekście sformułowania pozostałych warunków udziału w postępowaniu. 29. Warto zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający w ramach przygotowanego przez siebie i przekazanego w ramach dokumentacji postępowania Opisu technicznego wskazał, że w celu osiągnięcia wymaganego Wskaźnika zagęszczenia Is>1,03 i wymaganego Modułu odkształcenia 120MPa na górnej powierzchni warstwy ochronnej (Opis techniczny str. 30), konieczny jest demontaż istniejącej nawierzchni i zagęszczanie podłoża lub wykonanie zabiegów ulepszających podłoże gruntowe przed ułożeniem warstwy ochronnej. Osiągnięcie wskazanych parametrów nie jest możliwe przy stosowaniu pociągu do wymiany toru, a poprzez sformułowanie wymagania dysponowania taką maszyną (przy tak sformułowanych parametrach niezbędnych do osiągnięcia), Zamawiający pozbawia wykonawców wpływu na osiągnięty wynik nośności podłoża gruntowego. 30. Jednocześnie, biorąc pod uwagę aspekt wydajności (mający przełożenie na aspekt finansowy przedsięwzięcia i jego efektywność ekonomiczną) Odwołujący zwraca uwagę, że przygotowanie do pracy pociągu do wymiany toru jest niezwykle czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji, której głównym celem jest budowa stacji (a nie inwestycja liniowa, szlakowa). Należy podkreślić, że wykorzystanie tego rodzaju maszyny (o określonych parametrach i wielkości) w przypadku inwestycji stacyjnej będzie wymuszało konieczność jej częstego montażu i demontażu przed i za przeszkodami, które na stacjach są bardzo liczne i uwzględniają takie urządzenia jak przepusty, rozjazdy, skrzyżowania torów, przejścia podziemne, jak również miejsca ograniczające skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty), semafory. Takie działanie jest zupełnie nieefektywne w sytuacji, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", gdzie będzie mogła zostać wykorzystana do maksimum, bez zbędnego tracenia czasu na logistykę. 31. Powszechnie uznaje się, że wymianę nawierzchni oraz budowę warstwy ochronnej na stacjach oraz krótkich odcinkach szlakowych (odmiennie niż na stacjach) zaleca się wykonywać tzw. „metodą klasyczną", a nie potokową, przy użyciu kombajnów torowych. 32. Warto dodatkowo zwrócić uwagę, co wynika wprost z treści dokumentacji postępowania w szczególności planów sytuacyjnych, że większość torów zmieni swoje położenie, w związku z czym wykorzystanie pociągu do wymiany toru nie znajdzie tym bardziej zastosowania w przypadku niniejszej inwestycji. 33. Jak zostało też nadmienione przy okazji omówienia nieefektywności wymagania dysponowania oczyszczarką tłucznia, również i w przypadku pociągu do wymiany toru trzeba wskazać, że w przypadku realizacji inwestycji Stacja Maksymilianowo, mamy do czynienia z fazowaniem robót. W związku z tym może dojść do przestojów w pracy obu tych maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. 34. Wykonawcy chcący rzetelnie podejść do wyceny swoich ofert, niezależnie od wymagań Zamawiającego, i tak będą musieli wykonywać niektóre roboty metodą klasyczną, w szczególności w miejscach, w których znajdują się istniejące rozjazdy, co sprawi, że wymagane przez Zamawiającego maszyny i tak nie będą mogły być efektywnie zastosowane. 35. W celu dodatkowego uzasadnienia braku zasadności sformułowania przez Zamawiającego wymogu dysponowania wskazanymi czterema urządzeniami / zestawami urządzeń, Odwołujący porównał wymagania Zamawiającego w innych postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia do tego objętego niniejszym postępowaniem, a więc postępowań dotyczących modernizacji czy przebudowy dużych stacji kolejowych. 36. Odwołujący porównywał zatem warunki z następujących postępowań: 1) „Poprawa dostępu kolejowego do Portu Morskiego w Gdyni", 2) „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową Stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.113 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia oraz Projektu POIiŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą", 3) Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na stacji Idzikowice w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa Etap II". 37. W żadnym z określonych powyżej postępowań Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dysponowania oczyszczarkami, pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, zespołem suwnic czy pociągiem do wymiany toru. 38. Wydaje się, że w przypadku pozostałych postępowań Zamawiający miał świadomość, że do zrealizowania jest inwestycja stacyjna, a nie liniowa, więc nie uznał żądania wskazanych urządzeń za niezbędne. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści pkt 8.6.2. IDW przez wykreślenie następujących pozycji: b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, ł. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych—na—subwarstwie—tłucznia—łub—bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych ełementów rusztu torowego łub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. Zarzut dotyczący kosztów ogólnych 39. Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu podstawowego. 40. Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy („Prawo do zmiany Umowy") Zamawiający wskazał, że „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w cześć R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. 41.W treści Przedmiaru robót, część I Warunki ogólne, znalazły się cztery pozycje odnoszące się do poszczególnych kosztów wynikających właśnie z § 9 ust. 14 Umowy. 1.3,011.3.01 B) Koszty ogólne o którym mowa w § 9 ust. 14 Umowy (wyceniane wspólnie dla Części A i Części 1.3.01. 01STWiORB 0.01 1.3.01.01 Umowy) mies 42,00 Koszty dostosowania się do warunków Umowy (§9 ust. 14 pkt 1 1.3.01.02STWiORB 0.01 1.3.01.02 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy (§ 9 ust. 14 pkt 2 1.3.01.03STWiORB 0.01 1.3.01.03 realizacją Umowy (§ 9 ust. 14 pkt 3 Umowy) Koszty zarządu tj. koszty administracyjno- gospodarcze związane z mies 42,00 1.3.01. 04STWiORB 0.01 1.3.01.04 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania personelu biura budowy (§ 9 ust. 14 pkt 4 RAZEM:WARTOŚĆ KOSZTORYSOWA ROBÓT BEZ PODATKU VAT 42. Przez takie sformułowanie związanych ze sobą postanowień Zamawiający doprowadza w istocie do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. Problem, jaki pojawia się w szczególności na kanwie postanowienia z § 9 ust. 14 Umowy, związany jest z sytuacją, w której dojdzie do wydłużenia czasu realizacji inwestycji, tj. o wydłużony okres realizacji robót. Z doświadczenia wykonawcy od lat realizującego kontrakty kolejowe wynika, że większość dużych kontraktów kolejowych jest realizowanych dłużej niż zakładano - z bardzo różnych względów, najczęściej niezależnych od wykonawców. 43. Konsekwencją powyższego jest fakt, że kontrakty kolejowe co do zasady są zaplanowane na wiele lat, i nierzadko zdarza się, że również i okres realizacji robót wydłuża się proporcjonalnie. Jest to okres, w którym bardzo często zamawiający określają konieczność wykonania realizacji dodatkowych elementów infrastruktury czy obiektów, co w sposób oczywisty wydłuża czas realizacji, ale i istotnie zwiększa koszty. Powszechną praktyką na rynku jest w takich sytuacjach dochodzenie zwrotu poniesionych kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawiane dowody dla poniesionych i uzasadnionych kosztów, po uprzedniej akceptacji zamawiających. 44. Zamawiający tymczasem właśnie w cytowanym § 9 ust. 14 Umowy uznał, że w przypadku wydłużonego okresu realizacji robót (wydłużonego nie wiadomo o ile, bez możliwości oszacowania tego aspektu na etapie przygotowywania i składania oferty) świadczeniem ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, które w przeliczeniu na miesiąc nie będzie wyższe niż wartość jednomiesięcznym Kosztów Ogólnych wskazanych w części R Przedmiaru robót. Problem jest tylko taki, że realne koszty ponoszone przez wykonawców w tym nie wiadomo o ile miesięcy lub lat wydłużonym czasie realizacji, są wielokrotnie wyższe, co sprawia, że postanowienie prowadzi do bardzo istotnej dysproporcji między zobowiązaniami stron umowy. 45. Ukształtowanie klauzuli w taki sposób nie odpowiada realiom rynkowym, świadczy o pokrzywdzeniu wykonawców, ale też o jawnym naruszeniu zasad słuszności i współżycia społecznego, a więc reguły uczciwego i rzetelnego postępowania. 46.Po pierwsze, na etapie przygotowywania oferty trudno jest przewidzieć, czy wystąpi jakiekolwiek zakłócenie możliwości dotrzymania pierwotnie określonego Czasu na Ukończenie, czy też wystąpi konieczność wydłużenia czasu realizacji kontraktu. Precyzyjne, bądź choćby zbliżone oszacowanie wartości takich ewentualnych (hipotetycznych) kosztów w nieznanym okresie (nikt nie ma możliwości określenia potencjalnego czasu wydłużenia realizacji) jest niemal niemożliwe. Tym samym rozkład ryzyka w przypadku wystąpienia jakichkolwiek zakłóceń realizacji o nieznanym czasie trwania tych zakłóceń jest niewspółmierny i nieadekwatny, i w sposób najbardziej dolegliwy dotknie wykonawcę, który koszty ponieść musi w kwocie nieznanej, ale nie ma szans ich odzyskać. 47.W tym kontekście istotne jest również, że Zamawiający w ramach sformułowanej klauzuli nie oddziela kosztów ogólnych od kosztów związanych z realizacją robót dodatkowych. Co więcej, zaproponowana przez Zamawiającego klauzula dotycząca Kosztów Ogólnych nie zawiera żadnych postanowień związanych z pokrywaniem kosztów ogólnych podwykonawców w wydłużonym czasie realizacji. 48.W praktyce tego rodzaju niepewność ma przełożenie na możliwość porównywalności składanych ofert. Jeden ostrożny wykonawca określi, że będzie musiał wkalkulować wynajem rusztowań w wydłużonym czasie realizacji na 50 obiektach jednocześnie, drugi uzna, że takiego ryzyka praktycznie nie ma i policzy wynajem rusztowań dla zaledwie jednego czy dwóch obiektów. 49.Powyższe dość na razie hipotetyczne różnice doskonale widać na przykładzie wynagrodzeń przykładowych pracowników umysłowych ujętych w ramach kosztów pośrednich. Odwołujący przeanalizował realne koszty na jednym z niedawno zakończonych kontraktów kolejowych, którego termin realizacji istotnie przedłużył się w czasie, głównie ze względu na istotne zmiany zakresu robót do wykonania. Na podstawie poniższej tabeli Odwołujący wskazuje, że w ramach analizowanego kontraktu udział wynagrodzeń pracowników umysłowych w kosztach pośrednich wynosił 71,4%. Jednocześnie Odwołujący przeanalizował średniomiesięczne wynagrodzenie pracownika umysłowego kontraktu w ujęciu czasowym, tj. przez pierwsze trzy lata realizacji kontraktu (od 2019 do 2021), czyli czasu, w którym kontrakt miał się zakończyć, i w latach 2022 - 2024, czyli w wydłużonym okresie realizacji inwestycji. Różnice w średniomiesięcznym wynagrodzeniu w poszczególnych latach 2019-2024 na tym przykładzie są drastyczne, co widać gołym okiem. %udział wynagrodzeń PRACOWNICY UMYSŁOWI w kosztach pośrednich jw..71,40% Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w/Pierwotnym/CnU2019/ 8.715,67 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w Pierwotnym CnU 2020/ 9,627,52 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu - w Pierwotnym CnU 2021 10.122,511 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2022 12.932,36 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2023 13.554,15 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracown/kontraktu-w przedłużonym CnU 2024 (do końca CnU. tj maj 2024)14.716,84 50. Analizowany przykład wynagrodzeń wskazuje na bardzo istotne różnice wartościowe między wzrostem średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie w latach określonych jako Czas na Ukończenie w Kontrakcie (tj. lata 2019 - 2021), tj. między kontraktowym początkiem inwestycji, a jej faktycznym zakończeniem (z 2,5-rocznym wydłużonym okresem realizacji). Poniższa tabela jasno obrazuje, że wynagrodzenia pracowników umysłowych w pierwotnym Czasie na Ukończenie wzrosły o 16% (licząc od kontraktowej daty rozpoczęcia realizacji), podczas gdy porównując poziom wynagrodzeń z czasu podpisania umowy, do czasu, kiedy kontrakt realnie się zakończył, wzrost ten wynosi już blisko 70%. 1/faktyczne z kontraktu 2/ prawdopodobne do oszacowania na danych w dacie złożenia oferty wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2021 1/16,14% 2/12,24 % wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2024 1/68.85% 2/ 20,40% 51.Na podstawie powyższego należy podkreślić, że bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez okres 3 lat (zaplanowanego pierwotnego czasu realizacji inwestycji) na poziomie około 12%, co nie stanowi istotnej różnicy do faktycznego wzrostu wynagrodzeń, który w tym czasie ukształtował się na poziomie 16%. 52. Jeśli zaś chodzi o okres 5 lat faktycznej realizacji inwestycji, bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez ten czas na poziomie około 20%, a więc na poziomie zupełnie oderwanym od realiów, które wynosiły 69%, do końca przedłużonego Czasu na Ukończenie. 53. W tych okolicznościach kluczowe jest też, jak mocno skorelowany i podobny do powyżej wskazanych wzrostów wynagrodzeń, jest wskaźnik wzrostu wynagrodzenia minimalnego według wskaźników publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny. 54. Odwołujący zebrał i porównał te dane, aby w sposób najbardziej adekwatny i na konkretnych wartościach zademonstrować nieprawidłowy charakter kontestowanej klauzuli z § 9 ust. 14 Umowy. 55. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, to jak widać na poniższych wartościach, wynagrodzenie minimalne wzrastało (w okresie przed złożeniem oferty), średniorocznie o 5,7%. W planowanym okresie realizacji kontraktu, wskaźnik wzrostu wynosił już ponad 10% średniorocznie, w samym okresie przedłużenia - 15,5% średniorocznie, natomiast porównanie wysokości minimalnego wynagrodzenia z czasu składania oferty w postępowaniu, do czasu realnego zakończenia inwestycji, wskaźnik wzrostu wynosi już aż 88,5%! Powyższe dane obrazuje tabela. minimalne wynagrodzenie Okres obowiązywania (od - do)Kwota brutto wzrost % średni % wzrost z wzrost % r/r średni % wzrost średni % wzrost sprzed oferty okresu realizacji planowanej w Pierwotnym CnU 01.07202431.122024 4 300.00 0101202430.062024 4 242.00 01.07202331.122023 3 600.00 01.01202330.062023 3 490.00 01.01202231.122022 3 010.00 7.50% 01.01202131.122021 2 800.00 7.69% 01.01202031.122020 2 600.00 15,56% 01.01201931.122019 2 250,00 7.14% 01.01201831.122018 2100.00 5.00% 01.01201731.122017 2 000,00 8.11% 01.01201631.122016 1 850.00 5,71% 01.01201531.122015 1750,00 4.17% 01.01201431122014 1 680,00 5.00% 01.01201331.122013 1 600,00 6.67% 01.01201231.122012 1 500.00 8.23% 01.01201131.122011 1 3B6.00 5.24% 01.01201031122010 1 317,00 3.21% minimalnego w okresie przedłużenia CnU wynagrodzenia od oferty do końca okresu przedłużenia 19.44% 19.60% 15,52% 10,13% 5,70% 31.1220091 276,00 56. Zbliżone poziomami wartości dają się zaobserwować również w przypadku weryfikacji danych dotyczących przeciętnego wynagrodzenia według danych publikowanych przez GUS. W tym przypadku wartości prezentują się jak w poniższej tabeli, przy czym warto zwrócić uwagę na ostatnią daną, tj. procentowy wzrost przeciętnego wynagrodzenia od daty złożenia oferty do końca okresu przedłużenia - tj. wzrost o ponad 80%. 56. Nie ma tutaj miejsca na przypadek - wartości te są do siebie zbliżone, tj. wzrost średniego wynagrodzenia pracownika umysłowego na analizowanym kontrakcie (69%), wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia według GUS (88%), oraz przeciętne wynagrodzenie według GUS (80%). 57. Na podstawie już tego jednego przykładu („wynagrodzenie pracownika umysłowego", który stanowi 70% kosztów pośrednich), z niedawno zakończonego kontraktu, którego okres realizacji znacząco się wydłużył, można w sposób jasny zademonstrować, że bez poznania „długości" czasu trwania okresu wydłużenia realizacji, jak również zakresu okoliczności opóźniających niemożliwy do określenia na etapie przygotowania oferty zakres prac wstrzymanych czy opóźnionych, nie jest możliwe ustalenie limitu dla kosztów pośrednich we wskazanych czterech głównych pozycjach RCO. 58.Rzetelne wyliczenie czy oszacowanie wartości przyszłego kosztu pośredniego w przedłużonym Czasie na Ukończenie nie jest możliwe, bowiem Zamawiający w treści kontestowanej klauzuli nie określił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący informacji o liczbie okresów rozliczeniowych przedłużenia w wymiarze miesięcznym czy rocznym. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji całkowitej niepewności po stronie wykonawcy, co do tego, z ilu okresów przyszłego i niepewnego przedłużenia powinien uwzględnić szacowany wzrost kosztu, aby móc go ostatecznie ująć w koszcie niezbędnym do wskazania w ofercie. Takie podejście naraża również samego Zamawiającego na obiektywnie uzasadnione zawyżanie cen jednostkowych (uwzględniających potencjalne przyszłe ryzyko wydłużenia i wzrostu kosztów pośrednich poza pierwotnie planowany czas realizacji) dla Kosztów Ogólnych w pierwotnie planowanym okresie realizacji, co będzie wprost prowadziło do sytuacji, w której to zamawiający płaciłby w każdym miesiącu podstawowej realizacji Koszty pośrednie powiększone o niemożliwą do racjonalnego określenia wartość w niepewnej przyszłości. 59. W ocenie Odwołującego, postanowienie § 9 ust. 14 Umowy w części ustalającej limit dodatkowego wynagrodzenia przy wydłużonym okresie realizacji robót jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawca. Stanowi także przejaw nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi w związku z tym, że wartość szacowanych ryzyk dotyczących zdarzeń przyszłych i niepewnych będzie się odbijać na cenach za okres podstawowy. 60. Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy" , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający - wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umów np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie." 61.Odwołujący w tym miejscu wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia. Tylko takie działanie daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia. W konsekwencji efektem ma być uzyskanie doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięcie zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 62.Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, KrajowaIzba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 63. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 64. § 9 ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. Co jednak istotne, obecne brzmienie § 9 ust. 14 Umowy nie jest również w interesie samego Zamawiającego, skoro w rzeczywistości Zamawiający będzie faktycznie nadpłacał za każdy miesiąc pierwotnego okresu na realizację przedmiotu umowy. 65. Warto w tym miejscu przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z która nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcyoraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy." 66. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień Warunków Umowy do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego, a także dyscypliną finansów publicznych. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści Umowy poprzez wykreślenie § 9 ust. 14 Umowy w brzmieniu: „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. PISMO PROCESOWE ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 23.12.2024r. Działając w imieniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”), na podstawie załączonego pełnomocnictwa, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”), w odpowiedzi na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez spółkę Budimex S.A. (dalej jako: „Odwołujący”) w dniu 06 grudnia 2024 r. (dalej: „Odwołanie”), składam odpowiedź na Odwołanie i wnoszę o: I.oddalenie zarzutów Odwołania w całości jako bezpodstawnych; II.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). 1)art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości i uzasadnia jak następuje. 1.Zarzut nr 1. (1)Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). (2)Zamawiający określił w SW Z - IDW wymagania dotyczące potencjału technicznego jakim powinien się wykazać wykonawca dla prawidłowego wykonania zadania. (3)Zgodnie z ust. 8.6.2. IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. (4)Zamawiający założył sprzęt wysokowydajny w celu możliwości maksymalizacji zakresu prac do wykonania w założonych czasie. (5)Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. (6)W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ. Dowód: Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r. (7)Tom I SWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW): ZMIANA TREŚCI SWZ CZĘŚĆ I Pkt 8.6.2 tiret drugie otrzymuje brzmienie: - dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: a) co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t, b) co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; c) co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; d) co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka toroworozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru; e) co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, f) co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, g) co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); h) co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; i) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, j) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, k) co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (8)Zamawiający uznał, że z uwagi na stacjonarny charakter inwestycji bardziej miarodajny pod względem maksymalnego wykorzystania frontu robót oraz ograniczenia wielokrotnej mobilizacji sprzętu i personelu Wykonawcy będzie sprzęt wskazany jak wyżej. (9)Poniżej widać na czym polegają przedmiotowe zmiany: a. co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t , b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, c. co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; d. co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; e. co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka torowo- rozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru f. co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, g. co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, h. co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); i. co najmniej 1 szt.—pociąg fundamentowo—słupowy, j. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym, n. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, o. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, p. co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (10)Wobec zmiany SWZ zarzut jest bezzasadny i powinien podlegać oddaleniu. (11)Podkreślić należy, że wymagania powyższe jako warunki udziału w postępowaniu, zostały wprowadzone w oparciu o postanowienia ustawy Pzp art. 112 w zw. z art. 116 Pzp. (12)Zamawiający określając takie warunki udziału w postępowaniu określił je nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia. (13)„Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, której należy dokonywać w sposób dostatecznie jasny oraz precyzyjny, aby zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zero-jedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”). W wyroku KIO z 3.09.2021r., KIO 2293/21 podkreślono, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO art. 112 ust. 1 p.z.p. nie może być więc interpretowany jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno nieokreślenie warunków, jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania. W orzecznictwie KIO prezentowane są stanowiska, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i uzyskanie oczekiwanego efektu, nawet jeżeli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zdaniem KIO rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ust. 2 pkt 4 komentowanego przepisu wskazuje się, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej. Ma to szczególne znaczenie w zamówieniach na roboty budowlane, przy których realizacji wykonawcy często posługują się sprzętem, urządzeniami, a także w zamówieniach na usługi. Zamawiający, decydując się na określenie warunku zdolności technicznej, nie powinien pozostawiać dowolności wykonawcom w kwestii, jakie narzędzia lub urządzenia są niezbędne do wykonania zamówienia, a tym samym ich posiadanie przez wykonawcę stanowi spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym”.(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (14)Zgodnie z doktryną przyjmuje się, że: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi zapewniać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy. Jest bowiem podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem lub rozmiarem, a także stopniem złożoności. Nie stanowi zatem utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz , wyd. V). (15)Zamawiający określił zasady, na których chce zawrzeć umowę zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia. Zabezpieczą one jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 2 (16)Podnoszony w Odwołaniu Zarzut nr 2 dotyczy Kosztów Ogólnych. (17)Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu Podstawowego. (18) Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót. (19)Zarzut nie odnosi się zatem do kosztów ponoszonych w ramach realizacji pierwotnie określonego w umowie terminu i zakresu. Kwestionowane zapisy wskazują na sposób ustalania kosztów ogólnych dla wydłużonego terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu robót. (20)Zarzut podnoszony w odwołaniu nie dotyczy w żadnym zakresie kosztów ogólnych ujętych w ofercie i dostosowanych przez Wykonawcę do potrzeb realizacji zamówienia, ale kosztów ogólnych w wydłużonym czasie. (21)Oferta jest kształtowana w oparciu o SWZ, bez jakiejkolwiek nakładania limitów w odniesieniu do pozycji RCO. (22)Wprowadzając zapisy dotyczące rozliczania stron w zakresie nie objętym ceną kontraktową Zamawiający nie wpływa na sposób kształtowania cen ofertowych, ich konkurencyjność czy porównywalność ofert. (23)Wprowadzenie kwestionowanych zapisów dotyczących kosztów ogólnych w odniesieniu do okresu wydłużonego w SW Z nie uniemożliwiło Wykonawcy, jak i innym oferentom, w skalkulowaniu i złożeniu ofert w innych postępowaniach z takimi właśnie postanowieniami. (24)Tytułem przykładu wskazać można przetarg na ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. W ww. przetargu ofertę złożył także Odwołujący. Dowód: 1. Warunki Umowy w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" (25) Budimex S.A. złożył ofertę także w postępowaniu dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021-2027. (26)W przypadku ww. postępowania Zamawiający wykreślił zgodnie z wyrokiem KIO z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2582/24 z treści IDW limit dotyczący wartości Kosztów Ogólnych tj. że: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” pozostawiając przy tym kwestionowaną aktualnie przez Odwołującego treść WU: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Dowód:1. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” (27) Kwestionowane przez Odwołującego zapisy umowy nie były zgłaszane jako przeszkoda do złożenia przez wykonawców (m.in. przez Budimex S.A.), ofert w przetargu nieograniczonym na: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. (28)Nie jest zatem prawdą, aby treść § 9 ust. 14 Umowy miała doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. (29)§ 9 ust. 14 Umowy przewidziano, że jeżeli wydłużony zostanie okres realizacji umowy Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie miesięczne z tytułu ponoszenia kosztów ogólnych także, jeżeli wydłużenie umowy nie będzie się wiązało ze zwiększeniem zakresu zamówienia. (30)Zmiana umowy zawartej w reżimie zamówień publicznych powinna mieć miejsce na zasadzie wyjątku, wyłącznie na warunkach i w okolicznościach opisanych w art. 455 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (31)Realizacja inwestycji kolejowej to proces złożony, gdzie na jego postęp wpływ mają czynniki będące poza kontrolą i jakimkolwiek wpływem wykonawcy lub zamawiającego. W takich zamówieniach należy liczyć się z koniecznością późniejszego wprowadzania zmian. (32)Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a)określają rodzaj i zakres zmian, b)określają warunki wprowadzenia zmian, c)nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; (33) Ustawa nie wskazuje zatem, aby warunki kontraktowe w odniesieniu do zakresu zmiany miałby odpowiadać warunkom kontraktowym na etapie realizacji zakresu pierwotnie przewidzianego umową. Tym bardziej z ustawy nie wynika, aby zmieniając umowę aneksem dla dodatkowego zakresu zamówienia lub dodatkowego okresu realizacji należało wprowadzić warunki korzystniejsze dla wykonawcy niż określone pierwotnie w umowie. (34)Zawarcie aneksu do umowy nie jest bezwzględnym obowiązkiem stron. (35)Nie ma żadnych podstaw aby zarzucać niezgodność postanowień § 9 ust. 14 Umowy z przepisami prawa, w tym w szczególności Pzp. (36)Jest oczywistym, że na etapie przetargu nie jest możliwe określenie na jak długi okres może okazać się zasadne wydłużenie umowy, a tym bardziej nie ma uzasadniania kalkulowanie takiego kosztu na etapie ofertowania. (37)Koszt Ogólny wskazany przez wykonawców w RCO powinien być rzetelnie wyliczony, odpowiedni dla warunków danego wykonawcy, zakresu i charakteru inwestycji. (38)Także Koszt Ogólny w wydłużonym czasie realizacji umowy ma być kosztem realnym. (39)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Wynagrodzenie z tego tytułu ma stanowić wartość pozwalającą na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych. (40)W świetle ww. zapisów całkowicie bezzasadny jest zarzut nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi przez Zamawiającego i spekulowanie o celowym zawyżaniu tych kosztów przez wykonawców w składanych ofertach. (41)Zamawiający przez wprowadzone zapisy dotyczące ograniczenia wysokości miesięcznych kosztów ogólnych w przedłużonym czasie dąży do tego, aby móc z odpowiednim wyprzedzeniem tj. jeszcze przed poniesieniem tych kosztów w pełni przez Wykonawcę, określić maksymalną ich wysokość i zabezpieczyć środki publiczne na ten cel. (42)Wskazywany w odwołaniu limit Kosztów Ogólnych nie jest „sztucznie” narzucany, a ma odzwierciedlać realny wymiar Kosztów Ogólnych ustalony przez wykonawcę dla realizacji umowy. (43)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Koszty Ogólne to: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (44)Koszty Ogólne w przypadku większości ww. pozycji pozostają na stałym poziomie (koszty zabezpieczenia, utrzymania biura, koszty zarządu) przez cały okres realizacji zamówienia, a w części koszty te powinny wręcz maleć wraz z postępem prac. (45)Koszty Ogólne w przedłużonym czasie ze swojej natury powinny pojawić się w okresie, kiedy realizacja umowy dobiega końca, a zasadnicza część robót i związanych z nimi kosztów została już rozliczona. (46)W tym miejscu przypomnieć należy, że kwestionowane w Odwołaniu postanowienia § 9 ust. 14 Umowy odnoszą się do sytuacji, gdy wydłużany jest okres realizacji umowy bez zmiany zakresu zamówienia. W przypadku wprowadzania do umowy robót dodatkowych zastosowanie mają postanowienia § 12 Umowy, w szczególności ust. 4 opisujący kalkulację zmiany wynagrodzenia. (47)Zgodnie z § 12 ust. 4 Umowy: Kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto, zostanie przekazana przez Wykonawcę w terminie 15 Dni od złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 i zostanie dokonana zgodnie z następującymi zasadami: 1)odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót winna być taka, jak została zatwierdzona w Umowie dla tego elementu lub, jeśli takiego nie ma, to zostanie ustalona, kierując się metodą analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie. Jeżeli w celu wyceny zmiany, zostanie zastosowana odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót, która została zatwierdzona w Umowie, to tak ustalona wycena kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto będzie korygowana na dzień złożenia wniosku dla oddania wzrostów lub spadków cen poprzez odpowiednie stosowanie postanowień § 10 [waloryzacja kosztowa]; 2)w przypadku, gdy w Umowie stawka lub cena takiego elementu nie występuje i nie jest możliwe wyliczenie jej na podstawie analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie, to należy ją określić przy wykorzystaniu katalogów cen robót aktualnych na datę dokonywania wyceny zmiany, tj. przedłożenia propozycji Wykonawcy dotyczącej wyceny kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto. W ciągu 21 Dni od daty zawarcia Umowy Wykonawca zaproponuje i przedstawi do weryfikacji przez Inżyniera, a następnie przy pozytywnej opinii Inżyniera, do akceptacji przez Zamawiającego powszechnie stosowane katalogi cen robót, z których ceny średnie będą podstawą do wyceny Robót. W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę do weryfikacji katalogów cen albo w przypadku braku akceptacji przez Zamawiającego przedstawionych katalogów, cena zostanie określona na zasadach opisanych powyżej, przy wykorzystaniu aktualnych katalogów wskazanych przez Zamawiającego; 3)jeżeli kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto nie może być dokonana na podstawie pkt 1 lub 2 powyżej, to należy ją wyliczyć w oparciu o uzasadniony, rynkowy Koszt wykonania takiej Roboty. Do rynkowego Kosztu Wykonawca będzie mógł doliczyć zysk w wysokości 3% tego Kosztu, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące. (48)Koszty ogólne (pośrednie) związane z realizacją robot dodatkowych rozliczane są zgodnie z ww. zasadami. Postanowienia § 12 ust. 4 Umowy nie są jednak przedmiotem Odwołania. (49)Odnosząc się do kwestionowanego fragmentu § 9 ust. 14 Umowy wskazać należy, że w okresie wydłużenia realizacji umowy bez zwiększenia zakresu zamówienia miesięczne Koszty Ogólne w stosunku do tych miesięcznych Kosztów Ogólnych przewidzianych na pierwotny okres realizacji nie powinny wzrosnąć, ich wymiar powinien wręcz stopniowo maleć. (50)Wraz z oddawaniem do użytku kolejnych części inwestycji teren budowy się zmniejsza i zmniejszają się związane z nim koszty jak koszt ochrony, ogrodzenia, czy mediów. Zmniejsza się także zakres pracy dla pracowników umysłowych obsługujących inwestycję, zmniejsza się zatrudnienie dla inwestycji. (51)Z uwagi na powyższe Zamawiający ma podstawę zakładać, że świadczeniem co najmniej ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, w przeliczeniu na miesiąc nie wyższe niż wartość jednomiesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych przez wykonawcę w RCO dla okresu podstawowego realizacji umowy. (52)Wyjaśnić należy przy tym, że pozycje oznaczone w RCO jako Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy nie stanowią całość kosztów pośrednich. (53)Pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu §9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto wyłącznie koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). (54)Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową. (55)Koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową (jak np. projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu, wykonanie oznakowania linii kolejowej, Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe) ujmowane są w innych pozycjach RCO niż Koszty Ogólne i wykonawca otrzymuje je niezależnie od przysługujących kosztów ogólnych jakie wskazane są w pozycji RCO Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy. (56)Zamawiający wyjaśnia, że nie zmienia przyjętej praktyki zwrotu kosztu poniesionych przez wykonawcę kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawione Zamawiającemu dowody. Niemniej jednak Zamawiający chce mieć instrument pozwalający na skalkulowanie takich kosztów maksymalnych w sytuacji, kiedy realizacja umowy jest wydłużona. (57)Nie można w takim przypadku mówić o pokrzywdzeniu wykonawców, czy też naruszeniu zasad słuszności. (58)Nie można też mówić o niewspółmiernym i nieadekwatnym podziale ryzyka związanego z wydłużeniem realizacji umowy. (59)Koszty Ogólne są kosztami ustalanymi na okres realizacji umowy, nie jest zasadne, aby odrębnie od kosztów ogólnych w zakresie podstawowym, wyceniane w RCO były koszty w wydłużanym czasie tj. element nie wchodzący w zakres ceny ofertowej. (60) Wycena taka byłaby niecelowa, Koszty Ogólne w okresie wydłużonym nie powinny się bowiem zasadniczo różnić od kosztów w okresie podstawowym, jak wyżej wskazano mogą być ewentualnie niższe. (61) Odnosząc się do argumentacji dotyczącej wzrostu kosztów zatrudnienia wskazać należy, że wzór umowy ujęty w przedmiotowym SW Z przewiduje zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. B) Pzp waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (62)Dodatkowo art. 48 ust. 1 z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy wystąpi istotna zmiana kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. (63)Ustawodawca zatem w przypadku nadzwyczajnej zmiany istotnych elementów składowych Kosztów Ogólnych ponoszonych przez wykonawcę w okresie wydłużonym pozostawia możliwość zmiany umowy. W sytuacjach nadzwyczajnych wzrostów kosztów pozostaje możliwość rozliczania takich kosztów korzystniej niż to przewidziano w kontrakcie. (64)Przypomnieć należy bowiem, że przedmiotem odwołania jest sposób rozliczania za zakres umowy jaki miałby być do niej wprowadzony potencjalnie w przyszłości aneksem. Ani Wykonawca, ani Zamawiający nie jest prawnie zobligowany do zawarcia takiego aneksu. (65) Objęte żądaniem Odwołującego wykreślenie ograniczenia wysokości kosztów ogólnych w okresie wydłużonym do wysokości tych kosztów ponoszonych w okresie podstawowym mogłoby służyć wyłącznie poprawie sytuacji Wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji zamówienia. (66) Wykonawca poprzez wykreślnie kwestionowanych zapisów dąży do uzyskania wyższych kosztów ogólnych za miesiąc w okresie wydłużonym aneksem niż przewidziane na etapie realizacji kontraktu w okresie pierwotnie przewidzianym umową. (67) Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: PostanowieńSW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp . (68) Kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. (69)Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . (70)Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie kwestionowanych zapisów służyłoby wyłącznie zwiększeniu żądań co do wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. (71) Wprowadzenie zasady, że wysokości miesięcznych kosztów ogólnych na etapie wydłużenia umowy ma nie przekraczać tych kosztów w okresie podstawowym realizacji umowy nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. (72)Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. (73)Wprowadzenie kwestionowanych w Odwołaniu zapisów nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i z właściwością stosunku prawnego. Załączniki: 1. Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r.; 2. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 3. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 4. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 5. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zarzut nr 2 co do wysokości miesięcznych kosztów ogólnych, po terminie umownym wykonania inwestycji, przewidzianych w aneksie lub w ugodzie/porozumieniu stron do umowy. Odwołanie zaskarża postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dalej „swz”, dotyczące kosztów ogólnych w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, co zamawiający i wykonawca potwierdzają zawierając aneks do umowy lub zawierając ugodę. Kwestia sporna, w związku z powyższym postanowieniem swz, pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, dotyczyła zasad ustalania wysokości comiesięcznie naliczanych kosztów ogólnych, w związku z przedłużeniem okresu realizacji umowy ponad umowny termin. Zamawiający ustalił postanowienie w swz, które gwarantuje wykonawcy koszty ogólne, których elementy składowe określa umowa, ale na poziomie wysokości kosztów ogólnych, które przewidział wykonawca składając ofertę zamawiającemu. Czyli wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu kosztów ogólnych naliczanych i wypłacanych w cyklach comiesięcznych w wysokości wyliczonej przez wykonawcę składającego ofertę, w jednakowej wysokości w okresie realizacji umowy, jak i w okresie przedłużonej realizacji umowy. Takie rozwiązanie zaproponował zamawiający w postanowieniach swz, z którym to rozwiązaniem nie zgadza się odwołujący, żądając wykreślenia tych postanowień. Zdaniem odwołującego koszty ogólne powinny być indywidualnie ustalane na podstawie faktycznie poniesionych kosztów, w przedłużonym okresie realizacji umowy. Bowiem elementy składowe kosztów ogólnych są wyczerpująco wymienione w swz i każdorazowo byłyby dokumentowane przez wykonawcę, po czym byłyby akceptowane czyli zatwierdzane przez zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się na proponowane warunki ustalania kosztów ogólnych, w okresie przedłużonego terminu realizacji umowy uważając, że jego propozycja jest optymalna dla obydwu stron, a co do zasady koszty ogólne w okresie końcowej realizacji umowy nie mają tendencji wzrostowej, co do ich wysokości. W związku z powyższym zamawiający uważa swoją propozycję, co do stałej wysokości kosztów ogólnych w trakcie realizacji umowy, w tym również w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy, za optymalne rozwiązanie i nie wymagające zmian. Przy czym obie strony sporu przyznają, że inwestycje kolejowe mają powszechną tendencję do ich przedłużania w stosunku do terminu umownego wyznaczonego dla realizacji robót. Odnosi się to też do przedmiotu tej sprawy, którym jest zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych w zakresie SRK i telekomunikacji na stacji kolejowej pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK – System Sterowania Ruchem Kolejowymi telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”. Izba rozpatrując zawisły spór oddaliła żądanie odwołującego uznając, że nie wykazano zasadności żądania co do dokumentowania poniesionych nakładów na koszty ogólne i ich każdorazowego uzgadniania z zamawiającym, w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy. Według twierdzeń odwołującego w latach 2019 - 2024r nastąpił wzrost średniego wynagrodzenia miesięcznego pracowników umysłowych blisko o 70 %, a udział w kosztach ogólnych wynagrodzeń był na poziomie 71,4 %, gdy odwołujący szacował wzrost wynagrodzenia na poziomie 20 % (argumentacja odwołania punkty od 49 do 52 – treść odwołania powyżej w uzasadnieniu wyroku). W ocenie Izby nie kwestionując ustaleń odwołującego, co wzrostu wynagrodzeń, w przywołanym powyżej przez odwołującego okresie czasu (lata 2019-2024), jak i przyznaniu przez zamawiającego sytuacji częstego przedłużania terminów realizacji inwestycji kolejowych, nie znajduje usprawiedliwienia przyjęcie jako zasady zjawisko opóźnień w realizacji inwestycji w systemie zaprojektuj i buduj i związanymi z tym nieprzewidywalnymi wzrostami kosztów ogólnych. Żadna ze stron, a w szczególności odwołująca nie przedstawiła powodów przewidywania opóźnień realizacji inwestycji, tak aby rozważać akceptację podwyższenia kosztów do nieokreślonych wysokości, z tytułu kosztów ogólnych w przedłużonym okresie realizacji inwestycji. W ocenie Izby termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem umowy, obok określenia przedmiotu umowy i wynagrodzenia, do dochowania którego wykonawca przede wszystkim jest zobowiązany. Natomiast odwołujący nie wykazał dlaczego przewiduje, że umowa nie będzie możliwa do wykonania w terminie, a jedynie powoływał się na powszechność (dużą częstotliwość) nie wykonywania umów branży kolejowej w terminie w ogóle. Izba nie kwestionuje tej okoliczności, niejako przyznanej przez zamawiającego, ale uznaje za wystarczające, wobec zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, zabezpieczenie interesu odwołującego przez brzmienie aktualnych postanowień swz w zakresie kosztów ogólnych. Bowiem zamawiający przewidując aneks do umowy, co do terminu wykonania umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, gwarantuje pokrycie kosztów ogólnych, w związku z przedłużonym okresem realizacji umowy, na poziomie kosztów ogólnych z oferty wykonawcy. Odwołujący jako powód żądania zmiany sposobu ustalania kosztów ogólnych w przedłużonym okresie wykonania umowy przywołał i przedstawił tylko wzrost średniego wynagrodzenia pracowników umysłowych w związku z wzrostem wynagrodzenia minimalnego. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych autorytatywnych prognoz co do przewidywanego dalszego wzrostu wynagrodzenia minimalnego decyzjami rządowymi, a który był według wiedzy Izby, spowodowany inflacją w gospodarce krajowej w latach 2019 - 2024r oku. Podsumowując, w ocenie Izby, zamawiający w wystarczający sposób zabezpieczył interes wykonawcy, na wypadek przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Po pierwsze przewidując taką okoliczność w stosunkach umownych (swz), a po drugie ustalając zabezpieczenie z tego tytułu na poziome kosztów ogólnych, przyjętych przez wykonawcę do wynagrodzenia w jego ofercie. W ocenie Izby, na marginesie sprawy, w związku z argumentacją zamawiającego fakt, że w innych, poprzedzających sprawę postępowaniach, odwołujący godził się na warunki zamawiającego, nie skutkuje pozbyciem się przez odwołującego prawa, do zaskarżenia tych samych warunków zamawiającego, w późniejszych postępowaniach. Izba nie znalazła podstaw, w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych przez odwołującego, do uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. Zarzut nr 1 co do wymaganego sprzętu do wykonania zamówienia. Jak przyznał zamawiający dokonał zmiany w zakresie wymaganego sprzętu (vide stanowisko zamawiającego – odpowiedź na odwołanie – powyżej w uzasadnieniu wyroku). Izba cytuje „Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ”. Pomimo powyższego stwierdzenia w odpowiedzi na odwołanie oraz modyfikacji zaskarżonego odwołaniem wymagania co do sprzętu technicznego, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości w tym także zarzutu nr 1 odwołania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do istnienia podstaw formalnych i prawnych, do oddalenia tegoż zarzutu, ponieważ musiałaby go rozpoznać merytorycznie co do jego zasadności faktycznej oraz prawnej i w konsekwencji, czego zamawiający oczekuje oddalić zarzut. Izba nie będzie rozpatrywać merytorycznie przedstawionego zarzutu odwołania o numerze jeden, ponieważ z dniem 17 grudnia 2024r. postanowienie o wymaganym sprzęcie zostało usunięte z obrotu przez zamawiającego. W związku z powyższym ocena zarzutu nr 1 co do prawidłowości i zasadności jest bezprzedmiotowa, ponieważ postanowienie w zakresie wymaganego sprzętu technicznego już nie istnieje. Izba w tej sytuacji zaistniałą w sprawie okoliczność co do faktu i prawa, kwalifikuje do dyspozycji art.568 pkt 2) Pzp, zgodnie z którą Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowania stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby przepis …

…Sygn. akt: KIO 3513/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania, w dniu 8 grudnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 roku przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Wojewódzki w Poznaniu, przy udziale wykonawcy: A.Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………........................... Sygn. akt: KIO 3513/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu, dalej: „Postępowanie”. W dniu 24 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 1 ppkt 1 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a ca za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; (2) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. Iw zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od kierownika budowy skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 1 ppkt 2 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców uczciwej konkurencji; (3) art. 112 ust. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od kierownika robót sanitarnych skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 1 ppkt 2 SW Z sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności dc należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; (4) art. 112 ust. 1 wzw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od kierownika elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 1 ppkt 2 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla oceny zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia przez poszczególnych wykonawców, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; (5) art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 3 i art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 353¹ § 5 kc poprzez określenie w § 57 pkt 1 - 4 i 7 - 9 Umowy oraz w § 58 ust. 5 Umowy poziomów, sublimitów i limitów kar umownych w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności wymaganiami określonymi w szczegółowych przepisach ustawy Pzp oraz w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa zobowiązań, tj. zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji; (6) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 i art. 3531 KC poprzez uzależnienie przez Zamawiającego w postanowieniach m. in. §1 ust. 15; §48 ust. 3 czy też §50 ust. 3 Umowy dokonywania odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia od usunięcia wszelkiego rodzaju wykrytych Wad, a nie tylko wad istotnych, co w konsekwencji prowadzi do wprowadzenia tzw. „odbiorów bezusterkowych", które zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie zostały uznane ze sprzeczną z naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty budowlane i stwarzają możliwość wstrzymania płatności wynagrodzenia odpowiednio za daną część zamówienia, jak i później za całość zamówienia do momentu wydania bezusterkowego protokołu końcowego odbioru robót za cały przedmiot zamówienia oraz liczenia biegu terminu rękojmi i gwarancji od podpisania takiego protokołu, podczas gdy odmowa podpisania takiego protokołu jak i brak zapłaty umówionego wynagrodzenia, naruszają podstawowe obowiązki inwestora wobec wykonawcy robót budowlanych określone w ustawie PZP zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne oraz zasadę swobody umów. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SW Z (oraz odpowiednio we właściwych postanowieniach Ogłoszenia) w sposób określony w uzasadnieniu odwołania; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawcy: Budimex S.A. oraz Strabag sp. z o.o. Izba ustaliła, że w dniu 7 grudnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że dokonał zmian treści SW Z. Na posiedzeniu z udziałem stron Zmawiający oświadczył, że częściowe uwzględnił zarzuty podniesione przez Odwołującego. Odwołujący w dniu 7 grudnia 2023 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające oświadczenie, że wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, cofa odwołanie w pozostałym zakresie. Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3777/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Ryszard Tetzlaff Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 5 listopada 2024 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 0 października 2024 roku przez Odwołującego Korporację Budowlaną DORACO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie Uczestnicy po stronie Odwołującego: A.wykonawca ERBUD Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3777/24, B.wykonawca GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3777/24, Uczestnik po stronie Zamawiającego: ADAMIETZ Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. ​akt: KIO 3777/24 postanawia: 1. umarzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego Korporacji Budowlanej DORACO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 3777/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu w Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Numer postępowania: ​ P-261-64/2024. Z Nr ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: DUUE: OJ S 194/2024 599688-2024 z dnia 4 października 2024 r Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej „Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Składając odwołanie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że poniżej wymienione postanowienia SW Z i ogłoszenia o zamówieniu, tj.: Rozdział IX pkt 4) lit. b) ppkt 1 – 8 SWZ, Rozdział IX pkt 4 lit. b) ppkt 2 lit c) i 3 c) SWZ, Rozdział IX pkt 4) lit. b) ppkt 2 lit. b) i c) SWZ, Rozdział IX pkt 4) lit b) ppkt 9 – 11 SWZ, §​ 13 załącznika nr 6 do SWZ – wzoru umowy (w zakresie mechanizmu waloryzacji), ​XVIII SW Z Kryteria i sposób oceny ofert w zakresie kryterium 2, XVIII SW Z kryteria i sposób ocen ofert w kryterium 2 w pkt 1 – 2 oraz Rozdział VI i Rozdziale XXIV SWZ i §2 ust. 2 wzoru umowy, a także pkt 5.6. ogłoszenia naruszają następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o zmianę ww. postanowień SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób określony w treści odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 4 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 18 000 zł 00 gr. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3759/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Ryszard Tetzlaff Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 5 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 w października 2024 roku przez odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie Uczestnicy po stronie odwołującego: A.Adamietz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich B.ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie C.Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku Uczestnicy po stronie zamawiającego: A. ADAMIETZ Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie B.GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 3759/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Prof. T.S. PUM w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu w Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Numer postępowania: ZP-261-64/2024 zwane dalej: „Postępowaniem”. Nr ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: DUUE: OJ S 194/2024 599688-2024 z dnia 4 października 2024 r Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 1​ 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu: -ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej ​ i zawodowej (doświadczenia kadry technicznej) w sposób: (i) nieproporcjonalny, ​ (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; -ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej ​ i finansowej (wskaźnika płynności gotówkowej oraz średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto) w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a także zaniechanie ustalenia wartości wskaźnika ogólnego zadłużenia; -określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kadry technicznej w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia; -ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji oraz terminów wykonania poszczególnych budynków za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: Zarzut nr 1- Wskaźniki finansowe - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej ​w sposób: (i)nieproporcjonalny, (ii)nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii)nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, tj. nałożenie na Wykonawcę obowiązku wykazania się: a) wskaźnikiem płynności gotówkowej (cash ratio, CshR) na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9; b)średnim wskaźnikiem rentowności sprzedaży netto (return of sale; ROS) wyższym niż 4,5% w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności; c)zaniechanie ustalenia wartości wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR) pomimo wskazania ww. parametru jako warunku udziału w postępowaniu. Zarzut nr 2 - Doświadczenie kadry technicznej - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku ​do doświadczenia kadry technicznej: Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu), Kierownika Budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót branży elektrycznej oraz Kierownika robót sanitarnych z uwagi na uwzględnianie wyłącznie doświadczenia nabytego w okresie 10 lat przed terminem składania ofert; Zarzut nr 3 - Kryteria oceny doświadczenia kadry - art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu), Kierownika Budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót branży elektrycznej oraz Kierownika robót sanitarnych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, ​tj. wprowadzenie w ramach kryteriów oceny ofert elementu nie mającego wpływu na jakość wykonania zamówienia poprzez punktowanie wyłącznie doświadczenia nabytego w okresie 10 lat przed terminem składania ofert Zarzut nr 4 - Doświadczenie Projektantów - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ustalenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku ​do doświadczenia projektantów (Głównego Projektanta, Projektanta branży konstrukcyjnej, Projektanta instalacji branży elektrycznej oraz Projektanta instalacji branży sanitarnej) ​z uwagi na: (i)wymaganie wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu dokumentacji powykonawczej w technologii BIM oraz (ii)dodatkowo wymaganie wykazania przez Głównego Projektanta doświadczenia nabytego przy realizacji dokumentacji powykonawczej w technologii BIM budynku szpitala, zakładu opieki medycznej lub zespołu takich budynków; Zarzut nr 5 - Termin realizacji inwestycji] -art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji oraz terminów wykonania poszczególnych budynków za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o : 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SW Z, w tym warunków przyszłej umowy, w następujący sposób: w zakresie zarzutu nr 1: Zmiany postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. d) ppkt iii), ppkt iv) oraz v) SW Z dotyczących wartości wskaźników CshR i ROS oraz ustalenia wartości wskaźnika DR poprzez: a)zmianę wskaźnika płynności gotówkowej (cash ratio, CshR) z poziomu większego niż 0,9 na poziom nie większy niż 0,5, b) zmianę średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale; ROS) ​z poziomu wyższego niż 4,5% na poziom wyższy niż 1,5%, c) uzupełnienie wymogu dotyczącego wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR) o następującą treść: „w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: DR = (zobowiązania razem/aktywa razem), jest nie wyższy niż 0,5”; w zakresie zarzutu nr 2: poprzez usunięcie w Rozdziale IX SWZ pkt 4) lit. b) pkt 1) - 5) zwrotu: „w okresie ostatnich 1​ 0 lat”; w zakresie zarzutu nr 3: poprzez usunięcie w rozdziale XVIII SWZ (Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”) dla: -Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu), -Kierownika Budowy, -Kierownik Robót Konstrukcyjno – Budowlanych zwrotu: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert” oraz dla: -Kierownika Robót Sanitarnych, -Kierownika Robót Elektrycznych zwrotu: „w okresie ostatnich 10 lat”; w zakresie zarzutu nr 4: zmiany w Rozdziale IX pkt 4 lit. b) pkt 8-11 SWZ w następujący sposób: Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów): c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM ​ w projektowaniu lub podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu w technologii BIM; Projektant branży konstrukcyjnej c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM ​ w projektowaniu lub podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu w technologii BIM; Projektant instalacji branży elektrycznej: c) posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM ​ w projektowaniu lub podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące)m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; Projektant instalacji branży sanitarnej: c) posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM ​ w projektowaniu lub podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej ​ o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu w technologii BIM; w zakresie zarzutu nr 5: zmiany Rozdziale VI i Rozdziale XXIV SWZ, § 2 ust. 2 wzoru umowy oraz pkt 5.6 ogłoszenia ​ następujący sposób: w Rozdział VI SWZ: „Termin wykonania zamówienia wynosi do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” Rozdział XXIV SWZ: -w terminie do 16 miesięcy od daty zawarcia umowy Wykonawca zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane oraz dostarczyć wyposażenie, niezbędne urządzenia oraz oprogramowanie do obsługi zainstalowanego wyposażenia i urządzeń, niezbędne ​do realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie wykonanej dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Zamawiającego i zgodnie z wymogami PFU, wzorem umowy ​i wytycznymi Zamawiającego dla zadania nr 3 - Budowa centrum logistycznego, magazynowego oraz komunikacji podziemnej wraz z zagospodarowaniem terenu; -w terminie do 36 miesięcy od daty zawarcia umowy Wykonawca zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane oraz dostarczyć wyposażenie, niezbędne urządzenia oraz oprogramowanie do obsługi zainstalowanego wyposażenia i urządzeń, niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie wykonanej dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Zamawiającego i zgodnie z wymogami PFU, wzorem umowy i wytycznymi Zamawiającego dla zadania nr 1 - Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci. § 2 ust. 2 wzoru umowy: Strony ustalają, że przedmiot umowy zostanie w całości wykonany przez Wykonawcę w terminie do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pkt 5.1.6 ogłoszenia: Termin wykonania zamówienia wynosi do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pismem z dnia 29 października 2024 roku Zmawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w treści której oświadczył, że uwzględnił odwołanie w części, w szczególności odnoszącej się do zmniejszenia wskaźników finansowych przewidzianych w treści SW Z, jak i wymagań stawianych posiadaniu przez wykonawców odpowiedniego personelu. Zamawiający dostrzega również z uwagi na treść pozostałych odwołań, że wymogi finansowe mogły zostać postawione na poziomie nieadekwatnym do panującej aktualnie w branży koniunktury, wobec czego należało je skorygować w odpowiedni sposób. Zamawiający dokonał następującej modyfikacji postanowień SWZ: w zakresie zarzutu nr 1: zmiany postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. d) ppkt iii), ppkt iv) oraz v) SW Z dotyczącychwartości wskaźników CshR i ROS oraz ustalenia wartości wskaźnika DR poprzez: a)zmianę wskaźnika płynności gotówkowej (cash ratio, CshR) na poziom równy ​ lub większy niż 0,5, b)zmianę średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale; ROS) ​ na poziom wyższy niż 1,5%, c)uzupełnienie wymogu dotyczącego wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR) ​ o następującą treść: „nie więcej niż 0,75”; w zakresie zarzutu nr 2: poprzez usunięcie w Rozdziale IX SWZ pkt 4) lit. b) pkt 1) - 5) zwrotu: „w okresie ostatnich 10 lat”. Dalej, Zamawiający oświadczył, że o ile dostrzega potrzebę zmiany w zakresie doświadczenia personelu wykonawcy, poprzez wykreślenie jego ograniczenia do uzyskanego doświadczenia w ostatnich 10 latach, to takiej potrzeby nie dostrzega, w zakresie kryterium oceny ofert. Jest to podyktowane przede wszystkim tym, że samo kryterium ma służyć różnicowaniu ofert, a więc premiowaniu wykonawców w zakresie posiadania przez nich bardziej doświadczonego personelu. W ocenie Zamawiającego przyjęte modyfikacje do SW Z, nieuwzględniające żądania PORR S.A. w zakresie wykreślenia z kryterium oceny ofert uzyskania doświadczenia „w okresie ostatnich 10 lat”, pozwolą przy zachowaniu zwiększenia konkurencyjności na zachowanie tego kryterium jako rzeczywistego i nie spowodują de facto, i​ ż jedynym realnym kryterium wyboru pozostanie cena. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, że kryterium oceny ofert, oparte na doświadczeniu personelu w okresie ostatnich 10 lat, jest adekwatne i uzasadnione. Celem wprowadzenia tego kryterium nie jest wyłącznie zwiększenie formalnych wymagań, lecz umożliwienie wyróżnienia wykonawców, którzy dysponują personelem o bogatszym, a tym samym bardziej wartościowym doświadczeniu. Zamawiający ma na uwadze, że jakość wykonania przedmiotu zamówienia jest w dużej mierze uzależniona od kwalifikacji i doświadczenia personelu, dlatego tak ważne jest, aby kryterium to pozwalało na efektywne różnicowanie ofert, nie opierając się wyłącznie na kryterium ceny. Zamawiający zwraca również uwagę, że określenie ram czasowych, t​ j. uznawanie doświadczenia zdobytego w ostatnich 10 latach, jest zgodne z powszechną praktyką rynkową i orzecznictwem, które wskazuje, że tego typu ograniczenia czasowe są dopuszczalne, o ile są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W tym kontekście Zamawiający uznał, że okres 10 lat stanowi adekwatny czas, który pozwala na ocenę faktycznego i aktualnego doświadczenia wykonawców, przy jednoczesnym zachowaniu zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym, Zamawiający stoi na stanowisku, że utrzymanie kryterium oceny ofert opartego na doświadczeniu personelu w okresie ostatnich 10 lat jest uzasadnione, a jego eliminacja nie byłaby korzystna ani z punktu widzenia interesu publicznego, ani z​ perspektywy ochrony zasady uczciwej konkurencji. Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnił zarzutu oraz żądań Odwołującego podniesionych w ramach zarzutu nr 3. W zakresie zarzutu nr 4: Zamawiający dokonał następującej modyfikacji SWZ: Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów): c) posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu projektu wykonawczego lub powykonawczego w technologii BIM; Projektant branży konstrukcyjnej: c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu projektu wykonawczego lub powykonawczego ​ technologii BIM; w Projektant instalacji branży elektrycznej: c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu projektu wykonawczego lub powykonawczego w technologii BIM; Projektant instalacji branży sanitarnej: c) posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu projektu wykonawczego lub powykonawczego w technologii BIM. W tych okolicznościach Zamawiający nie uwzględnił żądań Odwołującego podniesionych w ramach zarzutu nr 4. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył również, że nie widzi zasadności dla dokonania zmiany terminu Wykonania przedmiotu umowy w sposób wskazany przez Odwołującego się. Zamawiający dostrzega, że stosownie do art. 436 ust. 1 pkt 1) pzp termin wykonania przedmiotu umowy powinien być, co do zasady określony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, a wskazanie go konkretną datą ma charakter wyjątkowy. W ocenie Zamawiającego takie wyjątkowe okoliczności zachodzą na kanwie niniejszego postępowania i​ wynikają z zasad rozliczenia dotacji udzielonej z państwowego funduszu celowego – Fundusz Medyczny w ramach Subfunduszu infrastruktury strategicznej umowa n​ r DOI/FM/SIS/6/88/1114/2023 z dnia 28.08.2023 r. wraz z aneksem nr 1 i 2 do tej umowy, n​ a udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci wraz z niezbędną infrastrukturą w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie”. Zamawiający w dokumentacji przetargowej powołał się na tę okoliczność wskazując, że w pełnym zakresie na możliwość określenia w niniejszym postępowaniu terminu wykonania przedmiotu umowy datą ścisłą. Informacja stanowiąca uzasadnioną przyczynę wskazania ścisłego terminu w umowie jest więc znana wykonawcom. Dowód: umowa nr DOI/FM/SIS/6/88/1114/2023 z dnia 28.08.2023 r. wraz z aneksem nr 1 i 2 d​ o tej umowy. Wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego. Przepis ten dopuszcza wyjątek od tej zasady w sytuacji, gdy Zamawiający wykaże, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną. Wystąpienie zatem okoliczności, które w sposób obiektywny uzasadniają wskazanie terminu wykonania umowy datą kalendarzową, spełnia wymogi ustawowe wyjątku uregulowanego w art. 436 pkt 1 Pzp. (tak: Wyrok KIO z 16.11.2021 r., KIO 3148/21, LEX nr 3348130.) W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że okoliczności, które uzasadniają określenie terminu wykonania przedmiotu umowy poprzez wskazanie konkretnej daty, s​ ą w niniejszym postępowaniu wyjątkowe i obiektywnie uzasadnione. Wskazana sytuacja, wynikająca z konieczności rozliczenia dotacji celowej z Funduszu Medycznego w ramach Subfunduszu Infrastruktury Strategicznej, nie pozostawia Zamawiającemu swobody w ustalaniu terminu wykonania umowy w sposób elastyczny, np. w dniach czy miesiącach. Termin wynikający z umowy dotacyjnej jest bowiem ściśle związany z harmonogramem rozliczenia środków publicznych, co obliguje Zamawiającego do precyzyjnego określenia daty realizacji inwestycji. Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów oraz żądań Odwołującego podniesionych w ramach zarzutu nr 5. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 4 listopada 2024 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2024 roku. Izba ustaliła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 a) i b) oraz zarzutu nr 2 nie został wniesiony sprzeciw przez uczestników postępowania odwoławczego, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, Odwołujący doprecyzował, że cofa następujące zarzuty: zarzut nr 1 c) dotyczący zaniechania ustalenia wskaźnika ogólnego zadłużenia oraz zarzut nr 3, zarzut nr 4 i zarzut nr 5 w całości Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 522 ust. 3 Ustawy Pzp. Zgodnie treścią z art. 522 ust. 3 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. zarzutów nr 1 a) i 1b) oraz zarzutu nr 2, natomiast Odwołujący również w sposób niebudzący wątpliwości wycofał pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu (tj. zarzut nr 1c), zarzut nr 3, zarzut nr 4 i zarzut nr 5). Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z art. 522 ust. 3 oraz art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, ​że uwzględnienie w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wycofanie przez Odwołującego pozostałych zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem z mocy ustawy koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25, B.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji) w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 i 5585/25 orzeka: KIO 5579/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. KIO 5585/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………........................ ………………………….. ………………………….. Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 Uzasadnie nie I.KIO 5579/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. 1) określenie w rozdz. IV ust. 1 SW Z terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanekonkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż treść kwestionowanych postanowień, treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień projektowanych postanowień umownych wraz z żądaniem ich zmiany zaprezentowane zostało w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1, która stanowi integralną część odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; – oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Dodatkowo Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów: - Wyciąg z Wytycznych Kwalifikowalności na lata 2021 -2027 r., - Wyciąg z SW Z (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogiwojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew –Jadwinin”, - Wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.:Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 PPU poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania; 3) na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 oraz pkt. 1 §2 ust. 1 umowy Tabela – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut §4 ust. 10 - Tabela – zmiana zapisów dot. należności c. zarzut – załącznik nr 7 – Tabela – zmiana zapisów, d. zarzut - §11 ust. 2 – zapis usunięty w żądanym zakresie, e. zarzut §14a ust. 6 – Tabela – zmiana zapisów, - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut §4 ust. 16 – Tabela nr 1 b. zarzut §4 ust. 8, 6, 20 – Tabela nr 1, c. zarzut §10 ust. 1 – Tabela nr 1, d. zarzut §15 ust. 1 pkt. 12 – Tabela nr 1, e. zarzut §11 ust. 3 lit. a – Tabela nr 1, f. zarzut §11 ust. 3 lit. e) – Tabela nr 1, g. zarzut §14 ust. 1 pkt. 1.6 – Tabela nr 1, h. zarzut §14 ust. 2 pkt. 2.2 – Tabela nr 1, i. zarzut §14 ust. 4 – Tabela nr 1, j. zarzut §15 ust. 1 pkt. 4 oraz ust. 2 – Tabela nr 1, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania, ze względu na to, iż Izba uznała, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w PPU oraz w załączniku nr 7 do umowy z dnia 19 stycznia 2026 r. wyczerpują zakres zaskarżenia, a w konsekwencji w ocenie Izby, powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego doprowadziły do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt w powyższym zakresie. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie w ww. zakresie. Przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) oraz konkretnej daty uzyskania decyzji ZRID (31.12.2026 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na fakt, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, Izba zważa, iż Odwołujący stwierdza, że Zamawiający określił termin uzyskania decyzji ZRID w oderwaniu od rzeczywistej „ścieżki krytycznej” procesu administracyjno-projektowego, przedstawiając etapy od 0 do 8 w Tabeli nr 1 załączonej do odwołania. Izba nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem Odwołującego, po pierwsze dlatego, iż przedstawiona analiza przez Odwołującego (i żądanie uzyskania decyzji ZRID w terminie 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku) nie bierze pod uwagę stopnia przygotowania i zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, gdzie znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle. Co istotne, na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ustawy PZP i art. 447 ust. 2 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 4 ust. 6, § 4 ust. 8, § 4 ust. 16, § 4 ust. 20 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w § 4 ust. 16 PPU wskazał:„16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy PZP, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Biorąc powyższe zapisy pod uwagę, w ocenie Izby, zapis postanowienia § 4 ust. 16 PPU odnosi się wyłącznie do kwestii wadliwości formalnej faktury, o czym świadczy zapis „wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy”, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 447 ust. 2 ustawy PZP znajduje wyłącznie zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje prawidłową fakturą, lecz nie przedstawiono dowodów zapłaty należności podwykonawcom. W konsekwencji, w ocenie Izby, postanowienie § 4 ust. 16 PPU służy prawidłowości rozliczeń finansowych i nie stanowi podstawy do „arbitralnego wstrzymania całości wynagrodzenia w sytuacji, gdy faktura jest prawidłowa w części bezspornej”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 6 PPU, Izba zważa, iż Zamawiający wskazał, że:„6. W przypadku braku przedstawienia w/w dowodów płatności Zamawiający jest uprawniony do bezpośredniej zapłaty wymagalnych należności Podwykonawców w części odpowiadającej nieuregulowanej należności na zasadach określonych w § 4 ust. 10-11 niniejszej Umowy”, zaś w przypadku postanowienia § 4 ust. 8 PPU: „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru danego zadania odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty, wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7”. W ocenie Izby, ww. postanowienia umowne umożliwiają Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka ewentualnie wstrzymana, co nie pozostaje w sprzeczności z art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że art. 447 ust. 2 ustawy PZP nie wyłącza możliwości ukształtowania w umowie mechanizmu dokumentacyjnego, który pozwala na identyfikację części bezspornej i części podlegającej ewentualnemu wstrzymaniu, dopuszczając tym samym możliwość wstrzymania wypłaty wynagrodzenia w części równej kwotom wynikającym z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia, że zapisy postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU wynikają z Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, który jako dokument wiążący beneficjenta, wprowadza zasady dokonywania płatności, o których wskazywał Zamawiający na stronie 13 i 14 odpowiedzi na odwołanie. Jedocześnie ww. Wytyczne, jednoznacznie wskazują, że dowodem poniesienia wydatku jest zapłacona faktura wraz z dokumentem potwierdzającym dokonanie płatności. Nadto, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie prowadzą do wstrzymania całości wynagrodzenia, nawet w sytuacji, gdy brak dokumentów dotyczy jedynie części należności, bowiem zdaje się nie zauważać Odwołujący, że ww. postanowienia nie stanowią samodzielnej podstawy do wstrzymania całości płatności, lecz ewentualne takie wstrzymanie płatności następuje wyłącznie w granicach określonych w art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Poza tym, wymóg złożenia wraz z fakturą końcową oświadczenia o braku wymagalnych i wszelkich należności wobec podwykonawców zabezpiecza de facto Zamawiającego „przed ryzykiem podwójnej zapłaty oraz korekt finansowych”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, w ocenie Izby, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie stanowią wymogu nadmiernego i nie prowadzą do nieproporcjonalnego wstrzymania wynagrodzenia. W konsekwencji, zarzut ten, zdaniem Izby jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 20 PPU, Izba wskazuje, iż Zamawiający określił, że:„20. Płatność uregulowana będzie (…) w terminie do 30 dni od daty dostarczenia (…) faktury (…) oraz przekazaniu dokumentów wskazanych w ust. 8 …”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że przewidziany w nim mechanizm rozliczeń oraz warunki dokonywania płatności prowadzą do nadmiernego obciążenia Wykonawcy i w konsekwencji postanowienie to narusza przepisy ustawy PZP, w szczególności zasadę proporcjonalności oraz jest sprzeczne z regulacjami dotyczącymi płatności i kwalifikowalności wydatków. Izba nie zgadza się z powyższą argumentacją Odwołującego, ponieważ, jak już Izba wskazywała powyżej, Zamawiający jest bezpośrednio związany z Wytycznymi kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, a tym samym ww. postanowienie umowne stanowi de facto wykonanie obowiązków wynikających z ww. Wytycznych, a w konsekwencji postanowienie to jest niezbędne dla zabezpieczenia kwalifikowalności wydatków i jak słusznie zauważył Zamawiający „uniknięcia korekt finansowych”. Poza tym, ww. postanowienie umowne, w ocenie Izby w żaden sposób nie pozbawia Odwołującego prawa do wynagrodzenia za należycie wykonane roboty budowlane. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 431 ustawy PZP i art. 433 pkt 3 ustawy PZP, art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC w zakresie postanowienia umowy w § 10 ust. 1 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 10 ust. 1 PPU: „Ł I przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej dla danego zadania, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. W tym samym terminie Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane”. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (ZRID), nie narusza przepisów wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że poprzez postanowienie § 10 ust. 1 PPU „uzależnia przekazanie terenu od zdarzeń niepewnych” i „pośrednio przerzuca ryzyka administracyjne na Wykonawcę”, jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że w postępowaniu prowadzonym w formule „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie ani za prowadzenie procedur administracyjnych, w szczególności, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek Wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że „przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem decyzji ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich”. Poza tym, należy zauważyć, że umowa w projektowanych postanowieniach wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, co wynika wprost z postanowienia § 7 ust. 8-14 PPU, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie i co istotne nie było ono skarżone przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący powołując się na art. 643 i 647 KC czyni to w sposób nieadekwatny do treści samej umowy, zwłaszcza, że kwestionowane postanowienie umowne nie dotyczy odbioru robót budowlanych ani zapłaty wynagrodzenia. Z kolei użycie słów „bez uwag” oznacza de facto dokumentację kompletną, spójną i zgodną z decyzją administracyjną (PB/ZRID), na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, Odwołujący błędnie zakłada, że sformułowanie w postanowieniu umownym „odbiór dokumentacji projektowej bez uwag” oznacza bezusterkowy odbiór dzieła w rozumieniu art. 643 KC. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU dotyczy wyłącznie momentu przekazania terenu budowy, a co za tym idzie zdarzenia o charakterze organizacyjnym, na co słusznie wskazywał Zamawiający na rozprawie. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 462 ust. 1 ustawy PZP i art. 121 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU: „12) za każdy przypadek wprowadzenia na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu – w wysokości 5 000,00 zł za każdy przypadek oddzielnie”. W ocenie Izby, ww. postanowienie umowne dotyczy wyłącznie sytuacji, w których Wykonawca wprowadza podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na teren budowy bez uprzedniej informacji i uzgodnienia organizacyjnego z Zamawiającym/ŁI/Inżynierem Kontraktu, co niewątpliwie ma wpływ na bezpieczeństwo i koordynację robót na terenie budowy. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, postanowienie umowne przewidujące karę umowną za wprowadzenie na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu, mieści się w granicach swobody kontraktowej Zamawiającego, zwłaszcza że ww. postanowienie umowne nie przerzuca w żaden sposób na Wykonawcę ryzyk administracyjnych ani okoliczności od niego niezależnych. Nadto, co istotne, Odwołujący w ogóle nie wykazał, że wysokość tej kary ma charakter rażąco wygórowany oraz że kara ta oderwana jest od realiów rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 464 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. a PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. a PPU: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a)termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 464 ust. 2 ustawy PZP, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, zaś w myśl art. 464 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z . Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, w ocenie Izby zapis umowny wskazujący, że „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”, w żaden sposób nie jest sprzeczny z ww. przepisami ustawy, gdzie ustawodawca wyraźnie przewidział, że termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, podczas gdy Zamawiający przewidział w umowie, iż „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”. Nadto, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy w praktyce: - wystawiają faktury za roboty wykonane przez podwykonawców, które są formalnie niewymagalne w momencie, gdy faktura podwykonawcy wpływa później niż faktura wykonawcy, - traktują to jako podstawę do opóźniania zapłaty wobec podwykonawców, co w konsekwencji stwarza ryzyko podwójnej zapłaty przez Zamawiającego w przypadku sporu wykonawca–podwykonawca”, przedstawiając jako przykład inwestycję, pn. Przebudowa ul. Górniczej od ul. Marysińskiej do ul. Zagajnikowej/Spornej”. W konsekwencji powyższego, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania postanowień umownych w taki sposób, aby moment wymagalności należności podwykonawców następował „w krótkim, obiektywnie weryfikowalnym terminie, niezależnie od wewnętrznych rozliczeń Wykonawcy”, co w żaden sposób nie powoduje, że postanowienie umowne wprowadzające 21-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom/dalszym podwykonawcom stanowi ingerencję w swobodę kontraktową Wykonawcy. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający w postanowieniach umownych (§ 4a PPU) przewiduje mechanizm zaliczkowy, co pomija kompletnie Odwołujący. Należy bowiem zauważyć, że dzięki mechanizmowi zaliczki uregulowanej w § 4a PPU, Wykonawca nie jest uzależniony od wypłaty kolejnych płatności przez Zamawiającego w celu uregulowania należności względem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Poza tym, biorąc pod uwagę zapisy Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mimo że nie regulują bezpośrednio terminów płatności pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcami, to pośrednio wpływają na strukturę dokumentowania wydatków oraz ich kwalifikowalności, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zapis § 11 ust. 3 lit. a PPU, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie tylko nie ogranicza dopuszczalności podwykonawstwa, ale również nie przenosi ryzyk administracyjnych na Wykonawcę, a tym samym w ocenie Izby ww. postanowienie umowne jest zgodne z zasadami swobody umów oraz nie narusza przepisów ustawy PZP. W związku z powyższy, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. e PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. e PPU: „W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że zatrzymanie lub potrącenie części wynagrodzenia należnego podwykonawcy nie stanowi ustanowienia kaucji gwarancyjnej, co wynika między innymi z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2019 r. o sygn. akt V CSK 324/18: „K aucją gwarancyjną nie jest zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie, gdyż nie ma wówczas przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego z zabezpieczenia wykonania świadczenia.”. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone również w wyroku SN z dnia 23 marca 2018 r., I CSK 349/17, czy też w postanowieniu SN z dnia 14 czerwca 2018 r., IV CSK 40/18. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż z ww. orzeczeń jednoznacznie wynika, że kaucja gwarancyjna jako konstrukcja prawna wymaga faktycznego przekazania środków pieniężnych, zaś samo „zatrzymanie” części wynagrodzenia nie powoduje powstania odrębnego zabezpieczenia, a w konsekwencji potrącona kwota pozostaje elementem wynagrodzenia i podlega reżimowi odpowiedzialności solidarnej inwestora. W ocenie Izby, dopuszczenie potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy prowadziłoby do bezpośredniego narażenia Zamawiającego na roszczenia podwykonawców, pomimo tego, że środki te zostały już wypłacone Wykonawcy, w szczególności, że zabezpieczenie poprzez potrącenie z wynagrodzenia podwykonawcy nie eliminuje odpowiedzialności inwestora. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Rejonowego dla Łodzi–Śródmieścia w Łodzi z dnia 18 października 2023 r., XII GC 456/23, a następnie utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 29 listopada 2024 r., XIII Ga 146/24. Izba zważa, iż zgodnie z art. 465 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. W ocenie Izby, przepis ten nie nakłada na Zamawiającego obowiązku dopuszczenia potrąceń, a jedynie ogranicza zakres potrąceń dopuszczalnych po stronie Wykonawcy, a w konsekwencji przepis ten nie zakazuje Zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowienia polegającego na całkowitym wyeliminowaniu potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy tytułem „kaucji gwarancyjnej”. Co istotne, zdaniem Izby, zakaz potrącania „kaucji gwarancyjnej” nie eliminuje Wykonawcy z rynku oraz nie pozbawia Odwołującego możliwości zabezpieczenia swoich interesów, zwłaszcza, że Wykonawcy mają możliwość ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innym prawnie dopuszczalnych formach, takich jak, np: gwarancja bankowa czy też gwarancja ubezpieczeniowa. W związku z powyższym, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego o nadmiernej ingerencji w swobodę kontraktową Wykonawcy. Odnosząc się zaś do zarzutu ograniczenia udziału podwykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, w związku z wprowadzeniem w postanowieniu umownym zakazu potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy, to w ocenie Izby zakaz ten, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ogranicza udziału małych i średnich przedsiębiorców w realizacji zamówienia, lecz de facto, jak słusznie zauważa Zamawiający „wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia, ochronę przed długotrwałym „zamrażaniem” środków, eliminację asymetrii negocjacyjnej pomiędzy dużym wykonawcą a mniejszym podwykonawcą”, przy czym, co istotne Odwołujący w żaden sposób nie wykazał takiego „ograniczenia”. Nie można również tracić z pola widzenia, iż na podstawie Wytycznych kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy (tak, jak de facto chce tego Odwołujący) mógłby doprowadzić do uznania takich wydatków jako „niekwalifikowanych”, ze względu na brak jednoznacznego dowodu, że wydatek w tej części wynagrodzenia został faktycznie poniesiony przez wykonawcę, a w konsekwencji do powstania rozbieżności pomiędzy dokumentacją księgową a rzeczywistym przepływem finansowym, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a pośrednio art. 99 ust. 1 i n. ustawy PZP, a także art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU: „1.6. Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/ŁI, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 6 pkt 62) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”. Izba zważa, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, że zmiana wynagrodzenia (niezależnie od limitu procentowego) nie następuje jednostronnie, lecz wymaga zgodnego porozumienia stron w formie aneksu do umowy, a w konsekwencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaskarżone zapisy umowy nie przyznają Zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego. Co istotne, ww. postanowienie umowne nie zawiera zapisu, że inwestor może arbitralnie zrezygnować z części robót, lecz, jak słusznie zauważa Zamawiający, zmiana zakresu robót jest konsekwencją obiektywnych czynników zewnętrznych, w szczególności decyzji administracyjnych (ZRID), czy też ujawnionych uwarunkowań technicznych. Nie można również tracić z pola widzenia, iż przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, która charakteryzuje się, jak wskazywał Zamawiający: „brakiem kompletnej dokumentacji projektowej na etapie zawarcia umowy”, „koniecznością uzyskania decyzji ZRID, która ingeruje w stan prawny nieruchomości, determinuje ostateczny zakres robót, może prowadzić do istotnych zmian technicznych, geometrycznych i funkcjonalnych”. Poza tym, wprowadzony w postanowieniu umownym możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy z limitem 50% łącznego wynagrodzenia, oznacza wyłącznie górną granicę potencjalnych skutków decyzji ZRID (np. poprzez modyfikację granicy pasa drogowego, czy też zakresu robót) w inwestycjach liniowych o dużej skali, a niewątpliwie taką inwestycją jest przedmiotowe postępowanie. Tym samym, rację ma Zamawiający, że próg 50% odpowiada realnym ryzykom formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jest funkcjonalnie powiązany z „nieprzewidywalnością decyzji ZRID”. W związku z powyższym, zdaniem Izby, postanowienie § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU poprzez wskazanie maksymalnej granicy potencjalnej zmiany, po pierwsze nie jest postanowieniem opisanym przez Zamawiającego „zbyt mgliście”, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a po drugie nie narusza równowagi kontaktowej wynikającej z przepisów Kodeksu cywilnego ani przepisów ustawy PZP, tj. art. 433 pkt 4 ustawy PZP, czy też art. 455 ustawy PZP. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU oraz § 14 ust. 4 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU: „2. Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia”, z kolei w § 14 ust. 4 PPU: „Pismo (wniosek) dotyczące zmian o których mowa w ust. 1 oraz ust. 2. wraz z uzasadnieniem, Wykonawca zobowiązany jest złożyć ŁI/Inżynierowi Kontraktu w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności oraz nie później niż 30 dni przed końcem terminu realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca na żądanie ŁI/Inżyniera Kontraktu zobowiązany jest do przedłożenia zdjęć, rysunków, raportów, szkiców, badań laboratoryjnych dotyczących ww. zmian”. Izba zważa, iż Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU podnosi, że ww. postanowienie przyznaje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie kształtujące prowadzące do redukcji zakresu świadczenia Wykonawcy oraz odpowiadającej mu redukcji wynagrodzenia, bez konieczności uwzględnienia kosztów poniesionych przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż postanowienie umowne opisane przez Zamawiającego nie tworzy samoistnej kompetencji Zamawiającego do ingerencji w ekwiwalentność świadczeń, lecz de facto określa ramy dopuszczalnej modyfikacji kontraktu w drodze porozumienia stron, przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek ustawowych z art. 455 ustawy PZP. Izba zważa, iż Odwołujący wychodzi z założenia, że skoro projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności wynikających z § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU, to Zamawiający powinien również przewidzieć automatyczne prawo Wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę. Izba nie popiera powyższej argumentacji Odwołującego, ponieważ, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że „brak winy po stronie dłużnika skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji (kary umowne, odpowiedzialność za opóźnienie), ale nie generuje automatycznie po stronie wierzyciela obowiązku finansowania kosztów pozostawania w gotowości do świadczenia”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Należy bowiem zauważyć, że co do zasady ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka przedsiębiorcy, a w konsekwencji brak kompensacji kosztów nie oznacza obciążenia Wykonawcy cudzym ryzykiem, lecz pozostawienie po jego stronie ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, które nie zostało umownie przeniesione. Odwołujący w ramach treści odwołania szczególnie akcentuje brak mechanizmu rozliczenia kosztów w razie siły wyższej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że projekt umowy w § 27 PPU zawiera prawa i obowiązki stron w razie jej wystąpienia. Izba zważa, iż z § 27 PPU jednoznacznie wynika, że w przypadku siły wyższej obowiązki stron ulegają zawieszeniu na czas trwania zdarzenia, terminy umowne ulegają odpowiedniemu przedłużeniu, nie nalicza się kar umownych, zaś strony są zwolnione z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w tym okresie. Jednocześnie, należy zauważyć, że § 27 nie przewiduje roszczeń odszkodowawczych ani kompensacyjnych z tytułu kosztów przestoju, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W ocenie Izby, brak klauzuli kompensacyjnej w PPU nie narusza równowagi kontraktowej, lecz odzwierciedla ryzyko działalności gospodarczej Wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że § 14 ust. 2 PPU reguluje de facto ryzyko czasowe (poprzez odpowiednie wydłużenie terminu) a nie kosztowe, zaś § 27 PPU reguluje ryzyko odpowiedzialności i sankcji w przypadku zaistnienia siły wyższej, a w konsekwencji zarzut Odwołującego, jakoby brak mechanizmu rozliczenia kosztów przestoju w razie siły wyższej naruszał równowagę kontraktową, w ocenie Izby nie znajduje oparcia ani w treści projektowanych postanowieniach umownych ani nie narusza art. 433 pkt 3 ustawy PZP. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś zarzutu dotyczącego postanowienia umownego uregulowanego w § 14 ust. 4 PPU, Izba zważa, iż postanowienie to ma charakter klauzuli notyfikacyjnej, która de facto ma za zadanie zapewnić Zamawiającemu/ŁI bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, w szczególności co do terminu lub zakresu umowy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że postanowienie § 14 ust. 4 PPU nie wymaga, aby w terminie 7 dni „wykazać pełen wpływ czasowy, przedstawić wyliczenia finansowe, przesądzić o zasadności zmiany”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Tym samym, ww. zapis umowny w ocenie Izby w żaden sposób nie narusza zasady proporcjonalności, w szczególności, że obowiązek dokumentacyjny uruchamiany jest dopiero „na żądanie” ŁI/Inżyniera Kontraktu, zaś zakres dowodowy ma być adekwatny do charakteru zmiany umowy. Poza tym, w ocenie Izby, termin „nie później niż 30 dni przed końcem realizacji” pełni funkcję porządkującą, a nie sankcyjną, mającą na celu zabezpieczenie Zamawiającego przed zgłoszeniami „po fakcie”. Co istotne, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, niedochowanie terminu notyfikacyjnego z § 14 ust. 4 PPU nie prowadzi do utraty wszelkich roszczeń Wykonawcy, ze względu na fakt, iż ww. postanowienie umowne nie zawiera sformułowań typu „pod rygorem utraty roszczeń”, a w konsekwencji nie pozbawia Wykonawcy roszczeń materialnoprawnych wynikających z Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, w ocenie Izby postanowienie § 14 ust. 4 PPU mieści się w granicach swobody kontraktowej, nie naruszając w żaden sposób art. 3531 KC. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU, iż: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: 4)za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”, zaś w ust. 2: „2. Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 35% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż kara umowna przewidziana w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU w wysokości „20% wynagrodzenia brutto” została zastrzeżona wyłącznie na wypadek odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co w żaden sposób nie oznacza naruszenia przepisu art. 483 § 1 KC, zgodnie z którym: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Poza tym, Izba popiera argumentację Zamawiającego, że „poziom 20% nie jest (…) arbitralny, lecz odpowiada realnemu ryzyku inwestycyjnemu, zwłaszcza w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz przy ryzykach administracyjnych (ZRID)”, ze względu na to, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dochodzi do powstania szkody o charakterze organizacyjnym, czasowym, czy też finansowym, łącznie z możliwością utraty dofinansowania. Odnosząc się zaś do postanowienia § 15 ust. 2 PPU, Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego nie jest dopuszczalne kumulowanie kary za niewykonanie zobowiązania z karami za jego nienależyte wykonanie dotyczące tego samego zakresu świadczenia (uchwała SN z 16.01.1984 r., III CZP 70/83; wyrok SN z 28.01.2011 r., I CSK 315/10), przy czym w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że po pierwsze zapis postanowienia § 15 ust. 2 PPU wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU: „za zwłokę w stosunku do terminu zakończenia przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu wykonania zamówienia określonego w § 2 ust. 1 umowy”, a po drugie, jak słusznie zauważył Zamawiający, ww. postanowienie umowne dopuszcza dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą „odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane”. Izba chciałaby w tym miejscu także podkreślić, iż maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto, wprowadzający górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, obejmuje karę za odstąpienie (20%) oraz wcześniej naliczone kary za inne naruszenia, co kompletnie pomija Odwołujący w treści odwołania. Nadto Izba zważa, iż sama okoliczność, że kara jest „dotkliwa”, nie czyni jej sprzeczną z art. 483 § 1 KC. Należy bowiem zauważyć, że nawet w przypadku uznania kary za wygórowaną, Wykonawcy przysługuje prawo zwrócenie się do sądu o zmiarkowanie takiej kary na podstawie art. 484 § 2 KC. Biorąc powyższe pod uwagę, ww. zarzuty w zakresie postanowienia umownego § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, są zdaniem Izby niezasadne. II.KIO 5585/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści dokumentacji Postępowania: (1)Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ): (a)treści postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (2)Projektu Umowy (Umowa): (a)treści postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (b)treści postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowytj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID, w brzmieniu: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); (2) art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy („Umowa”) postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ); (b) § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji powyższego, (3) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę/wykreślenie postanowień SWZ i Umowy w następujący sposób: (1) w odniesieniu do SWZ– Postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ,poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRIDi nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (2) w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (3)w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy – poprzez wykreślenie w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut nr 2 lit. a – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w §2 ust. 1 umowy w postaci daty dziennej - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr (2) lit. b - §15 ust. 1 pkt. 2 umowy dot. zastrzeżenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, b. zarzut nr 3 – naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z 439 ust. 1 ustawy PZP, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej (zarzut nr 1) oraz art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w szczególności poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej i poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania (zarzut nr 2), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Z kolei w § 15 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umownych, Zamawiający uregulował karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID: „za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 umowy UWAGA: Zamawiający dopuszcza możliwość odstąpienia od naliczenia kary, o której mowa w ust. 2 w przypadku gdy zostanie uzyskana zgoda Centrum Unijnych Projektów Transportowych na wydłużenie terminu uzyskania decyzji ZRID oraz gdy Wykonawca pomimo zwłoki w uzyskaniu decyzji ZRID zakończy realizację przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1. Kara za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 będzie naliczana do dnia faktycznego uzyskania decyzji ZRID lecz nie później niż do dnia zakończenia realizacji przedmiotu umowy”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na to, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego terminu uzyskania decyzji ZRID, to Izba wskazuje, iż w wyniku dokonanej modyfikacji PPU przez Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2026 r., termin uzyskania decyzji ZRID de facto wypełnia żądanie Odwołującego „13 miesięcy”. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia, oświadczając na rozprawie, iż termin ten „nie ułatwia wykonania zamówienia”. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego postanowienia § 15 ust. 1 pkt 2 PPU, Izba zważa, iż obowiązek uzyskania ZRID nie jest zdarzeniem całkowicie niezależnym od Wykonawcy, bowiem należy zauważyć, że takie elementy jak przygotowanie dokumentacji, kompletność wniosku, czy też sekwencja uzgodnień pozostają w sferze wpływu wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że: „kara umowna z § 15 ust. 1 pkt 2 umowy nie sankcjonuje samego faktu niewydania decyzji przez organ, lecz zwłokę w realizacji obowiązku kontraktowego”. W ocenie Izby, mimo wprowadzenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID datą dzienną, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powoduje „przerzucenia na wykonawcę całkowitego ryzyka związanego z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych”. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W ocenie Izby niewątpliwie ww. przepis zakazuje projektowania postanowień umownych, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, jednakże należy zauważyć, że sam fakt udziału organu administracji w procesie inwestycyjnym nie wyłączą odpowiedzialności wykonawcy, lecz istotne jest przy tym to, czy wykonawca ma wpływ na przygotowanie i przebieg procedury, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że postanowienie umowne § 15 ust. 1 pkt 2 PPU nie prowadzi do „rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron”, w szczególności, że w przypadku projektów realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” ryzyko związane z procedurą ZRID jest „typowe dla kontraktów infrastrukturalnych”, a co za tym idzie, wbrew żądaniom Odwołującego, nie może stanowić podstawy do wykreślenia ww. postanowienia w całości. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, a w konsekwencji także zarzut art. 16 ustawy PZP (zarzut nr 3) O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ………………………… ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2991/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 sierpnia 2024 r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę treści punktu 15.1 ppkt 9 wzoru umowy polegającą na zastąpieniu kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 3. W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po połowie zamawiającego i odwołującego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 851 zł 53 gr (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego oraz 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 549 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania, 4.3 znosi między stronami koszty wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2991/24 Uz as adnienie Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) przetarg nieograniczony pn.: „Budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule zaprojektuj-wybuduj-wyposaż w zakresie zadania inwestycyjnego pn.: Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy” (Numer referencyjny: NLZ.2024.271.45), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 474088-2024, numer wydania Dz.U. S: 153/2024. 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych (doświadczenie wykonawcy i doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia) w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia) by wykonawca wykazał się w okresie ostatnich 10 lat doświadczeniem w budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto z jednoczesnym wskazaniem, że wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), podczas gdy w ostatnich latach miała miejsce dynamiczna zmiana cen – wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej wzrósł narastająco o prawie 50% w ciągu ostatnich 10 lat. W związku z tym nierozłączny warunek powierzchni i ceny dla obiektu postawiony przez Zamawiającego, tak naprawdę ogranicza możliwość spełnienia warunku nie dla całych 10 lat, a dla ostatnich kilku. Przykładowo obiekt warty 100 mln zł w 2024 roku, w 2015 wart był niecałe 67 mln. Tym samym wykonawcy mający w swoim doświadczeniu obiekty pozyskane przed 2020 r. (przed wzrostem cen i przed obowiązkowymi zapisami waloryzacyjnymi w umowach), mimo spełnienia pozostałych warunków (powierzchni oraz specyfikacji typu pomieszczeń), są wykluczeni z udziału w przetargu ze względu na stanowczo niższe ceny wykonania obiektów budowalnych kilka lat temu; b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ pkt i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy Zamawiający wymaga, by kierownik budowy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników budowy, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku kierownika budowy Zamawiający wymaga, by kierownik robót tej branży wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników robót ww. branży, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – Zamawiający wymaga tu – zdaniem Odwołującego nadmiarowo – wykazania się doświadczeniem analogicznym jak w przypadku np. kierownika budowy, podczas gdy zadania kierownika robót elektrycznych w budownictwie medycznym nie różnią się zasadniczo od zadań kierownika robót elektrycznych w innych gałęziach budownictwa kubaturowego i powinny zostać zrównane z wymaganiami dla kierownika robót teletechnicznych oraz kierownika robót drogowych. Doświadczenie zdobyte przy budowie obiektów kubaturowych tj. obiekty użyteczności publicznej, hotele, obiekty dydaktyczne jest wystarczające do profesjonalnego nadzoru nad robotami elektrycznymi na szpitalu; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – tu analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy i kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przedstawiciel wykonawcy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników/dyrektorów projektu, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; WARUNKI GRUNTOWE 2) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp i § 19 pkt 4 lit. b) Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a także art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc przez brak należytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie badań gruntowych, tj. wskazanie, że przekazane oferentom badania gruntu nie mają charakteru wiążącego, przy jednoczesnym takim sformułowaniu postanowień pkt 3.12.1 wzoru umowy, które przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka finansowe i terminowe związane z warunkami gruntowymi, jakie mogą zostać przez wykonawców zastane na placu budowy. Takie sformułowanie postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom przygotowanie rzetelnych i porównywalnych ofert, narusza zatem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo pkt 3.12.1 wzoru umowy został tak sformułowany, że przerzuca na wykonawców w całości ryzyka, które ze swej natury nie powinny obciążać wykonawców i zgodnie z art. 433 pkt 3) Pzp nie powinny być na nich przenoszone; HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp, art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 kc i art. 3531 kc, przez wskazanie w pkt 1.6.1 wzoru umowy hierarchii dokumentów w taki sposób, że nadrzędne znaczenie nawet nad samą umową mają dokumenty tj.: Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r., podczas gdy to w pierwszej kolejności umowa o zamówienie publiczne, zawarta między wykonawcą a zamawiającym powinna kształtować prawa i obowiązki stron. Tymczasem w przedmiotowym przypadku w niejasny sposób o prawach i obowiązkach rozstrzygać mają dokumenty, na których treść wykonawca jako strona umowy nie ma żadnego wpływu. Powoduje to, że wykonawca nie może oszacować ryzyk związanych z realizacją umowy o to zamówienie publiczne. Przestrzeganie dokumentów dotyczących dofinansowania jest obowiązkiem zamawiającego i dostosowanie umowy na realizację zamówienia do jej wymagań jest obowiązkiem i ryzykiem zamawiającego, które nie powinno być w tak arbitralny sposób przerzucane na wykonawcę. Dodatkowo taki sposób ustalenia hierarchii narusza zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, bowiem to PFU powinno stanowić opis przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu; TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4) naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 432 Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) Pzp przez wskazanie w SWZ (pkt VI) i we wzorze umowy (pkt 7.1.9 i 7.1.10) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami Pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej na wykonanie przedmiotu Umowy oraz dat dziennych Kamieni Milowych również przez wskazanie dat dziennych. Zamawiający wprawdzie wyjaśnił, że za zastosowaniem daty dziennej przemawia zawarta przez niego umowa o dofinansowanie, jednak w ocenie Odwołującego nie może to stanowić jedynego argumentu przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z każdą sytuacją, która potencjalnie może wydłużyć realizację umowy, w szczególności przy jednoczesnym: a) zastosowaniu kary umownej za opóźnienie, a nie za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy (o czym w zarzucie poniżej); b) braku wskazania terminów dyscyplinujących zamawiającego w podejmowaniu decyzji i działań w kluczowych kwestiach związanych z realizacją (np. zatwierdzanie kart materiałowych) – co stanowi o nierówności Stron i naruszeniu zasady współdziałania przy realizacji umowy; c) nadmiernym wydłużaniu procedur odbiorowych, przez zastosowanie bardzo długich terminów na odbiory robót (np. 7 dni na odbiór robót zanikających, 60 dni na odbiór końcowy). Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy; KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) naruszenie art. 433 pkt 1) i 3) Pzp, art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp, i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy postanowienia dotyczącego kar umownych za przekroczenie terminu realizacji umowy jako kar „za opóźnienie”, mimo że sprzeciwia się to wprost przepisom Pzp, przy jednoczesnym określeniu terminu realizacji datą dzienną (co również jest w sprzeczności z prawem zamówień publicznych, o czym w zarzucie powyżej). Tak formułując postanowienie o karach umownych Zamawiający przenosi na wykonawcę pełną odpowiedzialność za niedotrzymanie terminu realizacji, nawet w przypadku, jeśli obiektywne przesłanki będą przemawiać za koniecznością zmiany umowy i przedłużeniem terminu – np. będą to przyczyny niezależne w ogóle od wykonawcy, tj. siła wyższa czy działania organów administracji. Zamawiający wskazał przy tym, że przesłanką zwalniającą go z zakazu wynikającego z art. 433 pkt 1) Pzp jest to, że zamówienie jest dofinansowane. Nie jest to jednak, zdaniem odwołującego, wystarczający argument dla przeniesienia na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z nieterminową realizacją inwestycji. Powyższe należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego jego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy, co dodatkowo uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz może prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy; LIMIT KAR UMOWNYCH 6) naruszenie art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 14.2 i w pkt 15.13 wygórowanego limitu kar umownych na poziomie równowartości 25 % Wynagrodzenia netto, podczas gdy limit na tym poziomie odstaje od realiów rynkowych; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 kc przez zawarcie w treści wzoru umowy (w załączniku nr 8 dotyczącym procedur odbiorowych) oraz w treści PFU postanowień mówiących wprost o „bezusterkowym” odbiorze czy też dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad o nieistotnym charakterze, ale np. nieusuwalnych (pkt 2.5.2 załącznika nr 8 do umowy), podczas gdy zgodnie z treścią przepisów kodeksu cywilnego i utrwalonym orzecznictwem odbiór robót jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, a odmowa jego przeprowadzenia jest możliwa wyłącznie w przypadku wystąpienia wad o charakterze istotnym. Zamawiający sformułował ponadto postanowienia dotyczące odbiorów w sposób niejasny, między dokumentami kształtującymi warunki umowy występują niespójności, co może w przyszłości prowadzić do sporów i problemów interpretacyjnych; NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8) naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 58 kc i art. 3531 kc, art. 450 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.2.10 nierynkowych i niebezpiecznych dla samego zamawiającego ograniczeń w zakresie treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy, składanego w formie niepieniężnej. Zamawiający żąda, by zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej nie zawierało w zasadzie żadnych wymagań, nawet uprawnienia do zweryfikowania podpisów zamawiającego, podczas gdy odbiega to od standardów i praktyki rynkowej stosowanej przez banki i ubezpieczycieli, którzy wydają takie zabezpieczenia. Może to uniemożliwić wykonawcom złożenie zabezpieczenia, mimo że przepisy prawa dopuszczają by zabezpieczenie było składane również w formach niepieniężnych, bez nakładania dodatkowych ograniczeń, jakie zastosował w niniejszym Postępowaniu Zamawiający. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) naruszenie art. 453 ust. 1 Pzp przez takie uregulowanie w pkt 3.2.8 pkt (ii) wzoru umowy terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, że zabezpieczenie to miałoby zostać zwrócone po upływie okresu rękojmi, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem ustawy zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, a zatem zabezpieczenie to powinno zostać zwrócone po podpisaniu protokołu odbioru końcowego; RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp i art. 465 ust. 8 Pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.3.12 lit. h), 3.3.24 i 3.3.25 postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami. Stosowanie takiego ograniczenia może prowadzić do paraliżu realizacji umowy, w szczególności mając na względzie charakter przedmiotowej umowy, tj. „zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Kwestionowane postanowienia umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 11) naruszenie art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 449 ust. 2 Pzp i art. 452 ust. 1 i 2 Pzp przez zastosowanie w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 Pzp w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymanie wynagrodzenia może dotyczyć wyłącznie części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Uprawnienie do zatrzymania dowolnej części wynagrodzenia i traktowanie jej jako dodatkowej w stosunku do zabezpieczenia należytego wykonania umowy kaucji stanowi wg Odwołującego nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania warunków umowy. Odwołujący wniósł o odpowiednią do podniesionych zarzutów zmianę kwestionowanych wyżej postanowień dokumentów postępowania, przy czym zaproponował, by zmiany te miały następującą treść: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) w zakresie zarzutu dotyczącego postawienia niezgodnych z prawem zamówień publicznych, nadmiarowych, nieproporcjonalnych i naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunków udziału w postępowaniu wnioskujemy o dokonanie zmian SWZ w punkcie VII pkt 2 ppkt 4) oraz odpowiednio w pkt 5.1.9 Ogłoszenia przez zmianę warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia przez doprowadzenie ich do zgodności z prawem i nadanie im następującej treści: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia: Zamawiający uzna warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że: A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i lub o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne EWENTUALNIE A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. EWENTUALNIE a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia c. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki: wykonywała przez co najmniej 4 miesiące obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej trzech inwestycji (warunek 4 miesięcy musi być spełniony dla każdej z nich). Zamawiający uzna warunek za spełniony również, jeśli roboty o których mowa powyżej były składową większej inwestycji wielobranżowej o ile spełnione będą pozostałe wymagania. w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; WARUNKI GRUNTOWE 2) w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z warunkami gruntowymi wnosimy o zmianę w pkt 3.12.1 wzoru umowy przez wyeliminowanie postanowień naruszających prawo oraz dodatkowo o dodanie w postanowieniach dotyczących zmiany umowy, tj. w pkt 10.2 np. kolejnego pkt 10.2.4, który umożliwiać będzie zmianę umowy (terminu i wynagrodzenia) w przypadku zaistnienia odmiennych od opisanych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowych. Proponowane brzmienie pkt 3.12.1 wzoru umowy: 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych celu przygotowania oferty. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego na etapie projektowania i wykonawca w celu przygotowania dokumentacji projektowej wykona wymagane prawem badania. Jeśli wyniki tych badań będą wskazywały, że warunki gruntowe są odmienne od wynikających z przekazanych na etapie przetargu badań gruntu, w tym jeśli w trakcie prowadzenia tych badań lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), wówczas zastosowanie znajdą postanowienia dotyczące zmian Umowy. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt; Proponowane brzmienie nowego pkt 10.2.4 wzoru umowy: 10.2 Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzania zmian terminu zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług lub Wynagrodzenia oraz związanej z nim zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej: (…) 10.2 .4 Zmiany terminu i/lub wynagrodzenia z uwagi wystąpienie odmiennych od przewidzianych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowowodnych, w tym jeśli w trakcie prowadzenia badań niezbędnych dla wykonania prac projektowych lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej, termin zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do wykonania Umowy w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności oraz ich skutków i czasu ich usuwania, o ile te okoliczności pozostają w bezpośrednim związku przyczynowo-skutkowym z wydłużeniem czasu realizacji mającym bezpośredni wpływ na możliwość zachowania terminu pierwotnie określonego w Umowie. Mając powyższe na uwadze wystąpienie ww. okoliczności może być, w zależności od sytuacji, bądź to podstawą przedłużenia terminu zakończenia robót i/lub terminu pośredniego wyznaczonego w Umowie, a także powiązanej z tymi zmianami i ich skutkami zmiany wynagrodzenia Wykonawcy. HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3 ) w związku z postawionym zarzutem naruszenia prawa, polegającym na postawieniu na czele hierarchii ważności dokumentów (w pkt 1.6.1 wzoru umowy) dokumentów, które nie pochodzą od stron umowy, wnosimy o dokonanie odpowiednich zmian w umowie przez wyeliminowanie jako nadrzędnych dokumentów takich jak: Program Inwestycyjny oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. i nadanie nadrzędnego znaczenia Umowie o zamówienie publiczne. Proponowana zmiana w pkt 1.6.1 wzoru umowy: 1 .6.1 Integralną częścią niniejszej Umowy wraz z załącznikami stają się: Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz załącznikami, Harmonogram Rzeczowo-Finansowy i Oferta Wykonawcy. W przypadku sprzeczności lub rozbieżności pomiędzy treścią Umowy lub załączników dokumenty obowiązują znaczenie rozstrzygające ma Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. zgodnie z następującą hierarchią ważności dokumentów: 1) Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. 1 2) Umowa 2 3) Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami, w tym Programem Inwestycyjnym na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umową o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r.; 3 4) Oferta Wykonawcy 4 5) Harmonogram Rzeczowo-Finansowy TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4 ) w zakresie zarzutu dotyczącego ustanowienia końcowego terminu realizacji umowy oraz terminów pośrednich datami dziennymi wbrew przepisom prawa zwracamy się o wyeliminowanie terminów wskazanych datami dziennymi i wprowadzenie do umowy terminów, które liczone będą w miesiącach od podpisania umowy. Dodatkowo – w związku z wyrażaną przez Zamawiającego potrzebą sprawnej realizacji zamówienia – wnosimy o wprowadzenie do umowy terminów na wykonanie czynności przez zamawiającego oraz skrócenie niektórych terminów umownych, zastrzeżonych dla Zamawiającego. Odwołujący zaproponował dokonanie SWZ, Ogłoszeniu i we wzorze umowy następujących zmian: pkt VI ppkt 1. SWZ Termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia UMOWY nr DOI/FM/SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. Ogłoszenie, pkt 5.1.3: Szacowany okres obowiązywania Data początkowa: 02/01/2025 Data zakończenia trwania: 31/10/2027 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy Ogłoszenie, pkt 5.1.6 Informacje ogólne od słowa „UWAGA!” (…) UWAGA! Wskazany w ogłoszeniu szacowany okresu obowiązywania (pkt 5.1.3) odnoszący się do daty początkowej nie jest wiążący - został wskazany ze względów technicznych, służących przesłaniu ogłoszenia do publikacji (początkowy termin obowiązywania umowy uzależniony jest od daty udzielenia zamówienia, który na tą chwilę nie jest znany). Zgodnie z SWZ, termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia U M O W Y nr DOI/FM /SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. (…) Proponowane zmiany we wzorze umowy: 7 .1.9 Wykonawca wykona przedmiot Umowy w terminie do dnia 31.10.2027 r 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. 7 .1.10 W ramach realizacji Umowy, wyróżnia się następujące Kamienie Milowe: (a) KM1 – Projekt Budowlany - Rozpoczyna się od wejścia w życie Umowy i kończy się w momencie uzyskania przez Wykonawcę ostatniej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jednak nie później niż do dnia 31.07.2025 r. 9 miesięcy od dnia podpisania Umowy, (b) KM 2 – Przebudowa kolizji sieci technologicznych w obszarze planowanej inwestycji i wyburzenie budynków pod planowaną inwestycję - nie później niż do dnia 31.10.2025 r. 3 miesiące od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (c) KM 3 - Wykonanie stanu surowego zamkniętego Centrum Leczenia Dzieci - nie później niż do dnia 31.10.2026 r 16 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (d) KM 4 – Przygotowanie pomieszczeń diagnostyki obrazowej do montażu aparatury medycznej dostarczanej przez dostawców zewnętrznych – nie później niż do dnia 30.06.2027 r 24 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. (e) KM 4 5 – Zakończenie robót wykończeniowych wewnętrznych Centrum Leczenia Dzieci –nie później niż do dnia 31.08.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (f) KM 6 - Uzyskanie ostatecznej decyzji na Pozwolenie na Użytkowanie - nie później niż do dnia 30.09.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (g) KM 7 – Przekazanie Zamawiającemu Przedmiotu Umowy - nie później niż do dnia 31.10.2027 r 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. Proponowana treść postanowienia: 2.7 . Zamawiający w terminie 7 dni od złożenia wniosku akceptuje Kartę Zatwierdzenia Materiałowego pod warunkiem jej zgodności z Umową. Proponowana zmiana w pkt 3.3.7 wzoru umowy przez skrócenie terminu, w którym Zamawiający może złożyć pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a której projekt został uprzednio zaakceptowany przez Zamawiającego: 3.3 .7 Zamawiający, w terminie 14 7 dni od przedłożenia kopii umowy, wskazanej w art. 3.3.6, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy, w przypadkach, o których mowa w art. 3.3.5. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu polega na finalnej ocenie ilości i jakości wykonywanych robót, które w dalszym procesie realizacji ulegają zakryciu. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu będzie dokonywany w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych korekt i poprawek bez hamowania ogólnego postępu Robót Budowlanych. Odbioru robót dokonuje Inwestor Zastępczy w obecności Kierownika Budowy lub kierowników robót branżowych. Gotowość danej części robót do odbioru zgłasza Wykonawca Inwestycji wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem Inwestora Zastępczego, odpowiedniego dla danej branży, drogą elektroniczną. Wykonawca Inwestycji wskaże w powiadomieniu część Dokumentacji Projektowej będącej podstawą odbioru. Odbiór będzie przeprowadzony niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 7 3 dni od daty potwierdzenia przez Inwestora Nadzoru zakończenia robót i przejęcia dokumentów do odbioru częściowego. (…) Pkt 2.5.2 Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe – akapit czwarty, piąty i ósmy przez zmianę podanych tam terminów: Inwestor Zastępczy powiadomi Zamawiającego o gotowości obiektu do rozpoczęcia Odbioru Końcowego/ lub jej braku w terminie 14 7 dni roboczych od daty otrzymania zgłoszenia Wykonawcy Inwestycji. Równocześnie przekaże Zamawiającemu opinię dotyczącą operatu kolaudacyjnego nadając mu status: A. przyjęto bez zastrzeżeń, co oznacza, że operat został przyjęty bez zastrzeżeń co do jego jakości i kompletności lub B. przyjęto z uwagami lub status C. nie przyjęto, co oznacza, że operat powinien zostać ponownie złożony do inspekcji. W terminie 5 3 dni roboczych od daty potwierdzenia przez Inwestora Zastępczego gotowości do odbioru oraz zatwierdzenia przez niego operatu kolaudacyjnego z co najmniej statusem B, Zamawiający powiadomi pisemnie Wykonawcę Inwestycji o dacie rozpoczęcia Odbioru Końcowego i składzie powołanej przez Zamawiającego komisji kolaudacyjnej. W skład komisji, oddzielnej dla każdej z branż, wejdą przedstawiciele Zamawiającego i Inwestora Zastępczego wraz z Inspektorami Nadzoru. W odbiorach będą uczestniczyć wskazani przez Wykonawcę jego przedstawiciele oraz Kierownik Budowy, nie będą jednak członkami Komisji odbiorowej. Inwestor Zastępczy uzgodni z Zamawiającym i Wykonawcą harmonogram prac komisji odbiorowych. (…) Prace komisji odbiorowej zostaną zakończone w czasie 60 7 dni od daty rozpoczęcia czynności odbiorowych. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) w związku z naruszeniem przez Zamawiającego prawa zamówień publicznych, polegającym na ustanowieniu kar umownych „za opóźnienie” w realizacji zamówienia wnosimy o dostosowanie wzoru umowy do wymagań prawa oraz zmianę kar „za opóźnienie” na kary „za zwłokę” przez np. nadanie pkt 15.1 ppkt 9) następującej treści: 15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: (…) 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia zwłoki. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. LIMIT KAR UMOWNYCH 6) w zakresie naruszenia prawa, polegającego na ustanowieniu wygórowanego, nierynkowego limitu kar umownych, wnosimy o dokonanie odpowiedniego obniżenia zastrzeżonego limitu do poziomu rynkowego i pozostawię w umowie jednego postanowienia, które do wysokości maksymalnego limitu kar się odnosi, np. przez zmianę w pkt 14.2 i 15.13 Umowy i nadanie im następującej treści: 14.2 Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszego Umowy ograniczona jest do równowartości 100% Wynagrodzenia netto. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszelkich kar umownych ograniczona jest do równowartości 2510 % (dwadzieścia pięć dziesięć procent) Wynagrodzenia netto. 15.13 Zamawiający może potrącić kary umowne z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Maksymalna wysokość naliczonych kar umownych, ze wszystkich tytułów, nie może przekroczyć łącznie 25% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w art.11.1 Umowy. ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) w związku z zarzutem dotyczącym wprowadzenia w dokumentach zamówienia odniesień do tzw. „bezusterkowego” odbioru wnosimy o dokonanie zmian w SWZ, wzorze umowy, w tym załączniku nr 8 do umowy oraz PFU w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów. Postulowane jest również ujednolicenie pojęć, bowiem o ile sam wzór umowy posługuje się zdefiniowanymi pojęciami (np. Wady, Wady Istotnej, Wady Nieistotnej), to już załącznik nr 8 do umowy (procedury odbiorowe) posługuje się tymi pojęciami pisanymi z małej litery, co może powodować problemy w interpretacji tych postanowień w przyszłości. Proponowane zmiany: - pkt 2.5.2. akapit szósty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: Komisja odbierająca poszczególne Roboty Budowlane dokona ich oceny jakościowej na podstawie przedłożonych dokumentów, wyników badań i pomiarów, oceny wizualnej oraz zgodności wykonania robót z Dokumentacją Projektową. W przypadku, gdy według Komisji Roboty Budowlane pod względem przygotowania formalnego i dokumentacyjnego nie będą gotowe do Odbioru Końcowego co oznacza, że Komisja dostrzeże Wady Istotne, komisja w porozumieniu z Wykonawcą i wyznaczy ponowny termin Odbioru Końcowego Robót. - pkt 2.5.2. akapit trzynasty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: 1) jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający podpisze protokół odbioru robót ze wskazaniem wad i jednocześnie wyznaczy Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi za wady oraz pozostałe roszczenia zgodnie z Umową. b) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: i. w przypadku Wady Istotnej - Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót w danym zakresie, odstępując od odbioru, ii. w przypadku Wady Nieistotnej – Zamawiający dokonuje odbioru przez podpisanie protokołu odbioru i jednocześnie może pomniejszyć wynagrodzenie Wykonawcy o wartość robót wadliwych, przy czym kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, c. jeżeli wady istotne uniemożliwiają lub utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy bądź obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy. - pkt 2.2.21 ppkt c) akapit czwarty PFU w następujący sposób: W przypadku, gdy wg komisji roboty pod względem przygotowania dokumentacyjnego nie będą gotowe do odbioru końcowego ze względu na występowanie wad istotnych, komisja w porozumieniu z wykonawcą wyznaczy ponowny termin odbioru końcowego robót. - pkt 2.2.25 akapit pierwszy PFU w następujący sposób: Podstawą płatności jest wynagrodzenie ryczałtowe brutto. Wynagrodzenie płatne będzie zgodnie z postanowieniami Umowy, a faktura końcowa po wykonaniu przez Wykonawcę całego zamówienia po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8 ) w związku z ustanowieniem nierynkowych ograniczeń dla treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy wnosimy o zmianę wzoru umowy w taki sposób, by zamawiający dopuścił możliwość złożenia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zasadach rynkowych, tj. o treści zgodnej z rynkowymi standardami, o treści zabezpieczającej interesy zarówno zamawiającego jak i wykonawcy, a także podmiotu wydającego zabezpieczenie. Proponowana zmiana pkt 3.2.10 wzoru umowy: 3 .2.10 Jeżeli formą zabezpieczenia należytego wykonania Umowy będzie forma niepieniężna (w tym forma gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej), to będzie ono zawierać zobowiązanie podmiotu wystawiającego daną gwarancję do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty Zamawiającemu wszelkich kwot do wysokości udzielonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie Zamawiającego stwierdzające niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy lub żądanie pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za Wady (w szczególności bez konieczności akceptacji roszczeń, bez konieczności udokumentowania lub uzasadnienia roszczeń, bez konieczności wskazania wartości lub elementów składających się na roszczenia). Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa może przewidywać konieczność, bez konieczności zachowania innej formy zgłoszenia roszczeń niż forma pisemna z podpisami osób upoważnionych do reprezentowania Zamawiającego, wystosowania wezwania do zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego, żądania potwierdzenia przez notariusza faktu, że złożone podpisy należą do osób upoważnionych lub żądania złożenia wezwania tylko w formie listu poleconego lub wysłania kurierem). Strony zgodnie postanawiają, że zobowiązanie gwaranta z gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązaniem abstrakcyjnym. Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia do gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jakiegokolwiek postanowienia, warunków, formalności, które uniemożliwiają lub utrudniają skorzystanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy przez uzależnienie wypłaty z gwarancji od wykazania materialnych przesłanek odpowiedzialności Wykonawcy. lub spełnienia innych warunków formalnych, niż wykazanie umocowania osób żądających w imieniu Zamawiającego wypłaty z gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest wyprzedzająco przekazać projekt gwarancji do akceptacji Zamawiającego i uzyskać taką akceptację. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) proponowana zmiana w pkt 3.2.8 wzoru umowy: 3.2.8 W przypadku przesunięcia terminu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego w stosunku do terminu przewidzianego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym lub przedłużenia okresu obowiązywania rękojmi, Wykonawca przedłuży zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na okres obejmujący również przedłużenie okresu wykonywania Robót Budowlanych, Dostaw i Usług i/lub rękojmi w związku z przesunięciem ww. terminów. W przypadku niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przewidzianego w zdaniu poprzedzającym, w terminie do 14 (czternastego) dnia przed upływem ważności zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający ma prawo: (a) skorzystać z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w kwocie, na którą musi opiewać przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy albo (b) potrącić z płatności przypadającej od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy po dniu niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przedłużenia zabezpieczenia wartość kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W przypadku, gdy Zamawiający skorzystał z któregoś z powyższych uprawnień, zobowiązany jest zwrócić Wykonawcy kwotę otrzymaną wskutek wykonania takiego uprawnienia w terminie 10 (dziesięciu) Dni Roboczych: (i) po otrzymaniu od Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania Umowy z odpowiednio przedłużonym okresem ważności albo (ii) po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy) lub po upływie okresu rękojmi (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego usuwania wad w okresie rękojmi) odpowiednio kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub kwotę zabezpieczenia należytego usuwania wad w okresie rękojmi, pomniejszoną o ewentualne wypłaty z tytułu roszczeń (jeżeli Wykonawca w ogóle nie dostarczył zabezpieczenia należytego wykonania na okres obejmujący przedłużenie okresu rękojmi na zasadach określonych w niniejszym artykule 3.2.8 Koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Wykonawca, jeżeli przesunięcie terminu zakończenia realizacji Umowy lub wydłużenie okresu rękojmi nastąpi z przyczyn leżących po jego stronie. W przypadku gdy przesunięcie ww. terminów nastąpi z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Zamawiający. RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami, proponowana zmiana wzoru umowy, dostosowanie jej do przepisów prawa i w szczególności przez wykreślenie pkt 3.3.24 i 3.3.25 wzoru umowy i dokonanie następujących zmian w pkt 3.3.12 lit. h) wzoru umowy: 3.3 .12: (…) Umowa o podwykonawstwo winna zawierać regulacje spójne i niekolidujące z postanowieniami niniejszej umowy oraz określać w szczególności: h) wartość robót lub dostaw Podwykonawcy nie może przekraczać wartości tożsamych elementów robót lub dostaw Wykonawcy określonych w Harmonogramie i Kalkulacji 3.3.24 W umowach o podwykonawstwo Wykonawca zagwarantuje, aby suma wynagrodzeń ustalona za zakres robót wykonanych przez Podwykonawców nie przekroczyła wynagrodzenia przypadającego na podstawie umowy na ten zakres robót. 3.3.25 Wymóg określony w art. 3.3.24 dotyczy umów o podwykonawstwo wskazanych w art. 3.3.7. Jego niedopełnienie skutkuje wniesieniem przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo. 11) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez zastosowanie dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, proponowana zmiana w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy: 11.7 Po otrzymaniu przez Zamawiającego faktury Wykonawcy zgodnie z postanowieniami Umowy i stwierdzeniu przez Zamawiającego, że została ona w sposób prawidłowy wystawiona: a) jeżeli załączono do niej wymagane dokumenty, zgodnie z art. 11.4, Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwoty w niej określone: a. w przypadku niedostarczenia dokumentów wskazanych w art. 11.4 lub dostarczenia oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca zalega z płatnościami wobec takich Podwykonawców w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach Umowy, a także w przypadku dostarczenia oświadczeń potwierdzających istnienie sporu, Zamawiający będzie miał prawo do wstrzymania płatności faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty,: i. w dowolnej części – w przypadku braku oświadczeń, lub kopii faktur Podwykonawców, ii. na kwotę zaległą lub sporną – w przypadku oświadczenia, które wskazuje na zaległość lub spór, przy czym wstrzymana płatność traktowana będzie, jako nieoprocentowana kaucja gotówkowa, dla zabezpieczenia możliwego roszczenia Podwykonawców robót budowlanych w stosunku do Zamawiającego, do czasu aż roszczenie Podwykonawcy zostanie zaspokojone albo prawomocnie oddalone przez odpowiedni sąd. W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 5 odwołania Odwołujący wskazał m.in.: WARUNKI GRUNTOWE Unikając dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający prowadzi do sytuacji, w której postępowanie będzie obarczone niemożliwym do usunięcia błędem, a różni wykonawcy wycenią w ofercie różne ryzyka. Zamawiający przekazując wykonawcom badania gruntowe nie powinien wskazywać jednocześnie, że nie mają one charakteru wiążącego (jak to czyni aktualnie w pkt 3.12.1 wzoru umowy. Zgodzić się można z tezą, że przekazanie badań wyłącznie w zakresie 5 odwiertów może okazać się niewystarczające dla wykonania prac projektowych. Jednak czym innym jest wykonanie bardziej wnikliwych, wymaganych dla prawidłowego zaprojektowania obiektu badań, a czym innym jest właściwy opis przedmiotu zamówienia. Stosując bowiem takie a nie inne sformułowania w pkt 3.12.1 wzoru umowy Zamawiający w zasadzie w ogóle zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Powiedział bowiem wykonawcom de facto: to są moje badania gruntowe, ale traktujcie je tak, jakby ich nie było. Jeśli cokolwiek się w stosunku do nich zmieni w trakcie realizacji – będzie to wasz problem. Zamawiający w pkt 3.12.1 wzoru umowy przerzucił na wykonawcę wszelkie ryzyka, związane z wynikami badań gruntowych, niezależnie od dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający pozbawił wykonawców uprawnienia do dokonania zmiany umowy w przypadku, jeśli napotkają warunku odmienne od wykazanych w dokumentacji. I nie chodzi tu tylko o samą „jakość” gruntów, ale też o wszelkie inne sytuacje, takie jak: niezinwentaryzowane sieci, znaleziska archeologiczne, etc. Powyższe powoduje, że nie tylko trudno jest prawidłowo wycenić ofertę w zakresie przedmiotu zamówienia, który jest do wykonania, ale także wymaga od wykonawcy, by wycenił potencjalne ryzyka związane z tym, co znajdzie w gruncie, bowiem nie może liczyć na zmianę umowy w tym zakresie. Ustawodawca chciał zapobiec takim sytuacjom i na ww. okoliczność przewidział klauzulę abuzywną w art. 433 pkt 3) Pzp, zakazując takiego kształtowania umowy, które by przewidywało odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tym samym uzasadniony jest wniosek o konieczności wyeliminowania z postanowień wzoru umowy pkt 3.12.1 w zakresie, w jakim przerzuca całość ryzyk związanych z gruntem na wykonawców. Ponadto, powiązany z powyższym i uzasadniony jest wniosek o wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które pozwolą na dokonanie zmiany umowy w sytuacji, w której warunki gruntowe zastane na placu budowy będą odbiegać od tych opisanych przez Zamawiającego. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE Ze względu na dofinansowanie Zamawiający zdecydował się również na określenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy – w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy. W ocenie Odwołującego również w tym zakresie Zamawiający nadużył swoich uprawnień do kształtowania postanowień umowy i naruszył w szczególności art. 433 pkt 1) i 3) Pzp. Zamawiający jedynie ogólnikowo uzasadnił, że dofinansowanie stanowi dla niego podstawę do odstąpienia od zasady wyrażonej w art. 433 pkt 1) Pzp. Przepis ten wprawdzie daje możliwość wprowadzenia odpowiedzialności za opóźnienie, jednak musi to być uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Gdyby przyjąć, że fakt skorzystania z dofinansowania jest wyłączną przesłanką dla zastosowania kar za opóźnienie, w zasadzie w każdym dofinansowanym przetargu zamawiający mógłby odstąpić od zastosowania się do tej klauzuli abuzywnej. Spowodowałoby to, że klauzula ta byłaby de facto fikcją. Tymczasem ustawodawca wprowadził ją ze względu na konkretne powody, w tym wyważenie ryzyk stron umowy o zamówienie publiczne. Odstąpienie od zasady wynikającej z art. 433 pkt 1) Pzp powinno mieć charakter wyjątkowy. Stosowanie kar „za zwłokę” daje zamawiającemu odpowiednie zabezpieczenie jego interesów. Zgodnie z art. 476 kc: Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zatem jedyną podstawą, co do której wykonawca mógłby się uwolnić od odpowiedzialności w przypadku zastosowania kar „za zwłokę” jest fakt, że nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które doprowadziły do przekroczenia terminu. Ponosić będzie zatem np. za swoje zaniedbania, czy zaniedbania osób, którymi posługuje się przy realizacji zamówienia. Nie będzie natomiast odpowiedzialny za takie zdarzenia, za które ponosi odpowiedzialność zamawiający (np. za opóźnienia w akceptacji kart materiałowych czy wydłużanie procedur odbiorowych), lub za zdarzenia nie będące w jego kontroli (np. działania organów administracji). Stosowanie w niniejszych okolicznościach, przy wskazaniu też dziennej daty realizacji, kar za opóźnienie, prowadzić musi do wniosku, że Zamawiający chce przerzucić na wykonawcę maksimum ryzyk związanych z terminem, nawet takich, które są pod kontrolą Zamawiającego. Wykonawca nie ma gwarancji np., że zamawiający podpisze aneks do umowy. Jest to zatem nie tylko nadużycie pozycji dominującej przy kształtowaniu postanowień umowy, ale też rodzi obawy o dążenie do wzbogacenia się kosztem wykonawcy. Zastosowanie kar za opóźnienie ze względu na umowę o dofinansowanie stanowi też o naruszeniu art. 433 pkt 3) Pzp. Zamawiający przerzuca bowiem na wykonawcę ryzyka związane z dofinansowaniem, mimo że jest to jego umowa i sfera jego praw i obowiązków, na którą wykonawca nie ma żadnego wpływu. Z powyższych powodów w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do odstąpienia od zastosowania zasad określonych w art. 433 pkt 1) Pzp i ewentualne kary za przekroczenie terminu realizacji powinny zostać określone jako kary „za zwłokę” i o nakazanie Zamawiającemu takiego kierunku zmiany umowy Odwołujący wnosi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 września 2024 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie i wskazał, że w zakresie zarzutów 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 wprowadził do dokumentów postępowania zmiany zgodne z postulowanymi przez Odwołującego. W toku rozprawy Zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie o doprecyzowaniu zasad dotyczących odbioru robót. W zakresie zarzutów nr 2 i 5 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: 2. Zamawiający prawidłowo zawarł w programie funkcjonalno-użytkowym informacje o warunkach gruntowych i wodnych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo do materiałów przetargowych dołączono wyniki badań gruntowych wynikające z 5 odwiertów. Zatem zarzut odwołującej dotyczący nieprawidłowości bądź niespełnienia przez program funkcjonalno-użytkowy wymogów powołanego w zarzucie rozporządzenia jest bezpodstawny. Doświadczenie życiowe wynikające z realizacji różnego rodzaju inwestycji budowlanych wskazuje jednak, iż tego typu wyniki mogą nie być wystarczające, lub też mogą wystąpić szczególne przeszkody dla realizacji budowlanych. Z tego właśnie powodu zarówno zakres i lokalizacja kolejnych badań gruntu, które są uzależnione od lokalizacji i projektu budynków, zamawiający pozostawił wykonawcom, którzy koszty tych prac a także związane z warunkami gruntowymi ryzyka winni uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający zarazem, na wniosek każdego z zainteresowanych podmiotów, umożliwia przeprowadzenie dodatkowych badań gruntowych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo należy wskazać, że nie polega na prawdzie twierdzenie, że pełne ryzyko warunków gruntowych spada na Wykonawcę, bowiem pkt 10.2.2 przewiduje możliwość zmiany terminu wykonania umowy, w wyniku innych przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego oraz Wykonawcy, trwających nieprzerwanie dłużej niż 7 dni, skutkujących niemożliwością prowadzenia prac. 5. Zastrzeżenie kary za opóźnienie jest zgodne z art. 433 pkt 1 Pzp i wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które to środki są dla Zamawiającego dostępne do wykorzystania wyłącznie w przypadku rozliczenia całej inwestycji z finansującym do 31 grudnia 2027 r., co wymaga odpowiednio wcześniejszego zakończenia prac objętych umową, a także utrzymania bieżącej terminowości realizacji zamówienia.. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Dodatkowo Zamawiający informuję o zmianie art. 15.1. pkt 9) umowy, który otrzymuje brzmienie: 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia któregokolwiek z terminów realizacji zamówienia określonych w art. 7.1.10 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie ostatecznego terminu wykonania Przedmiotu Umowy może spowodować utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Odwołujący w piśmie procesowym z 16 września 2024 r. jak i w toku postępowania z udziałem stron potwierdził, że wprowadzone i deklarowane przez Zamawiającego zmiany w dokumentach postępowania są w pełni zgodne z jego oczekiwaniami. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 odwołanie zostało umorzone – Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, uznając, że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2 Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (cz. IV SWZ): 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule „zaprojektuj-wybuduj-wyposaż” w zakresie zadania inwestycyjnego (…). 2. Celem inwestycji jest zaprojektowanie, budowa i wyposażenie nowego siedmio-kondygnacyjnego (6 kondygnacji naziemnych, 1 podziemna) budynku szpitalnego służącego leczeniu pacjentów pediatrycznych. Budynek będzie zlokalizowany w miejscu istniejących budynków technicznych (planowana ich rozbiórka). 3. W zakres inwestycji będą wchodziły między innymi: a) Rozbiórka budynków technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu) b) Zaprojektowanie i budowa nowych rozwiązań technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu i prac odrębnych) c) Zaprojektowanie i budowa nowego budynku szpitalnego przewidzianego jako nowa lokalizacja obecnych klinik pediatrycznych zlokalizowanych w budynkach „C” i „F”, poradni specjalistycznych dla dzieci wraz z niezbędną częścią dydaktyczna związaną z kształceniem kadr medycznych oraz obszarem izby przyjęć, rejestracji, diagnostyki, blokiem operacyjnym i gabinetami zabiegowymi, pomieszczeniami działalności pomocniczej (obsługa techniczna), pomieszczeniami gospodarczymi związanymi z obsługą (szatnie, poczekalnie, ochrona, zaplecze utrzymania czystości i higieny, toaletami ogólnodostępnymi, przechowalniami itp.) częścią administracyjną, techniczną, magazynową i socjalną. d) Zaprojektowanie i budowa łączników podziemnych i naziemnych łączącą planowany budynek z pozostałą częścią zespołu budynków szpitala. e) Przebudowa istniejących i budowa nowych dróg dojazdowych, chodników i miejsc postojowych, infrastruktury technicznej i zagospodarowanie terenów zielonych niezbędnych dla funkcjonowania nowego obiektu. f) Wyposażenie poszczególnych obszarów i pomieszczeń nowego budynku oraz ambulatorium i zakładów diagnostycznych szpitala powiązanych z udzielaniem świadczeń dla pacjentów pediatrycznych w sprzęt i aparaturę medyczną w zakresie przewidzianym w obowiązujących przepisach, w szczególności w przepisach dotyczących udzielania świadczeń medycznych oraz zgodnie z potrzebami szpitala, a także w inne niezbędne wyposażenie, tj. zabudowy meblowe trwale związane z konstrukcją ścian w budynku i socjalno-bytowe, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz zgodnie z potrzebami szpitala. Zgodnie z punktem 3.12 wzoru umowy: „Warunki geologiczne i gruntowe na Terenie Budowy, zanieczyszczenia, przeszkody 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały - poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, co do przerzucenia na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z możliwością wystąpienia niekorzystnych warunków gruntowych na terenie realizacji przedmiotu zamówienia. Podstawową okolicznością, która Izba wzięła pod uwagę jest fakt, że postępowanie prowadzone jest w trybie zaprojektuj i wybuduj, który ze swojej natury przenosi na wykonawcę obowiązek należytego sprawdzenia warunków gruntowych projektowanej inwestycji. Nie jest to zamówienia na realizację zamierzenia budowlanego opisanego projektem budowlanym będącym w dyspozycji Zamawiającego. Skoro to obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie prac projektowych, to również po jego stronie będzie należyta weryfikacja warunków gruntowych – projekt budowlany nie jest przygotowywany w oderwaniu od miejsca przyszłej realizacji prac budowlanych. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający udostępnił wyniki pięciu badań gruntu na terenie inwestycji, oraz z ostrożności przyjął konieczność realizacji fundamentów budynku z uwzględnieniem trudnych warunków terenowych, Izba uznała, że na wykonawców nie zostały przerzucone nadmierne ryzyka – tj. ryzyka przekraczające poziom przyjęty dla zamierzeń w trybie zaprojektuj i wybuduj. Co istotne Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania, że ze względu na charakter tej konkretnej inwestycji i możliwe do napotkania przeszkody gruntowe, zasadnym byłoby wprowadzenie innych warunków realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie podziału ryzyk. W konsekwencji powyższego zarzut nr 2 jako niezasadny podlegał oddaleniu. Zarzut nr 5 Zamawiający we wzorze umowy ustanowił następujące zasady dotyczące kar umownych z tytułu opóźnienia wykonawcy: „15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie”. Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zamawiający mając świadomość powyższego zakazu uzasadnił konieczność odstępstwa od jego zastosowania faktem dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych. Program, z którego finansowane jest zadanie przewiduje możliwość utraty dofinansowania w przypadku niezrealizowania inwestycji w określonym terminie. To z kolei zdaniem Zamawiającego narzuca konieczność wprowadzenia bardzo restrykcyjnych zasad dotyczących przestrzegania terminowej realizacji przedmiotu zamówienia – w przeciwnym wypadku Zamawiający ryzykuje utratę przyznanych mu środków. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieprawidłowe. Wynikającą z art. 433 pkt 1 Pzp zasadą jest brak możliwości obciążenia wykonawcy karami umownymi za opóźnienia, tj. przypadki nieterminowej realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada. Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że odstępstwa od generalnego zakazu mają charakter wyjątku („chyba, że…”). Co za tym idzie, by móc powołać się na ten wyjątek zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od reguły. Tymczasem Zamawiający powołał się na okoliczność powszechnie występującą w polskich realiach, przynajmniej od czasu funduszy przedakcesyjnych (środki UE). Mowa więc o ponad dwudziestu latach realizowania w Polsce inwestycji obwarowanych warunkiem terminowej realizacji pod rygorem utraty dofinansowania ze źródeł zewnętrznych. Sam zatem fakt dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych nie jest niczym niezwykłym w polskich warunkach i mimo, że nakłada na Zamawiającego szczególne wymogi, co do terminowego realizowania i rozliczania poszczególnych faz projektu, to nie stanowi okoliczności nietypowej czy wyjątkowej, uzasadniającej przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk w zakresie przestrzegania czasu realizacji zadania. Zakres przedmiotu zamówienia również w ocenie Izby nie daje uzasadnienia do odstępstwa od reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, ze zarzut potwierdził się, czego wyrazem było nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmiany wzoru umowy i zastąpienie kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. Podkreślenia wymaga również, że w toku rozprawy Zamawiający wskazując na możliwe podstawy do obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieterminową realizację, wskazywał głównie na okoliczności zależne od wykonawcy (np. brak współdziałania z innymi wykonawcami zajmującymi się realizacją inwestycji). Stanowisko takie jest od tyle nietrafne, że Zamawiający jest w pełni uprawniony do nakładania kar umownych za zdarzenia, za które odpowiada wykonawca. Potwierdza to dodatkowo, że w postępowaniu nie zaistniały przesłanki do zaostrzenia zasad odpowiedzialności wykonawców, tj. powyżej ogólnej reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. 36 …

…Sygn. akt: KIO 651/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, B.wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... sygn. akt KIO 651/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Wojewódzki Im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa i rozbudowa szpitala na potrzeby Centralnego Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Centralnej Sterylizatorni, Oddziału Neurologii z Pododdziałem Udarowym w Szpitalu Wojewódzkim im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie w ramach Projektu KPO D1.1.1” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 14 lutego 2025 roku pod nr 100669-2025. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu, polegającą na: 1.określeniu terminu wykonania zamówienia za pomocą daty kalendarzowej; 2.ukształtowaniu postanowień wzoru umowy (Załącznik nr 4 do SW Z, dalej jako „Wzór Umowy") w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; 3.prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA [ZARZUT 1] 1.1art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 134 ust. 1 pkt. 6 w zw. z art. 436 pkt. 1 ustawy PZP, art. 3531KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz poprzez: - określenie terminu wykonania zamówienia datą kalendarzową przy jednoczesnym braku wykazania, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną (pkt. 4 treści SW Z- Termin wykonania zamówienia, a także § 10 ust. 1 Wzoru Umowy oraz pozostałe załączniki do SW Z, w tym Harmonogram rzeczowo - finansowy), podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 ustawy PZP umowa co do zasady określać planowany termin zakończenia robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach; - określenie terminu wykonania zamówienia (pkt. 4 treści SW Z- Termin wykonania zamówienia, a także § 10 ust. 1 Wzoru Umowy oraz pozostałe załączniki do SW Z, w tym Harmonogram rzeczowo - finansowy) w sposób nierealny, nieuwzględniający zakresu robót oraz wszystkich okoliczności związanych z realizacją zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji, jest postanowieniem rażąco niekorzystnym dla wykonawców i stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego. 2. ODPOWIEDZIALNOŚĆ ZA DOKUMENTACJĘ PROJEKTOWĄ I TEREN BUDOWY [ZARZUT 2] 2.1 art. 16 pkt. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 473 KC, 647 KC oraz art. 651 KC poprzez ukształtowanie Wzoru Umowy, tj. § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 ust. 10 Wzoru Umowy) Wzoru Umowy, w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty oraz wobec przerzucenia na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, podczas gdy w przypadku umów w systemie „wybuduj” to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a na Wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji na potrzeby sporządzenia oferty oraz zgłoszenia takich ewentualnych błędów lub nieprawidłowości, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów; 2.2 art. 16 pkt. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP z art. 3531 KC w zw. z art. 473 KC, 647 KC i art. 651 KC poprzez ukształtowanie Wzoru Umowy, tj. § 2 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 3 ust. 10 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty wobec przerzucenia na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z terenem budowy poprzez wskazanie, że „wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia niniejszej Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót” podczas gdy w przypadku umów w systemie „wybuduj” to na Zamawiającym ciąży obowiązek przekazania zarówno dokumentacji projektowej jak i terenu budowy, a obowiązek Wykonawcy dotyczący zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości w obu przypadkach dotyczy kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 3. ODBIORY BEZUSTERKOWE I ZWROT ZABEZPIECZENIA [ZARZUT 3] 3.1 art. 16 ust. 1 – 3, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy (§ 13 ust. 17 - 19, § 17 ust. 4 oraz § 9 ust. Wzoru Umowy) postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru końcowego robót, a tym samym możliwość wystawienia faktury i zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy, rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji oraz zwrot zabezpieczenia od usunięcia wszelkich stwierdzonych wad (odbiór bezusterkowy), co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem rażąco niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4. WARUNKI PŁATNOŚCI [ZARZUT 4] 4.1 art. 16 pkt 1 – 3, art. 447 ust. 1 i 2 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 oraz 5 KC w zw. z art. 647 KC poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy, tj. § 6 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy w sposób przewidujący, że płatności częściowe będą uiszczane do wysokości 80 % wynagrodzenia Wykonawcy z zastrzeżeniem sytuacji, gdy na jakimkolwiek etapie wykonywania robót, suma niewymagalnych roszczeń podwykonawców przekroczy pozostałą do zapłaty część wynagrodzenia należnego Wykonawcy (wówczas Zamawiający może wstrzymać dokonywanie płatności częściowych do czasu przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom), co stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, będąc postanowieniem rażąco niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4.2 art. 16 pkt 1 – 3, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 oraz 5 KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 106 i ust. 3 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej jako „ustawa VAT”) poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy, tj. § 6 ust. 4 – 6 oraz ust. 9 w zw. z § 13 ust. 19 Wzoru Umowy, zgodnie z którymi Wykonawca będzie mógł wystawić faktury częściowe oraz fakturę końcową odpowiadającą 20% wynagrodzenia Wykonawcy po podpisaniu protokołów odbiorów częściowych oraz odbioru końcowego bez uwag lub potwierdzeniu w tym protokole usunięcia wszystkich wad i usterek (odbiór bezusterkowy), co stanowi naruszenie postanowień przepisów ustawy o VAT, nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego oraz przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z finansowaniem inwestycji; 5. KARY UMOWNE [ZARZUT 5] 5.1 art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Wzoru Umowy (postanowienia § 18 ust. 1 Wzoru Umowy) kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, w tym: - za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 0,5 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy; - za zwłokę w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji – w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia wyznaczonego do usunięcia wad i usterek do dnia potwierdzających ich wykonanie; - za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy; za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; - za nieprzedłożenie Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; - za nieprzedłożenie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, której przedmiotem są dostawy lub usługi – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; - braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy; oraz wobec limitu kar umownych ustalonego na poziomie 20% wynagrodzenia Wykonawcy brutto, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, rodzaju naruszeń, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy; 6. TERMINY NA USUWANIE WAD [ZARZUT 6] 6.1 z art. 16 pkt 1 i pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu we Wzorze Umowy (postanowienia § 13 ust. 18 pkt 1, § 17 ust. 7 lit b) Wzoru Umowy) oraz w punkcie 4.7.18 Załącznika nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, uprawnienia do arbitralnego wyznaczania terminu usunięcia wad (zarówno stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego jak i w okresie gwarancji), bez wskazania minimalnego terminu w jakim wada powinna być usunięta oraz w oderwaniu od technologicznych uwarunkowań usuwania poszczególnych wad, przy jednoczesnym zastrzeżeniu rażąco wygórowanych kar umownych za zwłokę w usunięciu wad (0,3% wynagrodzenia brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki), co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy, generując przy tym ryzyka niemożliwe do skalkulowania; 7. ZMIANY UMOWY [ZARZUT 7] 7.1 art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3), art. 455 ust. 1 pkt 1) oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez określenie we Wzorze Umowy, tj. § 25 ust. 3 oraz 5 Wzoru Umowy dopuszczalnych zmian Umowy, w sposób niejasny, nieprecyzyjny oraz nieprzewidujący możliwości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy niezależnie od przesłanek uzasadniających zmianę Umowy, co narusza równowagę stron umowy, prowadzi do przerzucenia na Wykonawcę ryzyk i odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, a tym samym prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wymusza na Wykonawcach konieczność uwzględnienia niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk w ramach ceny ofertowej; 7.2 art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 4) ustawy PZP w związku z art. 3531 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez przewidzenie we Wzorze Umowy (postanowienie § 25 ust. 3 lit. k) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia i związanego z tym obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, generując tym samym ryzyka niemożliwe do skalkulowania, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 7.3 art. 16 ust. 1 – 3, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3), art. 455 ust. 1 pkt 1) oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez nieprzewidzenie we Wzorze Umowy, tj. w § 25 ust. 3 oraz 5 Wzoru Umowy, warunków i zakresu dopuszczalnych zmian Umowy związanych wykonywaniem na terenie budowy robót i dostaw przez inne podmioty, działające na rzecz Zamawiającego i przez niego koordynowane, a co za tym idzie przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co narusza równowagę stron umowy, a tym samym prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wymusza na Wykonawcach konieczność uwzględnienia niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk w ramach ceny ofertowej; 8.WYMOGI DOTYCZĄCE UMÓW Z PODWYKONAWCAMI [ZARZUT 8] 8.1 art. 16 ust. 1 – 3, oraz art. 437 ust. 1, art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC, art. 369 KC, PZP poprzez ukształtowanie Wzoru Umowy, tj. § 5 ust. 5 pkt 11) i 12) Wzoru Umowy, w zakresie w jakim Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami prawa, nadmierny i nieproporcjonalny ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, narzucając na podwykonawców i dalszych podwykonawców obowiązek przyjęcia solidarnej odpowiedzialności tychże względem Zamawiającego, za „prawidłowe i terminowe wykonanie prac objętych umową z Podwykonawcą” oraz „z tytułu gwarancji i rękojmi”, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w pkt V. poniżej; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W oparciu o przedstawione zarzuty, wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian: W zakresie Zarzutu 1 – zmianę postanowień punktu 4 SW Z oraz § 10 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie terminu wykonania zamówienia określonego datą dzienną („do dnia 15 czerwca 2026 roku”), terminem określonym w miesiącach od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. „do 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy”, a w konsekwencji zmianę: - § 10 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca przystąpi do realizacji robót z dniem podpisania Umowy przekazania terenu budowy, a zakończy wykonywanie wszystkich robót i uzyska pozwolenie na użytkowanie w terminie do dnia 15 czerwca 2026 r. 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Terminem wykonania umowy jest dzień podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego, o którym mowa w § 13 ust. 1 Umowy”. - przy jednoczesnym uzupełnieniu § 3 ust. 28 pkt 1) Wzoru Umowy, poprzez wskazanie, że „Do obowiązków Zamawiającego należy: 1) przekazanie terenu nie później niż w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy, potwierdzone protokołem przekazania terenu budowy (…)”. W zakresie Zarzutu 2 – wyeliminowanie z Wzoru Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a w konsekwencji zmianę: − § 1 ust. 2 pkt 2) Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „2. Wykonawca oświadcza, że: przed podpisaniem niniejszej Umowy przy zachowaniu należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, zapoznał się z wszelkimi dokumentami niezbędnymi do realizacji Umowy, tj. dokumentami określonymi w ust. 1 niniejszego paragrafu, dokonał ich sprawdzenia i uznał za wiążące go wszelkie zawarte w nich informacje, wymagania, odniesienia i warunki, nie wnosi do nich uwag oraz uznaje je za podstawę do realizacji Przedmiotu niniejszej Umowy, a także potwierdza, iż przekazane dokumenty są całkowicie prawidłowe i wystarczające do wykonania Przedmiotu Umowy określonego w §2 ust. 1 Umowy”, oraz − § 1 ust. 2 pkt 3) Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „zapoznał się z terenem realizacji Przedmiotu Umowy, infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją, oraz że w oparciu o przeprowadzoną wizję lokalną oraz przekazane przez Zamawiającego otrzymał od Zamawiającego wszelkie niezbędne dane, które mogą mieć wpływ na uwzględnił ryzyko i okoliczności realizacji Przedmiotu Umowy. Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia niniejszej Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót.” − § 3 ust. 10 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca ma obowiązek niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie 5 dni od powstania problemu, informować Zamawiającego, w formie pisemnej lub dokumentowej o istotnych problemach w realizacji przedmiotu umowy, które mogą spowodować opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy lub jego realizację niezgodnie z Umową, pod rygorem utraty prawa do powoływania się na te przeszkody w terminie późniejszym.” W zakresie Zarzutu 3 – wyeliminowanie z Wzoru Umowy postanowień przewidujących odbiór bezusterkowy, a w konsekwencji zmianę: − § 13 ust. 18 i nadanie mu następującego brzmienia: Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują ponadto następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady istotne, tj. wady uniemożliwiające użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem nadają się do usunięcia, Zamawiający może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia i wyznaczyć na to termin z uwzględnieniem konieczności zachowania reżimów technologicznych oraz czasu dostawy materiałów i części zamiennych, 2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia Zamawiający może: a) obniżyć odpowiednio wynagrodzenie w takiej proporcji w jakiej wartość rzeczy z wadą pozostaje do wartości rzeczy bez wady albo, b) w przypadku wad istotnych odstąpić od umowy w terminie trzech miesięcy od daty sporządzenia protokołu odbioru albo, c) żądać wykonania przedmiotu umowy lub jego wadliwego elementu ponownie zachowując w każdym przypadku prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia i istnienia wad. 3) Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad istotnych i gotowości do ponownego odbioru. Do ponownego odbioru postanowienia niniejszego paragrafu stosuje się odpowiednio. − § 13 ust. 19 i nadanie mu następującego brzmienia: „Z czynności odbioru sporządza się protokół, który powinien zawierać ustalenia poczynione w toku odbioru, w tym listę wad nieistotnych wraz z ustalonymi przez Strony terminami na ich usunięcie. Odbiór końcowy jest dokonany na podstawie protokołu odbioru końcowego bez uwag lub po potwierdzeniu w w/w protokole usunięcia wszystkich wad i usterek w nim stwierdzonych. Podpisanie bezusterkowego protokołu odbioru końcowego nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku usunięcia wad nieistotnych oraz z odpowiedzialności w okresie gwarancji i rękojmi albo innych roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem Umowy; − § 9 ust. 1 – 4 Wzoru Umowy i nadanie im następującego brzmienia: Wykonawca wniósł Zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na pokrycie roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub niewłaściwego wykonania Umowy, a także roszczeń z tytułu gwarancji jakości i rękojmi za wady w wysokości 5% Wykonawcy brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy w formie uzgodnionej i zaakceptowanej uprzednio przez Wykonawcę gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej/pieniądza.* Uwagi Zamawiającego do przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji lub jej projektu są wiążące dla Wykonawcy i zostaną uwzględnione przez Wykonawcę w całości, pod rygorem niewyrażenia zgody Zamawiającego na przyjęcie danej gwarancji. Zwrot zabezpieczenia nastąpi w następujący sposób: 70 % wniesionego zabezpieczenia - w terminie 30 dni od daty wykonania przedmiotu Umowy i podpisania protokołu odbioru końcowego oraz usunięciu przez Wykonawcę ewentualnych wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu Umowy; (…) W zakresie Zarzutu 4 – wyeliminowanie ze Wzoru Umowy rażąco niekorzystnych dla Wykonawcy postanowień dotyczących zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, a w konsekwencji: − zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Płatności częściowe będą realizowane po dokonaniu odbiorów częściowych wykonanych robót potwierdzonych protokołami odbiorów częściowych, na podstawie których Wykonawca wystawi faktury częściowe za wykonane i odebrane roboty budowlane jednakże do kwoty nie przewyższającej 80 90 % wynagrodzenia brutto określonego w ust.1. z zastrzeżeniem ust. 5. Oraz − usunięcie z Wzoru Umowy postanowienia § 6 ust. 5, tj.: „Jeżeli na jakimkolwiek etapie wykonywania robót, suma niewymagalnych roszczeń podwykonawców przekroczy pozostałą do zapłaty część wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Zamawiający może wstrzymać dokonywanie płatności częściowych do czasu przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom”. − zmianę § 6 ust. 9 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Faktura końcowa zostanie wystawiona zapłacona przez Wykonawcę po zrealizowaniu całości robót budowlanych, dopełnieniu wszelkich formalności, w tym uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie zgodnie z niniejszą umową, w tym po przekazaniu dokumentacji powykonawczej i materiałowej oraz po dokonaniu odbioru końcowego robót i podpisaniu protokołu przez Komisję Odbiorową bez wad istotnych. W zakresie Zarzutu 5 – wyeliminowanie ze wzoru Umowy postanowień przewidujących rażąco wygórowane kary umowne, a w konsekwencji zmianę: - § 18 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „1. Zamawiający naliczy Wykonawcy kary umowne w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania warunków umowy: a) w przypadku zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 0,05 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy. Kara umowna nie może przekraczać 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy; W przypadku, gdy kara umowna osiągnie wartość 10 % kwoty brutto, o której mowa w § 6 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzega sobie ponadto prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. b) za zwłokę w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji – w wysokości 0,003% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego do usunięcia wad i usterek do dnia potwierdzających ich wykonanie; c) w razie odstąpienia od umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 20 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy; d) nieprzestrzegania zasad BHP, porządku na terenie budowy - w kwocie 500,00 złotych (pięćset złotych), za każde stwierdzone naruszenie; e) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy podwykonawcy, dotyczy to również przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp; f) braku stałego nadzoru wykonywanego przez kierownika budowy w wysokości 1000 zł za każdy przypadek braku stałego nadzoru ze strony kierownika budowy; g) nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany – w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy, h) nieprzedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, której przedmiotem są dostawy lub usługi – w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy, i) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty – w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 6 ust. 1 umowy. - § 18 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna wysokość wszystkich kar umownych określonych w Umowie, jest ograniczona do 20 10% Wynagrodzenia brutto”. W zakresie Zarzutu 6 – zmianę postanowień punktu 4.7.18 Załącznika nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 17 ust. 7 Wzoru Umowy przewidujących arbitralne uprawnienie Zamawiającego do wyznaczania terminu usunięcia wad i nadanie im następującego brzmienia: - § 17 ust. 7 Wzoru Umowy: Ustala się poniższe terminy usunięcia wad: a) jeśli wada uniemożliwia zgodne z obowiązującymi przepisami użytkowanie obiektu – niezwłocznie, nie dłużej jednak niż 7 dni od zgłoszenia wady; b) w pozostałych przypadkach, termin usunięcia wad i usterek w ramach gwarancji wyznacza Zamawiający, uwzględniając konieczność zachowania reżimów technologicznych i dostępność materiałów lub części zamiennych. W przypadkach technicznie uzasadnionych, w tym w szczególności w przypadku braku dostępności części zamiennych niezbędnych do usunięcia wady lub usterki, termin określony powyżej może ulec przedłużeniu na podstawie uzgodnień Stron. c) Punkt. 4.7.18. OPZ: „Termin usunięcia wad i usterek w ramach gwarancji i rękojmi wyznacza Zamawiający, uwzględniając konieczność zachowania reżimów technologicznych i dostępność materiałów lub części zamiennych. W przypadkach technicznie uzasadnionych, w tym w szczególności w przypadku braku dostępności części zamiennych niezbędnych do usunięcia wady lub usterki, termin określony powyżej może ulec przedłużeniu na podstawie uzgodnień Stron. Jeżeli wady nie zostaną usunięte w wyznaczonym terminie - Zamawiający, po bezskutecznym upływie dodatkowego 7- dniowego terminu, może zlecić usunięcie usterek innemu podmiotowi na koszt Wykonawcy zachowując jednocześnie prawo do odszkodowania umownego określonego na zasadach KC”. W zakresie Zarzutu 7 – doprecyzowanie Wzoru Umowy w zakresie postanowień przewidujących dopuszczalną zmianę umowy poprzez: − zmianę § 25 ust. 3 Wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Z zastrzeżeniem formy przewidzianej w ust. 1 niniejszego paragrafu, Strony dopuszczają możliwość zmiany umowy w następującym w przypadku wystąpienia poniższych okoliczności oraz odpowiednio w: 1) zakresie redakcyjnym, wynikającym z: a) Zmiany adresu, osób reprezentujących Strony w przypadku zmian organizacyjnych, w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, b) zmiany kont bankowych, c) wystąpienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w treści umowy, d) Zmiany przywoływanych w przedmiotowej umowie ustaw oraz rozporządzeń, w przypadku uchwalenia nowych ustaw lub rozporządzeń mających odpowiednie zastosowanie, 2) zakresie terminu realizacji, sposobu wykonania robót, technologii wykonania, harmonogramu wykonania robót lub wynagrodzenia, w następujących przypadkach: a) zmiany jakości lub innych parametrów charakterystycznych dla objętego proponowaną zmianą elementu robót budowlanych, b) zmiany producenta urządzeń lub wyposażenia – w przypadku braku dostępności na rynku, przy zachowaniu parametrów, c) niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń wskazanych w dokumentacji spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń, d) pojawienie się nowszej technologii wykonania zaprojektowanych robót pozwalającej na zaoszczędzenie czasu realizacji inwestycji lub kosztów umowy, e) konieczność zrealizowania robót przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych/technologicznych lub materiałowych niż wskazane w dokumentacji, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem robót, f) konieczność zrealizowania robót przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa, g) gdy w trakcie realizacji przedmiotu umowy zostaną ujawnione elementy instalacji, konstrukcji, których istnienie lub lokalizacja nie wynika z map uzbrojenia lub dokumentacji projektowej, h) rozpoznania znalezisk archeologicznych, występowania niewybuchów lub niewypałów, które będą skutkowały koniecznością wstrzymania prac lub też zmiany organizacji prac, i) obniżenia wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1, jeżeli w toku realizacji Umowy okaże się, że określone elementy lub zakresy robót nie są konieczne z punktu widzenia celu Umowy, co spowoduje uznanie ich jako zbędne – w takim przypadku w zakresie zaniechanym wynagrodzenie nie będzie wykonawcy przysługiwało. Obliczenie niewykonanej części zamówienia zostanie określone procentowo lub kwotowo w stosunku do wartości danego elementu lub zakresu, z zastrzeżeniem, iż wartość robót zaniechanych nie przekroczy limitu 10 % wysokości wynagrodzenia brutto Wykonawcy. j) Zmiany stawki podatku od towarów i usług, 3) przypadku: k) wystąpienia okoliczności zmiany podwykonawcy dla części zamówienia, którą wykonawca wskazał w ofercie, że powierzy ją do wykonania podwykonawcy, za zgodą Zamawiającego i z zachowaniem zasad dotyczących podwykonawców określonych w umowie, l) sytuacji gdy wystąpi konieczność realizacji przez podwykonawcę części zamówienia, której Wykonawca nie wskazał w ofercie, że powierzy ją do wykonania podwykonawcy, za zgodą Zamawiającego i z zachowaniem zasad dotyczących podwykonawców określonych w umowie, m) gdy Wykonawca opierał się na zasobach podmiotów trzecich wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dopuszcza się zmianę tych podmiotów na etapie realizacji zamówienia pod warunkiem, że nowy podmiot wykaże spełnianie warunków, n) gdy Wykonawcę, któremu Zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca: aa) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, bb) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców – wówczas na miejsce Wykonawcy w prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy wstępują podwykonawcy, którzy wykonują roboty. 4) Zmiany terminu wykonania robót, o czas trwania przeszkody, w następujących przypadkach: aa) gdy wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy ze względu na zasady wiedzy technicznej, które wstrzymują lub opóźniają realizację przedmiotu Umowy. bb) wystąpienia zmian organizacyjnych po stronie Zamawiającego, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, cc) wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych (w szczególności opadów deszczu i niskiej temperatury) powodujących brak możliwości prowadzenia robót. dd) wynikających z okoliczności wykonywania na terenie budowy robót i dostaw przez inne podmioty, jeżeli konieczność wykonania robót przez te podmioty wymaga zmiany harmonogramu realizacji robót Wykonawcy; ee) gdy nastąpi nieterminowe przekazanie placu budowy lub konieczność zmian w dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim dokonane zmiany mają lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót, ff) gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub wydaniu decyzji przez właściwe organy administracji samorządowej lub rządowej, które są następstwem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, Usunięcie § 25 ust. 3 Wzoru Umowy, tj.: „Zmiany, o których mowa w ust. 3 mogą zostać dokonane, jeżeli ich uzasadnieniem są niżej wymienione okoliczności lub jedna z nich: a) obniżenie kosztu eksploatacji (użytkowania) przedmiotu umowy, b) poprawa wartości lub podniesienie sprawności ukończonych robót budowlanych, c) zmiana obowiązujących przepisów, d) podniesienie wydajności urządzeń, e) podniesienie bezpieczeństwa wykonywania robót, f) braku dostępności na rynku materiałów lub urządzeń, g) usprawnienia w trakcie użytkowania przedmiotu umowy, h) zaistnienie niekorzystnych warunków klimatycznych, atmosferycznych (np. niskiej temperatury, długotrwające opady deszczu, nawałnice itp.) i) siła wyższa (w tym awaria systemów zasilania obiektu w media, warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót, pożar, zalanie). W zakresie Zarzutu 8 – usunięcie z Wzoru Umowy postanowień § 5 ust. 5 pkt 11) i 12), przewidujących zobowiązanie Wykonawcy do zamieszczenia w umowie z Podwykonawcą robót budowlanych, następujących klauzul umownych: „11) Podwykonawca jest solidarnie odpowiedzialny wraz z Wykonawcą wobec Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie za prawidłowe i terminowe wykonanie prac objętych umową z Podwykonawcą, 12) Podwykonawca przyjmie solidarną z Wykonawcą odpowiedzialność wobec Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie z tytułu gwarancji i rękojmi”. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2025 r. (pismo z dnia 4 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu oraz Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba zważa, iż Odwołujący pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2025 r. oświadczył, iż cofa zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 24 lutego 2025 roku w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tj.: 1) Zarzut 1 w całości; 2) Zarzut 3 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 3) Zarzut 4 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 4) Zarzut 5 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 5) Zarzut 6 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 6) Zarzut 7 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego; 7) Zarzut 8 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, na podstawie art. 522 § 3 PZP, w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego i wycofaniem pozostałych zarzutów przez Odwołującego. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1089/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy „IZAN+” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1089/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń, powierzchni i urządzeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. R.O. w Koninie w dwóch lokalizacjach, tj. przy ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1 i przy ul. Szpitalnej 45.” (znak postepowania: W SZ-EP-11/2024).Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 59/2024 pod numerem 173564-2024 z dnia 22 marca 2024 r. W dniu 2 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia wniósł wykonawca Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy – dalej Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez narzucenie wykonawcom wspólnie ubiegającym się udzielenie zamówienia obowiązku wystawienia jednej faktury na podstawie postanowienia pkt. XX.2.2.1. SWZ; 2. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 116 ustawy pzp poprzez brak ustalenia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w postępowaniu; 3. art. 436 pkt 4 ppkt b ustawy pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku: a) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenie po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany; b) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, gdy ww. wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione, podczas, gdy w SW Z nie zostały wskazane kryteria wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz nie wprowadzono żadnej procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku; 4. art. 439 ustawy pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) k.c. poprzez wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy pzp podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać tj.: a) poprzez określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia jako procentu (%) od miesięcznej wartości umowy; b) poprzez niejednoznaczne wskazanie, okoliczności uprawniającej do wystąpienia o waloryzację – z postanowień umownych nie wynika jednoznacznie, czy waloryzacja będzie dopuszczalna w przypadku podwyżki cen o 10%, czy też w przypadku, gdy wskaźnik inflacji ulegnie podwyżce o 10% ewentualnie określenie ww. wskaźnika na poziomie wygórowanym; c) poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 14 dni od publikacji przez Prezesa GUS informacji o wskaźniku inflacji; 5. art. 8, art. 431 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy z błahego powodu; Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: zmianę treści SWZ i ogłoszenia poprzez np.: 1. w zakresie zarzutu 1) - usunięcie z postanowienia XX.2.2.1. SW Z zastrzeżenia, że: „oraz zawierającą upoważnienie dla jednego z Wykonawców do składania a także do otrzymywania należnych płatności (o ile nie została przedłożona wraz z ofertą)”; 2. w zakresie zarzutu 2) – wprowadzenie do treści SW Z warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia; 3. w zakresie zarzutu 3): a) usunięcie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany tj. usunięcie postanowienia § 11 ust. 14 wzoru umowy b) usunięcie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku, gdy wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione tj. usunięcie postanowienia § 11 ust. 15 wzoru umowy lub ewentualnie wprowadzenie do § 11 ust. 15 wzoru umowy kryteriów wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku. 4. w zakresie zarzutu 4): a) określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenie jako procentu (%) od całkowitej wartości umowy wskazanej w § 2 ust. 2; b) jednoznaczne wskazanie w SW Z, czy okolicznością warunkującą udzielenie waloryzacji jest zmiana cen o 10%, czy zmiana wskaźnika inflacji o 10% a w przypadku, gdyby ww. wskaźnik 10% nie dotyczył wzrostu cen lub kosztów niezbędnych do wykonania – obniżenie ww. wskaźnika do poziomu odpowiadającego prognozom inflacji w ujęciu rocznym na rok 2024; c) usunięcie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 14 dni od publikacji przez Prezesa GUS informacji o wskaźniku inflacji tj. postanowienia § 12 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy; 5. w zakresie zarzutu 5) – usunięcie postanowienia § 18 ust. 2 pkt 1 i 4 wzoru umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Konsorcjum EVER, natomiast na korzyść Odwołującego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „IZAN+” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba ustaliła również, że w dniu 17 kwietnia 2024 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części - w zakresie zarzutów nr 1), 3) - częściowo, 4) i 5), tj. zarzutów naruszenia: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez narzucenie wykonawcom wspólnie ubiegającym się udzielenie zamówienia obowiązku wystawienia jednej faktury na podstawie postanowienia pkt. XX.2.2.1. SWZ; 3) art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku: a) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenie po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany; b) złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, gdy ww. wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione, podczas, gdy w SW Z nie zostały wskazane kryteria wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz nie wprowadzono żadnej procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku. 4) art. 439 ustawy pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) k.c. poprzez wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy pzp podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać tj.: a) poprzez określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia jako procentu (%) od miesięcznej wartości umowy; b) poprzez niejednoznaczne wskazanie, okoliczności uprawniającej do wystąpienia o waloryzację – z postanowień umownych nie wynika jednoznacznie, czy waloryzacja będzie dopuszczalna w przypadku podwyżki cen o 10%, czy też w przypadku, gdy wskaźnik inflacji ulegnie podwyżce o 10% ewentualnie określenie ww. wskaźnika na poziomie wygórowanym; c) poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację po upływie 14 dni od publikacji przez Prezesa GUS informacji o wskaźniku inflacji; 5) art. 8, art. 431 ustawy pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy z błahego powodu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałym, tj.: a) w zakresie zarzutu nr 2), tj. naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3) w zw. z art. 116 ustawy pzp poprzez brak ustalenia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w postępowaniu, b) w zakresie części zarzutu nr 3), tj. naruszenia art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez sformułowanie postanowień umownych skutkujących utratą prawa do zmiany wynagrodzenia w przypadku: - złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenie po upływie 1 miesiąca od zdarzenia uzasadniającego wprowadzenie zmiany; złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, gdy ww. wniosek zostanie uznany za niejednoznaczny a okoliczności uzasadniające zmianę nieudowodnione, podczas, gdy w SW Z nie zostały wskazane kryteria wg., których będzie dokonywana ocena wniosku oraz nie wprowadzono żadnej procedury wyjaśnień lub uzupełnień wniosku. Pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. W dniu 22 kwietnia 2024 r. odbyło się posiedzenie jawne z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na które nikt się nie stawił. Przystępujący po stronie Zamawiającego nie złożył więc oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w części, gdyż nie stawił się na posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, pomimo prawidłowego powiadomienia. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący Konsorcjum EVER miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 22 kwietnia 2024 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Natomiast, Wykonawca, który zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2364/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawcę Impel S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez SP ZOZ Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Impel S.A. we Wrocławiu, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2364/22 Uz as adnienie SP ZOZ Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowa obsługa techniczna polegająca na całodobowej ciągłości bezpiecznego użytkowania urządzeń, instalacji i budynków SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 września 2022 r., nr 2022/S 169-478094. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Impel S.A. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez wadliwy opis przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, 2) art. 112 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. nr 2415) przez wadliwy opis przez zamawiającego w SWZ warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 135 ust. 1-6 Pzp przez wadliwe określenie przez zamawiającego procedury wyjaśniania treści SWZ oraz art. 264 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe określenie przez zamawiającego procedury zawarcia umowy, 4) art. 436 pkt. 4 b) Pzp przez wadliwe określenie przez zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 5) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez siebie postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez niego w uzasadnieniu odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 26 września 2022 r., zamawiający przesłał Prezesowi Izby oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w ustawowym terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ......................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1821/24 POSTANOWIENIE z dnia 17 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 czerwca 2024 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 maja 2024 roku przez wykonawcę „IZAN +” ​spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… ​ Sygn. akt KIO 1821/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej/równych progów unijnych pn.: „Kompleksowe usługi sprzątania i dezynfekcji powierzchni z uwzględnieniem usług pomocniczych z opcją dystrybucji posiłków w obiektach USK - 1 PUM” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2024 roku, pod numerem 280788-2024. Dnia 23 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 ze zm., zwana dalej: „Pzp”), w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej „Odwołującym”). Odwołanie złożono na: I.niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, podjętą ​ w postępowaniu polegającą na: 1.wskazaniu w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z sposobu obliczenia całkowitej wartość oferty w zakresie kompleksowego utrzymania czystości – ​ następujący sposób tj. cena jednostkowa w każdej ze stref x całkowita ilość metrów wskazana w Rozdziale XV OPZ w stanowiącego Rozdział XXIV SWZ tabela nr 1; 2.wskazaniu w rozdziale XVIII SW Z zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert”, kryterium polegającego na 60% ceny oraz 40 % termin płatności; 3.wskazaniu w § 8 ust 9 i 10 Projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z postanowienia, które jako warunek zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, przewiduje spełnienie przez niego warunku polegającego na dołączenia do wystawionej przez wykonawcę faktury VAT – wskazanych w § 8 ust. 9 dokumentów oraz oświadczeń. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z sposobu obliczenia całkowitej wartość oferty w zakresie kompleksowego utrzymania czystości – ​ sposób niejasny i nieprzejrzysty tj. „cena jednostkowa w każdej ze stref x całkowita ilość metrów wskazana w w Rozdziale XV OPZ stanowiącego Rozdział XXIV SWZ tabela nr 1”, ​ sytuacji gdzie tabela nr 1 znajdująca się w rozdziale XXIV SW Z i zatytułowana „Podział powierzchni na strefy w (wskazany metraż jest ilością miesięczną)” (dalej „Tabela”) – wskazuje różny metraż poszczególnych stref w zależności od wskazanego w Tabeli okresu, co powoduje, że hipotetyczny wykonawca nie wie w jaki sposób obliczyć cenę za poszczególną strefę i w konsekwencji całkowitą wartość oferty, gdyż Zamawiający nie wskazuje, którą powierzchnię należy uznać za właściwą do obliczenia ceny przedmiotowego zamówienia; 2.239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 i 3 Pzp w zw. z 242 ust z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie w rozdziale XVIII SW Z zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert”, kryterium 40 % termin płatności jako kryterium jakościowego, w sytuacji gdy zastrzeżenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert polegającego na terminie płatności, nie jest kryterium oceny ofert związanym z przedmiotem zamówienia i ma charakter sztuczny, t​ j. stosowanie tego kryterium przez Zamawiającego nie ma swojego uzasadnienia ​ potrzebach jednostki zamawiającej i nie odpowiada określonej potrzebie Zamawiającego, a jego rzeczywistym celem; w 3.437 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 438 ust 1 i 2 Pzp ​ zw. z 436 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z 106e ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i w usług (t.j. Dz. U.2024 poz. 361 ze zm., dalej „Ustawa o VAT”) poprzez wskazanie w § 8 ust 9 Projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z postanowienia, które jako warunek zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, przewiduje spełnienie przez niego warunku polegającego na dołączenia do wystawionej przez wykonawcę faktury VAT – wskazanych dokumentów oraz oświadczeń, w sytuacji gdzie taki sposób ukształtowania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jest sprzeczne z przepisami Pzp oraz ustawy o VAT. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.wskazania konkretnej ilości metrów kwadratowych będących podstawą do obliczenia ceny, 2.dokonania zmiany kryterium oceny ofert na: Zmiana na: „Cena – 60% Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny– 40% Punkty zostaną przyznane za: Posiadanie i załączenie do oferty certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” z zakresu świadczenia profesjonalnych usług utrzymania czystości w szpitalach – 40% (40 pkt) Brak w ofercie certyfikatu – 0 pkt Wykonawca musi faktycznie realizować przedmiot zamówienia w zakresie świadczenia profesjonalnych usług utrzymania czystości.” 3.usunięcie postanowienia § 8 ust 9 Projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z, tj.„Strony ustalają, iż w ramach prawidłowego wystawienia faktury VAT , o którym mowa w ust. 2 będzie się mieściło również jako warunek płatności złożenie przez Wykonawcę do Zamawiającego wraz z fakturą następujących dokumentów : a)oświadczenia Wykonawcy, iż w okresie rozliczeniowym objętym przedkładaną fakturą roszczenia o wynagrodzenie za zrealizowane czynności wszystkich podmiotów uczestniczących w wykonaniu umowy na zasadach podwykonawstwa lub dalszego podwykonawstwa zostały zaspokojone, b)kopii umów o pracę osób wymaganych przez Zamawiającego do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wraz z naniesionymi i podpisanymi przez te osoby adnotacjami o aktualności tych umów w okresie objętym przedkładana fakturą, względnie samych pisemnych oświadczeń osób wymaganych przez Zamawiającego do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę stwierdzających, iż w całym okresie objętym przedkładana fakturą wykonywały obowiązki określone niniejszą umową na podstawie umowy o pracę w rozmiarze odpowiadającym pełnemu etatowi za minimalnym wynagrodzeniem za pracę, lub minimalną stawką godzinową. c)kopii umów zlecenia, lub innych umów cywilnoprawnych na podstawie, których wykonywana jest praca wraz z naniesionymi i podpisanymi przez zleceniobiorców, lub osób wykonujących pracę adnotacjami o aktualności tych umów w okresie objętym przedkładaną fakturą, względnie samych pisemnych oświadczeń tych osób stwierdzających, iż w całym okresie objętym przedkładana fakturą wykonywały obowiązki określone niniejszą umową w rozmiarze odpowiadającym pełnemu etatowi, za minimalnym wynagrodzeniem za pracę, lub minimalną stawką godzinową”. Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Termin do wniesienia o odwołania określony w art. 515 Pzp ust. 2 pkt 1) Pz został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP i prawidłowo przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania. W aktach postępowania nie ujawniono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron postępowania odwoławczego. Odwołujący, w dniu 14 czerwca 2024 roku, dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na 17 czerwca 2024 roku, złożył oświadczenie o​ wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2792/25 Sygn. akt: KIO 2821/25 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 22 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt: KIO 2792/25) 2.w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt: KIO 2821/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest:: Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy udziale uczestnika: A)wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2792/25 po stronie odwołującego B)wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2821/25 po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt III.1 lit. d i III.2 petitum odwołania z powodu ich uwzględnienia przez zamawiającego oraz opisanych w pkt III.1 lit. e i III.3 petitum odwołania z powodu ich wycofania przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 2792/25); 2. umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt II.1 lit. a i lit. c petitum odwołania z powodu ich uwzględnienia przez zamawiającego (sprawa o sygn. akt KIO 2821/25); 3.uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2792/25 i nakazuje zamawiającemu: 3.1.dokonanie modyfikacji postanowień PPU i SW Z w ten sposób, że terminna uruchomienie Usług Transmisji Danych będzie nie krótszy niż 7 miesięcy od daty zawarcia umowy; 3.2.dokonanie modyfikacji postanowień PPU i SW Z poprzez wskazanie, że wykonawca zobowiązuje się do realizacji obowiązków w zakresie prawa opcji w terminie 6 miesięcy od dnia otrzymania od zamawiającego zgłoszenia dotyczącego uruchomienia prawa opcji, wraz z przekazaniem wszelkich informacji niezbędnych do jego realizacji; 3.3.dokonanie modyfikacji postanowień PPU i PFU poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie prawa opcji w taki sposób, aby w przypadku gdy istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usług Transmisji Danych - wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat ponoszonych przez zamawiającego, za wyjątkiem przewidzianych w aktualnych zapisach SW Z, a w przypadku gdy taka techniczna możliwość nie istnieje - realizacja tego prawa następuje na podstawie odrębnych ustaleń w zakresie terminu i kosztów, jeśli zamawiający zaakceptuje wycenę wykonawcy; 4.uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2821/25 i nakazuje zamawiającemu: 4.1.dokonanie modyfikacji postanowień PPU i PFU poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie prawa opcji w taki sposób, aby w przypadku gdy istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usług Transmisji Danych - wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat ponoszonych przez zamawiającego, za wyjątkiem przewidzianych w aktualnych zapisach SW Z, a w przypadku gdy taka techniczna możliwość nie istnieje - realizacja tego prawa następuje na podstawie odrębnych ustaleń w zakresie terminu i kosztów, jeśli zamawiający zaakceptuje wycenę wykonawcy; 5.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2792/25 obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 5.2.zasądza od zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibąw Radomiu na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 6.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2821/25 obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 6.2.zasądza od zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibąw Radomiu na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2792/25 Sygn. akt: KIO 2821/25 Uzasadnie nie Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi transmisji danych w sieci WAN resortu finansów”, numer postępowania: PN/42/25/VBC(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2025 r. - numer publikacji ogłoszenia: 410542-2025, numer wydania Dz.U. S: 119/2025. W tym samym dniu zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania specyfikację warunków zamówienia (dalej „SWZ”). W dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący 1”) zostało wniesione odwołanie wobec treści warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego w postępowaniu (sprawa o sygn. akt: KIO 2792/25). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów (III. Zarzuty): 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Załącznika nr 2 Tom II SW Z PPU (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim zamawiający: a. wskazał zbyt krótki termin uruchomienia Usługi Transmisji Danych, określając go jako datę sztywną (w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp), b. wskazał zbyt krótki termin wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 - 4 Umowy tj. realizacji prawa opcji - zaledwie 90 dni, w sytuacji, gdy jest to termin zbyt krótki na przygotowanie do świadczenia usług (vide § 3 ust. 3 PPU), c. żąda uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych oraz zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych w ramach prawa opcji, bez względu na możliwości i warunki techniczne w nowej lokalizacji w cenie jaką należy wyliczyć na etapie składania oferty, a więc bez znajomości lokalizacji, w których mają zostać uruchomione Usługi Transmisji Danych, d. przewidział możliwość zmiany załącznik nr 2 do Umowy, zawierającego zestawienie Lokalizacji po zawarciu Umowy (vide § 1 ust. 2 PPU) w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, e. wprowadził w § 5 ust. 3 PPU wymóg „świadczenia w ramach Wsparcia Technicznego w Dni robocze poza godzinami 8:00-16:00 przez cały okres obowiązywania Umowy, polegającego w szczególności na zdalnej asyście technicznej podczas prac przełączeniowych, zmian infrastruktury, zmian konfiguracji obejmujące lokalizacje w kategorii SLA A, nie częściej niż 1 raz w miesiącu dla pojedynczej lokalizacji OP”nie określając jednocześnie informacji dot. przedmiotowej asysty technicznej niezbędnych do wyceny oferty w tym zakresie tj. maksymalnej liczby godzin takiej asysty technicznej oraz informacji czy będzie ona świadczona w porze nocnej, co uniemożliwia wycenę oferty, 2.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Formularza 2.2. - Formularz cenowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron Umowy, w zakresie w jakim zamawiający przygotował niejasny, niespójny Formularz cenowy, nie przekazał wersji Formularza umożlwiającej weryfikację zastosowanych przez zamawiającego formuł służących do obliczenia poszczególnych pozycji w arkuszach „Rok I” - „Rok IV”, nie przekazania legendy do tego załącznika wyjaśniającej zależności pomiędzy poszczególnymi arkuszami, nie wskazał precyzyjnie ile usług o poszczególnych przepustowościach i kategoriach SLA należy wycenić i jaki zakres zostanie zrealizowany, co uniemożliwia przygotowanie i wycenę oferty, 3.art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim zamawiający w § 8 PPU przewidział rażąco wygórowane kary umowne. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący 1 wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ i załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.: 1.modyfikację PPU i SW Z poprzez wskazanie, że termin na uruchomienie UsługTransmisji Danych wynosi 11 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 2.modyfikację §3 ust. 3 PPU poprzez wskazanie, że wykonawca zobowiązuje się do wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 - 4 Umowy w terminie 6 miesięcy od dnia otrzymania od zamawiającego Zgłoszenia dot. uruchomienia prawa opcji wraz z przekazaniem wszelkich informacji niezbędnych do realizacji prawa opcji, w tym w przypadku konieczności uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych lub zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych - pełnej informacji o nowej lokalizacji (z podaniem osoby kontaktowej, dokładnego adresu, budynku i pomieszczenia lub koordynatów), 3.doprecyzowanie wymagań w zakresie prawa opcji, poprzez wskazanie, że: a.w przypadku jeśli po stronie wykonawcy istnieją techniczne możliwości uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych, to wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat od zamawiającego (ponad opłatę aktywacyjną wynikającą z formularza cenowego), przy czym zamawiający będzie ponosił miesięczne opłaty abonamentowe adekwatne dla danej przepustowości, wynikające z oferty wykonawcy, oraz b. doprecyzowanie wymagania, że w przypadku, jeśli po stronie wykonawcy brak jest technicznych możliwości uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych, to taka zmiana może być realizowana na drodze odrębnych ustaleń pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu jej realizacji, w drodze zamówienia dodatkowego, 4.wykreślenie § 1 ust. 2 PPU, 5.modyfikację § 5 ust. 3 PPU poprzez wskazanie maksymalnej liczby godzin wymaganej asysty technicznej w ciągu miesiąca oraz wskazanie, czy asysta będzie świadczona w porze nocnej, 6.przekazanie wersji edytowalnej całego Formularza 2.2. - Formularz cenowy, z odblokowanymi zakładkami i możliwością zweryfikowania formuł pokazujących sposób obliczania poszczególnych pozycji w zakładkach „Rok I” „Rok IV”, przekazania legendydo tego załącznika zawierającej wyjaśnienie np. jak informacje z zakładki „Założenia do wyliczeń” i „Liczba lokalizacji wg typu” mają się do zakładek Rok I-IV i zawartych w nich wartości, precyzyjne wskazanie ile usług o poszczególnych przepustowościach i kategoriach SLA należy wycenić i jaki zakres zostanie zrealizowany, 7.modyfikację PPU w zakresie § 8 PPU poprzez obniżenie kar umownychprzewidzianych w tych postanowieniach do 50% ich obecnej wysokości. Swoje odwołanie w postępowaniu w dniu 7 lipca 2025 r. wniósł także wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej „odwołujący 2”, zarzucając zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (sprawa o sygn. akt: KIO 2821/25). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy (II. Zarzuty odwołania): 1.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ze względu na: a)brak uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia aktualnego zestawienia Lokalizacji (zał. nr 2 do Umowy), w których mają być świadczone Usługi Transmisji Danych i zastrzeżenie, że aktualne zestawienie Lokalizacji, w których mają być świadczone Usługi Transmisji Danych zostanie przekazane dopiero w terminie 10 dni od zawarcia Umowy (§ 1 ust. 2 Umowy), co oznacza, że składając ofertę wykonawca nie ma wiedzy o Lokalizacjach, w których mają być świadczone Usługi Transmisji Danych, co uniemożliwia wykonawcy sporządzenie oferty, a nawet ustalenie, czy w ogóle wykonawca może zrealizować zamówienie z uwagi na to, że wykonawca, aby móc sporządzić ofertę, a nawet ustalić, czy może zrealizować zamówienie polegające na świadczeniu Usług Transmisji danych musi znać lokalizacje, w których usługa ma być świadczona, b)zastrzeżenie przez zamawiającego, aby w ramach prawa opcji wykonawca rozpoczął świadczenie Usługi Transmisji Danych w nowych Lokalizacjach, bez wskazania tych lokalizacji, co uniemożliwia sporządzenie oferty, a nawet ustalenie, czy w ogóle wykonawca może zrealizować zamówienie z uwagi na to, że wykonawca, aby móc sporządzić ofertę, a nawet ustalić, czy może zrealizować zamówienie polegające na świadczeniu Usług Transmisji danych musi znać lokalizacje, w których usługa ma być świadczona (§ 3 ust. 1 pkt 1 lit. a - g Umowy), c)brak określenia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co zamawiający rozumie pod pojęciem „innej drogi” w definicji Łącza dostępowego (L1) w projektowanych postanowieniach umownych, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie w jaki sposób ma zostać doprowadzone łącze zapasowe, a w konsekwencji na jakim poziomie ma nastąpić separacja między Łączem dostępowym (L) - podstawowym a Łączem dostępowym (L1) - zapasowym, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia skalkulowania ceny oferty, z uwagi na to, że im większy stopień separacji ma zostać zapewniony, tym wyższe koszty po stronie wykonawcy, co w konsekwencji uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty z uwagi na to, że wykonawca nie wie jakie koszty będzie musiał ponieść w celu realizacji zamówienia - str. 2 t. II SWZ PPU, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. Wskazując na powyższe odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności: 1.opublikowanie aktualnego zestawienia Lokalizacji, w których mają być świadczone Usługi Transmisji Danych, na podstawie którego wykonawca będzie w stanie realnie wyliczyć cenę oferty, 2.zastrzeżenie, że w ramach prawa opcji, Usługi Transmisji Danych mogą być świadczone, o ile wykonawca ma pozytywne warunki techniczne do ich świadczenia, lub też, o ile koszt rozpoczęcia świadczenia Usług Transmisji Danych we wskazanej przez zamawiającego nowej Lokalizacji, w ramach prawa opcji, nie przekroczy wartości opłaty instalacyjnej i możliwe będzie uruchomienie usług w ciągu 90 dni, ewentualnie: 3.zastrzeżenie, że ograniczenie opłaty instalacyjnej nie będzie miało zastosowania do prawa opcji w zakresie uruchomienia nowych usług, a realizacja prawa opcji polegającego na uruchomieniu nowych usług nastąpi po uprzedniej wycenie dokonanej przez wykonawcę i prawo opcji zostanie zrealizowane jedynie, jeśli zamawiający zaakceptuje wycenę wykonawcy, ewentualnie: 4.wykreślnie postanowień dotyczących prawa opcji w odniesieniu do uruchomienia Usług Transmisji Danych w nowych lokalizacjach - § 3 ust. 1 pkt 1 lit. a) - g), 5.doprecyzowanie przez zamawiającego, co rozumie poprzez pojęcie „innej drogi” w definicji łącza zapasowego - Łącza dostępowego (L1) - poprzez jednoznaczne i wyczerpujące wskazanie, jakiego stopnia separacji pomiędzy łączem podstawowym a zapasowym oczekuje, w tym wskazanie, czy ma to być separacja na poziomie kanalizacji, kabla, czy też innym. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienia zgłosili: A.wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2792/25 po stronie odwołującego; B.wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2821/25 po stronie odwołującego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedzi na odwołanie w obu sprawach. Odpowiadając na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2792/25 w piśmie z 18 sierpnia 2025 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako nr 1 d) i nr 2, w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Z kolei odnosząc się do zarzutów odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2821/25w piśmie z 18 sierpnia 2025 r., uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3, wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odwołujący 1 na posiedzeniu w dniu 22 sierpnia 2025 r. oświadczył, że cofa zarzuty opisane w odwołaniu jako nr 1 e) oraz nr 3. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty. Odwołujący 2 podtrzymał zarzuty w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego. Izba skierowała sprawy do rozpoznania na rozprawie w zakresie, w jakim odwołujący 1 i odwołujący 2 podtrzymali swoje zarzuty. W zakresie uwzględnionym przez zamawiającego oraz w zakresie, w jakim zarzuty zostały wycofane przez odwołującego 1, Izba umorzyła postępowania, orzekając w pkt 1 i pkt 2 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, jak też po zapoznaniu się ze stanowiskiem stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący zamierzają złożyć swoje oferty w postępowaniu, naruszenia przez zamawiającego przepisów opisywane przez nich w treści odwołań, mogą uniemożliwić odwołującym złożenie ofert pomimo, że dysponują oni potencjałem umożliwiającym realizację zamówienia, a także, w przypadku złożenia oferty, narazić odwołujących na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z realizacją zamówienia w oparciu o aktualnie brzmienie postanowień SWZ. Powyższe wyczerpuje przesłankę opisaną w art. 505 ustawy Pzp, tj. posiadania legitymacji do wniesienia odwołań. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez odwołujących, złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 6 SW Z (IDW) jest świadczenie usługi transmisji danych w sieci WAN resortu finansów. W zakresie zamówienia podstawowego usługi będą polegały na: (i) świadczeniu Usługi Transmisji Danych dla Użytkowników w Lokalizacjach resortu finansów wskazanych w Tabeli 1 w Załączniku nr 2 Tomu II SW Z PPU; (ii) wykonaniu Usług Towarzyszących określonych w ust. 3 pkt 2 Załącznika nr 1 Tomu II SWZ PPU. Zamawiający w SWZ przewidział także udzielenie zamówień objętych opcją. Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 PPU pkt 1 zamawiający zobowiązał wykonawcę do uruchomienia Usługi Transmisji Danych w okresie pomiędzy dniem zawarcia Umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 1 lutego 2026 r. a 31 lipca 2026 r., a następnie do świadczenia tych Usług: przez okres 48 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi Transmisji Danych, z zastrzeżeniem § 11 ust. 12 lub do dnia wyczerpania wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w § 7 - w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze. Za datę rozpoczęcia świadczenia Usługi Transmisji Danych Strony uznają dzień 1 sierpnia 2026 roku chyba, że przed tym terminem nastąpi uruchomienie Usługi Transmisji Danych we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w zaktualizowanym Załączniku nr 2 do Umowy, o którym mowa w §1 ust. 2. Zamawiający wskazał w ust. 4 pkt 1 Tomu III SW Z - Opis przedmiotu zamówienia jakie technologie są niedopuszczalne do realizacji zamówienia: „Zamawiający nie dopuszcza w architekturze Usługi Transmisji Danych realizacji w technologiach: (a) ADSL (ang. Asymmetric Digital Subscriber Line), (b) telefonicznych łączy komutowanych (np. ISDN - ang.Integrated Services Digital Network), (c) Wi-Fi (ang. Wireless Fidelity), WiMAX (ang.World Interoperability for Microwave Access), HSDPA (ang. High-Speed Downlink Packet Access), ani żadnej innej technologii używającej pasma dostępnego publicznie bez zezwolenia, (d) LTE (ang. Long Term Evolution) / 5G z wyłączeniem Usług Transmisji Danych kategorii SLA D oraz łączy zapasowych dla Usług Transmisji Danych kategorii SLA B3 gdzie dopuszcza się agregację pasma od wielu operatorów celem zapewnienia minimalnej Przepustowości, (e) wykorzystujących łącza satelitarne czy łącza radiowe w paśmie dostępnym bez zezwolenia, (f) rozwiązań wykorzystujących publiczną sieć Internet”. Jednocześnie, jako jedno z kryteriów oceny ofert (pkt 20.1.2 SW Z) zamawiający przewidział: „Świadczenie Usługi Transmisji Danych za pomocą podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej (Ł)” o wadze 40%. Oferty w kryterium „Świadczenie Usługi Transmisji Danych za pomocą podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej (Ł)” będą oceniane na podstawie zadeklarowanej przez wykonawcę liczby podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej, w oparciu o które będzie świadczona Usługa Transmisji Danych wskazanej w Formularzu Oferta (Formularz 2.1.). W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 pkt, wg wzoru: Ł świadczenie Usługi Transmisji Danych w technice światłowodowej = Liczba oferowanych podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej w oparciu, o które będzie świadczona Usługa Transmisji Danych/ 680 x 40. Liczba wszystkich łączy podstawowych jest wartością stałą i wynosi 680 zgodnie z Załącznikiem nr 2 Spis lokalizacji Resortu Finansów TOM II SW Z PPU. Jeśli wykonawca nie wpisze w Formularzu ofertowym oferowanych podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej, w oparciu o które będzie świadczona Usługa Transmisji Danych lub wpisze większą wartość od wartości stałej wynoszącej 680 otrzyma 0 punktów w kryterium „Świadczenie Usługi Transmisji Danych za pomocą podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej”. Zgodnie z załączonym do SW Z projektem umowy (PPU), w§ 8 ust. 4 przewidziano, że: „Z tytułu braku rozpoczęcia świadczenia Usługi Transmisji Danych we wszystkich Lokalizacjach objętych przedmiotem Umowy od dnia 1 sierpnia 2026 r., Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za nieuruchomienie Usługi Transmisji Danych osobno w każdej Lokalizacji w której Usługa Transmisji Danych nie została uruchomiona, w wysokości dwukrotności kary umownej określonej w ust. 2 niniejszego paragrafu”. Jednocześnie w ust. 2 zamawiający wprowadził następujący zapis: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za przekroczenie dopuszczalnego łącznego czasu niedostępności Usługi Transmisji Danych w okresie każdego roku świadczenia usługi, liczonego odrębnie dla każdej Usługi Transmisji Danych w każdej Lokalizacji według następujących zasad: (1) dla kategorii SLA A- za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych - 7000 (słownie: siedem tysięcy) zł, (2) dla kategorii SLA B1 - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych - 6000 (słownie: sześć tysięcy) zł, (3) dla kategorii SLA B2 i B3- za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych - 5000 (słownie: pięć tysięcy) zł, (4) dla kategorii SLA C i D - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych - 4000 (słownie: cztery tysiące) zł.” Z kolei w § 3 PPU zamawiający opisał zasady skorzystania z prawa opcji w następujący sposób: „1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do uruchomienia opcji w przypadku posiadania przez Zamawiającego środków finansowych oraz uzasadnionej potrzeby uruchomienia przedmiotu stanowiącego prawo opcji. Prawo opcji obejmuje realizację następujących świadczeń na rzecz Użytkowników wraz z Usługami Towarzyszącymi: 1) w ramach Usługi Transmisji Danych (uruchomienia): a) uruchomienie w ramach Grupy I kategorii SLA C, w całym okresie realizacji Umowy: minimum 1 a maksymalnie 10 nowych Usług Transmisji Danych, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, b) uruchomienie w ramach Grupy I kategorii SLA D, w całym okresie realizacji Umowy: minimum 1 a maksymalnie 5 nowych Usług Transmisji Danych, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, c) uruchomienie w ramach Grupy II kategorii SLA B1, w całym okresie świadczenia Usługi, minimum 1 a maksymalnie 3 nowych Usług Transmisji Danych, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, d) uruchomienie w ramach Grupy II kategorii SLA B2, w całym okresie realizacji Umowy, minimum 1 a maksymalnie 5 nowych Usług Transmisji Danych, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, e) uruchomienie w ramach Grupy II kategorii SLA B3, w każdym roku realizacji Umowy, minimum 1 a maksymalnie 8 nowych Usług Transmisji Danych o przepustowości do 600 Mb/s, zgodnie ze Zgłoszeniem Zamawiającego, f) uruchomienie w ramach Grupy II kategorii SLA C, w całym okresie świadczenia Usługi, minimum 1 a maksymalnie 15 nowych Usług Transmisji Danych o przepustowości do 200 Mb/s, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, g) uruchomienie w ramach Grupy III kategorii SLA A, w drugim roku realizacji Umowy, 1 nowej Usługi Transmisji Danych o przepustowości 5000 Mb/s, zgodnie ze Zgłoszeniem Zamawiającego. Każdorazowo uruchomienie Usługi Transmisji Danych zostanie potwierdzone Protokołem Odbioru uruchomienia / zmiany parametrów świadczenia Usługi. 2) w ramach Usługi Transmisji Danych (zmiany parametrów Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości): a) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B1 - w pierwszym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 4 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do maksymalnej Przepustowości w Grupie II, b) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B1 - w drugim i trzecim roku świadczenia Usługi, w każdym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 8 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100 Mb/s, lecz nie więcej niż do maksymalnej Przepustowości w Grupie II, c) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B1 – w czwartym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 12 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do maksymalnej Przepustowości w Grupie II, d) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B2 - w pierwszym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 10 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, e) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B2 – od drugiego roku świadczenia Usługi, w każdym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 20 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, f) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B2 - w całym okresie świadczenia Usługi minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 5 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do maksymalnej Przepustowości w Grupie II, g) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B3 – w pierwszym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 20 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, h) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B3 – w drugim roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 50 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, i) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B3 – w trzecim roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 130 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, j) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B3 - w czwartym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 140 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, k) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii C – w całym okresie świadczenia Usługi minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 15 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 200 Mb/s, l) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy III kategorii A – od drugiego roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 2 Lokalizacjach (OPW, OPR). Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona do maksymalnej przepustowości w Grupie III, m) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy III kategorii A – od drugiego roku świadczenia Usługi, w 1 Lokalizacji OPP. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 5000Mb/s, lecz nie więcej niż do 25000 Mb/s, n) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy III kategorii A – od trzeciego roku świadczenia Usług w 1 Lokalizacji OPX. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 5000Mb/s, lecz nie więcej niż do 25000 Mb/s. 3) w ramach Usługi Transmisji Danych (zmiany parametrów SLA): Usługa Transmisji Danych będzie świadczona od momentu zmiany jej parametrów, co zostanie potwierdzone Protokołem Odbioru uruchomienia / zmiany parametrów świadczenia Usługi. 3) w ramach Usługi Transmisji Danych (zmiany parametrów SLA): a) zmianę kategorii SLA C na kategorię SLA B3 dla Usługi Transmisji Danych dla minimum1 a maksymalnie dla 5 Usług Transmisji Danych w całym okresie świadczenia Usługi, b) zmianę kategorii SLA B3 na kategorię SLA B2 dla Usługi Transmisji Danych dla minimum1 a maksymalnie dla 5 Usług Transmisji Danych w całym okresie świadczenia Usługi. Usługa Transmisji Danych będzie świadczona ze zmienionymi parametrami SLA od momentu zmiany jej parametrów, co zostanie potwierdzone Protokołem Odbioru uruchomienia / zmiany parametrów świadczenia Usługi. 4) w ramach Usługi Transmisji Danych (zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych): a) zmianę miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych dla minimum 1 Usługi Transmisji Danych maksymalnie dla 3 Usług Transmisji Danych z Grupy II kategorii SLA B1 w całym okresie świadczenia Usługi, b) zmianę miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych dla minimum 1 Usługi Transmisji Danych maksymalnie dla 15 Usług Transmisji Danych z Grupy II kategorii SLA B2 w całym okresie świadczenia Usługi, c) zmianę miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych dla minimum 1 Usługi Transmisji Danych maksymalnie dla 45 Usług Transmisji Danych z Grupy II kategorii SLA B3 w całym okresie świadczenia Usługi, d) zmianę miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych dla minimum 1 Usługi Transmisji Danych maksymalnie dla 3 Usług Transmisji Danych z Grupy II kategorii SLA C w całym okresie świadczenia Usługi. Usługa Transmisji Danych będzie świadczona w nowym miejscu (Lokalizacja Użytkownika)od momentu zmiany miejsca, co zostanie potwierdzone Protokołem Odbioru uruchomienia/ zmiany parametrów świadczenia Usługi. 2. Dla skorzystania z prawa opcji Zamawiający wysyła Zgłoszenie Wykonawcy określające oczekiwany zakres skorzystania z prawa opcji. Zamawiający ma prawo do wielokrotnego, częściowego uruchomienia prawa opcji, w ramach limitów określonych odpowiednio w ust. 1 powyżej. Zgłoszenie może zostać wysłane w całym okresie obowiązywania Umowy. 3. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt od 1 do 4 Umowy w terminie do 90 Dni od dnia otrzymania od Zamawiającego Zgłoszenia dot. uruchomienia prawa opcji, z wyłączeniem § 3 ust. 1 pkt 1 lit. g), dla którego termin wynosi 6 miesięcy. Przyjmuje się iż Wykonawca jest uprawniony do wcześniejszego zrealizowania Zgłoszenia za zgodą Zamawiającego. 4. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji (zarówno w całości jak i w części). W przypadku nieskorzystania z prawa opcji, Wykonawcy nie przysługuje roszczenie z tego tytułu”. Zgodnie z Formularzem cenowym (Formularz 2.2. załączony do dokumentacji) zamawiający wymagał podania miesięcznego abonamentu za usługę i jednorazowej opłaty aktywacyjnej w podziale na grupy i kategorie SLA. Formularz nie przewidywał możliwości zróżnicowania ceny za abonament i opłaty aktywacyjne dla zakresu podstawowego i objętego opcją. Dodatkowo, zgodnie z tym Formularzem „Cena jednostkowa opłaty aktywacyjnej nie może być wyższa niż dwukrotność miesięcznej opłaty abonamentowej za Usługę o tej samej przepustowości i danym SLA”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że oba odwołania zasługują na uwzględnienie. Sprawa o sygn. akt KIO 2782/25 Izba uznała za zasadne zarzuty odwołującego 1, który wskazywał, że zamawiający konstruując dokumenty zamówienia naruszył przepisy art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Załącznika nr 2 Tom II SW Z PPU (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim zamawiający: a. wskazał zbyt krótki termin uruchomienia Usługi Transmisji Danych, określając go jako datę sztywną (w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp), b. wskazał zbyt krótki termin wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 - 4 Umowy tj. realizacji prawa opcji - zaledwie 90 dni, w sytuacji, gdy jest to termin zbyt krótki na przygotowanie do świadczenia usług (vide § 3 ust. 3 PPU). Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie przy rozpoznaniu zarzutów odwołania. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny. Z kolei zgodnie z art. 99 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W myśl art. 436 ustawy Pzp: Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: (1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Przywoływane przez odwołującego 1 przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wprowadzają zasadę, zgodnie z którą zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), a przedmiotu tego nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest de facto powtórzeniem jednej z zasad opisanych w art. 16 ustawy Pzp, który to wymaga, aby zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Z tego ostatniego przepisu wynika generalny obowiązek zamawiającego do określenia terminu wykonania usługi przez wskazanie dni, miesięcy lub lat. Jako wyjątek od tej zasady ustawodawca przewidział możliwość określenia terminu wykonania usług przez wskazanie konkretnych dat wykonania umowy, przy czym powyższe uzależnione jest od zaistnienia uzasadnionej, obiektywnej przyczyny. W pierwszej kolejności Izba podkreśla w tym miejscu, że nie zgadza się z takim stanowiskiem zamawiającego, które zaprezentował w treści pisma procesowego z 18 sierpnia 2025 r. - Odpowiedź na odwołanie wskazując, że: „co do zasady data uruchomienia usługi nie jest planowanym terminem wykonania usługi”. Okres ten, zdaniem Izby, na równi z terminem w jakim świadczona jest usługa, wyznacza termin realizacji zamówienia publicznego. Nie budzi bowiem wątpliwości, co też przyznaje zamawiający, że w przypadku tego zamówienia, jeszcze przed rozpoczęciem świadczenia „właściwej” usługi konieczny jest okres na wdrożenie sieci WAN i uruchomienie Usługi Transmisji Danych. Zamawiający przyznaje przy tym, że jest świadom, że potencjalnie zainteresowani tym zamówieniem wykonawcy mają swoją, istniejącą sieć, tym niemniej w przypadku każdego z nich różny jest zasięg sieci infrastruktury technicznej którą dysponują. W konsekwencji także czas na przygotowanie się wykonawców do realizacji usługi, na równi z samym okresem jej świadczenia, mieści się w terminie realizacji zamówienia publicznego. W dalszej części należy zaznaczyć, że ciężar wykazania uzasadnionej, obiektywnej przyczyny, o której stanowi przepis art. 436 pkt 1 ustawy Pzp spoczywał w tym przypadku na zamawiającym. Jak bowiem stanowi przepis art. 6 KC, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jednocześnie, zgodnie z art. 534 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym jeśli zamawiający skorzystał z wyjątku, jaki wprowadza przepis art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, określając termin rozpoczęcia świadczenia Usługi Transmisji Danych poprzez wskazanie sztywnej daty, tj. 1 sierpnia 2026 r., to po jego stronie leżał obowiązek wykazania jaka uzasadniona i obiektywna przyczyna przemawiała za odstąpieniem od zasady, wynikającej z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. Mając zatem na uwadze rozkład ciężaru dowodu w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że ustalony przez niego termin rozpoczęcia świadczenia usług, poprzez wskazanie sztywnej daty, uzasadniony jest okolicznościami tej sprawy. W odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie zamawiający wielokrotnie przywoływał argumentację, że 1 sierpnia 2026 r., jako początkowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi, wynika z tego, że w tej dacie kończy się realizacja dotychczasowej umowy, z kolei zamawiający obowiązany jest do zapewnienia bez przerwanego świadczenia usług na rzecz jednostek Resortu Finansów, co ma w jego ocenie stanowić wystarczający argument dla określenia terminu realizacji zamówienia w określonej dacie. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba uznała, że nie stanowi wykazania uzasadnionej, obiektywnej przyczyny odstąpienia od zakazu określenia terminu realizacji usług przez wskazanie dni, miesięcy lub lat powoływanie się na wyłącznie na fakt, że dotychczasowy wykonawca w określonej dacie zakończy świadczenie usługi. Rację ma też odwołujący 1, że przy tak ukształtowanym opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca który składa ofertę, będzie w znacząco gorszej pozycji od wykonawcy dotychczas realizującego zamówienie na rzecz zamawiającego. Nie wiedząc na obecnym etapie jaki będzie miał czas na przygotowanie się do realizacji (z uwagi na przedłużający się czas wyłaniania nowego wykonawcy, co może mieć różne przyczyny, w tym spowodowane np. przedłużającym się badaniem dokumentów, kolejnymi postępowaniami odwoławczymi etc.) - wykonawca będzie zmuszony skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka wynikające z niedotrzymania terminów określonych przez zamawiającego. Ryzyko to nie dotyczy tylko obecnie świadczącego usługę, pozostali wykonawcy z kolei w większym lub mniejszym stopniu, przy zapisach OPZ i projektowanych postanowień umowy (PPU) w obecnym kształcie, będą musieli uwzględnić ryzyko naliczenia wysokich kar umownych z tytułu przekroczenia terminu uruchomienia Usługi Transmisji Danych (zapis § 8 ust. 4 PPU). Tym samym tak przygotowany opis przedmiotu zamówienia narusza także zakaz ustanowiony przez ustawodawcę w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie budzi wątpliwości Izby, że nie jest możliwe złożenie oferty przez innego wykonawcę, niż świadczący dotychczas na rzecz zamawiającego usługi, na równych zasadach. Orzekając w tym przedmiocie Izba wzięła również pod uwagę, że zamawiający, zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i w trakcie rozprawy, nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby, że termin w jakim zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie daje możliwość terminowej realizacji zamówienia w kontekście czasu rozpoczęcia świadczenia usług. Twierdził przy tym jedynie gołosłownie, że dotychczasowy wykonawca - Netia S.A. - był w stanie przygotować się do świadczenia usługi w krótkim czasie, gdyż jak wskazywał przyłączenia do pierwszych lokalizacji rozpoczęły się 5 maja 2020 r. i trwały do 31 lipca 2020 r., przy czym argumentował także, że od tego czasu uruchomienie zamawianych usług jest znacząco mniej skomplikowane z uwagi na rozwój infrastruktury telekomunikacyjnej, do której wykonawcy mają dostęp. Jednocześnie zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że zawarcie umowy z Netia S.A. miało miejsce 14 lutego 2020 r., stąd też wykonawca ten miał de facto 5,5 miesiąca na przygotowanie się do świadczenia usługi. Nie sposób też zgodzić się z zamawiającym, że wykonawcy już w dacie wszczęcia postępowania mogą czynić przygotowania do świadczenia usług objętych przyszłą umową i w ten sposób zapewnić sobie niezbędną infrastrukturę. Nie można bowiem wymagać od wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą, którego celem jest osiągnięcie zysku z tej działalności, aby rozpoczynał prace instalacyjne przed zawarciem umowy, czyli zanim zostanie mu zagwarantowane, że rzeczywiście uzyska zamówienie. Niespornym jest, że wykonawca obecnie świadczący usługę zawsze będzie w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy - taka jest bowiem reguła, czy to przy różnego typu usługach, dostawach, czy robotach budowlanych, że ten podmiot, który dane zamówienie wykonuje na bieżąco lub wykonywał w przeszłości, ma pełniejszą wiedzę na temat uwarunkowań, istniejące już struktury, ustalony sposób wykonania zamówienia. Jest to naturalne i nie do uniknięcia, nie może jednak być to barierą dla innych wykonawców do uczciwego i równego konkurowania z nim. W tym przypadku, bez ustalenia minimalnego terminu, który pozwoli innym podmiotom przygotować się do świadczenia usług, nie może być mowy o tym, że inni wykonawcy będą konkurowali z Netia S.A. na równych, czy chociażby zbliżonych warunkach. Odwołujący 1 przedstawił przy tym wystarczające dowody na okoliczność, że tak ukształtowany przez zamawiającego termin na wdrożenie usługi nie jest wystarczający na zapewnienie infrastruktury przez wykonawcę. Chociaż ekspertyza przez niego przedłożona, przygotowania przez dr Krzysztofa Hellera (ekspert Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji) została sporządzona na zlecenie odwołującego 1 i może być potraktowana wyłącznie jako opinia prywatna, wzmacniająca jedynie jego stanowisko w zakresie zarzutów formułowanych w tym zakresie, to jednak wobec braku przeciwnych dowodów ze strony zamawiającego, należało uznać, że wnioski jakie z niej płyną, wraz z innymi dowodami złożonymi w sprawie (Decyzja Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2023 r. zezwalająca na udostępnienie kanału technologicznego w celu umieszczenia kabla telekomunikacyjnego na okoliczność wykazania, że samo postępowanie w sprawie wydana zezwolenia na udostępnienie kanału technologicznego w celu umieszczenia kabla telekomunikacyjnego może trwać niespełna 3 miesiące; Decyzja Burmistrza Miasta Zakopane z dnia 24 listopada 2021 r. zezwalająca na umieszczenie w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego w rurociągu kablowym na okoliczność wykazania, że zgoda na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym czasami wiąże się z koniecznością spełnienia konkretnych wskazanych przez organ warunków dot. sposobu prowadzenia prac oraz obowiązkiem przejęcia gwarancji obejmującej pas drogowym, co wiąże się nie tylko z wydłużonym terminem realizacji, ale także z dodatkowym podwyższeniem kosztów inwestycji; Protokół częściowy odbioru wykonania prac z dnia 31 maja 2022 r. dot. budowy kabla światłowodowego w lokalizacji Warszawa, Aleja Krakowska 105 (studnia SM-OK-641)- Warszawa, Mineralna (studnia SR-HC4B-98), Notatka służbowa nr N_ABA/KO/120/2022/2/1583733), E-mail Orange Polska S.A. z dnia 29 lipca 2022 r. dot. braku możliwości zapewnienia trasy alternatywnej i jej udrożniania, przekazanie kosztorysu na okoliczność wykazania, że zdarzają się przypadki, że pomimo udostępnienia kanalizacji przez operatora, który posiada infrastrukturę nie ma możliwości doprowadzenia łącza światłowodowego, gdyż kanalizacja jest niedrożna, termin oczekiwania na przesłanie przez operatora posiadającego infrastrukturę oferty cenowej na naprawę niedrożności kanalizacji sięga nawet 2 miesięcy, co wpływa na wydłużenie terminu realizacji łącza; Zawiadomienie z Urzędu Miasta w Zakopanem z dnia 14 listopada 2023 r. o zmianie terminu załatwienia sprawy tj. wniosku T-Mobile Polska S.A. z dnia 8 kwietnia 2022 r. o wyrażenie zgody na lokalizację kabla światłowodowego w pasie drogowym (nr W MNM.II.7230.1.145.2022) na okoliczność wykazania, że pomimo terminów ustawowych wskazujących czas trwania postępowania administracyjnego mającego na celu rozpatrzenie wniosku o wyraźnienie zgody na lokalizację kabla światłowodowego w pasie drogowym, terminy rozpatrzenia takich spraw bywają znacznie wydłużone, w tym przypadku rozpatrzenie wniosku trwało ponad 20 miesięcy; Harmonogram budowy łącza światłowodowego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr 560 w Sierpcu ul. Płocka, Decyzja nr 1531/2022 z dnia 29.12.2022 r. odmawiającą lokalizacji przyłącza światłowodowego w pasie drogowym, Decyzja nr 157/2022 z dnia 09.02.2023 r. odmawiającą lokalizacji przyłącza światłowodowego w pasie drogowym, Decyzja nr 576/2023 z dnia 18.05.2022 r. zezwalającą na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym na okoliczność wykazania czasu trwania postępowania dot. wydania zezwolenia na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym, który wyniósł 8 miesięcy; Lista postępowań na świadczenie usług WAN wraz z informacją o terminach stosowanych w tego typu realizacjach na okoliczność wykazania, że w innych postępowaniach terminy realizacji były nieporównywalnie dłuższe pomimo mniejszej liczby lokalizacji) prowadzą do uznania, że nawet zakładając minimalny czas potrzebny na wybudowanie dostępowych łączy światłowodowych, od momentu rozpoczęcia projektowania do uruchomienia łącza w docelowym obiekcie - należy oszacować na minimum 7-9 miesięcy. Biorąc jednocześnie pod uwagę, że poprzedni wykonawca, tj. T-Mobile również potrzebował kilku miesięcy na przygotowanie do świadczenia usług - Izba uwzględniła zarzuty w tym zakresie. Jednocześnie skład orzekający, nie będąc związany wnioskami (żądaniami) odwołującego 1 uznał, że wystarczającym będzie określenie tego terminu na poziomie minimalnym, który w tym przypadku wynosi 7 miesięcy. Wzięła bowiem również pod uwagę argumentację zamawiającego, który wskazywał, że mamy w niniejszej sprawie do czynienia z usługą o charakterze ciągłym, a zamawiający musi zapewnić nieprzerwane świadczenie usług objętych umową. Tym samym wykonawca, którego oferta zostanie wybrana w tym przetargu, powinien uruchomić wszelkie siły i niezbędne środki, aby w jak najkrótszym, możliwym terminie rozpocząć realizację Usług Transmisji Danych. Z kolei określenie owego minimalnego, nawet krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług, pozwoli potencjalnym wykonawcom na oszacowanie wartości zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich ryzyk płynących z ustalenia takiego czasu przez zamawiającego. Jednocześnie zważyć należy, że jak wskazuje zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przy wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia 680 lokalizacjach, istnieje duże prawdopodobieństwo, że część prac opisanych w harmonogramie została już przez poszczególnych oferentów wykonana, dodatkowo też nie jest wykluczone, że wykonawca będzie dzierżawił gotowe łącze od innego operatora. Odnosząc się z kolei do zarzutu, że zamawiający wskazał zbyt krótki termin wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 - 4 Umowy tj. realizacji prawa opcji - zaledwie 90 dni, w sytuacji, gdy jest to termin zbyt krótki na przygotowanie do świadczenia usług (vide § 3 ust. 3 PPU) - Izba ten zarzut również uznała za zasadny, kierując się treścią przedłożonych przez odwołującego 1 dowodów. W istocie, w przypadku kiedy zamawiający będzie realizował prawo opcji w lokalizacjach wymagających inwestycji, sam czas potrzebny na przygotowanie niezbędnych projektów, zgód, realizacja robót w sposób znaczący przekroczą terminy określone przez zamawiającego. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznaje, że dla uruchomienia takich usług w nowej Lokalizacji czasami konieczne jest wykonanie szeregu skomplikowanych czynności, jeśli wykonawca nie posiada warunków technicznych i gotowego traktu do nowej Lokalizacji. Przy czym ponownie powołuje argumentację, że potrzeby docelowych użytkowników decydują o ustaleniu takiego terminu, nie zaś realne wyliczenia i ustalenia jaki jest niezbędny, minimalny czas na wykonanie tych czynności przez wykonawcę. Zamawiający powołuje się przy tym na realizację umowy przez dotychczasowego wykonawcę usług, wskazując, że określony przez niego termin uruchomienia usługi - 90 dni „co do zasady” udawało się dotrzymać. Brak jest zatem ze strony zamawiającego konkretnej analizy i ustaleń w zakresie, jaka jest faktyczna możliwość wykonania wszystkich czynności składających się na realizację prawa opcji. W konsekwencji Izba uznała, że postulaty odwołującego 1, aby termin ten wydłużyć do 6 miesięcy należy uznać za uzasadnione i orzekła zgodnie z żądaniem. W zakresie zarzutów dotyczących wymagań w zakresie prawa opcji, jako że te były wspólne dla obu odwołujących, Izba odniesie się do powyższych łącznie. Sprawa o sygn. akt KIO 2792/25 Sprawa o sygn. akt KIO 2821/25 Odnosząc się do zarzutów, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez ukształtowanie przez zamawiającego prawa opcji w taki sposób, że uruchomienie Usługi Transmisji Danych w nowej Lokalizacji, bez podania danych tej lokalizacji nie daje możliwości wykonawcy określenia zarówno możliwości terminowego zestawienia łącz do tej lokalizacji, jak i nie daje możliwości z góry określenia kosztu tego uruchomienia, co przekłada się na niemożność prawidłowej kalkulacji oferty - Izba uznała ten zarzut za zasadny. Orzekając w tym zakresie Izba miała w pierwszej kolejności na uwadze, że jak stanowi przepis art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: (1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; (2) określają okoliczności skorzystania z opcji; (3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Z kolei wskazanie rodzaju i maksymalnej wartości opcji oznacza opisanie opcji w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w części dotyczącej opcji. Takie opisanie opcji jest konieczne, ponieważ opcja, o ile jest przewidziana, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia i na tej podstawie zamawiający precyzuje w jaki sposób wykonawca ma obliczyć cenę oferty, na którą to składa się cena za zamówienie podstawowe oraz cena tej opcji. Z regulacji tej wynika także, że przedmiot opcji musi być związany z przedmiotem części gwarantowanej. Rację ma więc odwołujący 2 twierdząc, że przedmiot opcji musi być opisany z uwzględnieniem zasad dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, wynikających w szczególności z art. 99 ustawy Pzp. Z opisu tego, czego zamawiający oczekuje, powinno wynikać w sposób zrozumiały, precyzyjny i jednoznaczny jaki jest przedmiot i zakres lub wielkość opcji, a także sposób skorzystania z tego prawa. Tylko taki opis przedmiotu zamówienia pozwala wykonawcy na skalkulowanie ceny jego oferty. Skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od jego jednostronnej decyzji i pozostaje w jego gestii, zaś wykonawcy muszą pozostawać w ciągłej gotowości do należytego wykonania szerszego zakresu usług. Tak ukształtowane warunki realizacji również powodują to, że zamawiający powinien w sposób precyzyjny i możliwie szczegółowy opisać zasady, na jakich będzie korzystał ze swojego prawa. Nie jest sporne w tej sprawie, gdyż przyznaje to sam zamawiający w odpowiedzi na odwołania obu wykonawców, że koszty, jakie poniesie wykonawca są uzależnione od posiadania warunków technicznych. Jak stwierdza zamawiający: „Jeśli zatem w danej nowej Lokalizacji wykonawca będzie posiadał warunki techniczne (co do zasady już zestawione łącze do budynku), koszt związany z uruchomieniem będzie niewielki. Jeśli zaś uruchomienie usługi będzie wiązać się z koniecznością poprowadzenia nowego traktu fizycznego, lub radiowego, koszt ten może być istotnie wyższy, a czas realizacji dłuższy. Nie znając adresu nowej Lokalizacji żaden z wykonawców nie ma więc pewności czy ewentualne koszty uruchomienia będzie każdorazowo ponosił i w jakim zakresie to ryzyko należy uwzględnić w ofercie. Niewątpliwie ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów jest tym mniejsze, im bardziej rozległa jest infrastruktura danego Wykonawcy, bo w sposób oczywisty szansa na to, iż w nowej Lokalizacji dany Wykonawca będzie dysponował już infrastrukturą, zmniejsza ekspozycję na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów”. Taka postawa zamawiającego niewątpliwie stanowi o naruszeniu przepisu art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, godzi w równowagę kontraktową stron umowy i naraża wykonawcę na ryzyko ponoszenia kosztów, które będą nieproporcjonalnie wysokie, w stosunku do otrzymywanego przez nich z tego tytułu wynagrodzenia. Odwołujący 2 przedłożył dowody (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy), które wskazują, że budowa nowej infrastruktury, związanej z koniecznością zapewnienia dostępu do usług, wiązać się może z koniecznością poniesienia nakładów nawet ponad 500 tys. zł. (dowody dotyczą przygotowania nowej infrastruktury w trudnym terenie). Koszt taki, nawet dla dużego podmiotu, jest znaczący i w niektórych przypadkach uznać on może, że ten jest dla niego nieopłacalny. Jakkolwiek zrozumiałe jest zatem stanowisko zamawiającego, że musi on zagwarantować, że wszystkie zarówno nowo tworzone, jak też przenoszone Lokalizacje będą funkcjonowały w jednaj sieci WAN, to jednak nie może to prowadzić do sytuacji, w której wykonawca będzie obciążany kosztami, których na etapie składania oferty nie jest w stanie ani wycenić, ani oszacować nie mając wiedzy na temat nowej lokalizacji, ale też tego jakie koszty poniesie na rozbudowę. Przy tym zmiana, której dokonał zamawiający w formularzu cenowym i wzorze umowy i wprowadzenie zasady, że istnieje górna granica opłaty za uruchomienie usług w nowej Lokalizacji na poziomie 6-krotności wartości tej samej opłaty w ramach zamówienia podstawowego - nie zmienia zasadniczo sytuacji wykonawców. Rację mają odwołujący się wykonawcy, domagając się w odniesieniu do opisanych przez zamawiającego opcji ustalenia takich zasad ich realizacji, aby w zależności od tego czy istnieją warunki techniczne dla uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usług Transmisji Danych czy też nie - wykonawca albo zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat ponoszonych przez zamawiającego, za wyjątkiem przewidzianych w aktualnych zapisach SW Z, albo też realizacja tego prawa następowała będzie na podstawie odrębnych ustaleń w zakresie terminu i kosztów, jeśli zamawiający zaakceptuje wycenę wykonawcy. Takie rozwiązania są powszechnie stosowane przez innych zamawiających, zlecających podobne usługi, na co wskazują dowody przedłożone na posiedzeniu przez odwołującego 2 w postaci wyciągów z dokumentacji postępowania, prowadzonych przez ARIMR, Ministerstwo Sprawiedliwości, Wody Polskie czy Lasy Państwowe, zlecających podobne usługi do tych, które są przedmiotem postępowania. Nieuzasadnione są zatem obawy zamawiającego, który kwestionuje rozwiązania proponowane przez wykonawców wskazując, że nie istnieje żadne referencyjne źródło danych, umożliwiające weryfikację przez zamawiającego prawdziwość oświadczenia składanego przez wykonawcę co do istnienia technicznych możliwości realizacji prawa opcji. Przeczy temu stosowana przez inne jednostki podobna praktyka, a jeśli zamawiający w dalszym ciągu ma obawy, że wykonawca wykorzystując sytuację będzie celowo, dla pozyskania dodatkowych środków twierdził, że brak jest po jego stronie możliwości technicznych - nic nie stoi na przeszkodzie, aby w taki sposób ukształtować treść przyszłej umowy, aby niezależne źródło weryfikacji oświadczeń wykonawcy do umowy wprowadzić. W konsekwencji Izba uwzględniła oba odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie zmian w treści SW Z i PPU w sposób opisany w pkt 3 i 4 sentencji. W obu sprawach Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik każdego z postępowań odwoławczych ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w obu sprawach składał się wpis od odwołań uiszczony przez odwołującego 1 i odwołującego 2 w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocników obu odwołujących, każde w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie faktur złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 354/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Polcom Spółka Akcyjna z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - uczestnika po stronie zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 354/25 Uzasadnienie Ministerstwo Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie kompleksowej usługi hostingu dla portalu kronika.gov.pl” (dalej także jako: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 kwietnia 2024 roku, nr OJ S 77/2024, 229968-2024. W dniu 31 stycznia 2025 r. wykonawca Polcom Spółka Akcyjna z siedzibą w Skawinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): art. 225 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.”, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na przewidzeniu w SW Z sztywnej daty rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz braku możliwości zrealizowania zamówienia w tym terminie, a także braku przewidzenia w dokumentacji postępowania możliwości zmiany tego terminu oraz wpływu tych okoliczności na konkurencyjność postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił w szczególności następującą argumentację: Zamawiający określił w SW Z – Załącznik nr do SW Z „PPU wraz z załącznikami” następujące terminy realizacji przedmiotu zamówienia: §2 Termin realizacji Umowy 1. Wykonawca będzie świadczył Przedmiot Umowy przez okres 15 miesięcy z prawem opcji na przedłużenie maksymalnie o kolejne 6 miesięcy. 2.Usługa hostingu będzie świadczona od 1 października 2024 r. 3. Wykonawca przekaże Zamawiającemu w pełni przygotowane środowisko hostingowe, o którym mowa w rozdz. III i IV OPZ w ciągu 20 dni od dnia podpisania Umowy, jednak nie później niż 9 września 2024 r. 4. Wykonawca dokona migracji danych znajdujących się w obecnym Data Center w części hot storage, które są niezbędne do działania portalu kronika.gov.pl nie później niż do 16 września 2024 r. 5. Wykonawca dokona migracji danych znajdujących się w obecnym Data Center w części cold storage w ciągu 3 miesięcy od dnia podpisania umowy. Jak wynika z powyższego – Zamawiający określił część terminów realizacji umowy w datach kalendarzowych. Odwołujący stwierdził, że taka treść postanowienia narusza wprost przepis art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, który wyraźnie stanowi, że planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi określane są w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Ustawodawca przewidział wprawdzie wyjątek poprzez wskazanie daty wykonania umowy – jednakże do jego zastosowania niezbędne jest zaistnienie uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Taka przyczyna w Postępowaniu nie zaistniała. Zamawiający nie wskazał w SW Z, co miało być przyczyną naruszenia zasady określonej w art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. Data kalendarzowa rozpoczęcia świadczenia usługi wpływa na konkurencyjność postępowania w sposób negatywny. Istnieje uzasadnione przypuszczenie, że w sytuacji, w której Zamawiający posłużyłby się terminem liczonym od zawarcia umowy, a nie datą kalendarzową, to w postępowaniu mogliby wziąć udział wykonawcy, którzy byli w stanie zrealizować zamówienie w sposób należyty, ale w innym terminie, niż to określił Zamawiający. Zdaniem Odwołującego, jest oczywiste, że na dzień dzisiejszy nie jest możliwe zawarcie umowy, w której część usług miałoby być wykonanych i zakończonych we wrześniu 2024 roku. Tym samym postępowanie obarczone jest wadą. Przepis art. 387 § 1 kc przewiduje, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Niemożliwość świadczenia jest obiektywnym i trwałym stanem, w którym dłużnik nie może spełnić świadczenia. Obiektywny charakter tego stanu zachodzi wówczas, gdy dłużnik nie może spełnić określonego świadczenia. Trwałość tego stanu polega zaś na tym, że nie jest on przejściowy. W tym przypadku występuje niemożliwość pierwotna, która już istnieje w chwili nawiązania stosunku obligacyjnego, a przyczyna ma naturę faktyczną - termin realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zakresie zmiany umowy co do terminów realizacji Zamawiający określił następujące możliwości: §9 Zmiana Umowy 1. Stosownie do art. 455 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 PZP, Zamawiający przewiduje możliwość zmiany Umowy w następujących przypadkach: 1) zmiany terminu wykonania Umowy w przypadku uchwalenia lub zmiany po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powszechnie obowiązujących przepisów prawa mających wpływ na realizację Przedmiotu Umowy; (…) 3) zmiany terminu rozpoczęcia realizacji umowy przy zachowaniu 15-miesięcznego (wraz z prawem opcji 6 miesięcy) okresu jej wykonywania z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy i Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że postanowienie § 9 ust. 1 pkt 1 projektu umowy nie będzie miało zastosowania – gdyż nie zaistniała żadna zmiana prawa, która miałaby wpływ na termin realizacji. Z kolei postanowienie § 9 ust. 1 pkt 3 projektu umowy ma zastosowanie tylko do rozpoczęcia realizacji umowy, czyli do terminu 1 października, bo to świadczenie usług hostingu należy traktować jako rozpoczęcie realizacji umowy. Terminy wskazane w § 2 ust. 3 i 4 projektu umowy to inne obowiązki, które ma wykonać wykonawca, a których daty Zamawiający świadomie określił datą kalendarzową. Gdyby dopuścić teraz zmianę terminów realizacji tych obowiązków – prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców. Gdyby wykonawcy przed terminem złożenia ofert wiedzieli, że terminy na wrzesień 2024 roku wcale nie są wiążące, to zapewne zaistniałby w postępowaniu całkiem inny krąg podmiotów, które złożyły oferty. Z żadnego postanowienia umowy ani SW Z nie wynika, jaka zmiana miałaby być dokonana – tj. z SW Z nie wynika, ile dni/tygodni/miesięcy od zawarcia umowy wykonawca powinien otrzymać, aby wykonać obowiązki określone w § 2 ust, 3 i 4 projektu umowy. Tym samym zmiana ta byłaby negocjowana pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, co jest oczywistym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący odniósł się do przesłanek składających się na podstawę unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Ponadto, Odwołujący stwierdził: „Wyprzedzając argumentację Zamawiającego, że Odwołujący nie skarżył tych postanowień po opublikowaniu SW Z – Odwołujący wskazuje, że skoro nie była wtedy znana ostateczna data złożenia ofert, to nie było też możliwe ocenienie, czy przedmiotowy zapis na pewno jest wadliwy i niemożliwy do zrealizowania. Ponadto Odwołujący wskazuje, że Krajowa Izba Odwoławcza uważa, że jest możliwe następcze wskazywanie na wady SW Z, właśnie na etapie po złożeniu ofert – jeśli aktualizują się przesłanki unieważnienia postępowania.” Odwołujący powołał się na stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 263/23. II. Pismem wniesionym w dniu 11 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawcaApex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Pismem wniesionym w dniu 11 lutego 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołanie jako spóźnionego – a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że: Termin składania ofert upłynął w dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 września 2024 r. Czynność tę zaskarżył Odwołujący odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 27 września 2024 r. Wydany przez Izbę wyrok został przez Odwołującego zaskarżony skargą do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 6 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta również została zaskarżona przez Odwołującego, odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne – w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne - wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.) w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 162/22) Sąd Okręgowy podkreślił znaczenie zasady koncentracji środków ochrony prawnej, polegającej „na konieczności zgłaszania w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania”. Jak dalej wskazał Sąd Okręgowy: „Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XIII Zs 28/11). Aktualny jest tu też pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością, a zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Stosownie też do art. 515 ust. 3 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 przepisu wnosi się w terminie 10 dni od powzięcia, lub przy zachowaniu należytej staranności — możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej. (…) (tak. KIO w wyroku z 26 marca 2021 r., KIO 597/21).” Zgodnie z obowiązującą na gruncie przepisów ustawy Pzp zasadą koncentracji środków ochrony prawnej wykonawcy obowiązani są do wnoszenia odwołań/podnoszenia zarzutów w pierwszym możliwym terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp. W przypadku zarzutu dotyczącego określenia przez Zamawiającego terminów realizacji umowy przez wskazanie dat kalendarzowych - termin na wniesienie odwołania należy liczyć od opublikowania przez Zamawiającego postanowień SW Z w tym zakresie (art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) – niewątpliwie więc przed upływem terminu składania ofert. A zatem termin do podnoszenia zarzutów w tym zakresie upłynął wiele miesięcy przed dniem 31 stycznia 2025 r. W pozostałym zakresie termin ten również upłynął dużo wcześniej niż 31 stycznia 2025 r. W przypadku braku informacji o czynności Zamawiającego termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 3 ustawy Pzp). Zważywszy na wskazywane przez Odwołującego terminy: 9 września, 16 września oraz 1 października 2024 r., wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia niniejszego odwołania Odwołujący powziął już na etapie wniesienia pierwszego odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (27 września 2024 r.), a tym bardziej na etapie drugiego odwołania na ponowioną przez Zamawiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (16 grudnia 2024 r.). Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności, które uniemożliwiły mu złożenie odwołania na zaniechanie unieważnienia Postępowania tuż po upływie terminów wskazanych w § 2 projektu umowy. Na tamtych etapach Odwołujący nie zdecydował się na skarżenie zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia Postępowania, lecz postanowił skarżyć czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (a stanowisko w tym zakresie Odwołujący konsekwentnie utrzymuje w związku ze skargą do Sądu Okręgowego, mimo wskazywania obecnie na podstawę do unieważnienia Postępowania). Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie orzekła o zasądzeniu od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż rachunek na potwierdzenie poniesionych w tym zakresie kosztów wpłynął do akt sprawy już po wydaniu niniejszego postanowienia (o godz. 13:23 tj. dwie godziny później). Zgodnie z przepisem § 5 pkt 2 lit. b) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy. Oczywiście chodzi w tym przypadku o złożenie do akt sprawy -rachunku lub spisu kosztów - przed zamknięciem posiedzenia lub rozprawy, a tym bardziej przed wydaniem orzeczenia. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1596/24 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAXBIT S.M. z siedzibą w Gliwicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 2 SUPPORT M.G. z siedzibą w Markach, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 lit. c i d oraz nr 3 lit. b odwołania uwzględnionych przez zamawiającego. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 lit. a i b oraz zarzutu 3 lit a i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 4.2.zasądza od zamawiającego Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 1596/24 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostarczenie i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego oraz uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania w części administracyjnej (TP –102/24/DW).” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu29 kwietnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00306627/01. W dniu 6 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) opisania przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj.: a) wskazanie konkretnego systemu informatycznego ERP, konkretnego producenta oprogramowania (InfoMedica, autorstwa Asseco Poland S.A.) jaki należy wdrożyć, powołując się na posiadanie przez Zamawiającego licencji do tego oprogramowania, co prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania, dostarczenia i wdrożenia wszystkich innych systemów informatycznych klasy ERP, w sytuacji, w której, obiektywnie możliwym i zaspokajającym uzasadnione potrzeby Zamawiającego, byłoby umożliwienie zaoferowania dostarczenia licencji innego oprogramowania i jego wdrożenie, które to oprogramowanie spełniałoby wymagania funkcjonalne systemu określone w SWZ, b) wskazanie konkretnego producenta oprogramowania bazodanowego (Oracle Standard Editions 2) co prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania, dostarczenia i wdrożenia wszystkich innych systemów informatycznych klasy ERP funkcjonujących w oparciu o inne oprogramowanie bazowane, w sytuacji, w której, obiektywnie możliwym i zaspokajającym uzasadnione potrzeby Zamawiającego, byłoby umożliwienie zaoferowania oprogramowania bazodanowego innego producenta, c) brak opisania środowiska informatycznego Zamawiającego na potrzeby uruchomienia zamawianego systemu informatycznego i zawarcie w dokumentach zamówienia informacji, że informacje o tym środowisku informatycznym zostaną przekazane po zawarciu umowy, co uniemożliwia określenie zakresu i rozmiaru prac związanego z wykonaniem zamówienia i koniecznego do sporządzenia oferty, d) przez uregulowanie obowiązku w zakresie integracji uruchamianego oprogramowania z innymi systemami informatycznymi bez określenia odpowiedzialności stron (Zamawiającego i Odwołującego) za poszczególne czynności związane z integracją oraz przeniesienie całości odpowiedzialności za przeprowadzenie integracji na wykonawcę zamówienia, w sytuacji, gdy przeprowadzenie integracji wymaga m.in. współpracy z innymi dostawcami systemów informatycznych, w których interesie (jako podmiotów konkurencyjnych) nie jest, aby przyszły wykonawca zrealizował zamówienie; 2. art. 436 pkt 1 art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez opisanie terminów realizacji zamówienia konkretnymi datami, a nie w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, co obiektywnie uniemożliwia wykonawcom określenie czasu jaki będą oni mieli na realizację zamówienia (począwszy od dnia zawarcia umowy), a wskazanie daty wykonania zamówienia konkretnymi datami nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy pzp przez opisanie warunków udziału w postępowaniu: a) dotyczącego doświadczenia wykonawcy, uregulowanego w rozdz. XI pkt 4.1 SW Z, przez wymaganie wykonania referencyjnego zamówienia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, w sytuacji, w której rękojmię należytego wykonania zamówienia może dać również wykonawca, który tego rodzaju zamówienie wykonał w okresie ostatnich 5 lat co oznacza, że przedmiotowy warunek nie został określony na tzw. minimalnym poziomie zdolności i ogranicza konkurencję zwłaszcza, że przedmiotem referencyjnego zamówienia musi być jedno wdrożenie systemu informatycznego i to dla podmiotu prowadzącego działalność leczniczą, obejmującego specyficzne i złożone zestawienie funkcjonalności (modułów), a w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminie składania ofert, tego rodzaju zamówień było obiektywnie niewiele, b) dotyczącego doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, uregulowanego w rozdz. XI pkt 4.2.2 SW Z, przez wymaganie, aby osoba mająca pełnić funkcje kierownika zespołu posiadała doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem we wdrożeniach systemów informatycznych w części administracyjnej i medycznej, w sytuacji, w której, przedmiot zamówienia nie obejmuje wdrożenia części medycznej, a wyłącznie administracyjną i tym samym, przedmiotowy warunek jest nieproporcjonalny, bowiem referuje do zakresu wykraczającego poza przedmiot zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji postępowania tj.: a) rozszerzenia opisu przedmiotu zamówienia i dopuszczenia zaoferowania alternatywnie albo uruchomienia posiadanego przez Zamawiającego systemu InfoMedica albo dostarczenia licencji innego systemu informatycznego spełniającego wymagania OPZ i uruchomienia go wraz z przeprowadzeniem wskazanych w OPZ migracji i integracji, b) dopuszczenia zaoferowania innego niż Oracle Standard Editions 2 oprogramowania bazodanowego, c) opisania środowiska informatycznego Zamawiającego na potrzeby uruchomienia zamawianego systemu informatycznego; d) wprowadzenie do OPZ postanowień w zakresie integracji systemów, zgodnie z którymi to Zamawiający pozyska we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów i baz danych, z którymi ma nastąpić integracja, a tym samym, że to Zamawiający sfinansuje ewentualne koszty prac integracyjnych po stronie systemów obecnie wykorzystywanych przez Zamawiającego, e) opisania terminu wykonania przedmiotu zamówienia w dniach, tygodniach lub miesiącach; f) zmianę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XI pkt 4.1 SW Z w zakresie terminu wykonania referencyjnej usługi z 3 lat do 5 lat przed upływem terminu składania ofert; g) zmianę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XI pkt 4.2.2 SW Z przez usunięcie wymagania posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemów informatycznych w części medycznej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania na rozprawie wskazał: [uzasadnienie zarzutu nr 1] I. uruchomienie systemu InfoMedica. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako (cyt.): Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego oraz uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania w części administracyjnej (por. rozdz. IV ust. 1 SW Z). Zgodnie z rozdz. 1 OPZ: 1. Przedmiot zamówienia Przedmiot zamówienia obejmuje: a) Uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego systemu InfoMedica. Zakres uruchamianych funkcjonalności opisano w pkt 1.2 Załącznika 2 do SW Z. b) Przeniesienie danych z obecnie użytkowanego przez Zamawiającego systemu SIMPE.ERP do uruchamianego systemu InfoMedica. Zakres migracji danych opisano w pkt 1.3 Załącznika 2 do SW Z c) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego system Appmedica firmy INVEST IT Sp. z o.o. Zakres integracji opisano w pkt 1.4 Załącznika nr 2 do SW Z. d) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS CliniNET firmy CompuGroup Medical Polska. Zakres integracji opisano w pkt 1.5. Załącznika nr 2 do SW Z. e) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem aptecznym ESKULAP firmy NEXUS Polska. Zakres integracji opisano w pkt 1.6 Załącznika nr 2 do SW Z. f) Zakup, dostawę i uruchomienie modułów oprogramowania aplikacyjnego w części administracyjnej opisanych w pkt 1.7. g) Udzielenie bezterminowej licencji na sieciowe użytkowanie zaoferowanego oprogramowania aplikacyjnego opisanego w pkt 1.7. h) Objęcie oprogramowania aplikacyjnego opisanego w pkt 1.7 gwarancyjnym nadzorem autorskim do dnia 31.12.2025 r. Jak wskazano z kolei w preambule Projektowanych postanowień umowy: Zważywszy na to, że Zamawiający posiada licencje na system informatyczny klasy ERP pod nazwą InfoMedica, autorstwa Asseco Poland S.A. (Zamawiający posiada licencje opisane w Załączniku nr 1 do Umowy, pkt. 1.2. OPZ) dla pełnego korzystania z funkcjonalności konieczne jest skonfigurowanie i uruchomienie posiadanych modułów. Ponadto, Zamawiający dodatkowo zakupuje moduły: Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja (pkt. 1.7.OPZ), które muszą stanowić integralną część całego systemu. Jak więc wynika z powyższego, co do zasady, przedmiot zamówienia składa się z dwóch elementów: 1) uruchomienia posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania InfoMedica (a następnie przeprowadzenie wskazanych w OPZ migracji i integracji) w zakresie następujących modułów: Finanse – księgowość, System Wspomagania Decyzji, Windykacja, Rejestr sprzedaży, Rejestr zakupów, Kasa, Koszty, Wycena kosztów normatywnych świadczeń, Gospodarka materiałowa, Kadry, Płace, Ewidencja czasu pracy (Grafik), BHP/Ochrona radiologiczna, Portal Pracowniczy (wymagania funkcjonalne tych modułów opisano w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ); 2) dostarczenie i uruchomienie modułów oprogramowania opisanych w pkt 1.7 OPZ, obsługujących takie obszary jak Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja. Zamówienie dotyczy systemu informatycznego klasy ERP, a więc systemu obsługującego tzw. administracyjną działalność Zamawiającego. Obecnie, u Zamawiającego wdrożony jest system ERP Odwołującego (co potwierdza zresztą sama treść OPZ). Odwołujący podkreślił, że rynek systemów informatycznych klasy ERP jest konkurencyjny i nawet w obszarze dedykowanym jednostkom prowadzącym działalność leczniczą, istnieje co najmniej kilka systemów informatycznych tego rodzaju. Zamawiający w treści dokumentów zamówienia oświadczył, że nabył licencje do modułów konkretnego systemu klasy ERP – InfoMedica, wskazując i opisując (przez opisanie ich funkcjonalności) te moduły w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ, które wykonawca zamówienia będzie musiał wdrożyć. Ponadto, w pkt 1.7 OPZ, Zamawiający opisał (również przez wskazane funkcjonalności) moduły, które wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć i wdrożyć. Wszystkie te funkcjonalności (tak modułów co do których Zamawiający nabył już licencje InfoMedica, jak i do modułów zamawianych), są typowymi funkcjonalnościami systemów klasy ERP, które spełniają powszechnie oferowane na rynku tego typu systemy (np. system Odwołującego). Mimo, jednak, że: 1) Zamawiający nie korzysta obecnie z nabytych licencji do systemu InfoMedica (których sposób i okoliczności nabycia nie zostały wskazane w dokumentacji zamówienia), a dla uruchomienia modułów na korzystanie z których zezwalają wspomniane licencje potrzebne jest wykonanie szeregu prac informatycznych składających się na wdrożenie (uruchomienie) 2) moduły, o których mowa w pkt 1, mogłyby być przedmiotem licencji innego oprogramowania typu ERP niż InfoMedica, 3) obok wdrożenia (uruchomienia) modułów, do których licencje Zamawiający już posiada, wymaga on dostarczenia i wdrożenia modułów opisanych w pkt 1.7 OPZ - Zamawiający faktycznie uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców innych niż producent (lub jego partner) systemu InfoMedica, bowiem nie umożliwia zaoferowania dostarczenia licencji na moduły spełniające wymagania określone w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ, a następnie ich uruchomienia. Faktycznie więc, Zamawiający narusza art. 99 ust. 2 i 4 ustawy pzp wskazując na uruchomienie konkretnego systemu informatycznego ERP, konkretnego producenta oprogramowania, mimo, że nie ma ku temu uzasadnionych podstaw. Taką podstawą nie jest przede wszystkim fakt, że Zamawiający posiada już (nabyte w niewyjaśniony sposób) licencje do systemu InfoMedica. Skoro bowiem oprogramowanie zgodne z tymi licencjami nie zostało wdrożone (uruchomione) to potrzebę zakupową Zamawiającego można w sposób równoważny – a co najważniejsze konkurencyjny – zaspokoić alternatywnie przez: 1) uruchomienie modułów zgodnie z licencjami InfoMedica; albo 2) dostarczenie licencji na moduły spełniające wymagania pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ innego producenta systemu ERP a następie ich uruchomienie. Powyższe rozwiązanie jest to tyle możliwym, że jak wskazano wcześniej, Zamawiający posiada już system ERP Odwołującego, a tym samym moduły spełniające wymagania opisane w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ, mogłyby być uruchomione na bazie oprogramowania ERP Odwołującego. Ta okoliczność jednoznacznie ukazuje nieuprawnione zawężenie przez Zamawiającego konkurencyjności postępowania, przez ustanowienie wymagania uruchomienia konkretnych modułów konkretnego producenta (modułów InfoMedica). Innymi słowy, spełnienie wymagań dla modułów opisanych w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ, byłoby możliwe zarówno przy wykorzystaniu licencji InfoMedica jak i licencji na system ERP Odwołującego (a i prawdopodobnie, także innych licencji na inne systemy ERP), a mimo tego, Zamawiający ogranicza zamówienie jedynie do wymagania uruchomienia modułów zgodnie z licencją InfoMedica. Wcześniejsze działania Zamawiającego polegające na wejściu w posiadanie licencji do konkretnego oprogramowania informatycznego, nie mogą same w sobie prowadzić do zgodnego z przepisami ustawy pzp, ograniczenia konkurencji. Potwierdzają to m.in. opublikowane przez Prezesa UZP Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobrepraktyki/rekomendacje-dotyczace-zamowien-publicznych-na-systemyinformatyczne), zgodnie z którymi: Rekomendacja ogólna nr 9: Zamawiający powinien dążyć do zapewnienia, aby konkurencja w postępowaniu miała charakter międzymarkowy, a nie wewnątrzmarkowy Przez konkurencję międzymarkową należy rozumieć konkurencję pomiędzy różnymi producentami, natomiast konkurencja wewnątrzmarkowa odbywa się pomiędzy podmiotami oferującymi produkty tego samego producenta. Jeżeli zamawiający przewiduje wdrożenie systemu informatycznego od podstaw, ponieważ nie dysponuje jeszcze takim rozwiązaniem albo zamierza zastąpić dotychczasowe, przestarzałe rozwiązania, zasadą powinno być opisywanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby konkurencja odbywała się pomiędzy wykonawcami oferującymi rozwiązania różnych producentów. Stanowisko takie potwierdza też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale Izby z dnia 19 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO/KD 7/23), zaaprobowano stanowisko Prezesa UZP, zgodnie z którym Zamawiający nie ma możliwości powołania się na dysponowanie określonym systemem nabytym w uprzednio prowadzonym postępowaniu dla uzasadnienia zawężenia konkurencyjności postępowania, zwłaszcza w wypadku konkurencyjnego rynku systemów informatycznych oferowanych przez różnych producentów i wykonawców. Tego rodzaju postępowanie podmiotów zamawiających mogłoby być równym przyzwoleniu na obejście przepisów ustawy pzp, polegające na nabywaniu (nawet za obiektywnie niską cenę) licencji określonego oprogramowania, aby później, w postępowaniu pozornie konkurencyjnym, udzielać zamówienia na jego uruchomienie (wdrożenie), kierowanego faktycznie wyłącznie do podmiotów udzielających tych licencji lub ich partnerów. Taką praktykę zrównać należy z nieuprawnionym podziałem zamówienia na części w celu obejścia obowiązku stosowania przepisów ustawy pzp. Tę argumentację wzmacnia dodatkowo fakt, że głównym elementem kosztowórczym tego rodzaju zamówień są prace programistyczne (składające się na uruchomienie/wdrożenie oprogramowania), a nie wartości praw do korzystania z danego utworu (co czego uprawniają licencje). W świetle powyższego, aby przywrócić konkurencyjność przedmiotowego postępowania, zasadnym jest zmiana (rozszerzenie) przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający zaoferowanie licencji na moduły opisane w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ i ich uruchomienie. W wypadku zastosowanego przez Zamawiającego kryterium (100 %) cenowego, realia rynkowe odzwierciedlą czy korzystniejszą finansowo dla Zamawiającego będzie oferta opiewająca na samo uruchomienie modułów, dla których Zamawiający posiada już licencje, czy opiewająca na dostarczenie licencji do modułów spełniających wymagania funkcjonalne wskazane w OPZ (niebędące jednak licencjami InfoMedica), a następnie na ich wdrożenie. II. baza danych Oracle. Ponadto, w § 1 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy, Zamawiający uregulował definicje Oprogramowania Bazodanowego, o treści (cyt.): Oznacza program komputerowy Oracle Standard Editions 2. Do tej definicji odwołują się m.in. definicje Systemu Informatycznego czy Oprogramowania Systemowego. Również więc w tym wypadku, opis przedmiotu zamówienia został sporządzony przez wskazanie konkretnego produktu (Oracle Standard Editions 2) mimo, że nie wszystkie systemy informatyczne typu ERP jakie są oferowane na rynku, działają w oparciu o takie oprogramowanie (innym, jest np. Microsoft SQL, którym także dysponuje Zamawiający, korzystając obecnie z systemu ERP Odwołującego). Postanowienie to wskazuje na jeden konkretny produkt dostarczany przez jednego producenta Oracle. Takie postanowienie stoi w jawnej sprzeczności z uregulowanymi w ustawie pzp zasadami sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, co rażąco ogranicza konkurencję w tym zakresie, że de facto eliminuje z postępowania tych wykonawców, którzy dostarczają swoje produkty oparte o inne rozwiązania bazodanowe np. MS SQL, mimo, że w sposób równoważny, rozwiązania takie mogą zaspokajać uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Wymaganie to może również prowadzić do wniosku, że Zamawiający w sposób nieuprawniony preferuje rozwiązanie InfoMedica produkcji Asseco Poland SA, a które oparte jest właśnie o bazę danych Oracle. Mimo też powołania się przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia na konkretne produkty (InfoMedica czy Oracle Standard Editions 2), Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia produktów równoważnych. Przemawia za tym treść rozdz. V SW Z, zgodnie z którym: W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ani jednak w przypadku powołania się na produkt InfoMedica ani Oracle Standard Editions 2, Zamawiający nie posłużył się wyrazami „lub równoważny”. Tym samym, klauzula uregulowana w rozdz. V SW Z ma charakter pozorny. [uzasadnienie zarzutu nr 2] Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 2 projektowanych postanowień umowy termin wykonania zamówienia opisano w następujący sposób: 1) wykonanie analizy przedwdrożeniowej dla dostarczanego (pkt 1.7 OPZ) i uruchamianego (pkt 1.2. OPZ) oprogramowania aplikacyjnego - do 45 dni od dnia podpisania Umowy; 2) dostarczenie oprogramowania i udzielenie licencji (zał. Nr 2) - w terminie do 60 dni od dnia podpisania Umowy; 3) przeniesienie danych do uruchamianego systemu - nie później niż do 30.09.2024 roku 4) wdrożenie dostarczanego oprogramowania (pkt 1.7 OPZ) oraz Uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania (pkt 1.2. OPZ) - nie później niż do 15.12.2024 roku; 5) integracja uruchamianego oprogramowania (zał. Nr 1 i 2) z systemami posiadanymi przez Zamawiającego - nie później niż do 30.11.2024 roku; 6) testy i odbiór końcowy, szkolenia - nie później niż 31.12.2024 roku. Jak wynika z powyższego, poza terminem na wykonanie analizy przedwdrożeniowej, terminy wykonania zamówienia określono datą dzienną. Z tego względu, Wykonawcy, nie wiedząc, kiedy będą mogli rozpocząć realizację zamówienia (kiedy będzie miało miejsce zawarcie umowy z Zamawiającym), nie mają możliwości określenia czasu w jakim będą mogli wykonać przedmiot zamówienia, co przekłada się na brak możliwości oszacowania kosztów i ryzyk z tym związanych. Taki sposób opisania terminu realizacji zamówienia jest sprzeczny z art. 436 pkt 1 ustawy pzp, który jednoznacznie wymaga, aby umowa w sprawie zamówienia publicznego określała terminy wykonania zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Ratio legis tego przepisu wyjaśnia komentarz do ustawy pzp wydany przez UZP: Pzp narzuca zatem zamawiającym sposób, w jaki należy określić termin realizacji zamówienia, tj. poprzez używanie jednostek czasu. Zamawiający ma obowiązek co do zasady określić termin zakończenia realizacji umowy nie konkretną datą, ale poprzez ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy. Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów. (por. H. Nowak i M. Winiarz [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 1154). Jednocześnie, brak jest obiektywnych przyczyn dla których Zamawiający opisał termin wykonania zamówienia datą dzienną i tym samym, opisana wyżej treść dokumentów zamówienia jest sprzeczna z art. 436 pkt 1 ustawy pzp i powinna zostać skorygowana. [uzasadnienie zarzutu nr 3] Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z orzecznictwa, tak krajowego jak i europejskiego wynika, że proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez zamawiającego wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunku takie muszą być określane jako tzw. minimalne poziomy zdolności. TSUE w wyroku z dnia 16.09.1999 r., C-414/97 (Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii), że ocena warunku udziału w postępowaniu wymaga tzw. testu proporcjonalności, a więc wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Wspomniane orzecznictwo TSUE, za warunki nieproporcjonalne, uznaje takie, w których żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem jest nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005 r., C-234/03 (Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa). Jak wskazuje się z kolei w orzecznictwie KIO: Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2020 r., KIO 1988/20). Jak wskazała KIO w wyroku z 1 sierpnia 2019 r., KIO 1342/19: Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie […]. Wspomniane, minimalne poziomy zdolności wyznacza się z reguły z uwzględnieniem wymagań opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie ustanowił warunków udział w postępowaniu w sposób proporcjonalny. Zgodnie z rozdz. XI pkt 4.1 SW Z: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca: 4.1. wykaże, iż wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej jedno zamówienie o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto, w ramach którego: 4.1.1. wdrożył zintegrowany system informatyczny w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, obejmujący co najmniej moduły wymienione w szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. nr 2 do SW Z) tj.: Finanse- księgowość, Kadry, Płace Grafiki czasu pracy, Rejestr sprzedaży, Rejestr zakupów, Kasa, Koszty, Gospodarka materiałowa, BHP, Portal pracowniczy, Środki trwałe, Budżetowanie; 4.1.2. przeprowadził szkolenie dla użytkowników systemu, w tym z zakresu administrowania dostarczonego systemu informatycznego. Na gruncie ww. warunku nieproporcjonalnym jest wymaganie wykonania referencyjnego zamówienia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że warunek ten odwołuje się do doświadczenia wykonawcy, które – na gruncie warunku udziału w postępowaniu – potwierdzać ma zdolności organizacyjne podmiotu do wykonania zamówienia o określonej skali, w tym przy zastosowaniu określonych metodyk projektowych, które nie uległy znaczącej zmianie w okresie co najmniej ostatnich 5 lat (warunek nie bada przecież aktualności technologicznej oferowanego rozwiązania ani rozwiązania referencyjnego). Tym samym, rękojmię należytego wykonania zamówienia może dać również wykonawca, który tego rodzaju jak referencyjne zamówienie wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający nie ustanowił przedmiotowego wymagania na tzw. minimalnym poziomie zdolności. Skutkujące tym ograniczenie konkurencji jest o tyle bardziej jaskrawym, że referencyjna usługa opiewać musi na jedno wdrożenie systemu informatycznego dla podmiotu o określonym statusie (prowadzącego działalność leczniczą), obejmującego specyficzne i złożone zestawienie funkcjonalności (modułów). W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminie składania ofert, tego rodzaju zamówień było bardzo niewiele, co spowodowane było m.in. brakiem publicznych programów dofinansowujących takie zakupy przez jednostki ochrony zdrowia. W świetle powyższego, opisany warunek udziału w postępowaniu wymaga zmiany zgodnie z żądaniem petitum. W dniu 27 maja 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje w części odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: 1. art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez: c) brak opisania środowiska informatycznego Zamawiającego; d) uregulowanie obowiązku w zakresie integracji uruchamianego oprogramowania z innymi systemami informatycznymi bez określenia odpowiedzialności stron za poszczególne czynności związane z integracją; 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu: b) dotyczącego doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia poprzez wymaganie doświadczenia we wdrożeniu systemu informatycznego w części medycznej. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto w dniu 27 maja 2024 r. pisma procesowe w sprawie z wnioskiem o oddalenie odwołania złożyli Przystępujący Asseco oraz MAXBIT. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie: - wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, - wykonawca S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAXBIT S.M. z siedzibą w Gliwicach, - wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 2 SUPPORT M.G. z siedzibą w Markach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego Asseco i MAXBIT oraz dowody złożone na posiedzeniu i rozprawie przez Odwołującego (1. umowa między Zamawiającym a Asseco w zakresie działalności oddziału Gliwice wraz z aneksem na okoliczność wejścia w posiadanie licencji, których wdrożenie jest przedmiotem niniejszego postępowania i dzielenia zamówienia na części, dowód w zakresie zarzutu 1a; 2. artykuły branżowe odnośnie wyjaśnienia czym jest JPK na okoliczność wykazania braku zasadności twierdzeń o potrzebie posiadania jednego systemu ERP dla całej działalności Zamawiającego; 3. komentarz do ustawy o rachunkowości na okoliczność jw.; 4. wyciąg z instrukcji korzystania z systemu ERP na okoliczność, że obecnie posiadany system generuje scalone pliki JPK dla centrali i oddziałów; 5. dokumentacja zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu informatycznego dla Zamawiającego, zintegrowania Simple ERP z systemem HISS; 6. artykuły branżowe dotyczące baz danych Oracle i MS SQL odnośnie twierdzenia Zamawiającego o kosztach korzystania z tych programów; 7. dwie specyfikacje warunków zamówienia na okoliczność nie referencyjności doświadczeń, które mogły być nabyte na potrzeby spełnienia warunku; 8. Urzędowe potwierdzenie odbioru wraz z wyciągiem z instrukcji korzystania z systemu ERP na okoliczność, że obecnie w oparciu o posiadany system, który generuje scalone pliki JPK dla centrali i oddziałów plik zbiorczy JPK VAT jest wysyłany przez Zamawiającego do Ministerstwa) oraz Przystępującego Asseco (ogłoszenie o zamówienie z wolnej ręki na okoliczność, że występują sytuacje gdzie analogiczne zamówienie w celu ujednolicenia posiadanego oprogramowania jest udzielane w trybie z wolnej ręki). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 lit. c i d oraz nr 3 lit b odwołania uwzględnionych przez Zamawiającego, wobec których nie zgłoszono sprzeciwu. Zgodnie z tym przepisem: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym – Zamawiający uwzględnił odwołanie w części a wykonawcy, którzy przystąpili po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych bez ich merytorycznego rozpoznania. W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IV. OPIS PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA, INFORMACJA O PODZIALE ZAMÓW IENIA NA CZĘŚCI 1. Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego oraz uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania w części administracyjnej. 2. Opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 2 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ).” - „V. KLAUZULA RÓW NOWAŻNOŚCI W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 PZP Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W przypadku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia ww. określeń Zamawiający informuje, że zostały one podane wyłącznie w celu określenia wymaganych parametrów jakościowych, jakimi co najmniej winny odpowiadać zamawiane produkty/usługi. Takie parametry, gwarantowane przez określonych producentów, pozwolą Zamawiającemu na utrzymanie standardów koniecznych do zapewnienia wymaganej, jakości usług. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazw handlowych, dopuszcza jednocześnie wszelkie ich odpowiedniki rynkowe, nie gorsze niż wskazane w SW Z. Zwrot "równoważny" oznacza, że Zamawiający dopuszcza produkt lub usługę zbliżone pod względem parametrów technicznych lub jakościowych do produktu lub usługi dostarczanej przez konkretnego wykonawcę, co nie oznacza identyczności z produktem lub usługą wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia, ale posiadanie zbliżonych cech i parametrów funkcjonalnych. Zastosowanie produktów/usług równoważnych nie może pogorszyć, jakości osiąganych wyników ani negatywnie wpłynąć na prawidłowe użytkowanie lub funkcjonowanie produktu lub usługi zgodnie z ich przeznaczeniem. W przypadku zaproponowania przez Wykonawcę w ofercie produktów/usług równoważnych jakościowo do produktów/usług wskazanych przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za powstałe szkody będące wynikiem dostarczonych przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. Rozwiązania równoważne muszą być zgodne w szczególności pod względem: 1) gabarytów i konstrukcji (wielkość, rodzaj, właściwości fizyczne, liczba elementów składowych), 2) charakteru użytkowego (tożsamość funkcji), 3) charakterystyki materiałowej (rodzaj i jakość materiałów), 4) parametrów technicznych (wytrzymałość, trwałość, dane techniczne, konstrukcje itd.), 5) parametrów bezpieczeństwa użytkowania itp. W przypadku, gdy SW Z przewiduje obowiązek posiadania certyfikatów, przez certyfikaty równoważne Zamawiający rozumie certyfikaty, które są analogiczne co do zakresu z przykładowymi certyfikatami wskazanymi z nazwy dla danej roli, co jest rozumiane jako certyfikaty dotyczące: 1) analogicznej dziedziny merytorycznej wynikającej z roli, której dotyczy certyfikat, 2) analogicznego stopnia poziomu kompetencji, 3) analogicznego poziomu doświadczenia zawodowego wymaganego do otrzymania danego certyfikatu oraz potwierdzony jest egzaminem (dotyczy tylko tych ról, których przykładowe certyfikaty muszą być potwierdzone).” - VI. TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA I TERMIN PŁATNOŚCI 1. Termin wykonania zamówienia: Wykonanie analizy przedwdrożeniowej dla dostarczanego (pkt 1.7 OPZ) i uruchamianego (pkt 1.2. OPZ) oprogramowania aplikacyjnego - do 45 dni od dnia podpisania Umowy; Dostarczenie oprogramowania i udzielenie licencji - w terminie do 60 dni od dnia podpisania Umowy, Przeniesienie danych do uruchamianego systemu - nie później niż do 30.09.2024 roku, Wdrożenie dostarczanego oprogramowania (pkt 1.7 OPZ) oraz uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania (pkt 1.2. OPZ) - nie później niż do 15.12.2024 roku; Integrację uruchamianego oprogramowania z systemami posiadanymi przez Zamawiającego - nie później niż do 30.11.2024 roku; Testy i odbiór końcowy, szkolenia - nie później niż do 31.12.2024 roku; Gwarancyjny nadzór autorski - do 31.12.2025 r. - „XI. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca: 4.1. wykaże, iż wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej jedno zamówienie o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto, w ramach którego: 4.1.1. wdrożył zintegrowany system informatyczny w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, obejmujący co najmniej moduły wymienione w szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. nr 2 do SW Z) tj.: Finanseksięgowość, Kadry, Płace Grafiki czasu pracy, Rejestr sprzedaży, Rejestr zakupów, Kasa, Koszty, Gospodarka materiałowa, BHP, Portal pracowniczy, Środki trwałe, Budżetowanie; 4.1.2. przeprowadził szkolenie dla użytkowników systemu, w tym z zakresu administrowania dostarczonego systemu informatycznego.” Zgodnie z OPZ: - „1. Przedmiot zamówienia Przedmiot zamówienia obejmuje: a) Uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego systemu InfoMedica. Zakres uruchamianych funkcjonalności opisano w pkt 1.2 Załącznika 2 do SWZ. b) Przeniesienie danych z obecnie użytkowanego przez Zamawiającego systemu SIMPE.ERP do uruchamianego systemu InfoMedica. Zakres migracji danych opisano w pkt 1.3 Załącznika 2 do SWZ. c) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego system Appmedica firmy INVEST IT Sp. z o.o. Zakres integracji opisano w pkt 1.4 Załącznika nr 2 do SWZ. d) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS CliniNET firmy CompuGroup Medical Polska. Zakres integracji opisano w pkt 1.5 Załącznika nr 2 do SWZ. e) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem aptecznym ESKULAP firmy NEXUS Polska. Zakres integracji opisano w pkt 1.6 Załącznika nr 2 do SWZ. f) Zakup, dostawę i uruchomienie modułów oprogramowania aplikacyjnego w części administracyjnej opisanych w pkt 1.7. g) Udzielenie bezterminowej licencji na sieciowe użytkowanie zaoferowanego oprogramowania aplikacyjnego opisanego w pkt 1.7. h) Objęcie oprogramowania aplikacyjnego opisanego w pkt 1.7 gwarancyjnym nadzorem autorskim do dnia 31.12.2025 r.” - „1.7. Licencje a) Zamawiający wymaga dostarczenia licencji bezterminowych na każdy z elementów oferowanego systemu informatycznego, tzn. wszystkie funkcjonalności systemu informatycznego muszą być dostępne przez cały okres użytkowania systemu przez Zamawiającego, także w przypadku wygaśnięcia umów gwarancyjnych i serwisowych. b) Przez pojęcie „Open” Zamawiający rozumie licencję bezterminową na nieograniczoną liczbę użytkowników i stanowisk komputerowych. c) Wskazana liczba jako ilość licencji określa ilość jednocześnie korzystających użytkowników z danego modułu funkcjonalnego.” 1.7.1. Wymagane licencje: Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ, Projektowane postanowienia umowy: - „Zważywszy na to, że Zamawiający posiada licencje na system informatyczny klasy ERP pod nazwą InfoMedica, autorstwa Asseco Poland S.A. (Zamawiający posiada licencje opisane w Załączniku nr 1 do Umowy, pkt. 1.2. OPZ) dla pełnego korzystania z funkcjonalności konieczne jest skonfigurowanie i uruchomienie posiadanych modułów. Ponadto, Zamawiający dodatkowo zakupuje moduły: Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja (pkt. 1.7.OPZ), które muszą stanowić integralną cześć całego systemu.” - „§ 1. Definicje: 1. Na potrzeby niniejszej Umowy Strony nadają wymienionym niżej pojęciom następujące znaczenie: (…) Oprogramowanie Bazodanowe - Oznacza programy komputerowy Oracle Standard Editions 2. (…) 2. Ilekroć w postanowieniach niniejszej Umowy pojęcia wymienione w ust. 1 niniejszego paragrafu zostały napisane dużą literą, pojęciom tym nadaje się znaczenie określone powyżej, chyba że określony termin został użyty w innym znaczeniu, co zostało wyraźnie zaznaczone w odpowiednim postanowieniu lub odmienne znaczenie danego pojęcia wynika z oczywistego kontekstu w jakim zostało ono użyte w przedmiotowym postanowieniu, a Strony zgodne są co do takiego znaczenia, odmiennego od określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu.” - „§ 8. Zobowiązania Stron 1. Zamawiający zobowiązuje się dołożyć niezbędnych starań zmierzających do umożliwienia Wykonawcy sprawnego wykonywania postanowień niniejszej Umowy, w szczególności poprzez udzielenie wszelkich niezbędnych informacji, jak również zapewni Wykonawcy dostęp do Systemu Informatycznego oraz Oprogramowania Systemowego i Bazodanowego, w tym niezbędnych urządzeń, na których będzie instalowane Oprogramowanie Aplikacyjne.” Zarzut nr 1 lit. a odwołania. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu nr 1 lit. a odwołania była ocena czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z dyspozycją art. 99 ustawy pzp. Analiza dokumentów zamówienia oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzut odwołania się potwierdził. Zamawiający określił i opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem zasad uczciwego konkurowania poprzez wskazanie na konkretny produkt – system informatyczny ERP, jednego producenta oprogramowania, który Zamawiający planuje uzyskać w wyniku ogłoszonego postępowania, bez możliwości zaoferowania produktów równoważnych, co doprowadziło do wyeliminowania produktów innych producentów spełniających wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ustawa dopuszcza wskazanie na konkretny produkt jedynie w sytuacji, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (art. 99 ust. 5 ustawy pzp). W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany opisać jakimi kryteriami będzie się kierował w celu oceny równoważności (art. 99 ust. 6 ustawy pzp). Regulacje ustawowe determinują więc zgodność opisu przedmiotu zamówienia z zasadą uczciwej konkurencji. W art. 99 ust. 4 Ustawodawca za przypadek opisu przedmiotu zamówienia, który może naruszyć uczciwą konkurencję, uznał dokonanie opisu przez wskazanie na konkretny produkt, a więc podanie przykładowo znaku towarowego, który identyfikuje dany produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę (dyskryminacja bezpośrednia). Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przy opisywaniu przedmiotu zamówienia zostanie także naruszony, gdy przy jego dokonaniu zamawiający użyje określeń czy parametrów wskazujących w sposób pośredni konkretnego producenta lub konkretny produkt czego wyrazem jest zwrot „w szczególności” w treści ww. przepisu (dyskryminacja pośrednia). Z przepisu wynika więc zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Dalej podnieść należy jak stanowi art. 99 ust. 2 ustawy pzp, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zamawiający opisuje więc przedmiot zamówienia poprzez wskazanie parametrów go charakteryzujących, czy też funkcji jakie ma dostarczać. Przy dokonywaniu tej czynności zamawiający kieruje się celami, które zamierza osiągnąć i własnymi potrzebami. Potrzeby zamawiającego nie mogą jednak prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W sytuacji więc gdy osiągnięcie planowanego przez zamawiającego celu jest możliwe przy rozszerzeniu parametrów przedmiotu zamówienia co przekłada się na otwarcie postępowania dla większego kręgu wykonawców to zamawiający nie może opisu ograniczyć. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga po pierwsze, że bezsporne było pomiędzy Stronami, i co wynika z dokumentów zamówienia, że przedmiot zamówienia wskazuje na konkretny produkt jednego producenta, którego Zamawiający oczekuje uzyskać w wyniku udzielenia zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił bowiem, że wymaga uruchomienia posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania InfoMedica (a następnie przeprowadzenie wskazanych w OPZ migracji i integracji) w zakresie następujących modułów: Finanse – księgowość, System Wspomagania Decyzji, Windykacja, Rejestr sprzedaży, Rejestr zakupów, Kasa, Koszty, Wycena kosztów normatywnych świadczeń, Gospodarka materiałowa, Kadry, Płace, Ewidencja czasu pracy (Grafik), BHP/Ochrona radiologiczna, Portal Pracowniczy (wymagania funkcjonalne tych modułów opisano w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ) oraz dostarczenia i uruchomienia modułów oprogramowania opisanych w pkt 1.7 OPZ, obsługujących takie obszary jak Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja. W konsekwencji, co Zamawiający przyznał na rozprawie, faktycznie o udzielenie przedmiotowego zamówienia może ubiegać się wyłącznie producent systemu InfoMedica. Jak wynikało z argumentacji zaprezentowanej przez Zamawiającego na rozprawie, aby Odwołujący czy też inny wykonawca oferujący systemy informatyczne ERP mógł złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu musiałby „wejść” w relację biznesową z producentem systemu InfoMedica. Zamawiający podnosił co prawda, że są na rynku firmy, które oferują wykonanie usługi uruchomienia systemu innego producenta, w tym InfoMedica, niemniej jednak nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Natomiast, co przyznał Przystępujący Asseco na rozprawie, wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego współpracują z Przystępującym Asseco. Argumentował również, że możliwym jest uruchomienie i wdrożenie systemu InfoMedica przez inny podmiot niż producent, niemniej jednak działanie takie obarczone jest wysokim ryzykiem naruszenia praw autorskich producenta i w konsekwencji roszczeń z tym związanych. Potwierdza to również dowód złożony przez Przystępującego Asseco: ogłoszenie o zamówienie z wolnej ręki. Dowód dotyczy Usługi opieki serwisowej i gwarancyjnej oraz usługi opieki konsultacyjnej nad systemem Simple.ERP użytkowanym w UCK W UM, a w uzasadnieniu trybu wskazano m. in. że Simple S.A. posiada wyłączne prawa autorskie i patentowe do oprogramowania Simple.ERP, które uprawniają go do modyfikacji i rozszerzeń obszarów funkcjonalnych. Zdaniem Izby okoliczności te przesądzają, że w postępowaniu z uwagi na powołanie się przy jego opisie na konkretny produkt wyłącznie jednego producenta doszło do wyeliminowania możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez innych producentów oferujących systemy informatyczne ERP o funkcjonalnościach wymaganych przez zamawiającego (naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy pzp). Zamawiający powołał się co prawda w pkt V SW Z na klauzule równoważności, ale nie wskazał kryteriów równoważności, gdyż zamówienie zostało ogłoszone w celu uzyskania konkretnego systemu informatycznego ERP. Jednocześnie wymaganie uruchomienia licencji InfoMedica, co oczywiste, determinuje także niemożliwość wykonania drugiego zakresu zamówienia, a więc dostarczenia i wdrożenia czterech dodatkowych modułów przez inny podmiot niż producent ww. systemu. Zamawiający swoim działaniem nie ograniczył konkurencji, ale wyłączył możliwość konkurowania w postępowaniu na uczciwych zasadach. Trudno bowiem za takie uznać konkurowanie przez podmioty, które pozostają ze sobą w relacjach biznesowych. Jest to wyłącznie pozorne konkurowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający jako gospodarz postępowania decydując się na jego ogłoszenie w trybie konkurencyjnym jest zobowiązany stworzyć jak najszersze ramy do uczciwego konkurowania pomiędzy podmiotami, którzy są zdolni wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami i uzyskać oczekiwane przez zamawiającego funkcjonalności. W niniejszej sprawie Zamawiający tylko pozornie nie wyłączył konkurencji. Zauważenia wymaga dalej, że zamawiający może ograniczyć konkurencję w postępowaniu, gdy oczekując uzyskania określonych funkcjonalności systemu z uwagi na swoje uzasadnione potrzeby ogranicza krąg wykonawców do tych, którzy oferują ich dostarczenie, uruchomienie i wdrożenie. Zamawiający jednak nie ograniczył postępowania w taki sposób, bowiem jak podnosił Odwołujący, wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności systemu zarówno w zakresie opisanym pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ jak i pkt 1.7 OPZ są możliwie do zaoferowania przez szeroki krąg wykonawców specjalizujących się w systemach klasy ERP. Innymi słowy, moduły i funkcjonalności, których uruchomienia i wdrożenia Zamawiający wymaga spełniają także inne systemy, w tym Odwołującego a nie tylko system InfoMedica. Odwołujący nie kwestionował funkcjonalności, które mają być przedmiotem wdrożenia. Nie jest więc tak, że system InfoMedica ma jakieś szczególne właściwości i cechy, których wymagałby Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Ma to istotne znaczenie w kontekście potrzeb i celów jakie Zamawiający planuje uzyskać, a które Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz zaprezentował na rozprawie. Potrzeby Zamawiający odnoszą się bowiem do kwestii niemających związku z tym, jakich cech systemu (funkcjonalności modułów) Zamawiający wymaga opisem przedmiotu zamówienia. Powodem, dla którego Zamawiający powołuje się na produkt konkretnego producenta w przedmiotowym postępowaniu jest fakt dysponowania licencjami systemu ERP InfoMedica (o czym mowa w preambule projektu umowy), do których korzystania Zamawiający uzyskał prawo Aneksem nr 1 zawartym w dniu 27 marca 2024 r. do umowy DO/Dz-382-53/24 zawartej w dniu 5 stycznia 2024 r. (dowód nr 1 złożony przez Odwołującego na posiedzeniu), nabytych uprzednio w wyniku postępowania w trybie z wolnej ręki przez Oddział NIO w Gliwicach. Dodatkowo, Zamawiający powołując się na fakt posiadania analogicznego systemu w dwóch pozostałych Oddziałach wskazywał na potrzebę uruchomienia i wdrożenia systemu InfoMedica również w Warszawie, aby doprowadzić do ujednolicenia wszystkich systemów. Okoliczności te dotyczą jednak nie cech przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu a faktu przywiązania Zamawiającego do konkretnego produktu jednego producenta. Zamawiający planując własną politykę zakupową powinien uwzględniać jednak wymagania wynikającego z ustawy pzp oraz z trybu postępowania, w którym decyduje się wyłonić wykonawcę zdolnego do wykonania zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający powinien zweryfikować i rozpatrzyć własne potrzeby i cele, względy organizacyjne i kosztowe przez pryzmat regulacji ustawowych. Zamawiający miał świadomość, uzyskując licencje w trybie niekonkurencyjnym, że ich uruchomienie i wdrożenie będzie mógł zlecić do wykonania wyłącznie podmiotowi, któremu przysługują autorskie prawa do systemu. Izba w całości podziela rozważania wynikające z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO/KD 7/23, że powoływanie się na dysponowanie uprzednio nabytym systemem nie sankcjonuje zawężenia konkurencji w postępowaniu, w szczególności, gdy jest to postępowanie ogłoszone w trybie konkurencyjnym, a wykonawców którzy oferują systemy informatyczne ERP o funkcjonalnościach wymaganych OPZ jest co najmniej kilku, czemu Zamawiający nie przeczył. Zdaniem Izby nie uzasadniają wyłączenia konkurencyjności w postępowaniu konkurencyjnym także okoliczności organizacyjne i finansowe, czy też chęć posiadania jednolitego systemu we wszystkich trzech Oddziałach, gdyż tego rodzaju rozwiązanie informatyczne może zostać zaoferowane przez szeroki krąg wykonawców. Izba zauważa dalej, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że pełna unifikacja systemów finansowo-księgowych, na którą powołuje się Zamawiający nie została wymuszona „planowanymi zmianami legislacyjnymi, a mianowicie projektem Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 marca 2024 r. w sprawie dodatkowych danych, o które należy uzupełnić prowadzone księgi podlegające przekazaniu na podstawie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (rozporządzenie do ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych).” Zamawiający nie przywołał przy tym żadnego postanowienia ww. Rozporządzenia, które stawiałoby przed Zamawiającym obligatoryjny wymóg posiadania jednolitych systemów (wdrożonego tego samego produktu tego samego producenta) dla wszystkich Oddziałów. Zamawiający wskazywał także, że „Ministerstwo Finansów udostępniło również nowe struktury logiczne JPK_KR_PD oraz JPK_ST (łącznie nazywane JPK_CIT). Oznacza to, że od 1 stycznia 2025 roku osoby prawne objęte podatkiem CIT będą zobowiązane do prowadzenia elektronicznie ksiąg rachunkowych, które w tej formie JPK_CIT będą przesyłane do urzędu skarbowego. (…) W przypadku struktury JPK_KR_PD, obowiązkowym elementem raportowania już za pierwszy rok podatkowy, który rozpocznie się po 31 grudnia 2024 a przed dniem 1 stycznia 2026 są znaczniki identyfikujące konta ksiąg wykazywane według znaczników identyfikujących konta ksiąg rachunkowych. W przypadku struktury JPK_ST, oprócz informacji, które najczęściej zawarte są już w ewidencji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych (jak np. wartość początkowa, metoda i stawka amortyzacji, data przyjęcia do używania), struktura obejmuje także nowe informacje w zakresie określenia rodzaju dokumentu stwierdzającego nabycie lub wytworzenie środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej, numeru KSeF identyfikującego fakturę stanowiącą dowód zbycia, numeru NIP kontrahenta podatnika dokonującego zakupu środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej.”, przy czym nie wykazał, że te wymagania nie mogą zostać spełnione przez systemy informatyczne ERP innych wykonawców. Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich uzasadnionych potrzeb, które wyraża poprzez opisanie funkcjonalności systemu, które chciałby uzyskać w wyniku udzielenia zamówienia. Funkcjonalności, które Zamawiający opisał w przedmiotowym postępowaniu nie stanowiły jednak bariery dla wykonawców oferujących systemy informatyczne klasy ERP, a wyłącznie wymóg uruchomienia konkretnych licencji. Abstrahując od sposobu w jaki Zamawiający obecnie faktycznie przygotowuje plik JPK VAT ze wszystkich Oddziałów, który przesyła do Ministerstwa oraz kwestii czy jest do tego zobowiązany to Zamawiający nie wykazał, że nie można uzyskać pełnej integracji ksiąg rachunkowych w zakresie raportowania JPK-CIT oraz JPK-ST w inny sposób, szczególnie że jak już wskazano to nie funkcjonalności systemu uniemożliwiają wykonanie zamówienia przez innych niż producent InfoMedica systemów. Jak wynika z dowodu nr 4 złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu, możliwe jest wdrożenie takiej funkcjonalności, która pozwoli na nieutrudnione dołączanie do systemu plików, które scalone pozwalają na wygenerowanie jednego pliku przesyłanego do Ministerstwa. Jakkolwiek dowód dotyczy JPK VAT, co podnosił Zamawiający, to jednak przedstawia, że możliwe jest uzyskanie i wymaganie takiej funkcjonalności także dla pliku JPK-CIT, a bynajmniej Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Argumenty natury legislacyjnej nie uzasadniają sposobu opisania przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Cele jakie Zamawiający planuje osiągnąć, a o których mowa na str. 5 odpowiedzi na odwołanie: efektywne zarządzanie danymi, automatyczne przekazywanie danych między oddziałami, zautomatyzowanie procesów biznesowych oraz metod pracy, lepsza analiza danych i raportowanie: spójny system ułatwia analizę danych i generowanie raportów mogą zostać zrealizowane poprzez dostosowany do tych wymagań opis funkcjonalności systemu. Uzasadnieniem dla zawężenia konkurencji nie mogą być również kwestie dotyczące ewentualnych obaw Zamawiającego, że w przypadku wymiany systemów informatycznych ERP we wszystkich Oddziałach konieczne będzie „rozszycie” systemu InfoMedica funkcjonującego w Oddziale w Gliwicach oraz Krakowie także w części białej tzw. HIS. Słusznie Odwołujący podnosił, że przedmiotem niniejszego postępowania jest również m.in. integracja uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS CliniNET firmy CompuGroup Medical Polska. (pkt 1 lit. d OPZ) i w tym przypadku Zamawiający nie ma obaw dotyczących bezpieczeństwa danych. Jednocześnie Izba dostrzega, że każda wymiana w przyszłości systemu informatycznego, który stanie się przestarzały (jak sam podnosił Zamawiający rynek informatyczny jest rynkiem dynamicznie się rozwijającym) będzie wymagała ingerencji w strukturę obecnie używanych przez Zamawiającego systemów. Kwestia natomiast integracji między posiadanym systemem klasy HIS Zamawiającego a systemem klasy ERP Odwołującego (czy została przeprowadzona) jest zdaniem Izby irrelewantna dla oceny zarzutu, dlatego też dowody (dowód nr 5) złożone w tym zakresie przez Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Okoliczności organizacyjne, finansowe czy też gotowość Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania na wymianę systemów we wszystkich trzech Oddziałach również nie stanowią podstawy do wyeliminowania konkurencji w postępowaniu ogłoszonym w trybie otwartym, gdzie uczciwe konkurowanie jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Zamawiający wymagając wdrożenia konkretnego systemu informatycznego w postępowaniu ogłoszonym w trybie konkurencyjnym wykluczył możliwość zaoferowania systemu równoważnego do InfoMedica, eliminując z przetargu te produkty i wykonawców, którzy mogliby je zaoferować. Zamawiający naruszył więc art. 99 ustawy pzp. Izba będąc związana zarzutami a nie żądaniami odwołania orzekła inaczej niż wnioskował Odwołujący. Zauważenia wymaga, że naruszenie stwierdzone w wyniku uwzględnienia zarzutu nr 1 lit. a odwołania ma swoje zakotwiczenie u podstaw i jest ściśle związane z przygotowaniem postępowania (ustaleniem szacunkowej wartości zamówienia, jego opisu, warunków, kryteriów oceny ofert czy terminu realizacji). Istotą i celem ogłoszonego postępowania było bowiem uruchomienie i wdrożenie konkretnych licencji konkretnego producenta a nie jakiegokolwiek innego systemu informatycznego klasy ERP o funkcjonalnościach opisanych w OPZ. Dopuszczenie innych systemów do postępowania jak wnioskował Odwołujący prowadziłoby do zmiany zakresu przedmiotu zamówienia w zależności od podmiotu, który składałby ofertę w postępowaniu. Inny byłby bowiem zakres dla Przystępującego Asseco (realizacja uruchomienia systemu InfoMedica, migracje i integracje oraz licencje i wdrożenie dodatkowych modułów), inny dla Odwołującego (rozszerzenie systemu na funkcjonalności opisane dla poszczególnych modułów, migracje i integracje oraz licencje i wdrożenie dodatkowych modułów) a jeszcze odmienny dla innego podmiotu oferującego systemy informatyczne ERP (licencje na wszystkie moduły objęte opisem przedmiotu zamówienia i ich wdrożenie, migracje i integracje), co niewątpliwe prowadziłoby do nieporównywalności złożonych ofert. Celem postępowania było wdrożenie konkretnego systemu informatycznego ERP, co narusza treść art. 99 ustawy pzp i niweczy jego istotę. Tym samym zdaniem Izby uzasadnione jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2430/19). W ocenie Izby, pomimo że postępowanie jest na etapie przed otwarciem ofert, kiedy dokumenty zamówienia mogą zostać zmodyfikowane to jednak wada jest nie do usunięcia w tym znaczeniu, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie konkretnego systemu informatycznego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji. W konsekwencji nie jest możliwa zmiana dokumentów zamówienia. Zmiana przedmiotu zamówienia wpływa, jak wskazano powyżej na kształt specyfikacji, ale również dotyczy etapu przygotowania postępowania do ogłoszenia (w tym szacowanie wartości zamówienia). Co do wymagania niemożliwości zawarcia ważnej umowy to Izba w całości podziela argumentację zaprezentowaną w wyroku KIO z dnia 2 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2939/21: „Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. (...) W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 70 5 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.” Niewątpliwie, Zamawiający oczekując uzyskania konkretnego produktu oferowanego wyłącznie przez jeden podmiot wpływa na wynik tego postępowania – udzielenie zamówienia konkretnemu wykonawcy z wyłączeniem uczciwego w nim konkurowania. Zarzut nr 1 lit. b odwołania. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Spór w zakresie zarzutu nr 1 lit. b odwołania podobnie jak co do zarzutu nr 1 lit. a sprowadzał się do oceny czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z dyspozycją art. 99 ustawy pzp. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający w dokumentach zamówienia wymaga systemu informatycznego ERP opartego o oprogramowanie bazodanowe Oracle Standard Editions 2 konkretnego producenta Oracle. Odwołujący argumentował, że pomimo klauzuli równoważności w treści SW Z Zamawiający nie dopuścił oprogramowania bazodanowego innego niż firmy Oracle. Zamawiający niezasadnie ograniczył konkurencję, gdyż wyeliminował z postępowania tych wykonawców, którzy dostarczają swoje produkty oparte o inne rozwiązania bazodanowe np. MS SQL, mimo, że w sposób równoważny rozwiązania takie mogą zaspokajać uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego. Jak już wskazano zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny produkt jednego producenta. Ustawa dopuszcza taki sposób opisania przedmiotu zamówienia wyłącznie, jeśli zamawiający nie może go opisać w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, przy czym zamawiający określa kryteria w celu oceny równoważności. W przedmiotowym postępowaniu bezsporne było, że Zamawiający dopuścił w postępowaniu wyłącznie oprogramowanie bazodanowe Oracle Standard Editions 2, na którym oparty jest m.in. system ERP InfoMedica, którego uruchomienie i wdrożenie jest głównym przedmiotem zamówienia. Słusznie Odwołujący podnosił, że naruszenie uczciwej konkurencji wynika już z okoliczności, że Zamawiający wbrew regulacji ustawowej pomimo wskazania na konkretny produkt nie opisał kryteriów równoważności, tym samym nie dopuścił innego niż Oracle Standard Editions 2 oprogramowania bazodanowego. Strony były zgodne co do tego, że systemy ERP oferowane na rynku działają w oparciu o różne oprogramowania bazodanowe. Wskazaniem na konkretny produkt Zamawiający wyeliminował wykonawców, których systemy działają na innym niż firmy Oracle oprogramowaniu. Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że „Instytut posiada licencje oprogramowania bazodanowego Oracle Standard Editions 2 i dlatego wskazał to oprogramowanie, aby nie ponosić dodatkowych kosztów.” Oczekiwania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia jakim jest konkretny produkt: wdrożenie systemu ERP InfoMedica niewątpliwie spowodowało również wymóg dalszy oprogramowania bazodanowego, w oparciu, o które działa ww. system. Zamawiający nie przeprowadził więc analizy czy inne oprogramowania bazodanowe spełniają jego potrzeby, pomimo że ma świadomość, iż na rynku oferowane są różne bazy danych co wynika z odpowiedzi na odwołanie: „produkty komercyjne (Oracle, MS SQL, Sybase) oraz darmowe (PostreSQL, MySQL).” Zamawiający dodatkowo uzasadniał wymaganie konkretnego oprogramowania argumentując, że: „Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że baza danych Oracle jest wydajniejsza niż baza danych MS SQL używana przez oprogramowanie Simple.” Zamawiający nie przedstawił jednak w tym zakresie dowodów, a doświadczenia Zamawiającego dotyczą wyłącznie porównania oprogramowania Oracle z MS SQL, pomimo że żądanie odwołania dotyczy dopuszczenia innego niż Oracle oprogramowania bazodanowego. Zamawiający wskazał wyłącznie na artykuł branżowy, w którym oceniono, że: „Obecnie serwer Oracle to bardzo zaawansowana i najbardziej ceniona baza danych na świecie.” Nie oznacza to jednak, że inne bazy danych nie spełniają potrzeb Zamawiającego w sposób wystarczający. Zamawiający nie wskazał ani nie opisał, jakie właściwości, cechy tego oprogramowania mają dla niego istotne znaczenie. Co do kosztów to Odwołujący złożył dowód nr 6 na posiedzeniu – artykuł branżowy z 2 lutego 2021 r., z którego wynika, że 83% ankietowanych licencjobiorców Oracle Database uważa, że koszty obsługi są zbyt wysokie; główne problemy to konieczność aktualizacji i niska jakość wsparcia. Natomiast jak wynika z rankingu Gartnera, ocena oprogramowania MS SQL jak i Oracle Database jest na tym samym poziomie. Zdaniem Izby, istotnym jednak jest, że Zamawiający nie zdefiniował swoich oczekiwań względem oprogramowania bazodanowego, a wskazując na konkretny produkt konkretnego producenta w sposób nieuzasadniony wyeliminował możliwość zaoferowania innego, równoważnego oprogramowania, czym utrudnił uczciwą konkurencję. Izba nie nakazała zgodnie z żądaniem odwołania dopuszczenia zaoferowania innego niż Oracle Standard Editions 2 oprogramowania bazodanowego, gdyż uwzględnienie zarzutu nr 1 a odwołania spowodowało skutek najdalej idący prowadzący do nakazania przez Izbę unieważnienia postępowania. Zarzut nr 2 odwołania. Zarzut nie potwierdził się. Odnośnie do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że poza terminem na wykonanie analizy przedwdrożeniowej, terminy wykonania zamówienia określono w postępowaniu datą dzienną. Wskazywał, że Wykonawcy, nie wiedząc, kiedy będą mogli rozpocząć realizację zamówienia (kiedy będzie miało miejsce zawarcie umowy z Zamawiającym), nie mają możliwości określenia czasu w jakim będą mogli wykonać przedmiot zamówienia, co przekłada się na brak możliwości oszacowania kosztów i ryzyk z tym związanych. Podnosił, że brak jest obiektywnych przyczyn, dla których Zamawiający opisał termin wykonania zamówienia datą dzienną co powoduje, że treść dokumentów zamówienia jest sprzeczna z art. 436 pkt 1 ustawy pzp. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie w świetle podnoszonych przez Zamawiającego uzasadnionych przyczyn określenia terminu wykonania zamówienia datą dzienną. Jak stanowi art. 436 pkt 1 ustawy pzp: „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.” Ustawodawca dopuszcza zatem w przypadku wystąpienia po stronie zamawiającego obiektywnych przyczyn określenie terminu realizacji zamówienia w inny sposób niż objęty dyspozycją przepisu. Jak argumentował Zamawiający: „rok obrotowy w NIO rozpoczyna się 1 stycznia każdego roku, co oznacza, że pełna ewidencja rachunkowa powinna rozpocząć się 1 stycznia 2025 roku, aby możliwa była kompletna sprawozdawczość za pełny okres obrotowy.” Oznacza to, że istotnym dla Zamawiającego jest, aby możliwa była ewidencja rachunkowa rozpoczynająca się od 1 stycznia 2025 r. w działającym już systemie ERP. W ocenie Izby, zrozumiałym jest oczekiwanie dysponowania na początku roku obrotowego gotowym systemem, w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest jego uruchomienie i wdrożenie, a także przeprowadzenie integracji i migracji. Prowadzenie ewidencji na nowych zasadach wskazanych w ww. Rozporządzeniu i w związku z projektowanymi zmianami dotyczącymi JPK-CIT w sytuacji, gdy system będzie w tym czasie na etapie wdrożenia może być utrudnione, czy też obarczone ryzkiem błędów. Z drugiej strony Izba zauważa, że Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, że podane przez Zamawiającego terminy nie są realne, jak również nie sprecyzował w żądaniach, jaki termin byłby w jego ocenie wystarczający dla należytego wykonania zamówienia. Z tych powodów zarzut należało oddalić. Zarzut nr 3 lit. a odwołania. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w zakresie powyższego zarzutu było ustalenie, czy Zamawiający ustanowił w postępowaniu warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy z pkt XI 4.1. SW Z w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony nie eliminuje z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania. Odwołujący podnosił, że nieproporcjonalnym jest wymaganie wykonania referencyjnego zamówienia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, gdyż warunek odwołuje się do doświadczenia wykonawcy, które potwierdzać ma zdolności organizacyjne podmiotu do wykonania zamówienia o określonej skali, w tym przy zastosowaniu określonych metodyk projektowych, które nie uległy znaczącej zmianie w okresie co najmniej ostatnich 5 lat (warunek nie bada aktualności technologicznej oferowanego rozwiązania ani rozwiązania referencyjnego). Odwołujący argumentował, że referencyjny okres ma o tyle znaczenie, że usługa opiewać musi na jedno wdrożenie systemu informatycznego dla podmiotu o określonym statusie (prowadzącego działalność leczniczą), obejmującego specyficzne i złożone zestawienie funkcjonalności (modułów). W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest zasadne. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 112 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Ponadto, w myśl art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Dalej podnieść należy, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl cytowanego wyżej art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97). Warunki udziału Zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, zdaniem Izby Zamawiający ustalając warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy nie przeprowadził testu proporcjonalności. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający zastosował wprost przepis par. 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), który stanowi, że zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych – wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem Izby zastosowanie przepisu ww. Rozporządzenia nie zwalniało jednak Zamawiającego z obowiązku zweryfikowania czy warunek jak całość nie prowadzi do nieuzasadnionego wyeliminowania z postępowania wykonawców dających gwarancję należytej realizacji zamówienia. Słusznie podnosił Odwołujący, że warunek dotyczy rozbudowanego zakresu usługi, którymi wykonawca jest zobowiązany się wykazać co niewątpliwie Zamawiający powinien mieć na względzie ustalając okres referencyjny. Izba zwraca uwagę, że w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz usług dotyczył okresu dłuższego niż ostatnie 3 lata. Złożony przez Odwołującego na posiedzeniu dowód nr 7 jedynie dodatkowo potwierdza, że warunek udziału w postępowaniu w podobnych postępowaniach jak przedmiotowe prowadzonych w okresie referencyjnym ustalany był na mniej rygorystycznym poziomie (zamówienie na usługę wdrożenia systemu klasy ERP, nr TP/27/22 ogłoszone przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu) bądź zamawiający w ogóle odstąpił od stawiania takiego warunku (zamówienie na „zakup i wdrożenie systemu informatycznego ERP do prowadzenia działalności wspomagającej działalność podstawową – tj. w zakresie części szarej (…)” nr 28/ZP/2022 ogłoszone przez Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu). Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że: „W ocenie Zamawiającego, niewykonanie żadnego wdrożenia w okresie ostatnich 3 latach (tym bardziej, że chodzi o zakończenie wykonania przedmiotu umowy, a rozpoczęcie jego realizacji mogłoby mieć miejsce wcześniej) wskazuje na brak potrzebnego doświadczenia w realizacji zamówienia w tak dynamicznej branży, jaką jest branża IT. Brak doświadczenia związanego z ciągłym wdrażaniem systemów informatycznych może wiązać się z szeregiem zagrożeń, które mogą negatywnie wpłynąć na sukces projektów wdrożeniowych. Niedostatek doświadczenia może skutkować niewłaściwym zarządzaniem projektem, co może prowadzić do opóźnień, przekroczeń budżetu i nieefektywnego wykorzystania zasobów. Ponadto, firmy bez odpowiedniego doświadczenia mogą nie posiadać dogłębnej wiedzy technicznej na temat narzędzi i technologii, które wdrażają, co może skutkować błędami w konfiguracji, optymalizacji i integracji systemów.” W odniesieniu do powyższego Izba zauważa, że po pierwsze, warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu nie odnosi się do kwestii technologicznych związanych z wdrożonym systemem. Po drugie, Zamawiający posługuje się bardzo ogólnymi określeniami, jak brak doświadczenia w dynamicznej branży IT, zagrożenia dla sukcesu wdrożenia, brak dogłębnej wiedzy technicznej na temat narzędzi i technologii jednocześnie nie precyzując, jakie procesy technologiczne w branży IT miały miejsce w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert, które nie były znane wcześniej (w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert), a które mogłyby mieć wpływ na należytą realizację zamówienia w kontekście postawionych w postępowaniu wymagań. Po trzecie, Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że warunek spełnia określony krąg wykonawców (nawet ograniczony) ale obejmujący więcej niż jeden podmiot. W świetle powyższego należało stwierdzić, że Zamawiający nie ustalił warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy na minimalnym poziomie zdolności, a więc zgodnie z art. 112 ustawy pzp. Izba nie nakazała zgodnie z żądaniem odwołania zmiany warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XI pkt 4.1 SW Z w zakresie terminu wykonania referencyjnej usługi z 3 lat do 5 lat przed upływem terminu składania ofert, gdyż uwzględnienie zarzutu nr 1 a odwołania spowodowało skutek najdalej idący prowadzący do nakazania przez Izbę unieważnienia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Izba, pomimo że jeden zarzut z czterech skierowanych do rozpoznania oddaliła to mając na względzie wagę zarzutów uwzględnionych, w szczególności zarzutu nr 1 a skutkującego nakazaniem unieważnienia postępowania odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania obciążając nimi w całości Zamawiającego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1797/23 Sygn. akt: KIO 1801/23 WYROK z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawców: A. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (KIO 1797/23), B. H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r.nr 223/229, 61-485 Poznań (KIO 1801/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, przy udziale wykonawcy: 1)Stadler Polska sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1797/23 po stronie odwołującego, 2)Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1801/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1801/23 w zakresie zarzutów dotyczących dopuszczalnej masy eksploatacyjnej, temperatury otoczenia i warunków pracy pojazdu, systemu hamulca oraz terminu składania ofert, 2.uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1797/23 i KIO 1801/23i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 1)pkt II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału V ust. 1 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz § 3 ust. 4 Załącznika nr 12 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wskazanie, że dostawa elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych nastąpi nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 2)rozdziału I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 15 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wskazanie, że wysokość podłogi powinna być: „od 760 mm do 800 mm”, 3.w sprawie KIO 1797/23 kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, na rzecz odwołującego: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, 4.w sprawie KIO 1801/23 kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, na rzecz odwołującego: H. C. Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznań, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 1797/23 Sygn. akt: KIO 1801/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową”, numer referencyjny: MW Z7.27.47.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanew Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.06.2023 r., nr 2023/S 115-355868. W dniu 26.06.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej: „odwołujący Pesa”) KIO 1797/23, B.H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r.nr 223/229, 61-485 Poznań (dalej: „odwołujący C.”) - KIO 1801/23. Odwołanie Pesa – sygn. akt KIO 1797/23. Odwołujący Pesa zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 436 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 387 §1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminów realizacji zamówienia za pomocą konkretnej daty, zamiast określić go w dniach, miesiącach lub latach, a ponadto poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. W szczególności odwołujący Pesa wskazał, co następuje. „Wymagając dostawy pojazdów w terminach wskazanych w rozdziale V ust. 1 punkt 1) SW Z tj. w terminie do 31 maja 2026 r. dla wszystkich pojazdów, Zamawiający pomija istotne okoliczności mające wpływ na wykonanie tego zobowiązania przez wykonawcę. Wskazany termin jest oderwany od realiów rynkowych, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Zamawiający powinien mieć świadomość, że rynkowy termin dostawy pojazdu wynosi 36 miesięcy, zatem wskazane przez niego terminy dostaw pojazdów są nierealistyczne i zbyt krótkie. Taki sposób określenia terminu realizacji zamówienia jest niezgodny z art. 436 pkt 1 PZP, który stanowi, że umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowej sprawie nie istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające wskazanie konkretnej daty wykonania umowy, a w każdym razie nie zostały one przez Zamawiającego wskazane w dokumentach zamówienia. Należy wskazać, że rynek dostaw pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych pojazdów, tzw. „z półki”. Nawet w sytuacji gdy dany wykonawca posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Dodatkowo, zmieniające się przepisy związane z systemami bezpieczeństwa pojazdów powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów. W niniejszej sprawie, należy jednak zauważyć, iż kluczowa dla określenia przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem funkcjonalność, a mianowicie identyfikacja rodzaju pojazdów jako „elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych (EAZT)” jest wymaganiem na rynku polskim całkowicie nowym. Oznacza to, że w zakresie pojazdów dedykowanych do eksploatacji na rynku polskim – ani prowadzące działalność w Polsce branżowe jednostki certyfikacyjne (tzw. NoBo, o których mowa w unijnych przepisach o obowiązujących w kolejnictwie Technicznych Specyfikacjach Interoperacyjności), ani Prezes Urzędu Transportu Kolejowego nie mają dotąd wypracowanych praktycznych doświadczeń co do prowadzenia procesu dopuszczenia do obrotu pojazdów EAZT. Ta odmienność rozwiązania w zakresie zasilania układu napędowego od dotąd występujących na rynku polskim, wiąże się z koniecznością przeprowadzenia dodatkowej kwerendy obowiązujących norm technicznych i wymagań oraz szerszym zakresem prac na etapie badań homologacyjnych niż w przypadku klasycznego elektrycznego zespołu trakcyjnego zasilanego wyłączenie z sieci trakcyjnej. Ponadto, harmonogram produkcji pojazdów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia musi uwzględniać także realne terminy dostaw komponentów do produkcji pojazdów, które z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców oraz występujące zaburzenia łańcuchów dostaw sięgają 14 miesięcy dla tzw. strategicznych komponentów. Wyjaśnić trzeba, iż w strukturze logistycznego łańcucha dostaw części i podzespołów koniecznych dla produkcji pojazdów szynowych, wyróżnia się kategorię komponentów strategicznych, to jest tych, które ze względu na najdłuższe terminy dostaw oraz kluczowe znacznie dla konfiguracji pojazdu w obszarach integracji poszczególnych systemów mają największe znacznie przy ustaleniu harmonogramu produkcji i dostawy shomologowanego pojazdu. Po pozyskaniu od wyspecjalizowanych dostawców branżowych części i podzespołów, producent pojazdu w dalszej kolejności wykonuje zabudowę i montaż pojazdu, uruchomienia, testy oraz uzyskuje zezwolenie na wprowadzenie pojazdu do obrotu. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie zakładanym w niniejszym postępowaniu, który wynosi około 30 miesięcy (biorąc pod uwagę wynikający z rozdziału XI ustęp 1 SW Z termin związania ofertą). Czas oczekiwania na strategiczne komponenty do budowy pojazdu wynosi nawet 12-14 miesięcy. Odnotować trzeba, iż najdłuższy identyfikowany na tym etapie czas dostaw, tj. 14 miesięcy dotyczy m.in. znamiennych dla EAZT baterii pozwalających na eksploatację pojazdów na odcinkach sieci kolejowej nie wyposażonych w sieć elektryczną. Ustalając terminy dostawy pojazdów, Zamawiający nie wziął więc pod uwagę kluczowego czynnika – całkowicie niezależnego od wykonawcy – jakim jest czas oczekiwania na komponenty do budowy pojazdów. Zamawiający nie uwzględnił także czasu potrzebnego na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do obrotu pojazdów w procedurze administracyjnej prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego, który dla nowego typu pojazdów wynosi w praktyce 14 miesięcy. Wpływ na termin realizacji zamówienia mają również specyficzne wymogi zawarte przez Zamawiającego w treści wymagań technicznych. Przykładowo, w dokumencie oznaczonym jako „załącznik nr 2 do umowy – Wymagania techniczne dla EZT”, w tabeli, w pkt 3 podpunkt 3.6, w odniesieniu do wymagań dla systemu drzwi zewnętrznych Zamawiający przewidział wymóg posiadania przez drzwi przynajmniej 3 punktów blokujących każdy z płatów drzwi w pozycji zamkniętej. Rozwiązanie to nie jest przy tym rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku (tj. przewyższającym dotychczas funkcjonujący standard). W rezultacie zamówienie takich drzwi wpływa na termin realizacji z uwagi na konieczność zmodyfikowania dokumentacji projektowej, ustalenia dostawców, którzy są w stanie dostarczyć takie drzwi oraz przeprowadzenia badań homologacyjnych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że powszechnie stosowane na rynku drzwi z 2 punktami blokującymi spełniają wszystkie wymagania norm kolejowych, a przy tym ich dostępność jest dużo większa na rynku, co wpływa na stosunkowo krótki czas oczekiwania na ich dostarczenie. Innym z wymogów, który może mieć wpływ na wydłużenie terminów dostaw jest wymóg opisany również w tabeli w pkt 3 podpunkt 3.6 w odniesieniu do komfortu cieplnego, gdzie zostało przewidziane, że wartość CO2 ma być utrzymana na poziomie poniżej 1500 ppm, co wymaga zastosowania dużo bardziej wydajnych klimatyzatorów, niż zwykle stosowane na rynku. W związku z powyższym, termin wskazany przez Zamawiającego mógłby być dotrzymany jedynie przez wykonawcę, który wyprodukował już takie same pojazdy jak te, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. W inny sposób nie ma możliwości dotrzymania terminu dostawy wyrażonego przez Zamawiającego. (…)” W związku z tym odwołujący Pesa wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)treści rozdziału V SW Z ustępu 1 punktu 1 poprzez wskazanie, że dostarczenie elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych ma nastąpić nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 2)treści pkt II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie, że dostawa elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 3)treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SW Z – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Wykonawca dostarczy Zamawiającemu elektryczno-akumulatorowe zespoły trakcyjne nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy”. Odwołanie C. – sygn. akt KIO 1801/23. Odwołujący C. zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: a)wysokość podłogi ponad główkę szyny w strefie drzwi wejściowych została określona następująco: „od 760 mm do 780 mm” - Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 15 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, b)dopuszczalna masa eksploatacyjna w stanie gotowości do pracy została określona następująco: „Wg normy PN-EN 15663 (optional mass in working order) ≤ 100 000 kg” - Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 10 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, c)system hamulca musi być jednorodny tzn. oparty o komponenty jednego producenta - Rozdział I pkt 3 ppkt 3.5 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, d)temperatura otoczenia i warunki pracy pojazdu zostały określone jako „od -30ºC do +40ºC, w warunkach obfitych opadów o zalegania śniegu” Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 27 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, 2)art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieodpowiedniego do specyfiki zamówienia oraz niewystarczającego do ich przygotowania i złożenia, a dodatkowo, prowadzącego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności odwołujący C. wskazał, co następuje. „VIII. Wysokość podłogi. (…) 2.Wymaganie, aby wysokość podłogi nie przekraczała 780 mm nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Wysokość podłogi pojazdu może różnić się od wysokości peronu. Zarówno w Polsce, jak i w Województwie Mazowieckim perony są umiejscowione na różnych wysokościach. Według doświadczenia Odwołującego, ale także przewoźników, na rzecz których były realizowane dostawy, funkcjonalnie lepszym rozwiązaniem jest, jeżeli podłoga pojazdu znajduje się nieco wyżej od posadowienia peronu, gdyż obserwowana jest w takim przypadku mniejsza ilość potknięć niż np. przy wchodzeniu w dół do pojazdu. Tym samym, rozszerzenie zakresu wysokości podłogi do 800 mm jest rozwiązaniem nie tylko poszerzającym konkurencję, ale i bardziej korzystnym pod względem eksploatacji. Zaznaczyć także należy, że wysokość 800 mm jest zgodna z TSI PRM - rozporządzenie KE nr 1300/2014 w sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszących się do dostępności systemu kolei Unii dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej możliwości poruszania się. 3. Większość Zamawiających w postępowaniach dopuszcza wysokość podłogi do 800 mm lub wyższej, (…) 4. (…) Z powyższego wynika, że wysokość peronów może być umiejscowiona w różny sposób, jednak w porównaniu do podanego zakresu (nawet 960 mm wysokości peronu) wysokość podłogi na poziomie 800 mm zapewnia bezpieczne wsiadanie/ wysiadanie z pojazdu. Zamawiający dopuszcza, aby wysokość podłogi była ukształtowana na poziomie 780 mm - podwyższenie zatem wysokości o 2 cm, tj. do 800 mm nie będzie miało w tym kontekście zasadniczego znaczenia. Wysokość na poziomie ok. 800 mm jest standardowa co potwierdza przedstawiona powyżej lista postępowań. IX. Masa eksploatacyjna pojazdu. 1.(…) Zamawiający wymaga spełnienia przez oferowane rozwiązanie parametru dopuszczalnej masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy ≤ 100 000 kg. Sformułowane przez Zamawiającego wymaganie jest nadmierne i nie uwzględnia wszystkich wymagań niezbędnych do prawidłowego przygotowania i wyceny oferty. 2.Stosownie do Rozdziału I pkt 3, pkt 3.1 poz. 9 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z Zamawiający określił dopuszczalny nacisk osi na tor (przy założeniu zajętych wszystkich miejsc siedzących i liczbie miejsc stojących 4 os/m2) ≤ 196 kN (20,0 t). Jednocześnie Zamawiający określił również parametr dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym ≤ 130 000 kg - por. Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 11 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z. Skoro w postępowaniu zostały określone parametry nacisku na tor, jak również parametry dopuszczalnej masy eksploatacyjnej przy normalnym obciążeniu użytecznym, to nieuzasadnione jest formułowanie kolejnego wymagania w zakresie masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy. (…) 8. Z powyższego wynika, że bezzasadne i niewłaściwe jest wskazywanie wymagania w zakresie masy pojazdu w stanie gotowości do pracy (bez pasażerów). W związku z tym, Odwołujący wnosi o wykreślenie tego parametru i pozostawienie wyłącznie wymagania dotyczącego dopuszczalnej masy eksploatacyjnej pojazdu przy normalnym obciążeniu użytecznym (z pasażerami) ≤ 130 000 kg oraz wymagania w zakresie maksymalnych dopuszczalnych nacisków osi na tor ≤ 196 kN (20,0 t). Te parametry w zupełności zaspokoją potrzeby zamawiającego w zakresie masy, nacisków oraz zużycia energii. X. System hamulca. 1. Zgodnie z Rozdziałem I pkt 3 ppkt 3.5 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z System hamulca musi być jednorodny tzn. oparty o komponenty jednego producenta. 2. Wymaganie, aby system hamulcowy oparty był o komponenty jednego producenta nie ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. System hamulca nie musi być oparty o komponenty jednego producenta - zaproponowanie systemu opartego o elementy produkcji więcej niż jednego producenta w żaden sposób nie spowoduje, że rozwiązanie takie będzie gorsze od preferowanego obecnie w SW Z. Co więcej pozostawienie ww. wymagania może doprowadzić do zaistnienia monopolu wśród dostawców elementów układu hamulcowego. Powstanie ww. monopolu może wpłynąć znacząco na wzrost ceny pojazdu. (…) 3. Stosowanie komponentów systemu hamulcowego od różnych producentów jest stosowane w praktyce przez producentów taboru i nie wpływa to negatywnie na efektywność działania całego systemu hamulcowego oraz na czynności utrzymaniowe takiego systemu. Wykreślenie postanowienia zwiększy konkurencyjność wśród dostawców, co przełoży się na cenę oraz skrócenie terminów dostaw komponentów. XI. Zakres temperatur. 1. Zgodnie z wymaganiami temperatura otoczenia i warunki pracy pojazdu zostały określone jako „od - 30 C do +40 C, w warunkach obfitych opadów i zalegania śniegu” Rozdział I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 27 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ. 2. Powołany powyżej parametr dotyczący zakresu pracy temperatur został sformułowany w sposób nieprawidłowy w kontekście obowiązujących regulacji. a. zgodnie z postanowieniami pkt 4.2.6.1.1. Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (TSI LOC&PAS) temperatura pracy pojazdu może się mieścić w następujących zakresach: T1 (od -25º C do +40º C), T2 (od - 40º C do 35º C), T3 (od - 25º C do + 45º C). b. Przedstawione powyżej zakresy temperatur zapisuje się w dokumentacji technicznej pojazdu. Wyżej wymienione zakresy temperatur pochodzą z aktualnie obowiązującej normy EN 50125-1:2014. (…) 3. W związku z powyższym, w celu spełnienia wymagań Zamawiającego, niezbędna jest zmiana parametrów dotyczących temperatury pracy z „od -30º C do +40º C” na „od -25º C do +40º C”, co odpowiadałoby zakresowi temperatur T1 opisanych w normie EN 50125-1:2014. XII. Termin składania ofert. 1. Zamawiający opublikował dokumenty zamówienia w dniu 16 czerwca 2023 r. wyznaczając termin składania ofert na dzień 20 lipca 2023 r. Jest to więc termin mieszczący się w minimalnym ograniczeniu określonym przepisami ustawy. Jednakże, niezależnie od tego, termin składania ofert powinien jednocześnie być wystarczająco długi, aby umożliwić wykonawcom rzetelne przygotowanie i wycenę ofert oraz nie utrudniać uczciwej konkurencji. 2. Wyznaczone przez Zamawiającego 34 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu są niewystarczające zważywszy, że wykonawcy w tym czasie muszą zapoznać się z treścią warunków zamówienia, przeanalizować posiadane zasoby i dostępne rozwiązania, zadać pytania do treści SW Z i uwzględnić w ofertach składane wyjaśnienia oraz dokonać wyceny oferty. Zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, wycenę tę należy poprzedzić szeregiem prac projektowych i analitycznych. (…)” W związku z tym odwołujący C. wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)Rozdziału I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 15 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z poprzez określenie, że wysokość podłogi powinna być następująca „od 760 mm do 800 mm”, 2)poprzez wykreślenie wymagania z Rozdziału I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 10 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z dotyczącego masy eksploatacyjnej w stanie gotowości do pracy, 3)poprzez wykreślenie Rozdziału I pkt 3 ppkt 3.5 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SW Z w zakresie wymagania, aby system hamulca byt jednorodny tzn. oparty o komponenty jednego producenta, 4)Rozdziału I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 27 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ poprzez określenie zakresu temperatur: „od -250 C do +400 C”, 5)Rozdziału XIII ust. 1 i 2 SW Z oraz sekcji IV2.2) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wydłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 31 sierpnia 2023 r., a w konsekwencji zmianę również wskazanego w dokumentach zamówienia terminu związania ofertą. Pismami z dnia 30.06.2023 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia: 1)Stadler Polska sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1797/23 po stronie odwołującego, 2)Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1801/23 po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 10.07.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1797/23, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 10.07.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1801/23, w której wniósł o jego oddalenie, informując jednocześnie, że w dniu 06.07.2023 r. dokonał zmian SW Z dotyczących masy eksploatacyjnej oraz temperatury otoczenia i warunków pracy pojazdu. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów stało się zbędne, dlatego podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący C. oświadczył na posiedzeniu, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących systemu hamulca i terminu składania ofert, co oznacza, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie zarzutów dotyczących terminu realizacji zamówienia (KIO 1797/23) i wysokości podłogi (KIO 1801/23). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie Pesa – sygn. akt KIO 1797/23. Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z art. 387 § 1 kc, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z Rozdziałem V specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): 1. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1)dostarczył elektryczno-akumulatorowe zespoły trakcyjne nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2)świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych od dostawy danego EAZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EAZT, albo do osiągnięcia przez dany EAZT przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 3)wykonał maksymalnie dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EAZTw przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EAZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągnięcia przebiegu kwalifikującego pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 2. Datą dostawy każdego elektryczno-akumulatorowego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EAZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. 3. Elektryczno-akumulatorowe zespoły trakcyjne będą odbierane komisyjnie z udziałem przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego i Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 4. Przez odbiór techniczny elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych i przekazanie do eksploatacji należy rozumieć datę podpisania protokołów wraz z przekazaniem wszelkich dokumentów wymaganych przez obowiązujące w dniu odbioru przepisy prawa, dopuszczających EAZT do jazdy po infrastrukturze kolejowej na terenie całej Polski. 6. Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderzeniowego wraz z dostawą pierwszego EAZT. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w dniu 06.07.2023 r. zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, że zamiast wymogu dostarczenia EAZT w terminie do 31.05.2026 r. wprowadził zapis: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył wszystkie EAZT w terminie 33 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie późnej niż do dnia 31 maja 2026 r.” Dokonana zmiana czyni zatem wymóg zamawiającego zgodnym z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp poprzez podanie terminu realizacji zamówienia w miesiącach, natomiast nie zmienia faktu, że w dalszym ciągu wykonawcy pozostają zobowiązani do dostarczenia pojazdów EAZT do dnia 31.05.2026 r., który to termin odwołujący Pesa i przystępujący po jego stronie Stadler kwestionują jako zbyt krótki. Zamawiający wskazał, że ww. termin wynika z faktu ubiegania się przez niego o środki unijne z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO), w którym okres kwalifikowalności wydatków upływa z dniem 30.06.2026 r. Realizacja zamówienia musi się zatem skończyć do dnia 31.05.2026 r., aby zamawiający miał jeszcze miesiąc na dokończenie formalności związanych z rozliczeniem przedsięwzięcia i złożeniem dokumentów do organizatora konkursu. Izba rozumie chęć sfinansowania niniejszego zamówienia ze środków KPO, niemniej jednak należy zauważyć, że możliwość skorzystania z ww. środków nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania przepisów ustawy Pzp, w tym art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest opisując przedmiot zamówienia uwzględnić wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określając termin realizacji zamówienia nie uwzględnił tych wymagań i okoliczności. Przede wszystkim z dowodów złożonych przez odwołującego, tj. z korespondencji mailowej z ABB sp. z o.o. w sprawie dostawy baterii Boedline MAX, z oferty Traktionssysteme Austria GmbH na silnik EMU i z oferty Dellner Cuplers AB m.in. na sprzęg automatyczny i przegubowe przejście międzywagonowe, wynika, że czas oczekiwania na dostawę ww. komponentów jest wielomiesięczny, tj. trwa od 11 miesięcy (np. sprzęg automatyczny) do ponad roku (bateria). Przy czym nie ma podstaw do przyjęcia, że terminy te są wyjątkowe, a na rynku są inni dostawcy oferujący dostawy w znacznie krótszych terminach, w szczególności zamawiający nie złożył w tym zakresie żadnych kontrdowodów. Izba pominęła przy tym dowód z oferty Ingeteam z powodu braku jego tłumaczenia na język polski (art. 506 ust. 2 ustawy Pzp). Dodatkowo z opinii Instytutu Kolejnictwa złożonej jako dowód przez odwołującego wynika, że proces dopuszczenia do obrotu nowego typu pojazdu zajmuje od 14 do 19,5 miesięcy. Należy przy tym zauważyć, że opinia ta dotyczy generalnie nowego pojazdu, podczas gdy w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z elektrycznoakumulatorowymi zespołami trakcyjnymi (EAZT), czyli z pojazdami, które nie były dotąd realizowane na rynku polskim. Bez względu na to jak duże są różnice między dotychczas występującymi na rynku pojazdami EZT a będącymi przedmiotem tego zamówienia EAZT, faktem jest, że różnice te istnieją, co z uwagi na brak wypracowanych ścieżek postępowania w Urzędzie Transportu Kolejowego czy w jednostkach certyfikujących, może skutkować raczej dłuższym niż krótszym procesem dopuszczenia pojazdów do obrotu. Jednocześnie zamawiający nie wykazał żadnymi dowodami, że istnieją zagraniczne jednostki, w których proces dopuszczenia do obrotu trwa dużo krócej. Dodatkowo rację ma odwołujący, że do czasu trwania tego procesu trzeba jeszcze dodać czas potrzebny m.in. na zaprojektowanie pojazdu, dostawę komponentów, samą budowę pojazdów oraz odbiory i sprzedaż. Odwołujący przedstawił w tym zakresie opracowany przez siebie harmonogram, który zamawiający kwestionował poprzez porównanie do harmonogramu złożonego przez odwołującego w innym postępowaniu odwoławczym, tj. w sprawie o sygn. akt KIO 1741/23. Po pierwsze jednak, sprawa o sygn. akt KIO 1741/23 dotyczyła zamówienia na dostawę EZT, nie zaś EAZT, co może wyjaśniać omawiane przez zamawiającego na rozprawie różnice w obu harmonogramach, po drugie, zamawiający nie przedstawił harmonogramu złożonego w sprawie o sygn. akt KIO 1741/23 ani Izbie ani odwołującemu i przystępującemu, zatem nie może on być w ogóle potraktowany przez Izbę jako dowód, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad kontradyktoryjnego postępowania odwoławczego. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w ww. sprawie (KIO 1741/23) Izba uwzględniła odwołanie dotyczące terminu realizacji zamówienia określonego przez zamawiającego. Jednocześnie Izba dopuściła dowody złożone przez zamawiającego w postaci opisu projektu, Regulaminu wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z planu rozwojowego i korespondencji mailowej z CUPT, choć z powodów przedstawionych powyżej nie uznała, aby dowody te przesądzały o zasadności ustalenia przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia na 33 miesiące nie później niż do 31.05.2026 r. Ponadto dowody w postaci SIW Z i informacji z otwarcia ofert w postępowaniu nr MW Z3-26-06-2017 i umowy ramowej nr M-01-MEN-11/18 dotyczą zamówienia na dostawę 6 EZT udzielonego w 2018 r., zatem tezy wywodzone z nich przez zamawiającego nie uwzględniają ani różnicy w zamawianych pojazdach ani zmian jakie zaszły na rynku z powodu pandemii i wojny w Ukrainie, w szczególności w zakresie czasu dostawy komponentów. Wreszcie odnosząc się do dowodów w postaci SIW Z i informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie oraz SIW Z z postępowania prowadzonego przez Koleje Małopolskie, należy zauważyć, że w pierwszym z tych postępowań złożono tylko jedną ofertę i nie była to oferta ani odwołującego ani przystępującego, a w drugim postępowaniu złożono odwołanie na termin realizacji zamówienia. Wprawdzie ww. odwołanie w sprawie zamówienia udzielanego przez Koleje Małopolskie nie zostało jeszcze rozpoznane, ale fakt jego wniesienia, jak i fakt złożenia jednej tylko oferty w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie powoduje, że postępowania te (i dowody ich dotyczące) nie stanowią przekonujących przykładów potwierdzających argumentację zamawiającego. Zamawiający podnosił także podczas rozprawy, że poza odwołującym i przystępującym Stadler, inni wykonawcy na rynku nie kwestionują terminu realizacji zamówienia. Po pierwsze jednak, należy zauważyć, że akurat przystępujący Stadler jest wykonawcą, który realizował pojazdy EAZT poza rynkiem polskim (czego zamawiający nie kwestionował), co może świadczyć o tym, że popieranie zarzutów odwołania wynika z jego rzeczywistego doświadczenia w tym zakresie. Po drugie, brak udziału w niniejszym postępowaniu odwoławczym innych wykonawców może wynikać z różnych przyczyn, choćby z zaangażowania w realizację innych zamówień, zatem brak ten nie przesądza automatycznie o ustaleniu przez zamawiającego właściwego terminu realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że co najmniej dwóch wykonawców działających od lat na rynku dostaw pojazdów kolejowych (odwołujący i przystępujący) wskazuje ww. termin jako utrudniający im złożenie oferty. Zgodnie zaś z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zakazana jest już sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie tylko jej rzeczywiste utrudnienie. Skoro zatem ustalony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia utrudnia złożenie oferty dwóm wykonawcom, którzy obiektywnie byliby zdolni do wykonania zamówienia i trudność ta została wykazana ww. dowodami, to brak skorzystania ze środków ochrony prawnej innych wykonawców nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania zarzutów odwołania za niezasadne. Reasumując, z uwagi na ww. okoliczności Izba uwzględniła niniejsze odwołanie i nakazała zamawiającemu zgodne z żądaniem odwołującego dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, w tym projektu umowy (zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy, co nie stanowi wprowadzenia do umowy nowego, nie istniejącego w niej wcześniej postanowienia, o którym mowa w art. 554 ust. 6 ustawy Pzp). Odwołanie C. – sygn. akt KIO 1801/23. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W Rozdziale I pkt 3 ppkt 3.1 poz. 15 tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektrycznoakumulatorowych zespołów trakcyjnych Załącznika nr 11 do SWZ, zamawiający wskazał: 15 Wysokość podłogi ponad główkę szyny w - od 760 mm do 780 mm strefie drzwi wyjściowych - wysokość podłogi we wszystkich strefach wejściowych musi być taka sama W pierwszej kolejności Izba zapoznała się z dowodami złożonymi przez zamawiającego i odwołującego C. w postaci zestawień wysokości peronów na trasach wskazanych w Wymaganiach technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych. Zestawienie przedstawione przez zamawiającego liczy 6 pozycji, natomiast zestawienie złożone przez odwołującego zawiera znacznie dłuższą listę peronów i wynika z niej, że perony na ww. trasach mają wysokość od 300 mm do 999 mm. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający powołując się na perony o wysokości 330 mm wskazywał, że podwyższenie górnej granicy wysokości podłogi z 780 mm do 800 mm spowoduje konieczność dorobienia dodatkowego stopnia, co zwiększy obowiązki w zakresie serwisowania i podniesie koszty eksploatacji pojazdów. Należy jednak zwrócić uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie wskazał wymaganej liczby stopni w pojeździe i nie przewidział żadnego ograniczenia w tym zakresie. W szczególności rację ma odwołujący, że w poz. 16 ww. tabeli wymagań technicznych dla dwuczłonowych elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych zamawiający wskazał dodatkowy stopień tylko dla wysokości peronu 300 mm, natomiast nie zamieścił żadnych informacji na ten temat dla peronów o wysokości 550 mm i 760 mm. Jeżeli zatem zamawiającemu zależało na jak najmniejszej ilości stopni w pojazdach powinien postawić jasne wymogi w tym zakresie, natomiast obecnie nie może powoływać się na swoje oczekiwania techniczne nieujawnione w opisie przedmiotu zamówienia. Zróżnicowana wysokość peronów, w tym od 300 mm, wynikająca z zestawienia odwołującego pokazuje zresztą, że i tak wykonawcy będą musieli uwzględnić dodatkowy stopień w swoich pojazdach, aby spełnić wymogi TSI. Zatem podniesienie górnej granicy wysokości podłogi o 20 mm nie czyni istotnej różnicy. W tym miejscu należy wyjaśnić, że zamawiający nie może naruszać reguł, o których mowa w art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, ale też nie może być zmuszony nabywać świadczenia, które nie odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Istotne znaczenie ma w tym zakresie ocena, co jest potrzebą uzasadnioną. W świetle całej struktury EAZT, wykonanie dodatkowego stopnia ze względu na wysokość niektórych peronów nie ma kluczowego znaczenia dla serwisowania czy eksploatacji pojazdu, a ponadto potrzeba ograniczenia ilości stopni nie została wyrażona w opisie przedmiotu zamówienia, co również przeczy tezie, jakoby była to kwestia istotna dla zamawiającego. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że podwyższenie górnej granicy wysokości podłogi do 800 mm nie skutkuje brakiem możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniem odwołującego. Izba dopuściła dowód zamawiającego w postaci rozporządzenia Komisji nr 1300/2014 w sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszących się do dostępności systemu kolei Unii dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej możliwości poruszania się, choć jego treść nie była sporna. Izba nie oceniła dowodów dołączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie oraz złożonych przez odwołującego, które dotyczyły innych zarzutów odwołania niż wysokość podłogi. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego Stadler przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...…………………. …

…Sygn. akt: KIO 26/23 WYROK z dnia 23 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Michał Pawłowski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu przy udziale A. wykonawcy Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, B. wykonawcy GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, C. wykonawcy Smart Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, D. wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16. odwołania, 2. w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy COIG S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zamawiającego: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu kwotę 1 080 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów noclegu trzech pełnomocników w dniach 16 stycznia 2023 r. i 17 stycznia 2023 r. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 26/23 Uz as adnienie Zamawiający: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: Zintegrowana platforma zarządzania JST – projekt pilotażowy, znak referencyjny postępowania: CUIZZ.3201.23.2022. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 23 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 248-723338, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ. Nie zgadzając się z treścią powyższych dokumentów zamówienia Odwołujący: COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w dniu 2 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodne, z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą Pzp lub ustawą PZP, czynności Zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na sformułowaniu treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz SWZ, opublikowanych w dniu 23 grudnia 2022 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w związku z art. 99 ust. 2 ustawy PZP, poprzez wyznaczenie nierealnego, zbyt krótkiego i nieadekwatnego – wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego nad wyraz złożonej specyfiki, terminu realizacji zamówienia, tj. określenie w pkt 4.1.1. SWZ, że termin realizacji etapu 1., o którym mowa w pkt 3.4.1.a SWZ, „nie przekroczy 30 dni kalendarzowych licznych od dnia zawarcia umowy”; 2. art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w związku z art. 99 ust. 2 i art. 436 pkt 1 ustawy PZP, poprzez wyznaczenie nierealnego, zbyt krótkiego i nieadekwatnego – wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego nad wyraz złożonej specyfiki, terminu realizacji zamówienia, który dodatkowo został określony konkretną datą, tj. określenie w pkt 4.1.2. SWZ, że termin realizacji etapu 2., o którym mowa w pkt 3.4.1.b SWZ, wynosi „od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2023 r.”; 3. art. 112 ust. 1 ustawy PZP, w związku art. 16 ustawy PZP, poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj.: 1 ) określenie w pkt 6.2.4.2.c. SWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postepowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji zamówienia osobą pełniącą funkcję Głównego Architekta (członek Personelu Kluczowego), która: - posiada umiejętność projektowania środowisk wielochmurowych, usług oraz technologii przy uruchamianiu rozwiązań / migracji do chmury w środowiskach własnych lub/i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), - posiada umiejętność projektowania i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), 2) wykonawcy, zawodowej, określenie w pkt 6.2.4.2.j. SWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się którzy spełniają warunki udziału w postepowaniu dotyczące zdolności tj. Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji zamówienia osobą pełniącą funkcję Administratora serwerów, która: - brał udział w roli administratora systemów informatycznych, w minimum jednym projekcie obejmującym zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożeniu systemu informatycznego opartego o mikroserwisy o wartości projektu minimum 3 000 000 PLN brutto, przy czym pełnił tę rolę w tym projekcie przez co najmniej 6 miesięcy”; 4. naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP, w związku art. 16 ustawy PZP, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści SWZ w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na rzetelne sporządzenie i wycenę oferty, a także w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, tj.: 1) w odniesieniu do pkt 1.2. OPZ – brak wyspecyfikowania aktów prawnych (krajowych i europejskich), w tym aktów prawa miejscowego, z którymi musi być zgodne dostarczone rozwiązanie teleinformatyczne; 2) w odniesieniu do pkt 1.5.7.5.4.1.5. OPZ – brak opisu API systemów eksploatowanych przez Zamawiającego, które mają być zintegrowane z systemem wdrażanym w ramach przedmiotowego zamówienia; 3) w odniesieniu do pkt 1.5.8.1. OPZ – użycie nieprecyzyjnego, niewymiernego i wysoce ocennego (subiektywnego) pojęcia „efektywności”; 4) w odniesieniu do pkt 2.3.2.2. OPZ – brak opisu mikrousług w zakresie konkretnych wymagań; 5) w odniesieniu do pkt 2.3.2.5. OPZ: a) brak opisu wymagań dla modułu konfiguracji, b) brak dokonania (na chwilę obecną) wyboru przez Zamawiającego zewnętrznego systemu płatności, (moduł ePłatności), a tym samym brak udostępnienia specyfikacji ww. modułu; 6) w odniesieniu do pkt 2.3.2.6. OPZ: a) brak informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) brak opisu i wymagań dla modułu „Wędkarstwo”. 7) w odniesieniu do pkt 2.3.2.7. OPZ: a) brak opisu funkcjonalności modułu dla programów dotacyjnych (KAWKAplus; termoKAWKA oraz dotacje do przyłączy kanalizacyjnych), w tym raportów, algorytmów przeliczania danych, procesów, budżetowania, b) brak informacji nt. sposobów w jaki wyliczane będą dane; 8) w odniesieniu do pkt 2.3.2.11. OPZ: a) brak informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) niepełny i błędny opis wymagań dla procesu MKT. 9) w odniesieniu do pkt 2.3.5. OPZ – brak określenia szczegółowych wymagań integracji Systemu Zarządzania Procesami z dostarczonym – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązaniem teleinformatycznym oraz brak udostępniania API systemu Aberit; 10) w odniesieniu do pkt 2.3.5.1. OPZ – brak opisów (przebiegów) procesów biznesowych; 11) w odniesieniu do pkt 2.3.6.1. OPZ – brak wskazania z jakich innych integrowanych strumieni danych i systemów mogą pochodzić dane objęte analizą w zakresie modułu Analityka i Raporty; 12) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2. OPZ – brak dołączenia do SWZ dokumentacji e-usług; 13) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.3. OPZ – brak wskazania przez Zamawiającego odpowiednich aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej; 14) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.4. OPZ – brak sprecyzowania o jakie dokumenty Zamawiającemu chodzi oraz nieudostępnienie ww. dokumentów wykonawcom do wglądu; 15) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.9. OPZ – wprowadzenie przez Zamawiającego zastrzeżenia możliwości zmiany e-usług publicznych na etapie realizacji zamówienia; 16) w odniesieniu do pkt 2.8. OPZ – wymóg (i ograniczenie) opracowania dostarczanego – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązania teleinformatycznego opartego wyłącznie o rozwiązania gotowe dostępne na licencji open source i/lub w oparciu o kod dedykowany wytworzony w ramach zamówienia; 17) w odniesieniu do pkt 13.1.3. SWZ – brak wprowadzenia maksymalnego limitu przyznawanych punktów w ramach każdego podkryterium doświadczenia. W świetle postawionych powyższych zarzutów odwołania, Odwołujący przedstawił następujące żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania: 1. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.1. odwołania: 1) modyfikacja pkt 4.1.1. SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 1, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. a) nie przekroczy 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia Umowy”; 2) modyfikacja § 7 ust. 1 pkt 1 załącznika nr 7 do SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 1, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. a) nie przekroczy 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia Umowy”; 2. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.2. odwołania: 1) modyfikacja pkt 4.1.2. SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 2, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. b) – 18 miesięcy od dnia odbioru etapu 1; 2) modyfikacja § 7 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 7 do SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 2, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. b) – 18 miesięcy od dnia odbioru etapu 1; 3. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt: 1) I.3.1. odwołania – modyfikacja pkt 6.2.4.2.c. SWZ, w następujący sposób: „c) Główny Architekt – członek Personel Kluczowego: - posiada łącznie minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie opracowywania architektury systemów informatycznych, - brał udział w minimum dwóch projektach, w którym stworzył model systemu informatycznego przy wykorzystaniu notacji UML lub Archimate, - brał udział w roli architekta (tj. osoby odpowiedzialnej za zaprojektowanie architektury systemu informatycznego) w minimum 2 projektach informatycznych obejmujących zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożenie systemu informatycznego opartego o mikroserwisy, każdy z projektów o wartości minimum 3 000 000 PLN brutto, przy czym w każdym z tych projektów pełnił tę rolę przez co najmniej 6 miesięcy, - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia w projektowaniu i wdrażaniu rozwiązań w oparciu o usługi chmurowe i on-premise, - posiada umiejętność projektowania środowisk wielochmurowych, usług oraz technologii przy uruchamianiu rozwiązań / migracji do chmury w środowiskach własnych lub/i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), - posiada wiedzę w zakresie dostępnych modeli rozwiązań, technologii i produktów oferowanych dla chmurowych centrów przetwarzania danych, - posiada znajomość wzorców świadczenia usług dla chmur obliczeniowych – IaaS, PaaS, SaaS oraz dostępnych rozwiązań i produktów dla rozwiązań prywatnych środowisk, - posiada doświadczenie w technologiach sieciowych w tym sieciach definiowanych programowo, - posiada znajomość architektury aplikacji oraz komponentów składowych systemów: sprzęt, systemy operacyjne, middleware, bazy danych, - posiada doświadczenie z OpenStack, Kubernetes, Ansible, Terraform, Docker oraz systemami wirtualizacji KVM, VMware, Hyper-V, - posiada wiedzę z zakresu wyceny i optymalizacji kosztów usług chmurowych -doświadczenie w projektowaniu interfejsów API (preferowane REST API), - posiada umiejętność projektowania i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), - posiada znajomość praktyki DevOps.”; 2) I.3.2. odwołania – modyfikacja pkt 6.2.4.2.j. SWZ, w następujący sposób: „j) Administrator serwerów: - posiada minimum 3 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie administracji serwerów; - posiada doświadczenie w zakresie administrowania środowiskami informatycznymi, w ramach którego wykonywał zadania administracyjne obejmujące komponenty (minimum 3 m-ce dla każdego komponentu): • platformę wirtualizacyjną/kontenerową; • system operacyjny; • silnik bazy danych; • serwery aplikacji; • serwery www; opracował samodzielnie lub koordynował opracowanie dokumentacji projektowej lub utrzymaniowej (dla co najmniej jednego systemu informatycznego), opisującej procedury obsługi systemu informatycznego w zakresie wirtualizacji, systemów operacyjnych, serwerów aplikacyjnych, realizacji backupów i innych elementów obsługiwanych przez administratora serwerów; - brał udział w roli administratora systemów informatycznych, w minimum jednym projekcie obejmującym zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożeniu systemu informatycznego opartego o mikroserwisy o wartości projektu minimum 3 000 000 PLN brutto, przy czym pełnił tę rolę w tym projekcie przez co najmniej 6 miesięcy”; 4. w zakresie zarzutu wskazanego w: 1) pkt I.4.1. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego spisu aktów prawnych (krajowych i europejskich), w tym aktów prawa miejscowego, z którymi musi być zgodne dostarczone rozwiązanie teleinformatyczne i udostępnienie tego spisu wykonawcom; 2) pkt I.4.2. odwołania: a) usunięcie wymagania, albo b) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu API systemów eksploatowanych przez Zamawiającego, które mają być zintegrowane z systemem wdrażanym w ramach przedmiotowego zamówienia (i udostępnienie tego opisu wykonawcom) oraz wskazanie oczekiwanego biznesowego zakresu integracji; 3) pkt I.4.3. odwołania – usunięcie z pkt 1.5.8.1. OPZ wymagania „efektywności”; 4) pkt I.4.4. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu mikrousług o konkretne wymagania umożliwiające wycenę czasową i kosztową prac i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 5) pkt I.4.5. odwołania: a) dokonanie przez Zamawiającego wyboru zewnętrznego systemu płatności (moduł ePłatności) do momentu upływu terminu składania ofert, b) udostępnienie wykonawcom specyfikacji ww. modułu, c) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu wymagań dla modułu konfiguracji i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 6) pkt I.4.6. odwołania: a) udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcom informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu i wymagań dla modułu „Wędkarstwo” i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 7) pkt I.4.7. odwołania: a) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu funkcjonalności modułu dla programów dotacyjnych (KAWKAplus; termoKAWKA oraz dotacje do przyłączy kanalizacyjnych), w tym raportów, algorytmów przeliczania danych, procesów, budżetowania i udostępnienie tego opisu wykonawcom, b) udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcom informacji nt. sposobów w jaki wyliczane będą dane; 8) pkt I.4.8. odwołania: a) udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcom informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu (wolnego od błędów) opis wymagań dla procesu MKT i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 9) pkt I.4.9. odwołania: a) usunięcie wymagania, albo b) określenie przez Zamawiającego szczegółowych wymagań integracji Systemu Zarządzania Procesami z dostarczonym – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązaniem teleinformatycznym i udostępnianie przez Zamawiającego potencjalnym wykonawcom opisu API systemu Aberit oraz uzupełnienie wymagań o wymagania funkcjonalne dla systemu alternatywnego dostarczanego w sytuacji niemożliwości zintegrowania wdrażanego rozwiązania z produktem firmy Aberit; 10) pkt I.4.10. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu (przebiegów) wszystkich procesów biznesowych i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 11) pkt I.4.11. odwołania – wskazanie przez Zamawiającego z jakich innych integrowanych strumieni danych i systemów mogą pochodzić dane objęte analizą w zakresie modułu Analityka i Raporty i udostepnienie tej wiedzy wykonawcom; 12) pkt I.4.12. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji e-usług i jej udostępnienie wykonawcom; 13) pkt I.4.13. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego spisu aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej i udostępnienie tego spisu wykonawcom; 14) pkt I.4.14. odwołania – sprecyzowanie o jakie dokumenty Zamawiającemu chodzi oraz ich udostępnienie wykonawcom do wglądu; 15) pkt I.4.15. odwołania – usunięcie wymagania objętego pkt 2.5.3.2.4. OPZ; 16) pkt I.4.16. odwołania – usunięcie wymagania i pozostawienie możliwości dostarczenia oprogramowania na innych warunkach licencyjnych niż open source, w szczególności dostarczenia własnych lub gotowych rynkowych rozwiązań standardowych; 17) pkt I.4.17. odwołania – wprowadzenie w ramach każdego podkryterium doświadczenia maksymalnego limitu przyznawanych punktów. W zakresie zarzutów odwołania podlegających merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę Odwołujący wskazał, co następuje: W odniesieniu do zarzutu nr 2. odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia ujęty w etapie 2., o którym mowa w pkt 3.4.1.b. SWZ, obejmuje swym zakresem wykonanie, uruchomienie i wdrożenie Zintegrowanej Platformy Zarządzania JST, w tym: 1) Mikrousługi; 2) Dashboard; 3) System Zarządzania użytkownikami i uprawnieniami; 4) Repozytorium i silnik procesów biznesowych; 5) Analityka/Raporty; 6) Szyna danych/Integracje; 7) Magazyn/Baza danych; 8) Testy wydajnościowe oraz testy funkcjonalne (biznesowe) wskazane w OPZ; 9) 9) Szkolenia ZPZ JST; 10) Wykonanie, uruchomienie i wdrożenia Portalu e-Usług. Zauważył przy tym, że powyższy zakres przedmiotu zamówienia, w oparciu o szczegółowe wymogi określone opisem przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), jest nad wyraz rozległy, a biorąc pod uwagę jego złożoną specyfikę jest również wymagający i skomplikowany pod względem realizacji. Przedmiotowy projekt obejmuje bowiem kilkadziesiąt złożonych procesów biznesowych, dedykowane aplikacje, e-usługi i dedykowane mikrousługi. Argumentował, że realizacja tych prac, biorąc przy tym pod uwagę dość poważane braki dokumentacji przetargowej (o których mowa w pkt 4. odwołania), wymagać będzie bieżącego, intensywnego i czasochłonnego zaangażowania ze strony Zamawiającego i wykonawcy w ramach analizy przedwrdożeniowej, mającego – w pierwszej kolejności, na celu uzupełnienie i doprecyzowanie odpowiednich postanowień SWZ (w szczególności OPZ), a dalszej kolejności – omówienie i ustalenie szczegółów dot. wszystkich wymagań wynikających z SWZ (w szczególności OPZ), w tym dostosowanie przyjętych przez wykonawcę rozwiązań do potrzeb zamawiającego oraz sformalizowanie i zatwierdzenie poczynionych ustaleń. Zaznaczył również, że na wykonanie analizy przedwdrożeniowej dla tak złożonego projektu, w ocenie Odwołującego (bazującej na analizie dokumentacji przetargowej i doświadczeniu Odwołującego), należy zarezerwować co najmniej od trzech do sześciu miesięcy. Zdaniem Odwołującego - biorąc pod uwagę, że termin składania ofert został wyznaczony na 23 stycznia 2023 r. i przy założeniu, że wyłonienie najkorzystniejszej oferty przebiegnie sprawnie bez zbędnych opóźnień (spowodowanych np. wniesionym odwołaniem/odwołaniami, wnioskami o wyjaśnienia treść SWZ, przesunięciem terminu składania ofert z uwagi na udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia treści SWZ, wezwaniem wykonawcy do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń, itp.), a umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta bez zbędnej zwłoki, trzeba przyjąć, że w optymistycznym wariancie wykonawca będzie mógł przystąpić do realizacji przedmiotu zamówienia pod koniec lutego 2023 r. Wywodził, że data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zestawieniu z okresem jaki należy poświęcić na wykonanie rzetelnej i pełnej analizy przedwdrożeniowej oznacza, że na wykonanie pełnego wdrożenia, tak złożonego projektu, wykonawcy zostanie od trzech do sześciu miesięcy. Przekonywał, że należyte wykonanie wdrożenia w zakresie objętym SWZ, w tak krótkim terminie, jest fizycznie niemożliwe i obiektywnie nierealne. Ponadto, Odwołujący przyznał fakt, że o ile ustawodawca dopuszcza w art. 436 pkt 1 PZP (na zasadzie wyjątku od reguły), wskazanie planowanego terminu wykonania poszczególnych części zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, o tyle nawet jeśli jest to podyktowane uzasadnioną obiektywnie przyczyną (np. ramy czasowe wynikające z umowy o dofinansowanie projektu), o tyle ryzyko zaistnienia takiej okoliczności nie powinno być w całości przerzucane na wykonawcę. Według Odwołującego - Zamawiający powinien dla realności wykonania zamówienia przewidzieć, co najmniej minimalne terminy określone w PZP na przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia, w tym także co do możliwości wnoszenia i rozpoznawania środków ochrony prawnej. Zwrócił uwagę, że termin realizacji zamówienia określony poprzez wskazanie konkretnej daty jest mało elastyczny i częstokroć, na skutek przedłużającej się nadmiernie procedury przetargowej – niemożliwy do dochowania, co z kolei naraża wykonawcę na kary umowne oraz poważne, negatywne konsekwencje płynące m. in. z art. 109 ust. 1 PZP. Zauważył, że art. 436 pkt 1 PZP stanowi o planowanym terminie zakończenia wykonania poszczególnych części zamówienia, co oznacza, że termin ten może ulec zmianie, na podstawie zmiany postanowień umowy, w przypadkach dopuszczonych w art. 454 i 455 PZP. Podniósł, że Zamawiający takiej okoliczności we wzorze umowy, stanowionej załącznik nr 7 do SWZ, nie przewidział. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, termin określony w pkt 4.1.2. SWZ, jest nierealny, zbyt krótki i nieadekwatny – wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego nad wyraz złożonej specyfiki, i jako taki powinien zostać zmodyfikowany, zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.2. odwołania. W części dotyczącej zarzutu nr 4.4. odwołania Odwołujący wskazał, że przedstawiony w pkt 2.3.2.2 OPZ (Moduł Zarządzania Pełnomocnictwami) zakres dla mikrousług jest ogólnym opisem funkcjonalności, bez szczegółowych informacji na temat konkretnych wymagań dla modułu. W związku z tym Odwołujący podniósł, że takie przedstawienie zakresu realizowanych prac: 1) wymusza na wykonawcy przeprowadzenie szczegółowej analizy całości zakresu (dopiero po zawarciu umowy), na co Zamawiający w dokumencie OPZ nie dał wykonawcy wystarczającej ilości czasu; 2) wprowadza element niepewności (m. in. co do szczegółowego zakresu funkcjonalności modułu) oraz dużą dozę niejednoznaczności, co skutecznie może uniemożliwić Zamawiającemu porównanie ofert, a tym samym negatywnie wpływa na konkurencyjność postępowania; 3) uniemożliwia przygotowanie właściwej kalkulacji cenowej oferty, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty na realizację przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.4. odwołania. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4.12. odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach pkt 2.5.3.2. OPZ, Zamawiający wymagał dostarczenia 11 e-usług wraz z ich obsługą po stronie front oraz back-office. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie podaje przy tym żadnych dodatkowych informacji, które określałyby sposób realizacji ww. wymogu oraz żadnych szczegółowych wymagań funkcjonalnych po stronie zarówno front jak i back-office. Odwołujący stwierdził, że wykonawca dopiero na etapie analizy przedwdrożeniowej dowie się jaki zakres funkcjonalny jest objęty przedmiotem zamówienia. Przekłada się to bezpośrednio na niemożliwość dokonania rzetelnej wyceny wdrożenia, na etapie ofertowania. Jeśli OPZ (w ww. zakresie) nie zostanie doprecyzowany przed terminem składania ofert, tym samym wykonawca nie będzie w stanie złożyć konkurencyjnej oferty na realizację przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.12. odwołania. W odniesieniu nr 4.13. odwołania Odwołujący przekonywał, że wskazanie odpowiednich aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej powinno zostać wyspecyfikowane przez Zamawiającego – który tego jednak nie uczynił. Powyższa specyfikacja stanowi zarówno wkład do opisu usługi w ramach tzw. Karty usługi – jako wytyczne dla internauty, a także zestaw wymagań do spełnienia w ramach dostarczanej usługi – jako wytyczne dla wykonawcy. Jest to więc niezbędna wiedza merytoryczna kształtująca zakres wymagań i prac realizowanych przez wykonawcę w ramach projektu. W ocenie Odwołującego - powyższe braki uniemożliwiają wykonawcy przygotowanie właściwej kalkulacji cenowej oferty, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty na realizację przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.13. odwołania. W zakresie spornego zarzutu nr 4.16. odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wymaga dostarczenia bardzo rozbudowanego rozwiązania informatycznego obejmującego wiele systemów dziedzinowych. Jednocześnie Zamawiający nie dopuścił użycia standardowych licencjonowanych produktów wykonawców, wymagając oprogramowania dedykowanego lub też opartego w pełni na licencji open source. Odwołujący, oświadczył, że na podstawie swojego doświadczenia może stwierdzić, że nie są na rynku dostępne systemy typu open source (np. silników procesów workflow) spełniające wszystkie przedstawione w OPZ wymagania, wymusza na wykonawcy wybór zewnętrznego, bliżej nieznanego oprogramowania open source i czasochłonne oraz kosztowne dostosowanie go do potrzeb projektu. Argumentował, że zamiast możliwości wdrożenia np. standardowego oprogramowania autorskiego wykonawcy (dostosowanego odpowiednio pod wymogi OPZ) – gwarantującego stabilność podpartą wiedzą i doświadczeniem wykonawcy, Zamawiający zdecydował się na dostarczenie niestabilnej hybrydy rozwiązania open source z dedykowanymi pod projekt zmianami Wykonawcy. Ponadto, podkreślił, że taki wymóg – wbrew pozorom – stanowi ograniczenie konkurencyjności, zawężając krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Przekonywał, że biorąc pod uwagę zakres wdrożenia oraz ilość dedykowanych funkcjonalności ograniczenie wdrażanego oprogramowania do open source nie upraszcza projektu, ale sprawia wręcz, że poziom jego trudności i złożoności wdrożeniowej wzrasta. Przypomniał, że Zamawiający oczekuje bowiem bardzo krótkiego czasu realizacji. Wykonawcy nie będą posiadali więc na etap implementacji w zasadzie żadnego gotowego rozwiązania, całość musiałaby być implementowana jako rozwiązanie dedykowane, a przecież część z wdrażanych podsystemów jak np. silnik procesów workflow to systemy wypracowywane przez lata, których stabilność potwierdzana jest wdrożeniami i bieżącym użytkowaniem przez klientów końcowych. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.16. odwołania. Wykonawcy: Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Smart Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłosili, każdy z tych wykonawców oddzielnie, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Pismem z dnia 13 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o uznanie części zarzutów odwołania i oddalenie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu jako oczywiście bezzasadnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 stycznia 2023 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 stycznia 2022 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić w zakresie zarzutów nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16., a w pozostałym zakresie umorzyć postępowanie odwoławcze. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16, art.99 ust.1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 6, art.436 pkt 1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Na tle przedmiotowej sprawy Izba rozpoznała jedynie zarzuty nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16. odwołania, bowiem tylko te zarzuty okazały się sporne, zaś w pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, z tego powodu, że Zamawiający uwzględnił wszystkie inne zarzuty w dwóch następujących sytuacjach. W pierwszym przypadku Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, zapowiadając zmiany w treści SWZ, które odpowiadały oczekiwaniom Odwołującego, bez sprzeciwu Przystępujących (zarzuty nr 4.2., nr 4.3., nr 4.5., nr 4.8., nr.4.17.), w innych przypadkach Zamawiający złożył również oświadczenie o uwzględnieniu odwołania przy czym proponowane przez niego zmiany nie odpowiadały oczekiwaniom Odwołującego ( zarzuty nr 1, nr 3.1., nr 4.1, nr 4.6, nr 4.7., nr 4.9. do nr 4.15.). Izba stwierdziła, że zarzut nr 3.2. został przez Odwołującego cofnięty expressis verbis. Natomiast, Zamawiający nie uwzględnił powyższych zarzutów nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16. odwołania, które podlegały w związku z tym rozpoznaniu. Stosownie do art.522 ust.4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Jednocześnie, z powodu wprowadzenia przez Zamawiającego nowych postanowień SWZ, które w dacie wniesienia odwołania nie istniały, a obecnie nie odpowiadają one oczekiwaniom Odwołującego, Izba uznała ich rozpoznanie za bezprzedmiotowe ( zarzuty nr 1, nr 3.1., nr 4.1, nr 4.6, nr 4.7., od nr 4.9. do nr 4.15.), bowiem podstawa faktyczna tych zarzutów uległa zmianie. W myśl przepisu art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izby nie pozbawia jednak Odwołującego prawa do skorzystania z nowego środka ochrony prawnej w terminie prawem przewidzianym za pomocą którego będzie mógł zakwestionować nowe brzmienie SWZ, które Zamawiający wprowadził do obrotu prawnego dopiero po wniesieniu tego odwołania, a w dacie wniesienia odwołania Odwołujący nie miał wiedzy co do treści dokonanych zmian SWZ. Rozpoznaniu podlegały zatem zarzuty odwołania oparte na tej samej podstawie prawnej i faktycznej, jak w momencie jego wniesienia. Odnosząc się merytorycznie do zarzutu nr 2 dotyczącego terminu realizacji etapu 2, o którym mowa w pkt 3.4.1.b SWZ, gdzie Zamawiający postanowił, że wynosi on „od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2023 r., podczas gdy Odwołujący zarekomendował 18 miesięczny okres tej realizacji, Izba uznała go za nieudowodniony. W myśl art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wymaga wskazania, że sam Odwołujący przyznał dopuszczalność określenia terminu zakończenia realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego za pomocą daty pewnej wskazującej dzień, miesiąc i rok. Stosownie do brzmienia przepisu art.436 pkt 1 ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zdaniem Izby – w rozpoznawanym przypadku zachodzi obiektywna przyczyna wynikająca właśnie z okoliczności, na które powołuje się sam Odwołujący, to jest z planowanego okresu wybrania wykonawcy do końca 2022 r. (vide: wniosek o dofinansowanie realizacji projektu z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa). Jeżeli powyższy, planowany termin wyboru najkorzystniejszej oferty nie został dochowany, to tym bardziej realizacja kontraktu i w konsekwencji możliwość skorzystania ze środków finansowych przewidzianych na ten cel byłaby zagrożona, a w konsekwencji wydłużenie okresu realizacji umowy o kolejne 18 miesięcy, jak chce Odwołujący, oznaczałoby rezygnację z planowanych środków finansowych, co nie ma obiektywnych podstaw i nie mieści się w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. To samo dotyczy określonego w części XI wniosku o dofinansowanie wymagania wynikającego z Harmonogramu prac, gdzie ustalono, że prace wdrożeniowe muszą się zakończyć w dniu 15 grudnia 2023 r. i niedopuszczalna jest zmiana tego postanowienia przez Zamawiającego pod rygorem utraty dofinansowania. Nadto, należy zauważyć, że okoliczności takiej wyjątkowej zmiany terminu zostały przewidziane jedynie w § 24 ust.12 załącznika nr 7 do SWZ – Projekt Umowy. W dalszej kolejności - według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał czy maksymalny potencjał jaki jest konieczny do wykorzystania przy realizacji zamówienia w celu zachowania określonego przez Zamawiającego terminu przekracza jego zasób, w tym także biorąc pod uwagę możliwości połączenia tego zasobu z zasobem innych wykonawców. W ocenie Izby - przedstawione przez Odwołującego wykazywane czynności do realizacji zamówienia nie mają załączonej etykiety przesądzającej, że do ich wykonania potrzebny jest ściśle przyporządkowany czas, a jego suma uzasadnia taki czy inny termin wykonania zobowiązania. Ponadto, również harmonogramy realizacyjne, na które powołał się Odwołujący mogą potwierdzać jedynie okoliczności, że takie zamówienia były wykonywane w określonym czasie i w danym nie udowodnionym przez Odwołującego zakresie, jednak nie przesądza to jaki czas jest odpowiedni do realizacji tego zamówienia. W związku z powyższym nie mogło dojść do naruszenia przepisu art.134 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że SWZ zawiera co najmniej: termin wykonania zamówienia, skoro taki termin został w tym dokumencie wprost wskazany. Reasumując, nie pozostaje również bez znaczenia treść art. 3531 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, to przepisem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Oceniając ten zarzut Izba nie dostrzegła kolizji rozpoznawanych postanowień SWZ odnoszących się do powyższego terminu w stosunku do treści i celu umownego, a także do ustawy czy zasad współżycia społecznego. W części dotyczącej zarzutu nr 4.4. w odniesieniu do pkt 2.3.2.2. OPZ – braku opisu mikrousług w zakresie konkretnych wymagań Odwołujący w odwołaniu nie wskazał jakich elementów brakuje w spornym opisie, a w piśmie procesowym z dnia 17 stycznia 2023 r. dokonał rozszerzenia podstawy faktycznej tych oczekiwań (pkt 27, strony 29-30). Wymaga wskazania, że Odwołujący w swoim odwołaniu przyznał, że przedstawiony w pkt 2.3.2.2. OPZ (Moduł Zarządzania Pełnomocnictwami) zakres dla mikrousług jest ogólnym opisem funkcjonalności, jednak nie wskazał jakie elementy szczegółowe powinny być w tym opisie ujęte, a jego uzasadnienie do to tego zarzutu ograniczyło się do lakonicznego stwierdzenia, że taki opis wymusza na Odwołującym przeprowadzenie szczegółowej analizy całości zakresu, a występuje element niepewności, niejednoznaczności, które uniemożliwiają przygotowanie właściwej kalkulacji. Przy czym Odwołujący nie wskazał jakie są konkretne braki w opisie i niejednoznaczności, a także jaki jest ich związek i wpływ na sporządzaną przez Odwołującego kalkulację do przedmiotowego zamówienia. W odniesieniu zarzutu nr 4.12. do pkt 2.5.3.2. OPZ – braku dołączenia do SWZ dokumentacji e-usług. – zdaniem Izby wszystkie procesy w zakresie e-usług zostały wskazane w załączniku wniosek o dofinansowanie i w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wniosku w punkcie 10 (vide: załącznik nr 11 do projektu Umowy – pismo uzupełniające. Izba przyjęła również argumentację Zamawiającego, że będzie istniała możliwość skorzystania z prawa opcji w sytuacji, gdy będzie to wymagane do pełnej realizacji zamówienia (byłaby to dodatkowo płatna praca w zależności od potrzeb). Dotyczy to integracji z systemami niewskazanymi w OPZ. W OPZ wskazana jest lista systemów z którymi należy wykonać integrację, a wszystkie pozostałe nie podlegają integracji w ramach zamówienia podstawowego. W tym przypadku Odwołujący również nie wykazał jakie konkretnie elementy opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu rzetelna wyceną oferty. W zakresie zarzutu nr 4.13. w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.3. OPZ – braku wskazania przez Zamawiającego odpowiednich aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej – Izba uznała – biorąc pod uwagę możliwość zmiany stanu prawnego, że żądanie Odwołującego nie jest na tym etapie możliwe do spełnienia, a obowiązek aktualizacji wymagań i dostosowania ich do nowych bądź zmienionych regulacji prawnych znajduje uzasadnienie przez cały okres obowiązywania umowy. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4.16. w odniesieniu do pkt 2.8. OPZ dotyczącego wymogu opracowania dostarczanego – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązania teleinformatycznego opartego wyłącznie o rozwiązania gotowe dostępne na licencji open source i/lub w oparciu o kod dedykowany wytworzony w ramach zamówienia, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający ma prawo do ustalenia własnych uzasadnionych potrzeb i związanych z tym celów realizowanego zamówienia. Głównym celem Zamawiającego w tym przypadku jest osiągnięcie innowacyjnego rozwiązania, które w rezultacie będzie mogło być przekazywane bez naruszenia praw autorskich. Wymaga wskazania, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę do ustalenia rodzaju licencji, które Zamawiający dopuścił (punkt 2.8.2.2.), natomiast w punkcie 2.8.2.3 za zgodą Zamawiającego możliwe jest użycie innych niewymienionych powyżej licencji pod warunkiem, że licencja jest licencją kodu otwartego i Zamawiający zaakceptuje jej treść. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.99 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W rezultacie Odwołujący również nie udowodnił, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisu art.16 ustawy Pzp, w myśl którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 20 …

…Sygn. akt: KIO 1826/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę T - Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) wpłaconej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 1826/22 Uz as adnienie Ministerstwo Sprawiedliwości (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa transmisji danych”, numer referencyjny: BF-ll.3710.12.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 czerwca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 124351372. W tym samym dniu na platformie prowadzonego postępowania została udostępniona przez Zamawiającego Specyfikacja Warunków Zamówienia. Wykonawca T-Mobile Polska S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści warunków zamówienia ustalonych w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Projektowanych Postanowień Umowy (dalej: „PPU”), w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał, że: 1) „Usługa transmisji danych będzie realizowana od daty podpisania przez Strony protokołu odbioru zestawienia, uruchomienia i oddania do eksploatacji łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy, oraz zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Umowy, jednak nie wcześniej niż od 14 lutego 2023 r., przy zachowaniu okresu na zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych do wyszczególnionych w Załączniku nr 2 do Umowy lokalizacji Zamawiającego nie dłuższego niż 5 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - § 3 ust. 2 PPU; 2) „Wykonawca zapewni ciągłość transmisji danych do lokalizacji Zamawiającego wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy, polegającej na tym, iż pomiędzy zakończeniem okresu realizacji dotychczasowej umowy Zamawiającego, a rozpoczęciem świadczenia usług na podstawie niniejszej umowy nie będzie przerwy” - § 3 ust. 3 PPU. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień PPU: 1) § 3 ust. 2 PPU - w następujący sposób: „Usługa transmisji danych będzie realizowana od daty podpisania przez Strony protokołu odbioru zestawienia, uruchomienia i oddania do eksploatacji łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego wskazanych w Załączniku nr 2 do Umowy, oraz zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Umowy, jednak nie wcześniej niż od 14 lutego 2023 r. , przy zachowaniu okresu na zestawienie i uruchomienie łączy transmisji danych do wyszczególnionych w Załączniku nr 2 do Umowy lokalizacji Zamawiającego nie dłuższego niż 7 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”; 2) wykreślenie § 3 ust. 3 PPU. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 22 lipca 2022 r. Odwołujący, reprezentowany na podstawie pełnomocnictwa znajdującego się w aktach sprawy, przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o zniesienie terminu posiedzenia i rozprawy wyznaczonego na 25 lipca 2022 r. godz. 13:00. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 1812/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Dozoru Technicznego z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1812/22 UZASADNIENIE Urząd Dozoru Technicznego z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie usług transmisji danych w sieci WAN i dostępu do Internetu. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 122-347040w dniu 28 czerwca 2022 r. W dniu 8 lipca 2022 r. wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 2) i 3), art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Projektowanych Postanowień Umowy Załącznik nr 9 do SWZ (PPU), w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin rozpoczęcia realizacji usług określając go jednocześnie jako datę sztywną rozpoczęcia świadczenia usług (1 stycznia 2023 r.) oraz zastawienia usług w ciągu nie mniej niż 120 dni od podpisania Umowy jednak, w przypadku podpisania Umowy po dniu 31.08.2022 r. - nie dłużej niż do 16.01.2023 r., co de facto oznacza, iż termin ten jest nieokreślony i niewystarczający; 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 2) i 3), art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Projektowanych Postanowień Umowy Załącznik nr 9 do SWZ (PPU), w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin na doprowadzenie światłowodu do CLDT w Poznaniu ul. Ostrowska 388. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 15 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 3 …