Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 92/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Safran Electronics & Defence société par actions simplifié z siedzibą w Paryżu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 92/25 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę podstawowego spadochronu desantowego (znak postępowania: AU/174/IX/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2024 r. pod numerem 761859-2024. W dniu 10 stycznia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na: 1) czynności wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, pomimo braku zaistnienia przesłanek ustawowych do skorzystania z takiego trybu, a w konsekwencji – udzielenie przez Zamawiającego zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 2) a w razie uznania przez Izbę legalności zastosowania postępowania w trybie z wolnej ręki - na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo tego, że nie była ona zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych ujętych we wskazanym przepisie, tj. w szczególności wobec: • braku zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, w tym potrzeby operacyjnej, • pełnej przewidywalności potrzeby udzielenia zamówienia znanej co najmniej od kilku lat • istnienia na rynku szeregu pomiotów zdolnych do realizacji zamówienia, • możliwości udzielenia zamówienia w terminach ustawowych przewidzianych dla procedur konkurencyjnych, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Safran Electronics & Defence société par actions simplifié z siedzibą w Paryżu (dalej: „Safran”) pomimo tego, że nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymogu uprzedniej eksploatacji oferowanego spadochronu przez armię NATO oraz w zakresie parametrów technicznych wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania, 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne zastosowanie niekonkurencyjnej procedury udzielenia zamówienia pomimo tego, że nie istniały ku temu przesłanki ustawowe, a na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia istnieją firmy wykonawcze zainteresowane i zdolne do wykonania zamówienia, lecz nie zaproszone do udziału w procedurze. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia umowy zawartej z Safran. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest podmiotem zdolnym i zainteresowanym realizacją dostaw spadochronów desantowych na rzecz Zamawiającego (i biorącym udział w poprzednich, zakończonych unieważnieniem procedurach konkurencyjnych organizowanych przez Zamawiającego na przedmiotowe spadochrony). Charakter postępowania w trybie z wolnej ręki i arbitralność w doborze przez Zamawiającego podmiotu, z którym prowadzone były bezprawnie negocjacje niesłusznie stawiają Odwołującego poza gronem potencjalnych wykonawców, co naraża Odwołującego na szkodę w postaci utraty szansy na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 12 grudnia 2024 r. (publikacja ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 10 stycznia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 31 stycznia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, a w razie nie podzielenia argumentacji o odrzuceniu odwołania, o oddalenie odwołania w całości. Przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 16 stycznia 2025 r. wykonawca Safran zajął stanowisko merytoryczne, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Jak argumentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Odwołujący „jest nieuprawniony do składania odwołania z uwagi na brak przymiotu wykonawcy lub podmiotu związanego z realizacją tego zamówienia. Wszczęte Postępowanie było skierowane do producenta spadochronów desantowych, a Odwołujący nie jest producentem tylko pośrednikiem (inny rodzaj działalności). Jak wynika z załączonych do Odwołania dokumentów Odwołujący nie wykazał, w należyty sposób, że posiada zdolność do realizacji tego zamówienia na dzień złożenia Odwołania (nie jest producentem, ani przedstawicielem firmy Mars a.s., producenta, który wyraził chęć udziału w kolejnych postępowaniach na dostawę spadochronów desantowych)”. Ponadto Zamawiający wskazał, że: „Z uwagi na to, że Odwołujący nie jest producentem, nie spełniał warunku udziału w tym Postępowaniu i tym samym nie posiada interesu we wniesieniu Odwołania, ponieważ nie jest w stanie go zrealizować, a w związku z tym nie poniesie z tego tytułu żadnej szkody”. Niemniej jednak, Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na pytania składu orzekającego, nie potrafił wskazać, skąd wynika okoliczność, że postępowanie skierowane było do producenta spadochronów desantowych, czy też, gdzie w dokumentacji postępowania zawarto warunek udziału w postępowaniu w postaci bycia producentem. Wobec braku sprecyzowania podstawy faktycznej, wniosek o odrzucenie odwołania Izba uznała za bezprzedmiotowy. Izba stwierdziła zatem, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przy czym, jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp należy postrzegać szeroko, to znaczy nie przez pryzmat danego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz jako możliwość uzyskania danego świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, bez względu na to, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. „Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania” (tak wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21 oraz wyrok KIO z dnia 3 lutego 2023 r., KIO 174/23). Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Safran. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Safran po stronie Zamawiającego. W stosunku zaś do zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego przez Pana J.G. (G.I. Sky Team J.G.).Izba uznała, że zgłaszający przystąpienie nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyżej przywołanych przepisów wynika, że podmiotem uprawnionym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jest „wykonawca”. Natomiast jak Pan J.G. wyjaśniał w uzasadnieniu posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (którego to posiadania Izba nie kwestionuje), a co powtórzył na posiedzeniu przed Izbą, ma on podpisaną umowę z Safran na reprezentowanie tego podmiotu na rynku polskim. W ocenie Izby zatem, pełnienie przez osobę fizyczną de facto funkcji konsultanta, czy też przedstawiciela firmy na dany rynek, nie czyni takiej osoby wykonawcą. Mając na uwadze powyższe, brak statusu wykonawcy w tym przypadku uniemożliwił Panu Jarosławowi Garstce (G.I. Sky Team J.G.) skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 11 października 2024 r. Zamawiający zatwierdził wniosek w sprawie wyboru trybu udzielenia zamówienia na dostawę podstawowego spadochronu desantowego w ilości 900 szt., którego załącznik stanowiło pismo Inspektoratu Wojsk Lądowych - Zarząd Wojsk Aeromobilnych i Zmotoryzowanych z dnia 6 września 2024 r. (numer dokumentu 24400/1/AU/2024). Z uwagi na charakter danych zawartych w piśmie (Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na wrażliwość informacji zawartych w piśmie, które mogą mieć wpływ na poziom bezpieczeństwa państwa i nie powinny być udostępniane publicznie), Izba nie powielając treści ww. pisma, wskazuje wyłącznie, że treść pisma literalnie diagnozowała zajście pilnej potrzeby operacyjnej dotyczącej dostawy spadochronów, która służyć miała celom szkoleniowym oraz uzupełnieniu niedoborów. W dniu 16 października 2024 r. Zamawiający zaprosił wykonawcę Safran do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę podstawowego spadochronu desantowego, a negocjacje z zaproszonym wykonawcą przeprowadzono w dniach 24 i 25 października 2024 r. Jako uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający podał następujące podstawy faktyczne i prawne (za pkt 5 protokołu postępowania): „Zamawiający w latach 2020-2023 prowadził dwa postępowania na dostawę podstawowego spadochronu desantowego w trybie przetargu ograniczonego nr IU/147/lX-85/ZO/POOiB/DOS/Z/2020 unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz nr IU/141/lX-85/ZO/PO/DOS/Z/2022 (w przyspieszonej procedurze), unieważnione w dniu 20.04.2023 r. z powodu niezłożenia żadnej oferty — na podstawie art. 255 pkt 1 Ustawy. Po spełnieniu przesłanek ustawowych w 2024 r. przeprowadzono postępowanie nr AU/269/lX-85/ZO/NBO/DOS/Z/2023 w trybie negocjacji bez ogłoszenia z producentami spadochronów, którzy zostali zidentyfikowani w prowadzonych uprzednio dwóch postępowaniach, na dostawę podstawowego spadochronu desantowego. Zamawiający zaprosił do negocjacji producentów spadochronów, z krajów należących do NATO, w liczbie 6 (sześciu). Do negocjacji przystąpiło 4 (czterech) Wykonawców, natomiast ofertę złożyło jedynie 2 (dwóch) Wykonawców. Postępowanie również zostało unieważnione na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy (…). Jedynym Wykonawcą, który posiada spadochron spełniający wszystkie parametry techniczne oraz jest eksploatowany w NATO, jest Safran (…), ponadto złożył on ofertę w ww. postępowaniu. Celowe jest skierowanie zaproszenia do ww. Wykonawcy, ponieważ znane mu są wszystkie wymagania Zamawiającego, zarówno w zakresie technicznym jak i terminów dostawy. Uwzględniając powyższe, niecelowe jest zwrócenie się do innych wykonawców, ponieważ Zamawiający przeprowadzał trzykrotnie procedury o udzielenie zamówienia publicznego w celu zachowania konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, które nie przyniosły rozstrzygnięcia, co niej jest winą umyślną lub zaniedbaniem Zamawiającego. W związku z trwającym od kilku lat procesem udzielenia zamówienia publicznego, w tym dwie w trybach konkurencyjnych oraz jedną w trybie negocjacji bez ogłoszenia, nie udało się zrealizować potrzeb Sił Zbrojnych RP poprzez dostawę nowych spadochronów desantowych. Zgodnie z przepisem art. 414 ust. 2 pkt 4 Zamawiający ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, których nie mógł przewidzieć, a nie można zachować terminów ustawowych, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający oczekuje w 2024 r. zawarcia umowy, rozpoczęcia dostaw do Sił Zbrojnych RP w 2024 r. oraz zakończenie procesu szkolenia. Jest to potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, co pozwoli zaspokoić potrzebę uczestniczenia skoczkom w operacjach desantowania wspólnie z innymi wojskami, a jest to niezbędne do zapewnienia działania z NATO. Zamawiający w obecnym postępowaniu nie dokonał istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia, które wpłynęły by na inny krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Wszystkie warunki dotyczące udzielenia zamówienia pozostają niezmienne w tym: a)termin realizacji dostawy w 2024 r.; b)parametry techniczne spadochronów; c)zakończenie szkolenia skoczków w bieżącym roku; d)realizacja świadczeń i zobowiązań wynikających z warunków umowy. W wyniku unieważnienia postępowań na pozyskanie nowego podstawowego spadochronu desantowego w latach 20212024 otrzymano od Instytucji eksperckiej pismo, że zachodzi pilna potrzeba operacyjna, dotycząca dostawy przedmiotowego SpW dla jednostek Wojsk Lądowych, realizujących zgodnie z bojowym przeznaczeniem, szkolenie spadochronowo — desantowe (6 Brygada Powietrznodesantowa, 25 Brygada Kawalerii Powietrznej, 2 pułk rozpoznawczy i 9 pułk rozpoznawczy). Podstawowy spadochron desantowy miał sukcesywnie zastąpić dotychczas eksploatowane spadochrony. Tym samym w ocenie Komisji spełnione zostały przesłanki o których mowa w art. 415 ust. 2 pkt 2 Ustawy, co spełnia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki - Safran (…)”. W dniu 13 listopada 2024 r. zawarto umowę nr AU/174/IX/2024 pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Safran w przedmiocie dostawy podstawowego spadochronu desantowego. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2024 r. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych ujętych we wskazanym przepisie, tj. w szczególności wobec: • braku zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, w tym potrzeby operacyjnej, • pełnej przewidywalności potrzeby udzielenia zamówienia znanej co najmniej od kilku lat • istnienia na rynku szeregu pomiotów zdolnych do realizacji zamówienia, • możliwości udzielenia zamówienia w terminach ustawowych przewidzianych dla procedur konkurencyjnych. Po pierwsze, zwrócić uwagę trzeba, że poza sporem było to, że przedmiot zamówienia wpisywał się w przesłanki uznania za zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 7 pkt 36 ustawy Pzp. Bezspornym było też, że podstawą prawną, w której upatrywał zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki był art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 2) określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 1 i 3-7, gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne. Zgodnie zaś z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Jedna z możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zachodzi wówczas, gdy łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: a. niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne (co wynika z art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), b. ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem (co wynika z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w tym przypadku jest zatem uzależniona, po pierwsze, od wystąpienia sytuacji, która nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i której wcześniej nie można było przewidzieć. Po drugie, z tak rozumianej sytuacji musi wynikać pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Po trzecie, pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi uniemożliwiać zachowanie przewidzianych dla przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem skróconych ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, 10-dniowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert. Przy czym, koniecznym jest w powyższych okolicznościach, aby: 1) pilne potrzeby operacyjne wymagały zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki lub 2) prowadzenie negocjacji z więcej niż jednym wykonawcą jest niecelowe albo 3) prowadzenie negocjacji z więcej niż jednym wykonawcą jest niemożliwe. Za słuszne należy zatem uznać wstępne uwagi Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu co do zdiagnozowania podstawy prawnej zastosowania ww. trybu przez Zamawiającego oraz wymienienia przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Izby, istota sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i Przystępującym Safran, sprowadzała się więc do odmiennej oceny dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, przez pryzmat bezspornych okoliczności faktycznych i wymogu łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Niemniej jednak, w ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, ażeby nie zaistniały w sprawie przesłanki pozwalające Zamawiającemu na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. W pierwszej kolejności, w uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący zakwestionował istnienie pilnej potrzeby udzielenia przedmiotowego zamówienia, w tym istnienie pilnej potrzeby operacyjnej, której wcześniej nie można było przewidzieć. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach, w których Zamawiający prowadził czynności zmierzające do zakupu od 2018 r., nielogicznym jest przyjęcie, że potrzeba udzielenia zamówienia pojawiła się nagle, jest pilna i nie dało się jej wcześniej przewidzieć. Według Odwołującego, paradoksalnie potwierdza to pismo Inspektoratu Wojsk Lądowych z dnia 6 września 2024 r. W ocenie Odwołującego ww. pismo potwierdza konieczność nabycia nowych spadochronów desantowych w horyzoncie czasowym 2024-2026 r., który to okres był znany w wojsku od dawna wobec systematycznego, ale nie nagłego, kurczenia się zasobów spadochronów. Odwołujący argumentował też, że „nie sposób założyć, że zbliżający się upływ czasu pozwalającego na korzystanie ze spadochronów stanowi okoliczność nie dającą się przewidzieć, pozwalającą na pominięcie konkurencyjnych procedur udzielenia zamówienia”, a: „Nawet jeśli przyjąć, że wymiana spadochronów jest potrzebna, by umożliwić skoczkom wspólne ćwiczenia z siłami Sojuszu, to przecież ćwiczenia takie planowane są z wielomiesięcznym wyprzedzeniem i też nie są niczym nowym w armii”. W ocenie Odwołującego: „Nie nastąpiło żadne nie dające się przewidzieć zdarzenie, które mogłoby wpisywać się w pojęcie pilnej potrzeby (w tym operacyjnej) zakupu spadochronów”. Brak wystąpienia przesłanki pilności Odwołujący upatrywał także w oparciu o odstępy pomiędzy unieważnieniem poprzednich i wszczęciem kolejnych procedur w celu wyłonienia dostawcy spadochronów. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w przedmiocie niedopuszczalności zastosowania przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że z treści pisma Inspektoratu Wojsk Lądowych z dnia 6 września 2024 r. literalnie wynika, że zachodzi pilna potrzeba operacyjna, dotycząca dostawy spadochronów oraz wskazane zostały faktyczne powody kwalifikacji potrzeby dostawy spadochronów jako pilnej potrzeby operacyjnej. Odwołujący co prawda częściowo odniósł się do podanego w piśmie uzasadnienia, tym niemniej uwagi te Izba uznała za subiektywne, stąd niemające rozstrzygającego wpływu dla oceny zarzutu. W szczególności brak jest obiektywnych powodów, dla których Izba miałaby podważać ustalenia pełniącego obowiązki Szefa Zarządu Wojsk Aeromobilnych i Zmotoryzowanych Inspektoratu Wojsk Lądowych co do wystąpienia pilnej potrzeby operacyjnej, zarówno w zakresie potrzeb szkoleniowych, jak i potrzeby uzupełnienia stwierdzonych niedoborów. Za niewystarczające Izba uznała przekonanie Odwołującego, że w tym wypadku pilność nie zachodzi, bowiem wspólne ćwiczenia z Sojuszem NATO są planowane z wyprzedzeniem i nie są niczym nowym, natomiast za pilną potrzebę w kontekście okoliczności mogła zaistnieć np. w obliczu wybuchu konfliktu zbrojnego, nagłego zaangażowania sił zbrojnych w działania NATO, czy nawet konieczności wzięcia udziału w zorganizowanych bez wcześniejszych planów manewrach ćwiczeniowych. Ustawa Pzp nie definiuje zarówno pojęć pilnej potrzeby, jak i pilnej potrzeby operacyjnej, niemniej, jak podaje się w literaturze, pilna potrzeba operacyjna, może być definiowana jako potrzeba pilnego pozyskania sprzętu wojskowego lub usługi bezpośrednio związana z wystąpieniem sytuacji kryzysowej lub gdy ze względu na wyjątkową sytuację istnieje konieczność pilnego pozyskania sprzętu wojskowego lub usługi (za: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. dr hab. Małgorzata Sieradzka, Wyd. 1, Warszawa 2022). Bezspornym w sprawie było, że Zamawiający przeprowadził dwa postępowania w trybie przetargu ograniczonego oraz jedno postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dostawę spadochronów, które zakończyły się unieważnieniem postępowań. Logicznym jawi się zatem działanie Zamawiającego, który pierwotnie starał się udzielić zamówienia w konkurencyjnych postępowaniach w trybie przetargu ograniczonego, a po dwukrotnym niepowodzeniu w tym trybie, Zamawiający podjął trzecią próbę, tym razem w trybie negocjacji bez ogłoszenia, co również zakończyło się unieważnieniem postępowania. Odwołujący zakwestionował też objęcie zakresem zamówienia z wolnej ręki całości pierwotnie planowanego zakresu dostaw. Odwołujący argumentował, że gdyby nawet przyjąć, że: „w przedmiotowej sprawie zaistniała niedająca się przewidzieć pilna potrzeba zakupowa (czemu Odwołujący przeczy), to zakres dostaw powinien być skorelowany właśnie z taką przyczyną” bowiem: „szybki zakup spadochronów miałby rozwiązywać jakiś problem, który zaistniał teraz i to właśnie w najbliższym horyzoncie czasowym spadochrony miałyby być w pełnym zakresie dostarczone”, zatem: „O ile hipotetycznie można byłoby jeszcze bronić daty 10.12.2024 r., o tyle końca października roku 2025 i 2026 nie sposób jakkolwiek powiązać z pilnością zakupu dokonywanego w 2024 r.”. Niemniej jednak, samo przekonanie Odwołującego, że ewentualna pilność mogłaby zachodzić jedynie w stosunku do pierwszej transzy dostaw w 2024 r., nie jest wystarczającym argumentem dla Izby. W ocenie Izby powody zakwalifikowania przez Zamawiającego nabycia spadochronów jako pilnej potrzeby operacyjnej są więc obiektywnie uzasadnione, a twierdzenia Odwołującego stanowią subiektywną polemikę, zmierzającą do wyprowadzenia korzystnych dla siebie wniosków na etapie postępowania odwoławczego. Poza samym twierdzeniem Odwołującego, brak jest obiektywnych podstaw, z których wynika brak pilnej potrzeby operacyjnej udzielenia zamówienia. Nie można czynić zatem zarzutów Zamawiającemu, że w momencie, gdy potrzeba operacyjna w jego przekonaniu stała się pilna, podjął negocjacje z jednym wykonawcą, po czym udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. Stąd też, choć kilkukrotnie w treści odwołania nawiązywano do poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego procedur, w kontekście przesłanki nieprzewidywalności Odwołujący wydaje się, że zignorował dotychczas podejmowane przez Zamawiającego próby wyłonienia wykonawcy. Samo nabycie spadochronów na potrzeby planowanych szkoleń czy uzupełnienia zasobów armii mogłoby nie zostać uznane za nieprzewidywalne. Jednakże, co istotne w sprawie, okoliczności towarzyszące dotychczasowym próbom udzielenia zamówienia od wielu lat (trzy unieważnione postępowania), upływ czasu i zbliżająca się konieczność realizacji zamówienia, stanowiły okoliczności, których w normalnym toku nie można było przewidzieć aż do tego stopnia. W tym kontekście Izba wskazuje, że wobec zakreślonych terminów wymagalności rozpoczęcia dostaw i szkolenia przez Inspektorat Wojsk Lądowych oraz uwzględniając dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego w przebiegach procedur, uzasadnionym jest przyjęcie obiektywnej niemożności dochowania terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Dalej Odwołujący kwestionował wypełnienie przesłanki wyniknięcia sytuacji z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, odnosząc się do wcześniej prowadzonych przez Zamawiającego procedur. Odwołujący wskazywał na to, że „w ramach postępowań zakupowych z nieznanych przyczyn dochodziło do kontrowersyjnych zmian koncepcji warunków zamówienia, które w opinii Odwołującego nie były nakierowane na wolę pozyskania sprzętu lepszej jakości, ale głównie na „zarządzanie” kręgiem potencjalnych wykonawców”. Odwołujący wskazywał w szczególności na wyznaczenie nierealnego terminu realizacji zamówienia w drugim przetargu ograniczonym, powołując się przy tym na załączone do odwołania pisma z wnioskami o wydłużenie terminu realizacji zamówienia Odwołującego do Zamawiającego z dnia 3 lutego i 3 marca 2023 r. oraz odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego i 7 kwietnia 2023 r. co do braku wyrażenia zgody na zmianę terminu. W tym kontekście Odwołujący zwracał też uwagę na różnicę między harmonogramami realizacji zamówienia ustalonymi w trybach z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia a w przetargu ograniczonym. Te uwagi Odwołującego również nie zasługiwały na uwzględnienie w ocenie Izby. Odwołujący w istocie gołosłownie przyjął, że dochodziło do kontrowersyjnych zmian warunków zamówienia, czy też, że Zamawiający w przeszłości wyznaczał nierealne terminy realizacji zamówienia. Odwołujący był uprawniony w odpowiednich terminach do skorzystania ze środków prawnych i zakwestionowania warunków ustalonych przez Zamawiającego w poprzednio prowadzonych postępowaniach. Natomiast obecnie, zarówno twierdzenia Odwołującego, jak i załączone pisma, nie stanowią okoliczności mających wpływ z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Izby, brak jest w związku z tym powodów, dla których uznać, że sytuacja wyniknęła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego, powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie wynikło w tym przypadku z niestaranności lub niedbalstwa Zamawiającego, ale pomimo tego, że Zamawiający dochował należytej staranności w swoim działaniu. W dalszych fragmentach Odwołujący przeszedł do kwestii zmienności warunków zamówienia, która co prawda została poruszona przez Zamawiającego w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (Zamawiający wskazał, że: „w obecnym postępowaniu nie dokonał istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia, które wpłynęły by na inny krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia”). Taka przesłanka jest oczywiście znana ustawie Pzp (por. art. 414 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp: „pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”), niemniej jednak nie miała przełożenia w tym przypadku na ocenę dopuszczalności zastosowania trybu z punktu widzenia art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Pominięciu, jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów, podlegały więc dowody złożone przy odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczność potwierdzenia niezmienności warunków technicznych w postaci pisma AU nr wych. 6444/1/AU/24 z dnia 25 marca 2024 r. (załącznik nr 1), pisma nr wch. 10797/1/AU/24 z dnia 17 kwietnia 2024 r. (załącznik nr 2), wyciągu z pisma nr wych. AU/STLot/5949/1/AU/24 z dnia 17 kwietnia 2024 r. (załącznik nr 3) i wyciągu z umowy nr AU/174/IX/2024 z dnia 31 listopada 2024 r. (załącznik nr 7). Niezależnie od tej okoliczności, należy również zwrócić uwagę, że obrazując zarzucane dokonanie istotnych modyfikacji parametrów, co miało się w ocenie Odwołującego przełożyć też na zawężenie kręgu wykonawców, Odwołujący porównał wybrane wymogi Zamawiającego postawione w poprzednio prowadzonych: przetargu ograniczonym z negocjacjami bez ogłoszenia. Dokonane przez Odwołującego zestawienie nie dotyczy zatem wprost postanowień postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, wobec którego wniesione zostało odwołanie, co czyni je spóźnionym. W tym kontekście Izba wskazuje również, że uwagi Odwołującego odnośnie niespełnienia wymogu niezmienności istotnych warunków zamówienia pozwalających na wszczęcie poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, choć poczynione jak wskazał Odwołujący marginalnie, należy potraktować jako ewidentnie spóźnione. Odwołujący następnie podniósł, że nie jest prawdą, że jedyną firmą zdolną zrealizować zamówienie zgodnie z wymogami Zamawiającego jest Safran. Odwołujący w szczególności wskazał, że zainteresowanie udziałem w kolejnej procedurze wyraziła czeska spółka MarS a.s., na dowód czego Odwołujący załączył do odwołania pismo spółki do Zamawiającego z dnia 25 października 2024 r. Jak jednak literalnie wynika z treści pisma spółki, byłaby ona gotowa do realizacji zamówienia w latach 2025-2027, podczas gdy potrzeba realizacji dostaw spadochronów przypadała na lata 2024-2026. Jak jednak zakreśliła spółka MarS a.s., w 2024 r. nie była w stanie podjąć się realizacji ze względu na inne zobowiązania. Stąd też trudno mówić w tym przypadku o wykonawcy zainteresowanym ubieganiem się o zamówienie w momencie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący wskazał też, że sam: „czynił starania w kierunku udziału w kolejnej procedurze i zabiegał o możliwość zaprezentowania rekomendacji co do rzetelnego przygotowania kolejnego przetargu – pismo również w załączeniu”. Tym niemniej z przedstawionego pisma Zamawiającego z dnia 8 października 2024 r. do Odwołującego dotyczącego wniosku o spotkanie z Szefem Agencji Uzbrojenia nie sposób wywieść konkretnych zamiarów Odwołującego. Odwołujący nie dołączył do odwołania treści samego wniosku. Brak jest również dalszego śladu ewentualnej korespondencji, o którą postulował Zamawiający w przedstawionym piśmie. Odwołujący dodał, że: „również na poziomie negocjacji bez ogłoszenia wyrażała chęć uczestnictwa i złożenia dokumentów niemiecka firma Paratec”. Odwołujący na tę okoliczność na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika przedłożył pismo Prezesa Zarządu Paratec GmbH z dnia 12 lutego 2024 r. wraz z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 r. Odwołujący przedłożył również jako dowód na okoliczność, że Paratec GmbH jest w stanie zrealizować zamówienia pismo wraz z tłumaczeniem pismo Prezesa Zarządu Paratec GmbH z dnia 31 stycznia 2025 r. Z pisma z dnia 31 stycznia 2025 r. wynika m. in., że Paratec GmbH był zainteresowany udziałem w trybie negocjacji bez ogłoszenia, niemniej jednak Zamawiający nie zaprosił tej firmy do negocjacji (co potwierdza ww. pismo z 12 lutego 2024 r. i odpowiedź z dnia 15 lutego 2024 r.). Te okoliczności pozostają jednak bez wpływu na ocenę dopuszczalności innego, później prowadzonego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Natomiast wyrażenie zainteresowania de facto w trakcie postępowania odwoławczego (w dniu 31 stycznia 2025 r.), nie równoznaczne z tym, że wykonawca był zainteresowany ubieganiem się o zamówienie w momencie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Niezależnie od powyższych uwag należy wskazać, że jedną z alternatywnych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki wynikająca z art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest sytuacja, gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców, a nie sytuacja, gdy tylko jeden podmiot jest zdolny wykonać zamówienie, czy też tylko jeden wykonawca jest nim zainteresowany. Poza tym, co już wyżej zostało przez Izbę ocenione, wystąpienie drugiej z przesłanek opisanych w art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – a więc zaistnienie pilnej potrzeby operacyjnej – uprawniało Zamawiającego – przy zachowaniu pozostałych przesłanek z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - do wszczęcia, a następnie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji uznania, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, za niezasadny Izba uznała również zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne zastosowanie niekonkurencyjnej procedury udzielenia zamówienia pomimo tego, że nie istniały ku temu przesłanki ustawowe, a na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia istnieją firmy wykonawcze zainteresowane i zdolne do wykonania zamówienia, lecz nie zaproszone do udziału w procedurze. Wobec oddalenia zarzutów nr 1 i nr 3, sprowadzających się do kwestionowania zasadności zastosowania przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki, rozpoznaniu podlegał, postawiony przez Odwołującego jako ewentualny, zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Safran, pomimo tego, że nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymogu uprzedniej eksploatacji oferowanego spadochronu przez armię NATO oraz w zakresie parametrów technicznych wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 213 ust. 1 ustawy Pzp, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. W trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawca nie składa więc oferty, lecz prowadzi z zamawiającym negocjacje z jednym wykonawcą, na co słusznie zwrócili też uwagę w swoich pismach procesowych Zamawiający i Przystępujący Safran. Z uwagi na brak w tym trybie instytucji oferty, zastosowania nie znajdą przepisy wprost lub pośrednio odnoszące się właśnie do instytucji oferty. Przykładem przepisu, który wprost koresponduje z „ofertą” i nie ma zastosowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, jest art. 226 ustawy Pzp. Za zachowującym aktualność wyrokiem Izby z dnia 8 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07) należy powtórzyć, że: „Odrzucenie oferty następuje bowiem tylko w przypadku zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. W przypadku zaś zamówienia z wolnej ręki, a więc trybu, w którym strony negocjują treść umowy, przesłanki odrzucenia oferty nie mają zastosowania”. Za bezprzedmiotowe należy zatem uznać zarzuty Odwołującego co do niezgodności oferty Safran z OPZ w zakresie parametrów spadochronu, takich jak: użytkowanie przez armię państwa NATO, posiadanie prędkości postępowej, wymiarów spadochronu zapasowego, danych co do prędkości opadania oraz co do ograniczeń eksploatacyjnych. Izba postanowiła pominąć wszystkie dowody przedłożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy, które zostały złożone na okoliczność braku spełniania poszczególnych warunków zamówienia przez ofertowany przez Safran spadochron tj. skany/zdjęcia informacji o unieważnieniu postępowania, wyciągów z opisu techniczno-technologicznego, załącznika nr 1 do umowy, kart identyfikacji, wydruki z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO. Dzieje się tak, gdyż zostały powołane na okoliczności, które zdaniem Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania. Jak już bowiem ustalono, w trybie zamówienia z wolnej ręki nie można mówić o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Dodatkowo też, dowody w postaci załącznika nr 1 do umowy, czy te, które przedstawiał Zamawiającemu Safran przed podpisaniem umowy, zostały już stwierdzone innymi dowodami (treścią dokumentacji postępowania), natomiast wydruki z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO zostały przedłożone wcześniej w toku postępowania odwoławczego przez samego Przystępującego Safran. Z tożsamych względów (brak znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu), pominięciu podlegały dowody złożone przez Przystępującego Safran, tj. wymienione w treści zgłoszenia przystąpienia i załączone do tego pisma: wydruki z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO, dokumentacja z Urzędu Lotnictwa Niemieckich Sił Zbrojnych (wraz z tłumaczeniem na język polski), koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami wojennymi udzielone Safran przez francuskie Ministerstwo Sił Zbrojnych, Protokół i Orzeczenie z testów, podobnie jak dowody złożone przy odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci: Uprawnienia do korzystania (GeNu) na początek i działania szkoleniowe dla Automatyczny system spadochronowy do skoku EPC-B jest przyznawane w reprezentacji(załącznik nr 4), wydruku z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO (załącznik nr 5), pisma Safran z dnia 8 sierpnia 2024 r. (załącznik nr 6) i Protokół i Orzeczenie z testów (załącznik nr 8). Stąd też zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 414/19 WYROK z dnia 21 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: 2 Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie treści sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3 ogłoszenia poprzez zdefiniowanie pojęcia „głównej usługi naprawy” lub wykreślenie w tym postanowieniu słowa „głównej”, a także określenie wartości wykonanej lub wykonywanej usługi w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawców do należytego wykonania zamówienia, nakazuje Zamawiającemu zmianę sekcji II.1.5) pkt 3 poprzez wykreślenie słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienie ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: 2 Regionalną Bazę Logistyczną, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 na rzecz wykonawcy PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 414/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa, 2. Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego n a : „Usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń o​ ptycznych”, numer sprawy: W/28/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040- 091866. Przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów obserwacyjnych i celowniczych: (Gogle noktowizyjne MU-3,Gogle noktowizyjne MU- 3AD, Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM, Lornetki noktowizyjne NPL1M Brom-M, Noktowizory PCS-6Mini Gabro, Gogle noktowizyjne PNL-2A,Gogle noktowizyjne PNL- 2A z zas. pokł, Gogle noktowizyjne PNL-2A z zas. pokł i ośw., Gogle noktowizyjne PNL- 2AD, Gogle noktowizyjne PNL-2AD z zas. pokł., Strzeleckie celowniki termalne „Celownik do karabinu wyborowego, Noktowizory strzeleckie PCS-5 Gabro, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca). Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższego ogłoszenia Odwołujący: PCO Spółka Akcyjna, ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w dniu 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej); b)ukształtowanie warunków opcji w sekcji II.2.2), w sposób który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu; c)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (dokumentacja techniczna); d)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji II.1.5), w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (termin realizacji zamówienia); e)opisania przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”, brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości oraz wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: a)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 i 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób następujący: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia.” który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej). b)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. c)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego terminu realizacji zamówienia sekcji II.1.5), w sposób następujący „3. Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. e)zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”. f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, co stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)zmienił warunek udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, b)doprecyzował warunki opcji w sekcji II.2.2), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, c)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, d)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji 11.1.5), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, e)opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez wskazanie definicji „głównej usługi naprawy”, f)opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, wskazanie ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści ogłoszenia wprowadził fasadowe wymagania w postaci warunku w brzmieniu: minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, który został nieprawidłowo postawiony z wielu powodów, między innymi: a)Nie jest wiadomym po co Zamawiającemu wartość usługi referencyjnej wskazanej przez wykonawcę, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Z tego też powodu uzasadnione jest – zdaniem Odwołującego - zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący zaznaczył, że zaproponuje taką wartość, ale w wielu wariantach, gdyż z uwagi na nieznaną wartość zamówienia, nie sposób tej wartości wskazać w sposób stanowczy i zapewniający zachowanie odpowiedniej proporcji. b)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej usługi naprawy”, skoro na tę okoliczność definicja nie została jakkolwiek ukształtowana. Z tego też powodu uzasadnione jest – w ocenie Odwołującego zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący z uwagi na nieznany przedmiot zamówienia, oświadczył, że nie podejmuje się budowy takiej definicji za Zamawiającego. c)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej”, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Należy rozumieć, że może to być urządzenie celownicze nawet z XVI wieku. Z tego też powodu, jak i z uwagi na brak konkretnych informacji w opisie przedmiotu zamówienia, uzasadnione jest zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu, gdyż za Wikipedią: „Broń strzelecka - broń palna, której kaliber nie przekracza na ogół (z wyjątkiem wyspecjalizowanych środków np. granatników, rusznic przeciwpancernych) 20 mm. Do broni strzeleckiej zaliczamy także granaty ręczne. Przeznaczona jest do samoobrony i wymuszania posłuszeństwa, a także zwalczania pojedynczych i grupowych celów żywych (eufemizm oznaczający zwykle żołnierzy przeciwnika). Służy także do zwalczania lekko opancerzonego sprzętu i środków ogniowych. Zasięg broni strzeleckiej jest stosunkowo niewielki - zwykle nie przekracza 2000 metrów. Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, że w świetle tak ukształtowanego brzmienia warunku, zdaniem Zamawiającego, wystarczy: Wykonanie 1 (jednej) jakiejkolwiek usługi naprawy 1 noktowizora lub 1 gogli lub urządzenia celowniczego na broni strzeleckiej zgodnej z definicją z Wikipedii i pochodzącą z dowolnego okresu produkcji, a nawet systemem chałupniczym. W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - warunek ten jest błędnie ukształtowany i nie uwzględnia przestrzegania zasad jednoznaczności, precyzyjności i gwarancji dla wyboru rzetelnego wykonawcy, dlatego też Odwołujący zaproponował brzmienie: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 3 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed, upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy (przez główną usługę naprawy Zamawiający rozumie…) następujących noktowizorów, gogli i urządzeń celowniczych do broni strzeleckiej opisanej w przedmiocie zamówienia: Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM,Lornetki noktowizyjne NPL-1M BROM-M, Gogle noktowizyjne MU-3, Gogle noktowizyjne MU-3AD, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca, Gogle noktowizyjne PNL-2A, Gogle noktowizyjne PNL-2AD, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5, Noktowizyjny celownik strzelecki Gabro PCS-6 Mini Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5/1 Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5M, Strzelecki celownik termowizyjny SCT Rubin o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln PLN (z podaniem ich wartości), przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.”. Odwołujący również dopuścił w zależności od ukształtowania warunku udziału w postępowaniu możliwość uzyskania dodatkowych punktów przez wykonawcę, za każdy kolejny udokumentowany przypadek świadczeń usług okresowych lub ciągłych ponad minimalną 1 (jedną) główną usługę naprawy lub przyznanie punktów w odniesieniu do wartości wykraczających poza wartość, wskazaną w doprecyzowanym warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w ogłoszeniu nie określił opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby można sporządzić test proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu, jak też dla warunków proponowanych przez Odwołującego. Nadto, wskazał, że przy blankietowym wskazaniu prawa opcji, również nie można przeprowadzać testu proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu. W powiązaniu z tym nie jest wiadomo – zdaniem Odwołującego - jak Zamawiający będzie oceniał czy dysponuje środkami na zrealizowanie zamówienia w wersji podstawowej i jednocześnie w wersji z opcją albo w wersji bez opcji. Poza tym, zauważył, że bez należytego określenia przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu na poziomie podstawowym dla dokonania testu proporcjonalności warunku, bez ww. definicji, bez wskazania ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym i opcjonalnym, i bez wskazania warunków opcji (np. który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do usługi naprawy, bez wskazania ilości), postępowanie przybiera znamiona dedykowanego dla przedsiębiorców nieprofesjonalnych konkurujących jedynie ceną - niską proporcjonalnie do braku swoich kompetencji i doświadczenia, co rażąco utrudnia uczciwą konkurencję podmiotom fachowym. Oświadczył również, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku, gdy Odwołujący nie zna ani rozmiarów zamówienia ani terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Kolejny zarzut dotyczył braku ukształtowania warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - dookreślenie prawa opcji, w tak szczególnym przetargu ma fundamentalne znaczenie dla poprawności przeprowadzenia postępowania, zachowania uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia zabezpieczenia Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Dlatego też już na etapie ogłoszenia Zamawiający powinien doprecyzować, który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do naprawy. Następny zarzut odnosił się do ukształtowania wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób, który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w treści ogłoszenia znajduje się następujące wskazanie: „11.2. Posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą” oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia;”. Zdaniem Odwołującego - wykonawca powinien posiadać do napraw uzgodnioną z MON dokumentację w następującym zakresie: dokumentacja konstrukcyjna i warunki techniczne lub instrukcja naprawy. Ponadto wykonawca powinien posiadać tak kluczową dokumentację z legalnego źródła, co dodatkowo pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy tak ważna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa dokumentacja nie dostała się nielegalnie w niepowołane ręce. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zaproponował: „11.2. Legalnie posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą”w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu legalnego dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia ze wskazaniem tytułu prawnego do posiadanej dokumentacji;”. Ostatni zarzut był wymierzony przeciwko wskazaniu przez Zamawiającego daty dziennej realizacji nieznanego zakresu zamówienia, bowiem nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach, Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zażądał wskazania przez Zamawiającego okresu co najmniej 6 miesięcy dla zamówienia gwarantowanego od daty podpisania umowy, i 6 miesięcy dla zamówienia opcjonalnego. W przekonaniu Odwołującego - tak ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla Zamawiającego, jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do 30 listopada 2019r., a warunek ten nie stanowi jedynie wybiegu Zamawiającego w celu uzyskania dodatkowych przychodów z tytułu kar umownych za opóźnienie. Wskazał, że termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług. Podniósł, że wykonawcy znany jest jedynie termin składania ofert (...), jednakże nie można przecież wykluczyć, że termin ten ulegnie przesunięciu, np. w konsekwencji skorzystania przez wykonawców z prawa składania wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z, czy złożenia odwołania do KIO. Potencjalnie ów termin może przypadać kilka a nawet kilkanaście tygodni po planowanej dacie składania ofert. Niewykluczonym jest, iż termin będzie zbliżony do planowanej daty początkowej świadczenia usług. Zarzucił, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do świadczenie usług, podczas gdy minimalny okres na przygotowanie się do świadczenia usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia przez wykonawcę, który nie świadczy dla Zamawiającego obecnie takiej usługi wynosi, co najmniej sześć miesięcy od daty zawarcia umowy. Argumentował, że Zgodnie z Koncepcją nowej ustawy Pzp „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenia do treści ogłoszenia dotykają istoty zagadnienia prawnego, które prezentuje pytanie, czy w przetargu ograniczonym weryfikacja oceny rzetelności, efektywności i doświadczenia wykonawcy może być prowadzona w oderwaniu od rzeczywistego rozmiaru przedmiotu zamówienia i bez jego szczegółowego opisu, czyli tak jak w tym przypadku przy okolicznościach braku konkretnego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego - w tym postępowaniu, przy tak ukształtowanej treści ogłoszenia nie sposób dokonać rzetelnej weryfikacji wykonawcy, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia jest nieznany, a co za tym idzie, skoro wymagania powinny być obiektywnie odpowiednie do przedmiotu zamówienia i być racjonalne dla osiągnięcia celu postępowania, to najpierw powinien zostać być dokonany opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, na bazie czego można ukształtować i uzasadniać prawidłowe warunki udziału w postępowaniu. Powyższe skłoniło Odwołującego do wniosku, że w tym przypadku starannego rozważenia wymaga sformułowanie wymagań i warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności tych, dotyczących wiedzy i doświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 marca 2019 r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 21 marca 2019 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 i ust.1a, ust.1b pkt 3, art.25 ust.1 pkt 2 oraz art.29 ust.1 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający w ogłoszeniu wprowadził warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w warunkach uniemożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w ogłoszeniu z dnia 26 lutego 2019r. Zamawiający określił treść sekcji III.2.1) pkt 1.3, przyjmując, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia. Dodatkowo, w sekcji III.2.3 1 ogłoszenia Zamawiający III.2.3) określił kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe, w których ustalił kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) wraz z informacjami i formalnościami koniecznymi do dokonania oceny spełniania wymogów: Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków. Poza tym, Izba stwierdziła, że Zamawiający w powyższej treści ogłoszenia nie zdefiniował pojęcia „głównej usługi naprawy…”. Na wstępie należy wskazać, że oś sporu nie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, lecz warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W związku z tym określenie na gruncie ogłoszenia prawidłowo warunku udziału w postępowaniu według powyższej dyrektywny jest obowiązkiem Zamawiającego. Powyższa powinność Zamawiającego wynika także z przepisu art.48 ust.2 ustawy Pzp precyzującego minimalną treść ogłoszenia w przetargu ograniczonym, w tym warunki udziału w postępowaniu wymienione w pkt.6 tego przepisu. Obecna treść „główna usługa naprawy” z sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3, nie wyjaśnia czym wyróżnia się ten przymiot „główny”, w aspekcie zarówno przedmiotu zamówienia, jak i sposobu jego realizacji. Według ustaleń Izby dokonanych na rozprawie – w ocenie Odwołującego – naprawa ta jest to naprawa toru optycznego, związanego z wymianą wzmacniacza obrazu w połączeniu z elementami optycznymi współdziałającymi. Natomiast, jeden pełnomocników Zamawiającego wyjaśnił, że główną usługą naprawy jest ta najważniejsza i zasadnicza w ramach danej umowy. Drugi z pełnomocników Zamawiającego oświadczył zaś, że oczekiwałby wykonania naprawy głównej, rozumianej w podobny sposób jak Odwołujący, tj., wykonanie głównego elementu, podzespołu, nie bierze pod uwagę wykazania się usługami o charakterze kosmetycznym, jak chociażby wymiana uszczelek. Zdaniem Izby - powyższy warunek w tej części jako nieprecyzyjny i niejednoznaczny wymagał zatem uściślenia poprzez stworzenie odpowiedniej definicji takiej jak zaproponował Odwołujący, albo poprzez wykreślenie słowa „głównej” i pozostawienie tym samym powszechnego znaczenia pojęcia „usługi naprawy”. Wymaga zauważania, że wyjaśnienia Odwołującego wskazują na bardzo konkretny zakres przedmiotu zamówienia naprawy głównej, podczas gdy Zamawiający nie podał szczegółowego określenia tego pojęcia, co stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp. Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania. Izba postanowiła również zobowiązać Zamawiającego do wykreślenia słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienia ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”. Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art.48 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia. W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym. W zakresie pozostałych zarzutów Izba postanowiła je oddalić, uznając racje Zamawiającego. W odniesieniu do pojęcia „broni strzeleckiej” Odwołujący zarówno w treści samego odwołania, jak również jako profesjonalista w zakresie sprzętu wojskowego – urządzeń optycznych wykazał się znajomością tego terminu, zatem Izba nie znalazła podstaw do dodatkowego sprecyzowania tej nazwy. Idąc dalej, w przekonaniu Izby – Zamawiający nie był zobowiązany do zawężenia zakresu warunku podmiotowego poprzez szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia w samym spornym warunku. W związku z tym, Izba wzięła pod uwagę brzmienie przepisu art.48 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącego przetargu ograniczonego, który stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w , zawiera co najmniej określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Podczas, gdy zgodnie z przepisem art.41 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącym przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40 ust.1, zawiera co najmniej określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Nadto, stosownie do przepisu art.36 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Według zapatrywania Izby, stopień szczegółowości informacji o przedmiocie zamówienia podawanych w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym jest zdecydowanie węższy niż w przetargu nieograniczonym, w którym wymagane jest również określenie wielkości lub zakresu zamówienia. Natomiast, to dopiero na etapie powstawania SIW Z jest tworzony szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i w odniesieniu do niego oceniana jest proporcjonalność warunku. W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku, że nadmierny opis przedmiotu zamówienia przy warunku mógłby spowodować ograniczenie konkurencji, zatem obecne określenie przedmiotu zamówienia Izba uznała za wystarczające na tym etapie postępowania. Podobnie, Izba doszła do przekonania w odniesieniu do warunku opcji, gdzie powołane wyżej przepisy nie określają stopnia szczegółowości tego warunku. Natomiast, postanowienia dotyczące dokumentacji technicznej, produkcyjnej lub naprawczej sprzętu wojskowego uzgodnionej z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ), Izba uznała za wystarczające w obecnym kształcie, zaś wymóg legalności uzgodnionej dokumentacji jest oczywisty w aspekcie ustanowionych warunków i nie wymaga dodatkowego wskazania w treści ogłoszenia. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 414/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników, w dniu 11 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2026 r. przez wykonawcę, A.B. Firma Arko w Sadkach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łobżenica przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie po stronie Zamawiającego, El Budownictwo sp. z o.o. w Stróżewie oraz S.L. Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy w Stróżewie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy A.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Arko Arkadiusz Biniak w Sadkach, kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 414/26 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Łobżenica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pn. „Zagospodarowanie terenu przy Szkole Podstawowej w Fanianowie – dokumentacja i roboty budowlane” Część 1 Roboty budowlane, Część 2 Nadzór inwestorski, wewnętrzny identyfikator: RZI-ZP.271.34.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 listopada 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00532007/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 28 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A.B. Firma Arko w Sadkach wobec czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP – poprzez bezpodstawne odmówienie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu kwoty VAT i ceny brutto, mimo, że prawidłowe wartości wynikały z ceny netto oraz zadeklarowanej stawki VAT 23%, 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP – poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, mimo że błąd ten miał charakter wyłącznie rachunkowy i został skutecznie poprawiony na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP, 3)art. 16 pkt 1–3 PZP – poprzez naruszenie zasad: równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, uczciwej konkurencji, proporcjonalności, polegające na nieuzasadnionym pogorszeniu sytuacji Odwołującego na późniejszym etapie postępowania; cofnięcie poprawy oferty bez ujawnienia nowych okoliczności faktycznych; niekonsekwentne i sprzeczne działania w toku jednego postępowania, 4)art. 223 ust. 1 P ZP - poprzez nadużycie czynności ponownej oceny ofert w celu cofnięcia się do prawidłowo zakończonych czynności Zamawiającego. Bezpodstawna zmiana kwalifikacji tej samej okoliczności faktycznej – nieuprawnione odrzucenie oferty, 5)art. 253 ust. 1 P ZP – poprzez wadliwe poinformowanie o czynnościach Zamawiającego oraz ukrycie istnienia decyzji o odrzuceniu oferty z dnia 19 stycznia 2026 r., 6)zasady trwałości czynności Zamawiającego, wynikającej z utrwalonego orzecznictwa KIO. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Podniósł, że wskazał w ofercie prawidłową stawkę VAT, zaś błąd był tylko rachunkowy, co oznacza, że nie doszło do zmiany zakresu świadczenia, zmiany ceny netto ani zaoferowania alternatywnej stawki podatku VAT, a zatem nie doszło do popełnienia błędu w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, lecz jedynie do klasycznej omyłki rachunkowej, którą Zamawiający miał obowiązek poprawić. Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, El Budownictwo sp. z o.o. w Stróżewie oraz S.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProdukcyjnoHandlowo-Usługowy S.L. w Stróżewie. Pismem wniesionym do Prezesa Izby dnia 5 marca 2026 r., Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot 90 % uiszczonego wpisu od odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, w tym prawidłowo uiszczono wpis w kwocie 10.000,00 PLN na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący przed terminem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Tym samym, cofnięte odwołanie nie może być przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę, zatem postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku nie ma podstaw do zasądzenia od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Możliwość taka istnieje w przypadku, gdy doszło do cofnięcia odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego (§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia). Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 414/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawcę L. M., H. J. Autoryzowana Stacja Obsługi Samochodów s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wędrzynie przy udziale wykonawcy G. F. prowadzącego działalność gospodarczą Firma Budowlana EUROBUD G. F. z siedzibą w Nowogrodzie Bobrzańskim zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: L. M., H. J. Autoryzowana Stacja Obsługi Samochodów s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę L. M., H. J. Autoryzowana Stacja Obsługi Samochodów s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy L. M., H. J. Autoryzowana Stacja Obsługi Samochodów s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 852 zł 00 gr. (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) na rzecz Zamawiającego: 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wędrzynie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 414/20 Zamawiający - 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca L. M., H. J. Autoryzowana Stacja Obsługi Samochodów s.c., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 27 lutego 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania poprawek oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty Odwołującego w ramach zadania nr 1,2,3,5, 6. Nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania 1,2, 3, 5, 6, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy L. M., H. J. Autoryzowana Stacja Obsługi Samochodów s.c., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EUROBUD G. F., z siedzibą w Nowogrodzie Bobrzańskim (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Zdaniem Odwołującego jego oferta powinna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucania oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zaistniałym stanie faktycznym Izba zgodziła się z Zamawiającym a zaoferowanie marży w wysokości 0,0000001% nie stanowiło omyłki w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodzić należało się, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący zaoferował w formularzu ofertowym marżę na części w wysokości 0,0000001%. Przedmiotowa wysokość marży została wpisana w 5 zadaniach w formularzu ofertowym, w każdej części w tej samej wysokości. Trudno zgodzić się z Odwołującym - wobec postanowień SIWZ - aby owa wartość została w sposób niezamierzony przekręcona. Nie ulegało wątpliwości, że marża cenowa stanowiła pozacenowe kryteria oceny ofert. Nie ulega również wątpliwości, że w 2019 r. ofertę złożył Przystępujący proponując marżę w wysokości 0,01% podczas, gdy Odwołujący zaproponował marżę w wysokości 2%. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący mógł domniemywać, że Przystępujący w następnym roku złoży ofertę w niniejszym postępowaniu i chcąc wygrać Odwołujący zaproponował marżę najniższą - t.j. marżę w wysokości 0,00000001%. Istotne znaczenie w tej sprawie miały również postanowienia SIWZ, część XIII pkt 3 z którego wynikało, że wszystkie wartości określone w formularzu ofertowym oraz ostateczne wynagrodzenie muszą być naliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że przytoczone postanowienie dotyczy wyłącznie kwot. Słusznie zauważył Zamawiający, że przytoczone postanowienie wskazuje na stwierdzenie „wartości” oraz „ostateczne wynagrodzenie” muszą być naliczane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zgodzić należało się z Zamawiającym że niniejsze postanowienie SIWZ dotyczyło również marży i postanowienie to nie pozastawiało żadnego pola manewru w interpretacji, zatem Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że niniejsza „omyłka” jak twierdzi nie była istotna w świetle wymagań SIWZ. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 5 …

…Sygn. akt: KIO 4417/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Lublin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 4417/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Lubelskiego 2021-2027. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r.poz. 1605 oraz 1720) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp’. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 148/2024 460256-2024 z dnia 31 lipca 2024 roku. W dniu 25 listopada 2024 roku do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie, zwanego dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegających na: w 1.odrzuceniu oferty STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 pzp; 2.wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica. w sytuacji, gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego 3.ewentualnie w sytuacji uznania, iż złożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania zaniechaniu wezwania STRABAG w trybie art. 224 ust. 1 pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym - polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej odrzucenie z tej przyczyny, w sytuacji gdy: a)STRABAG szczegółowo i rzetelnie wyjaśnił pismem z dnia 10.07.2024 r. ​ i załączonymi do niego dowodami sposób skalkulowania ceny oferty i brak jej rażącego charakteru wywiązując się z obowiązku przewidzianego w art. 224 ust. 5 pzp; b)wyjaśnienia i dowody złożone przez STRABAG wraz z pismem z dnia 18.04.2024 r. korespondują z zakresem żądanych przez Zamawiającego informacji, ​ a w szczególności dowodzą objęcia ofertą STRABAG całości przedmiotu zamówienia skalkulowanej zgodnie z dokumentacją projektową i wymaganiami SW Z oraz uzasadniają zaproponowaną przez Odwołującego cenę; ewentualnie lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 wobec uznania, że treść udzielonych wyjaśnień wymagała rozwinięcia i doprecyzowania wobec wątpliwości, jakie po ich lekturze pojawiły się po stronie Zamawiającego, zarzucam również naruszenie: 2)art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty i zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kwestionowanej przez Zamawiającego, wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych wobec powzięcia wątpliwości co do pierwotnych wyjaśnień i arbitralnej ocenie tych wątpliwości na niekorzyść Odwołującego, oraz niezależnie, obok zarzutu 1 i 2 3)art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty STRABAG; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako oferty najkorzystniejszej, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4)Ewentualnie w sytuacji, w której działanie opisane w pkt 3 uznane zostałoby za przedwczesne powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających w zakresie wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby odrzucić ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego oferta STRABAG nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w trybie art. 224 pzp były pełne, spójne i zawierały dowody potwierdzające prawidłowość kalkulacji oferty i odzwierciedlały zakres informacji oczekiwanych przez Zamawiającego. STRABAG, wbrew stanowisku Zamawiającego, wywiązał się z ciężaru wykazania braku rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie miał więc również podstaw, aby odrzucać ofertę STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z pzp oferta Odwołującego został miejscu w rankingu ofert i uzyskałby on zamówienie objęte Postępowaniem. Z tego względu Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ww. ustawy. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie W pkt 15.1. SW Z Zamawiający przewidział, że „Oferta musi zawierać cenę ryczałtową obejmującą wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu umowy i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, (w tym podatku VAT w wysokości 8% - dotyczy podmiotu będącego czynnym podatnikiem podatku VAT) oraz kosztów wynikających z obowiązków Wykonawcy określonych w umowie, a także wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z postanowień umowy, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz z obowiązujących w tym zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej oraz ogrodniczej, a​ także z technologii wykonania robót, konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy tj. dla osiągnięcia rezultatów rzeczowych określonych umową i dokumentacją projektową, a​ w przypadku wskazania przez Wykonawcę w ofercie rozwiązań równoważnych, także koszty wprowadzenia rozwiązań równoważnych, w tym koszty dostosowania dokumentacji projektowej do zaoferowanych rozwiązań równoważnych”. Wedle pkt 15.2. SW Z „Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) ​ następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji w VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT”. W kontekście powyższego podnieść należy, iż w ramach ww. postępowania Strabag złożył ofertę zgodnie z którą za wykonanie przedmiotu umowy zaoferował on kwotę 8 500 622,14 zł brutto. W toku czynności badania i oceny oferty Zamawiający w dniu 30.09.2024 r. wystosował do Strabag wezwanie do udzielenia wyjaśnień (dalej jako „Wezwanie”) w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? Jak wskazał Zamawiający wątpliwości Zamawiającego wzbudza niska cena realizacji zamówienia, tj.: - cena ofertowa brutto 8 500 622,14 zł, która jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. jest niższa od kwoty 8 689 870,22 zł brutto (średnia arytmetyczna złożonych ofert 12 414 100,32 zł pomniejszona o 30%). Zamawiający wskazał kolejno, iż Strabag zobowiązany jest wedle art. 224 ust. 4 PZP do przedstawienia wyjaśnień i Dodowów dotyczących: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Kolejno zamawiający zwrócił się o podanie kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 3)ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 4)ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 5)ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 6)ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 7)ceny nasadzeń roślinnych. W reakcji na powyższe Strabag przedstawił wyjaśnienia w ramach, których: 1)wskazał, iż zgodnie z rozdz. 15 (Sposób obliczenia ceny) pkt 15.1 SW Z wykonawca przeanalizował i uwzględnił w swojej kalkulacji wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia oraz STW IORB, projektowanych postanowieniach umowy z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania udzielone w trakcie postępowania przygotował ofertę cenową w oparciu o własną kalkulacja. 2)jako załącznik do wyjaśnień przedstawił: a)kosztorys uproszczony obrazujący sposób kalkulacji oferty sporządzony na podstawie szczegółowego kosztorysu oraz ofert podwykonawcy powiększonej ​ o narzuty wykonawcy b)Szczegółowy kosztorys ofertowy stanowiący rozbicie cenowe elementów wypadkowych przyjętych cen jednostkowych. c)Oferty firm podwykonawczych 3)Wskazał w wyjaśnieniach korelującą z przedłożoną kalkulacją stawkę pozycji przytoczonych przez Zamawiającego 4)Wskazał, iż dysponuje dobrze zorganizowanym biurem regionalnym zlokalizowanym ​ w Lublinie, zrealizował z powodzeniem a także realizuje aktualnie kilka kontraktów na terenie miasta Lublin, stąd dobrze zna rynek lokalny i jego uwarunkowania. 5)Potwierdził, iż Pracownicy Wykonawcy, którzy zostaną skierowani do wykonania przedmiotowego zadania zatrudnieni na podstawie umów o prac. Taki stan rzeczy gwarantuje, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za prac ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac. 6)Wskazał, iż realizuje kontrakty na terenie miasta Lublin, dzięki czemu: - nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z demobilizacji i ponownej mobilizacjizespołów roboczych, grup wykonawczych. - nawiązał współprac z lokalnymi firmami podwykonawczymi i dostawcami, - nawiązał kontakty z gestorami sieci. W reakcji na powyższe Zamawiający odrzucił ofertę Strabag na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust.6 PZP uznając, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, wskazując, iż: 1)wymagał, aby wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami były jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy, 2)wymagał szczegółowego wyjaśnienia wyliczenia ceny, w tym złożenia dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, 3)Wykonawca do złożonych wyjaśnień załączył szczegółową kalkulację w postaci kosztorysu uproszczonego – jako dowód 1, którego suma końcowa odpowiada wartości netto oferty, przy czym błędnie został obliczony podatek VAT, tj. zastosowano stawkę 23%, zamiast wymaganej w przetargu stawki 8%. 4)Odnośnie do zaplecza sprzętowego i organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów. 5)Rozróżnić należy stawkę wynagrodzenia pracownika, a koszt pracy pracodawcy oraz brak jest dowodów potwierdzających zachowaną minimalną stawkę godzinową ​ w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r. zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) 6) Wykonawca nie wykazał dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek na ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych. Ponadto brak jest dowodów na odprowadzanie tych składek do ZUS i NFZ. 7)Jeżeli Wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane ​ z realizacją zamówienia czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, ​ to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływ na przyjęte koszty realizacji zamówienia. Zarzut odrzucenia oferty pomimo, iż nie zawiera ona ceny rażąco niskiej W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest bezpodstawna.Na wstępie powyższych rozważań odnieść należy się do podniesionej ​ w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Strabag kwestii zastosowania w ramach przedłożonego przez Strabag kosztorysu stawki 23% zamiast 8%. Zgodnie z pkt 15.2. SW Z Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) w następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT. Mając na względzie powyższe podnieść należy, iż w ramach przedmiotowego postępowania Strabag przedłożył ofertę zgodnie z którą zaoferował wykonanie zamówienia za: 1)Cenę brutto: 8 500 622,14 zł 2)Cenę netto: 7 870 946,43 zł W kontekście powyższego podkreślenia wymaga, iż wskazana w ofercie cena netto podwyższona o 8% (wprost wymagane zgodnie z klauzulą 15.1. SWZ) składa się na cenę brutto wskazaną w ofercie. Odnosząc się do powyższego uznać należy, iż wartość brutto podana w ramach przedłożonego przez wykonawcę kosztorysu tj. 9 681 264,11 zł odpowiadającą cenie netto podwyższonej o 23% - stanowi oczywistą omyłkę. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Nie powinny jednak prowadzić do odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. (…) „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. (Wyrok KIO z 7.02.2024 r., KIO 146/24, LEX nr 3703395.) W kontekście powyższego podkreślić należy, iż zastosowanie przez Strabag w ramach złożonych wyjaśnień błędnej stawki Vat jest irrelewantne. Podnieść należy, iż kwestia zaoferowanej stawki VAT determinowana jest nie przez wyjaśnienia ceny rażąco niskiej a przez treść SWZ oraz formularza ofertowego, w którym to Wykonawca zaoferował prawidłową stawkę 8%. Kolejno dla rozstrzygnięcia kwestii rynkowego lub rażąco niskiego charakteru umowy istotna jest nie cena brutto a cena netto wskazana w ofercie. Podkreślić należy, iż to w cenie netto znajdować się będą wszelkie pozycje cenotwórcze relewantne dla oceny ceny rażąco niskiej w tym koszty materiałów, sprzętu, robocizny, koszty pośrednie czy też antycypowany zysk. Mając na względzie powyższe nie sposób przyznać racji zamawiającemu, iż dostrzeżona przez niego w ramach wyjaśnień Strabag oczywista omyłka w zakresie stawki podatku Vat przemawiać ma w jakikolwiek sposób za odrzuceniem oferty Wykonawcy. Kolejno, jak wskazano w orzecznictwie „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Cena zaoferowana w ofercie Odwołującego nie spełnia ww. definicji. Podkreślenia na wstępie wymaga, iż Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień przedłożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej wskazującą: 1)założone przez niego koszty robocizny; 2)założone przez niego koszty konkretnego materiału; 3)założone przez niego koszty konkretnego sprzętu; 4)założone przez niego koszty pośrednie; 5)założony przez niego zysk. Przedłożona kalkulacja jak również oferty podwykonawcze dowodzą, iż Odwołujący zdolny jest to wykonania w ww. cenie zamówienia, zaś zaoferowana cena jest ceną rynkową która to pokrywa wszelkie koszty zamówienia oraz gwarantuje wykonawcy zysk. Podnieść należy, iż Zamawiający bezzasadnie nie poddał weryfikacji kosztorysu przedłożonego przez Odwołującego i poszczególnych elementów kosztotwórczych przedłożonych z wyjaśnieniami, uznając, iż Odwołujący nie poparł ww. kalkulacji dowodami ​ tym w szczególności umowami o prace. w W kontekście powyższego spostrzec należy, iż w ramach Wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, zwrócił się on do wykonawcy o przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących: ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował w Wezwaniu, iż oczekuje on w ramach złożonych wyjaśnień przedkładania umów o pracę. Jak wskazano w orzecznictwie „nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona ​ wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i w spójne, aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Analogicznie jak wskazano w orzecznictwie „wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny, (…). Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowią podstawę weryfikacji tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podaje źródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenić w oparciu o przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy są to elementy w sposób istotny wpływające na cenę oferty oraz, czy ich wycena jest realna, znajduje oparcie w warunkach rynkowych. (…) . Nadto, należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca wprowadzając procedurę wyjaśnień, daje prymat oświadczeniu wykonawcy, a nie dowodom. Rozwiązanie to jest jak najbardziej uzasadnione biorąc pod uwagę fakt, że częstokroć pozyskanie dowodów na tym etapie postępowania jest znacznie utrudnione i rozciągnięte w czasie. Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego, iż każda podana okoliczność wymaga dowodu, postępowania wyjaśniające częstokroć musiałyby trwać od kilku tygodni do kilku miesięcy, biorąc pod uwagę wielkość zamówienia i liczbę złożonych ofert, co spowodowałoby paraliż w udzielaniu zamówień publicznych, a to z pewnością nie legło u podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji”. (Wyrok KIO z 22.03.2011 r., KIO 476/11, LEX nr 788567). Ostatecznie w orzecznictwie podkreślono, iż „w indywidualnej sprawie, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowodem mogą być same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę.” (por. Wyrok KIO z 19.06.2024 r., KIO 1817/24, LEX nr 3746267.) W ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z​ dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Wskazana przez Odwołującego w kalkulacji kosztu robocizny stawka 50 zł za roboczogodzinę jest stawką realną znajdującą potwierdzenie w warunkach rynkowych a co kluczowe stawką spełniającą kryteria Zamawiającego tj. zgodną z przepisami prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz wymogami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. Powyższe dowodzi ​ ocenie Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiego – gdyż pokrywa koszty w realizacji zamówienia oraz pozwala Wykonawcy na osiągnięcie zysku. Analogicznie za całkowicie dowolne i arbitralne uznać należy rozważania Zamawiającego, który to z góry przyjął, iż założona w ramach wyjaśnień Wykonawcy stawka roboczogodziny 50 zł: 1) nie zawiera w sobie tzw. narzutów pracodawcy, 2) koszt narzutów pracodawcy z tyt. umowy o pracę nie został ujęty w cenie ofertowej Strabag A tym samym Strabag nie wykazał, iż zachowano minimalną stawkę godzinową 22,85 zł. W kontekście powyższego podnieść należy, iż złożone przez Strabag wyjaśnienia jak również szczegółowe kalkulacje w żaden sposób nie wskazują by koszt roboczogodziny ujęty w kalkulacji stanowić miał czyste wynagrodzenie pracownika bez narzutów. Przeciwnie podnieść należy, iż jak wynika z przedłożonego przez Strabag kosztorysu szczegółowego, sporządzony on został za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26 (por. informacja na dole strony każdej strony kosztorysu) – w konsekwencji koszt przyjętej w kosztorysie roboczogodziny odpowiada składnikom przewidzianym w: − „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych” oraz − Rozporządzeniu Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (dalej „Rozporządzenie”) i obejmuje on zgodnie z §6 ust. 2 rozporządzenia wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) wynagrodzenie zasadnicze; 2)premie regulaminowe; 3)dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4)inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5)obligatoryjne obciążenia płac; 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Reasumując, w ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Brak wezwania do przedłożenia umów brak mocy dowodowej umów oraz ewentualnie zasadność wezwania uzupełniającego W ocenie odwołującego za nieuzasadnione uznać należy, nadto wyrażone dopiero ​w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oczekiwanie przedłożenia umów o pracę potwierdzających założone koszty. Na wstępie podkreślić należy, iż Zamawiający nie sprecyzował żądania przedłożenia ​ w. dowodu w Wezwaniu, a kolejno spostrzec należy, iż nawet w sytuacji przedłożenia tego rodzaju dowodu tj. losowych w umów wskazujących korespondujące stawki wynagrodzenia, n​ ie ma obiektywnej możliwości wykazania lub zweryfikowania, iż ww. osoby realnie wykonywać będą jakiekolwiek czynności w ramach kontraktu. W konsekwencji nie sposób przedstawić miarodajnych dowodów żądanych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego w zakresie żądania przez Zamawiającego przedłożenia umów o pracę przywołać należy pogląd wyrażony w orzecznictwie zgodnie z którym „Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego, w tym odpowiada nierzadko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że jego wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny - nawet te które nie budzą u zamawiającego żadnych wątpliwości. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem, jak wskazywał Zamawiający i który to pogląd Izba podziela, elementem gry rynkowej pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się o zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do sytuacji, że każdy mechanizm racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów, procesy restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie stosowanie dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty. W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego - a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś "wciągnięcie" wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych) powinno następować w każdym wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia. Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z​ uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na pewne braki procedury - a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie skalkulowanych ofert - pomimo faktu, że kontynuowanie tej procedury może przynieść cel, jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego wynagrodzenia” (por wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17 jak również wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 503/18)." Analogicznie jak podkreślono w doktrynie „Złożenie wyjaśnień adekwatnych do wezwania, w tym przede wszystkim pokazujących konkretne grupy kosztów w tabeli kosztów, ale niewyjaśniających realności zaoferowanej ceny, daje natomiast podstawę do doszczegółowienia wyjaśnień. Zamawiający znając tabelę kosztów jest bowiem w stanie doprecyzować wezwanie w taki sposób, aby móc zweryfikować podaną w ofercie cenę. Może teraz bowiem zadać pytanie o założenia do kalkulacji przedstawionej w tabeli kosztów, o​ podstawę wyceny koncepcji - ile osób będzie ją opracowywać, jaki czas założono na jej opracowanie i konsultację z zamawiającym, jaką przyjętą stawkę wynagrodzenia dla osób wykonujących koncepcję. Zamawiający może też ustalić, czy przystępujący skalkulował wynagrodzenie tylko tych pięciu osób, na których potencjał osobowy się powołuje ​ podmiotowych środkach dowodowych, za jaką stawkę będą one wykonywać tę usługę, jaki będzie ich faktyczny udział w w świadczonej zamawiającemu usłudze i na którym etapie realizacji tej usługi. Zamawiający może także ustalić jakie założenia do kalkulacji przyjął przystępujący, co do kosztów nadzoru autorskiego, tak co do ilości osób świadczących ten nadzór, ich wynagrodzeń, ilości wizyt w toku realizacji zamówienia.” (por. Wyrok KIO z​ 9.05.2023 r., KIO 1173/23, LEX nr 3588589) Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, o ile w ocenie odwołującego przedłożona kalkulacja dowodzi rynkowego charakteru oferty Wykonawcy oraz bezzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, to niemniej jednak nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczające to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę ​o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego ​ sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu” (por. Wyrok KIO z 11.01.2023 r., KIO 3474/22, LEX nr w 3509602). Analogicznie „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji ​ wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą w możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”. (Wyrok KIO z​ 28.03.2017 r., KIO 466/17, LEX nr 2268353). Reasumując powyższe nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczająca to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Wybór oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. Zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2, w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego i uznać ofertę USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. za najkorzystniejszą. Z tego też względu STRABAG uważa, że czynności wyboru oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty STRABAG naruszają przepisy art. 16 pkt 1) i 2) i 3) jak również 17 ust. 2 pzp. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania Postępowanie, które zakończyło się wyborem oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. nie może uznać jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości, oraz proporcjonalności. W dniu 29 listopada 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zmawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 11 grudnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 listopada 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych ​ zakresie podnoszonym w odwołaniu. w Odnosząc się do zarzutu 1. naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, ż​ e złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (​ a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej w odrzucenie z tej przyczyny, Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na jej kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (​ np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (​ np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne ​i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu. Jednakże ocena złożonych wyjaśnień zawsze musi być dokonana w odniesieniu do treści wezwania w sprawie wyjaśnienia ceny. Zamawiający nie może zatem wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, w przypadku braku informacji, a tym bardziej dowodów w wyjaśnieniach ceny, do złożenia których wykonawca nie był wzywany. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego potwierdzają zasadność zarzutu. Analiza wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 30 września 2024 roku do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz treść uzyskanych wyjaśnień ceny wraz z jej kalkulacją i załączonymi dowodami, w ocenie Izby nie dawała Zamawiającemu podstaw, do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? (…) Na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp ​ tj. w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…) Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo do podania kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 1) ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 2) ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 3) ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 4) ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 5) ceny nasadzeń roślinnych. Wyjaśnienia, wraz ze złożonymi dowodami powinny być jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy. Wyjaśnienia, w tym złożone dowody powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Wyjaśnienia powinny być odpowiednio umotywowane, przekonywujące, ż​ e zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym została określona z​ należytą starannością i gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny, w tym złożenie dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego, treść wezwania do wyjaśnienia ceny odnosiła się do konkretnych elementów cenotwórczych, których podania wymagał Zamawiający, oraz do okoliczności o których mowa w art. w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6. W ocenie Izby wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z załączoną kalkulacją szczegółową cechowały się dużą szczegółowością i odnosiły się do wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji, a ich wyliczenie poparte zostało dowodami. Niezasadne jest zatem stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 listopada 2024 r., zgodnie z którą Zamawiający stwierdził, ż​ e Oferta nr 6 - złożona przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający opisał treść wezwania do wyjaśnienia ceny oraz złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia Zamawiającego wraz z dowodami. Jednakże, w ocenie Izby stanowisko Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującegojest bardzo chaotyczne i wewnętrznie sprzeczne. Tak jakby Zamawiający nie potrafił dokładnie wskazać dlaczego złożone wyjaśnienia ceny świadczą o nierealności ceny. Trudno bowiem znaleźć konkretne przyczyny, które według Zamawiającego wskazują na taką okoliczność. Dodać należy, że Zamawiający nie zakwestionował stawki roboczogodziny przyjętej przez Odwołującego w wysokości 50 zł (bezspornie wyższej od minimalnej stawki godzinowej z​ a pracę 22,85 zł), wskazując w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że jest ona wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednocześnie odnośnie tej stawki kwestionował wyłącznie brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, choć okoliczność, że spełnia ona wymagania dla stawki minimalnej nie była kwestionowana. Dlatego brak dowodów na zastosowanie minimalnej stawki godzinowej (w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r.), w sytuacji gdy wysokość tej stawki nie była kwestionowana jako spełniająca powyższe wymagania (okoliczność bezsporna), nie może być podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ceny pominął również istotny fakt, ż​ e stawka ta została przyjęta do obliczenia ceny całkowitej za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26, który dokonuje wyliczeń z uwzględnieniem wszystkich składników zaliczanych do wynagrodzenia oraz uwzględnia koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. Dalej, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje jedynie na brak dowodów n​ a zastosowanie minimalnej stawki godzinowej, pomijając pozostałą argumentację podniesioną w uzasadnieniu odrzucenia oferty, tj. odnośnie zaplecza sprzętowego i​ organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów w postaci: - dokumentów poświadczających ponoszone przez firmę koszty utrzymania sprzętu, ​np. w formie poświadczenia stawki rocznej amortyzacji sprzętu; - dowodów na zatrudnienie pracowników, np. w formie zanonimizowanych kopii umów ​o pracę, list płac, z których wynikałaby wysokość wynagrodzeń; -dokumentów poświadczających zapewnienie wszystkich kosztów pracy, brak dowodów na odprowadzanie składek do ZUS i NFZ oraz brak dowodów potwierdzających koszty związane z funkcjonowaniem firmy, czy też brak dowodów, dokumentujących faktyczne koszty funkcjonowania firmy, ​tj. wysokość czynszu, wynajmu pomieszczeń biurowych czy opłat eksploatacyjnych, brak jest informacji jaki udział procentowy mają te wszystkie koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny. Trudno zatem wywieść, czy Zamawiającemu chodziło wyłącznie o brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, czy też o inne okoliczności, d​ o których odnosił się w uzasadnieniu odrzucenia oferty, bowiem stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz odpowiedzi na odwołanie jest niespójne i​ wzajemnie sprzeczne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego kwestionował brak dowodów na funkcjonowanie firmy, kosztów zaplecza sprzętowego i organizacyjnego oraz brak informacji jaki udział procentowy mają te koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny, co nie było przedmiotem wezwania do wyjaśnienia ceny i nie może stanowić okoliczności uzasadniającej odrzucenie oferty. Odnosząc się do braku dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek n​ a ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych., których brak stał się również podstawą do odrzucenia oferty, to wskazać należy, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny nie żądał złożenia tych dowodów. Odwołujący został zobowiązany do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, bez wskazania o jakie konkretne dowody wzywa Zamawiający. Zatem w tym zakresie Zamawiający pozostawił Odwołującemu dowolność. Dlatego niezłożenie ww. dokumentów, których brak Zamawiający zarzuca nie może być podstawą do wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji. W tych okolicznościach Zamawiający nie powinien również pomijać okoliczności, wynikających ze złożonego kosztorysu szczegółowego i określonej tam stawki roboczogodziny przy użyciu programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26. Nie było to bowiem wyłącznie oświadczenie Odwołującego o zastosowanej stawce, ale szczegółowa kalkulacja, za pomocą programu d​ o kosztorysowania, uwzględniająca wymagane obciążenia wykonawcy, koszty bezpośrednie, kaszty pośrednie oraz zysk. Reasumując, analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny w ocenie Izby potwierdziła, że wykonawca ten odniósł się do wymaganych w wezwaniu okoliczności oraz złożył dowody potwierdzające dokonaną kalkulację. Przedłożone zatem wyjaśnienia ceny potwierdzają realność zaoferowanej ceny. W tych okolicznościach zarzut podlegał uwzględnieniu. W konsekwencji powyższego, potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 pzp ​ zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1114/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyźnie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi Nr 414 w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi Nr 414 w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyźnie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 649,44 zł tytułem (słownie: sześćset czterdzieści dziewięć złotych 44 grosze), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem kosztu związanego z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi Nr 414 w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi Nr 414 w Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Panieńszczyźnie kwotę 11.749 zł 44 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset czterdzieści dziewięć złotych czterdzieści cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczoną rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 1114/24 U z asadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi nr 414 ​ Warszawie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień w publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa artykułów spożywczych na 2024 r. do Plastusiowego Przedszkola z Oddziałami Integracyjnymi nr 414 w Warszawie – numer referencyjny: P414/2/2024, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 18 marca 2024 r. pod nr2024/BZP 00249286. w W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą ​ Panieńszczyźnie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w w przedmiotowym postępowaniu a tym samym unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego badania i​ oceny ofert; 2. art. 107 ust. 2 PZP poprzez niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że została złożona zgodnie z SWZ. Odwołujący wniósł o: (1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (2) nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, (3) obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający ogłosił w dniu 18 marca 2024 r. informację o wszczęciu postępowania pod nazwą: Sukcesywna dostawa artykułów spożywczych na 2024 r do Przedszkola Nr 414 w Warszawie, w którym Odwołujący złożył jedyną ofertę. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 28 marca 2024 r . Tego samego dnia 28 marca 2024 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty a tym samym unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający powoływał się na zapisy SW Z o treści: Wykonawca poda w Formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SW Z) ceny jednostkowe netto i brutto oraz wartość brutto dla każdego ze wskazanych asortymentów. Dla porównania ofert i w celu zawarcia umowy Zamawiający wpisuje stawkę standardową VAT, ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), jednocześnie wskazując, iż Odwołujący: „do wyliczenia ceny zastosował stawkę podatku Vat w wysokości 0% co jest niezgodne z SW Z i wymaganiami Zamawiającego”. Odwołujący nie zgodził się z​ takim stwierdzeniem Zamawiającego, gdyż w swojej ofercie zastosował odpowiednie stawki podatku VAT, jakie obowiązywały na dzień składania ofert. I tak na przykład dla pozycji 11,12 i​ 13 zastosował stawkę podatku w wysokości 8%, zaś dla pozycji 15, 17, 30 stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Tam zaś, gdzie należało Odwołujący zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 0%. Odwołujący zauważył, że na dzień składania ofert standardowymi stawkami na produkty spożywcze były stawki podatku VAT w wysokości 0%, 8%, 23%. Odwołujący podkreślił, że jeżeli Zamawiający uważał, że standardowymi stawkami są inne stawki podatku VAT, mógł je wskazać w formularzu cenowym. Odwołujący oczywiście wiedział, iż od dnia 1​ kwietnia nastąpi zmiana ze stawki 0% na 5%, jednak miało to nastąpić po terminie na składanie ofert, zaś termin składania wymuszał zastosowanie stawki obowiązującej w tym dniu. Odwołujący zaznaczył także, że Zamawiający zauważył, że w niedalekiej przyszłości po terminie składania ofert należało będzie zmienić stawkę. Świadczy o tym druga część drugiego zdania przytoczonego postanowienia SW Z: „ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży” Ten zapis świadczy dokładnie o tym, iż Zamawiający widzi iż standardowe stawki podatku VAT na dzień składania ofert będą się różniły od stawek VAT, jakie zostaną zastosowane przy fakturowaniu produktów w czasie dostaw. Brak wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący potraktował jako przeoczenie konieczności zastosowania art. 107 ust. 2 PZP. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że odwołanie jest w całości niezasadne. W myśl art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z​ 2023 r. poz. 1570 z późn. zm.) stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast zgodnie z art. 146ef ust. 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz. U. poz. 2305 oraz z 2023 r. poz. 347 i 641) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4​ ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej, zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3​ do ustawy, wynosi 8%; 3. stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%; 4. stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%. Jak wynika z art. 146ef ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłosi, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”, koniec okresu obowiązywania stawek podatku, o​ których mowa w ust. 1, w terminie do dnia 31 października roku, dla którego zostały spełnione warunki określone w ust. 1. Z kolei na mocy art. 41 ust. 2a ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1​ 0 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług ​ grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 5% w z​ zastrzeżeniem art. 138i ust. 4. Na podstawie art. 146ej ust. 1 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych, ​ drodze rozporządzenia, w okresie, o którym mowa w art. 146ef, może obniżać stawki podatku do wysokości 0%, 5% w lub 8% dla dostaw niektórych towarów i świadczenia niektórych usług albo dla części tych dostaw lub części świadczenia usług oraz określać warunki stosowania obniżonych stawek. Zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 grudnia 2023 r. w sprawie obniżonych stawek podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 2670), do dnia 31 marca 2024 r. obniżoną do wysokości 0% stawkę podatku stosuje się również do towarów spożywczych wymienionych w poz. 1-18 załącznika nr 10 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56). Powyższe przepisy w sposób jasny wskazują, że obniżenie stawek ma charakter wyjątkowy i czasowy. W żaden sposób nie wpływają na dotychczasowe stawki określone ustawą o podatku od towarów i usług. Stawki określone w ustawie mają charakter stawek standardowych, a rozporządzenie posługuje się pojęciem stawki obniżonej. Wobec powyższego, gdyby Zamawiający użył w SW Z sformułowania, że dla oceny ofert wpisuje się „obniżoną” stawkę VAT wówczas Odwołujący byłby uprawniony do wpisania stawki 0%. Tymczasem z treści rozporządzenia obowiązującego do 31 marca 2024 r. wynikało, że stawki VAT są stawkami „obniżonymi” w stosunku do stawek „standardowych”. Obniżenie miało charakter czasowy, a tym samym zupełnie bezzasadne jest twierdzenie, że jako stawki standardowe należy uznać stawki obniżone w dacie składania oferty. Przeczy temu również stwierdzenie zawarte w SW Z, zgodnie z którym towary będą fakturowane według aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży. Skoro obniżenie stawek miało charakter czasowy i​ miało obowiązywać do 31 marca 2024 r, to uzasadnione było stwierdzenie, że sprzedaż będzie fakturowana zgodnie ze stawkami, jakie będą obowiązywały w dacie sprzedaży. Nie sposób przyjąć, aby stawka podatku VAT była niezgodna na dzień sprzedaży, w przypadku gdy obniżenie stawek nie zostało przedłużone na kolejny okres. Tym samym, Zamawiający był zobowiązany do przyjęcia dla celów porównywalności ofert, w jaki sposób należy wskazać ceny w ofercie. Zgodnie z treścią Rozdziału XXI pkt 3 SW Z Wykonawca miał podać w Formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SW Z) ceny jednostkowe netto i brutto oraz wartość brutto dla każdego ze wskazanych asortymentów. Dla porównania ofert i w celu zawarcia umowy Zamawiający wpisuje stawkę standardową VAT, ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży. W treści SWZ wyraźnie wskazano, że określenie ceny ofertowej z​ zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał nieprawidłowe stawki VAT, które nie mogły zostać uznane za oczywistą omyłkę czy rachunkowe zgodnie z art. 223 pkt 2, co zresztą wynika z treści odwołania. I wbrew twierdzeniu Odwołującego jego oferta nie została odrzucona z uwagi na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a z uwagi na to, że oferta zawierała błędy w obliczaniu ceny. Brak wskazania, które ze stawek VAT należało wskazać w ofercie – mając na uwadze to, że stawki miały obowiązywać do 31 marca 2024 r. - mógłby spowodować brak porównywalności złożonych ofert. W konsekwencji, postępowanie należałoby unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że obecnie dominuje linia orzecznicza przyjmująca, że nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, którego nie można skorygować zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, a więc popełnienie takiego błędu powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Oferta Odwołującego nie mogła zostać poprawiona jako oczywista omyłka. Co więcej, Odwołujący na etapie składania oferty nie sygnalizował w żaden sposób na wątpliwości co do sposobu obliczania ceny. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której zastosował obniżone stawki VAT, a w konsekwencji błędnie obliczył cenę. Zamawiający odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz sygn. akt III CZP 53/11, gdzie wskazano, że w przypadku, gdy zamawiający ​ dokumentacji postępowania poda stawkę VAT według jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a Wykonawca do tej w wytycznej Zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Zamawiającego, istniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Wprawdzie Zamawiający nie wskazał konkretnych stawek VAT, ale wyraźnie zaznaczył jakie stawki mają stanowić podstawę obliczenia ceny w formularzu ofertowym, tak aby oferty można było obiektywnie porównać. Poprawienie stawek VAT w ofercie Odwołującego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 PZP poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty trzeba wyraźnie podkreślić, że z treści uzasadnienia skierowanego do Odwołującego jasno wynika, że uwagi na odrzucenie oferty Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, co nie miało wpływu na odrzucenie oferty. W konsekwencji nie doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz 17 ust. 2 PZP, wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z​ asadami wskazanymi w tych przepisach. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a​ Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań. W piśmie z dnia 17 kwietnia 2024 r. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokumenty, na które strony powołały się w pismach. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa artykułów spożywczych na 2024 r. do Plastusiowego Przedszkola z​ Oddziałami Integracyjnymi nr 414 w Warszawie. W Rozdziale XXI Sposób obliczenia ceny, sposób prowadzenia rozliczeń między Zamawiającym a Wykonawcą w ust. 3 wskazano: 3. Wykonawca poda w Formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SW Z) ceny jednostkowe netto i brutto oraz wartość brutto dla każdego ze wskazanych asortymentów. Dla porównania ofert i​ w celu zawarcia umowy Zamawiający wpisuje stawkę standardową VAT, ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W Protokole nr 2 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 28.03.2024 r. Zamawiający ​ informacji o Odrzuceniu oferty Wykonawcy wskazał: w „Wykonawca do obliczenia ceny zastosował stawkę VAT 0%, co jest niezgodne z zapisami SW Z i wymaganiami Zamawiającego. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych – oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, których Zamawiający nie może poprawić na podstawie art. 223 ust. 2. Komisja zauważyła także, że Wykonawca nie dostarczył: 1)Wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie – wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SWZ; 2)Referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie co najmniej dwóch umów na sukcesywne dostawy artykułów spożywczych trwających minimum 6 m-cy (bez przerwy) co do zakładów zbiorowego żywienia typu zamkniętego, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 100 000,00 PLN (brutto) każda. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 3 pkt 56 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. ​o bezpieczeństwie żywności i żywienia(Dz.U. z 2023 r. poz. 21448 ze zm.) zakład żywienia zbiorowego typu zamkniętego to zakład wykonujący działalność w zakresie zorganizowanego żywienia określonych grup konsumentów, w szczególności w szpitalach, zakładach opiekuńczo-wychowawczych, żłobkach, przedszkolach, szkołach, internatach, zakładach pracy, z wyłączeniem żywienia w samolotach i innych środkach transportu oraz wojskowych polowych punktów żywieniowych. Jednak zgodnie z art. 128 ust. 1 Zamawiający nie wzywa Wykonawców do uzupełnienia ww. dokumentów, gdyż oferta podlega odrzuceniu. Biorąc pod uwagę, że oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu, Komisja unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 2 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu oraz unieważnienia postępowania. Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione ​ odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 w ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła odwołanie w całości. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba uznała, że oferta Odwołującego nie zawierała błędów w obliczeniu ceny, a zatem nie było podstaw do jej odrzucenia przez Zamawiającego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. ​O dwołujący wpisując stawkę podatku VAT 0% posłużył się stawką prawidłową, stawką podatku VAT, która zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 grudnia 2023 r. w sprawie obniżonych stawek podatku od towarów i usług, obowiązywała w dniu składania ofert. Wykonawca, zgodnie z ust. 3 w Rozdziale XXI SW Z, zobowiązany był podać w Formularzu cenowym (załączniku nr 3 do SWZ) ceny jednostkowe netto i brutto oraz wartość brutto dla każdego ze wskazanych asortymentów. Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia nie zawierały żadnych szczególnych wymagań w odniesieniu do stawek podatku VAT, a zatem, w ocenie Izby, wykonawca do określenia ceny oferty zobowiązany był przyjąć stawkę podatku VAT, która zgodnie p​ rzepisami prawa była właściwa dla zaoferowanego asortymentu na dzień składania ofert. Wysokość stawki podatku VAT dla oferowanego asortymentu na dzień składania ofert nie była kwestią sporną. Natomiast spór dotyczył stawki podatku VAT, którą wykonawca zobowiązany był wpisać w Formularzu cenowym, zgodnie z zapisami SWZ i wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wprawdzie nie wskazał konkretnych stawek VAT, ale wyraźnie zaznaczył jakie stawki mają stanowić podstawę obliczenia ceny ​ formularzu ofertowym, tak aby oferty można było obiektywnie porównać (strona w 3​ odpowiedzi na odwołanie). Powyższe twierdzenie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SW Z. Po pierwsze postanowienia SW Z nie zawierają one żadnych szczególnych wymagań w odniesieniu do określenia stawki podatku VAT. Po drugie postanowienie SW Z, zgodnie z którym: „Dla porównania ofert i w celu zawarcia umowy Zamawiający wpisuje stawkę standardową VAT, ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży ” zostało w sposób jednoznaczny zaadresowane do Zamawiającego i dotyczyło czynności porównania ofert i zawarcia umowy. Wobec powyższego z treści ww. postanowienie nie można wywieść obowiązku wykonawcy wpisania w Formularzu cenowym standardowej stawki VAT, przy czym Izba wskazuje na marginesie, że Zamawiający nie wyjaśnił, co oznacza pojęcie „standardowa stawka VAT”. Izba odnosząc się do zarzutu 3 odwołania miała na uwadze, że co prawda Odwołujący jako podstawę prawną odrzucenia jego oferty wskazał art. 226 ust, 1 pkt 5 ustawy Pzp, to ​ uzasadnieniu odwołania wskazywał okoliczności faktyczne dotyczące odrzucenia jego oferty w związku z w zastosowaniem stawki VAT 0%. A wobec powyższego, odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba w związku z tym, że potwierdził się zarzut nr 3 odwołania, Izba uwzględniła również zarzut nr 1 oraz 2 odwołania. Stosowanie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Ponieważ czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i unieważnieniu postępowania zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Izba uznała, że potwierdził się również zarzut nr 1​ i 2 odwołania. Zamawiający w dalszym toku Postępowania powinien, zgodnie z wyrażonymi w art. 16 pkt 1​ i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zasadami postępowania o postępowania o udzielnie zamówienia wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w Protokole nr 2 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 28 marca 2024 r. i dokonać oceny oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że również w tym przypadku wskazana przez Odwołującego w zarzucie n​ r 2 odwołania błędna podstawa prawna nie stanowiła przeszkody dla rozpoznania odwołania. Mając na uwadze wskazane powyższej okoliczności, Izba uwzględniła odwołanie w całości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, mając na uwadze wynik postępowania. Izba uwzględniła odwołanie w całości, a wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.749,44 złote, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczoną rozprawę. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2332/20 WYROK z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: POLBUDPOMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego działa: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin, przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: POLBUDPOMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakośćoraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: POLBUD-POMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: POLBUD-POMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard , na rzecz zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego działa: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin, kwotę 4 621 zł 44 gr (cztery tysiące sześćset dwadzieścia jeden złotych, czterdzieści cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ………….………….. Sygn. akt KIO 2332/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego działa: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku RecławStepnica (odcinek szlakowy)”, numer referencyjny: ZZDW-6.414.15.2020.8.2. Ogłoszenieo zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.02.2020 r., nr 2020/S 030-068995. Pismem z dnia 07.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. W dniu 17 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: POLBUD-POMORZE Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość oraz PRD NOWOGARD S.A., ul. Górna 2/1, 72-200 Nowogard (dalej: „odwołujący”) zarzucili zamawiającemu naruszenie: 1)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., pomimo że wykonawca ten złożył wyjaśnienia, które wraz ze złożonymi dowodami, potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., pomimo że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz”) - nie przewiduje bowiem wykonania pełnego, oczekiwanego przez zamawiającego, zakresu zamówienia, 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., pomimo że jej złożenie utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, a więc stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. Rażąco niska cena. „3. W dniu 1 czerwca 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (dokument opatrzony został datą 29 maja 2020 r.). W powyższej informacji Zamawiający poinformował o punktacji przyznanej poszczególnym ofertom. Zgodnie z rankingiem ofert pierwsze miejsce zajął wykonawca Budimex S.A. (100,00 pkt), drugie miejsce Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o. (99,04 pkt), trzecie - Odwołujący (91,49 pkt), czwarte - STRABAG Sp. z o.o. (89,38pkt). 4. Czynność tę zakwestionował Odwołujący, wnosząc do Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”) odwołanie, w którym wykazano, że Zamawiający niesłusznie zaniechał wezwania wykonawcy Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyroku z dnia 24 lipca 2020 r. (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 1289/20) Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz istotnych elementów składowych ceny. (…) 9. Zanim wykazane zostanie, że wyjaśnienia, których udzielił Zamawiającemu Budimex S.A. nie powinny zostać zaakceptowane, Odwołujący podkreśla znaczenie, jakie w okolicznościach Postępowania przypisać należy wyjaśnieniom w zakresie poszczególnych elementów cenotwórczych. 10. Za kluczowy w kontekście oceny udzielanych wyjaśnień uznać należy model wynagrodzenia, który obrał Zamawiający. Otóż zgodnie z Działem XVIII ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) „Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe". (…) 14. Bezsporne jest zatem, że obowiązkiem Zamawiającego było poddanie cen jednostkowych w ofertach wszystkich wykonawców szczegółowej i pogłębionej analizie. Ewentualne zaniżenie istotnych cen jednostkowych może bowiem skutkować niemożnością zrealizowania całej inwestycji, tym bardziej w przypadku, gdy nierynkowy charakter mają całe grupy pozycji przedmiaru, jak to ma miejsce w analizowanym przypadku. (…) 22. Do Odpowiedzi 1 załączony został załącznik nr 4, który został przez Zamawiającego odtajniony jako niespełniający wymogów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść tego załącznika odnosi się właśnie do wyceny w zakresie robót ziemnych. 23. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w Budimex S.A. przyjął cenę materiału na poziomie 0 zł: (…) Z treści Wyjaśnień 1 wynika, że Budimex S.A. jako okoliczność przemawiającą za niską wyceną robót ziemnych poczytuje własną kopalnię. Na temat dysponowania kopalnią przez Budimex S.A. Odwołujący wypowie się jeszcze w dalszej części odwołania. W tym miejscu należy jednak podnieść, że nawet dysponując własną kopalnia, koszt materiału nigdy nie wyniesie 0 zł. Posiadając własną kopalnię koszt pozyskania materiału jest niższy od materiału kupowanego jedynie o marżę sprzedawcy. Niezmiennie należy jednak ponieść m.in. następujące koszty wydobycia: a)koszty górnicze; b)podatki gruntowe; c)opłaty za rekultywację terenu; d)opłaty eksploatacyjne; e)opłaty za ważenie materiału; f)koszt wydobycia; g)koszty ochrony obiektu. Koszty te nie zostały ujęte w wycenie Budimex S.A. 24. Skoro opracowana przez Budimex S.A. wycena nie uwzględnia wskazanych powyżej kosztów, to nie można mówić o tym, że ta istotna pozycja przedmiaru, która odnosi się do robót ziemnych, została wyceniona prawidłowo. Z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów okoliczność ta została całkowicie pominięta przez Zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 25. Za równie niezrozumiałe uznać należy pomięcie przez Zamawiającego rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a wyjaśnieniami udzielonymi przez Budimex S.A. Otóż jak wskazano powyżej z przedmiaru załączonego do oferty tego wykonawcy wynika, że koszt omawianej pozycji wynosi 7,25 zł. Uszczegółowienie tej w pozycji, w oparciu o koszty składowe (robocizna, materiał, sprzęt, zysk) ujęte zostały w załączniku nr 4 do Wyjaśnień 1. Jednakże, jak wynika z tego załącznika, rozbicie cenowe tej pozycji, przedstawione w oparciu o pozycje KNR sumuje się do kwoty dwukrotnie wyższej (14,73 zł): (…) Również tej okoliczności Zamawiający nie zdecydował się wyjaśnić. 26. Podsumowując analizę wyceny robót ziemnych wycenionych w pozycji 83 przedmiaru, stwierdzić należy, że wycena ta została dokonana w sposób niepokrywający minimalnych kosztów, co znalazło odzwierciedlenie w kilkukrotnie niższej cenie od tej, którą przedstawili wszyscy pozostali wykonawcy, a także Zamawiający. Konsekwencją nierynkowej wyceny na etapie opracowywania oferty było udzielenie wyjaśnień, które jednoznacznie potwierdzają, że nie ma możliwości wykonania tych robót za prezentowaną przez Budimex S.A. cenę. Potwierdza to zarówno nieuzasadniona wycena materiału na poziomie 0 zł, jak i całkowity koszt pozycji, który sumuje się do kwoty dwukrotnie wyższej od tej, która ujęta została w przedmiarze załączonym do oferty. Pomijając w tym miejscu dalsze nieprawidłowości w przedstawionej wycenie, które sprowadzają się do niezgodności z SIW Z oraz działania noszącego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji (o czym w dalszej części odwołania), Odwołujący podkreśla, że już w oparciu o załącznik nr 4 do Wyjaśnień 1 Zamawiający powinien odrzucić ofertę Budimex S.A. jako zawierającą rażąco niskie koszty w pozycjach przedmiaru, które budziły wątpliwości Zamawiającego. 27. Niezależnie od nieprawidłowej wyceny w zakresie nasypów Odwołujący wskazuje również na wadliwość wyceny w zakresie kruszyw niezbędnych do wykonania prac, o których mowa w poz. 86 przedmiaru (wzmocnienie podłoża mieszanka z kruszywa niezwiązanego C90/3, 0/63 mm gr. warstwy po zagęszczeniu 30 cm (materac z kruszywa łamanego). Otóż na okoliczność wyceny w tym zakresie Budimex S.A. załącza opinię technologa (zał. 22 do Wyjaśnień 1). Opinia ta wskazuje na dopuszczalność wykorzystania „własnego” kruszywa 0/31,5mm i zmieszania go z kruszywem 31,5/63. Abstrahując od prawidłowości tego stanowiska w zakresie merytorycznym, Odwołujący również w tym zakresie wskazuje, że posiadanie kruszywa nie oznacza kosztu zerowego. Budimex S.A. nie jest producentem kruszyw, a jeżeli wydobył je z własnej kopalni, to poniósłby znaczne koszty transporty oraz podstawowe koszty związane z wydobyciem (analogiczne do tych dotyczących nasypów). Kruszywa 0/31,5 występują w znacznej odległości od miejsca inwestycji. Jeżeli Budimex S.A. jest w posiadaniu materiału to oznacza, że poniósł koszt nabycia, który powinien być uwzględniony w kalkulacji. Ponadto dochodzi do tego również koszt mieszania kruszyw. 28. Wyjaśnienia udzielone przez Budimex S.A. są tym bardziej wątpliwe, jeśli weźmiemy pod uwagę towarzyszące im okoliczności. Otóż w części jawnej Wyjaśnień 1 Budimex S.A. wskazuje, że okolicznością przemawiającą za możliwością obniżenia ceny jest własna kopalnia (która ma posłużyć do pozyskania piasku, niezbędnego do wykonania prac z poz. 83 przedmiaru). Tymczasem kopalnia „Miękowo”, która Budimex S.A. nazywa „własną kopalnią”, jest użytkowana przez ten podmiot w oparciu o koncesję terminową, której ważność upływa 31 grudnia 2020 roku. Biorąc pod uwagę możliwy termin podpisania umowy z wykonawcą w ramach Postępowania, oznacza to, że posiadana koncesja będzie mieć minimalny lub wręcz zerowy wpływ na realizację inwestycji. (…) 30. Warto w tym miejscu podkreślić, że z podobną próbą przekonania Zamawiającego o wyjątkowo sprzyjających wykonawcy Budimex S.A. okolicznościach mających wpływ na wycenę mamy do czynienia w przypadku kolejnego argumentu, który w wyjaśnieniach Budimex S.A. urasta do rangi kluczowego, tj. dysponowania własną wytwórnią masy bitumicznej. Otóż faktem jest, że Budimex S.A. taką wytwórnią dysponuje w ramach realizowanej „po sąsiedzku” inwestycji związanej z budową drogi S3, jednak argument ten, jak zostanie wykazane, nie może wpływać na obniżenie kosztów związanych z inwestycją stanowiącą przedmiot Postępowania. 31. Po pierwsze, zgodnie ze Szczegółową Specyfikacją Techniczną - branża drogowa i zieleń, wykonawca realizujący inwestycję zobligowany będzie do dysponowania wytwórnią stacjonarną (taki wymóg wynika odpowiednio ze str. 152, 183, 210, 231 tej specyfikacji). Tymczasem wytwórnia, którą dysponuje Budimex S.A. jest wytwórnią mobilną. 32. Po drugie, zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego wytwórnia, z której w ramach budowy S3 korzysta Budimex S.A. nie może być wykorzystywana na potrzeby realizacji innych inwestycji, zatem jej wykorzystanie na potrzeby zadania stanowiącego przedmiot Postępowania jest niemożliwe. Ponadto Odwołujący wskazuje, że realizacja inwestycji w postaci budowy drogi S3 powinna zakończyć się dużo przed terminem zakończenia budowy drogi 111, zatem wykorzystanie wytwórni również z tej przyczyny powinno być zakwestionowane. (…) 35. Pomijając opieranie się w treści wyjaśnień udzielonych przez Budimex S.A. na utajnionych ofertach podwykonawców, wskazać należy, że ostatnim z konkretnych argumentów wskazanych przez Budimex S.A. w Wyjaśnieniach 1 jest ten o bliskości realizowanych inwestycji (dwa odcinki drogi S3 oraz droga dotycząca obejścia Gryfic). Dowodem mającym przemawiać za prawidłowością wyceny w ramach Postępowania mają być informacje o wycenie zastosowanej w ramach tamtych zadań. Odwołujący wskazuje, że dowody te powinny zostać przez Zamawiającego pominięte. Niezależnie bowiem od poziomu cen oferowanych w innych postępowaniach, wpływ tego faktu na dokonywania oceny w ramach Postępowania jest żaden. (…)” Niezgodność oferty z siwz. „44. Przedstawiając szczegóły wyceny w zakresie poz. 83 przedmiaru Budimex S.A. odwołuje się do następujących norm KNR. KNR 2-01 0235-01, KNR 2-02 -214- 05, KNR2-01 0218-04. Po pierwsze, już „na pierwszy rzut oka” widać, że Budimex S.A. nie zamierza wykonać omawianych prac w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Przywołane pozycje KNR nie przewidują zastosowania walców, lecz uwzględniają koszty związane z posługiwaniem się spycharką gąsienicową. Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie prac oczekiwanych przez Zamawiającego przy wykorzystaniu spycharek. Ich wydajność bowiem wynosi 0,0328h/m3, co daje 30m3/h wraz z zagęszczeniem. 45. Aby w poprawny sposób zadośćuczynić oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w SIW Z, należało w wycenie uwzględnić koszty ujęte w ramach normy KNR 2-01 0237-07. To bowiem ta norma przewiduje zagęszczanie nasypów walcami samojezdnymi wibracyjnymi. Brak jej uwzględnienia w wycenie dobitnie świadczy o zamiarze Budimex S.A., który w istocie sprowadza się do wykonania zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami SIW Z. Nie jest możliwe uzyskanie wymaganej nośności i zagęszczenia w technologii przyjętej przez Budimex SA. 46. Niezależnie od tej wadliwości Odwołujący wskazuje, że załącznik nr 4 do Wyjaśnień 1 nie uwzględnia konieczności wykonania schodkowania. Aby bowiem w ramach wyceny element ten mógł zostać uwzględniony należało posłużyć się normą KNR 2-01 0124-04 (Wykonanie stopni na skarpach nasypów o szer. do 5 m). Brak posłużenia się w wycenie tą normą świadczy więc o wycenie nieuwzględniającej wszystkich wymagań Zamawiającego. 47. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że trzecim dowodem przemawiającym za wadliwą wyceną w ofercie Budimex SA. jest koszt transportu. (…) 48. Podsumowując - Budimex S.A. sporządził wycenę, w której: a)nie uwzględnił oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu (schodkowanie); b)przewidział wykonanie zamówienia w sposób odmienny od wymaganego przez Zamawiającego (posłużenie się niewłaściwym sprzętem); c)nie uwzględnił właściwych kosztów transportu. 49. Powyższe świadczy o niezgodności oferty z SIW Z. Na marginesie nadmienić należy, że dowodzi to również zasadności wykazywanego powyżej zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem Budimex S.A. wycenił inny (mniejszy) zakres od tego, którego oczekiwał Zamawiający, to oznacza to, że za tę samą cenę nie jest możliwe wykonanie zakresu zgodnego z treścią SIWZ.” Czyn nieuczciwej konkurencji. „51. Jak zostało przywołane, Budimex S.A. posłużył się w celu wykazania rynkowego charakteru pozycji 83 przedmiaru, która obejmować powinna koszty uzyskania materiału (piasek), kalkulacją, zgodnie z którą koszt tego materiału wynosi 0 zł. W pkt. 23 odwołania wykazano, że posługiwanie się taką wartością jest nieuzasadnione. (…) 54. Cel wykonawcy posługującego się taką wyceną jest bowiem w oczywisty sposób nakierowany na eliminację innych przedsiębiorców. Zatem nie mamy tu do czynienia z wystąpieniem zdarzenia wyłączającego bezprawność działania wykonawcy, jakim jest np. sprzedaż poniżej kosztów z uwagi na trudności gospodarcze czy działania promocyjne. Nie można bowiem mówić o uzasadnionym działaniu wykonawcy, który, sprzedając towar poniżej kosztów, czym to, prowadząc walkę konkurencyjną z innymi podmiotami funkcjonującymi na rynku (a taka walka jest immanentnym elementów właściwym dla rynku zamówień publicznych). Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. (…) 58. W tym miejscu Odwołujący podkreśla, że zarzut ten znajdzie zastosowanie również w odniesieniu do wyceny pozycji 86 przedmiaru. Odwołujący nie zna szczegółów wyceny prezentowanej przez Budimex S.A. w tym zakresie. Można jednak domniemywać, że, skoro również w odniesieniu do kruszywa niezbędnego do wykonania tej pozycji. Budimex S.A. powołuje się na zasoby własne (załącznik 22 do Wyjaśnień 1), to możliwe, że również w tym zakresie przewidział wycenę materiału na poziomie 0 zł. Jeśli okaże się to prawdą (co Izba będzie mogła zweryfikować w toku postępowania odwoławczego), zarzut w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji będzie zasadny, co z kolei powinno prowadzić do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp również w odniesieniu do tej pozycji przedmiaru.” W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 2)odrzucenia oferty Budimex S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę, niezgodną z siwz oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 21.09.2020 r. wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,01-204 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica o długości ok. 23,24 km. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 86.057.792,00 zł netto, co stanowi 105.851.084,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 100.802.890,54 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 91.709.251,18 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego jest niższa o ok. 13% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 9% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. W dziale XVIII siwz zamawiający wskazał m.in.: 1. Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe. 2. Cena brutto zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Wycenionych przedmiarach robót. 4. Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia. Pismem z dnia 29.05.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty BUDIMEX S.A. jako najkorzystniejszej. Wybór ten został zakwestionowany poprzez wniesienie odwołania w sprawie KIO 1289/20. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła ww. odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy Budimex S.A. – na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień dotyczących wyceny wskazanych w odwołaniu części składowych oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 10.08.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących czynników kształtujących ceny jednostkowe zawarte w Wycenionym Przedmiarze Robót „Branża drogowa i zieleń”, w szczególności dotyczących łącznie 23 pozycji kosztorysowych z zakresu: roboty ziemne, podbudowa, nawierzchnia, roboty wykończeniowe, tymczasowe poszerzenie jezdni. Zamawiający wskazał, że ww. pozycje zostały skalkulowane na szczególnie niskim poziomie w stosunku do kosztorysu inwestorskiego oraz do średnich cen jednostkowych pozostałych ofert. Pozycje te w znacznym stopniu wpływają na poszczególne elementy „Branży drogowej i zieleni”, które kształtują się następująco: Elementy D-02.OO.OO ROBOTY ZIEMNE Wartość branży z oferty Wykonawcy Budimex PLN 4 240 316,25 Wartość branży z kosztorysu inwestorskiego PLN 12 333 138,01 Średnia wartość branży z pozostałych ofert PLN 14 501 512,79 D-04.OO.OO PODBUDOWA D-05.OO.OO NAWIERZCHNIA 8 511 76428 14 446 362,56 14 891 870,83 7 841 175,08 20 930 469,45 17 726 596,29 D-06.OO.OO ROBOTY WYKONCZENIOWE 1 309 817,10 5 165 495,15 3 924 568,93 TYMCZASOWE POSZERZENIE JEZDNI 158 149,60 546 750,89 541 174,68 Zamawiający dodał, że w wyjaśnieniach należy odnieść się do możliwości zrealizowania robót dotyczących ww. pozycji kosztorysowych za oferowane kwoty, przede wszystkim podać szczegółowe wyliczenia poszczególnych czynników kształtujących każdą z ww. cen jednostkowych. Ponadto zamawiający zażądał podania przewidywalnego zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi z dnia 17.08.2020 r. przystępujący zawarł wyjaśnienia podzielone na część jawną i tajną. W części jawnej przystępujący m.in. wskazał: 1)na inne roboty, które realizuje w tej samej okolicy i korzysta z tych samych podwykonawców, przez co: „Na obniżenie cen ma wpływ przede wszystkim zapewnienie podwykonawcom ciągłości pracy w okresie całego roku i lat kolejnych”. 2)„Dzięki prowadzeniu szeregu inwestycji na terenie m.in. Województwa Zachodniopomorskiego (gdzie planowana jest do wykonania inwestycja stanowiąca przedmiot niniejszego zamówienia), ale też w innych lokalizacjach w skali kraju, oraz stałej współpracy z wieloma producentami, podwykonawcami i dostawcami materiałów dla potrzeby swojej bieżącej działalności Budimex S.A. otrzymał bardzo korzystne oferty w zakresie m.in. dostaw materiałów”. 3)„Strategią Wykonawcy, dającą przewagę konkurencyjną jest działalność na konkretnym, precyzyjnie określonym terytorium, co wiąże się z doskonałą znajomością uwarunkowań lokalnych i możliwością wykorzystania lokalnych zasobów. Należą do nich przede wszystkim – znajdujące się w pobliżu terenu budowy - własna kopalnia z odpowiednią koncesją na wydobycie oraz wytwórnia masy bitumicznej. Dzięki ciągłej współpracy z dostawcami materiałów do produkcji mieszanek, Budimex S.A. otrzymuje korzystne ceny na ich dostawę, co pozwala na uzyskanie atrakcyjnej ceny mieszanek w stosunku do cen katalogowych”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył dowody w postaci m.in. ofert podwykonawców, koncesji na wydobywanie piasku, opinii technologa, wyceny robót ziemnych. Pismem z dnia 26.08.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego ponownie o złożenie wyjaśnień, w szczególności dotyczących: 1)przewidywanego zysku na poszczególnych pozycjach kosztorysowych wymienionych w piśmie zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2020 r., branży drogowej i zieleni, 2)przewidywanego zysku w branży drogowej i zieleni, 3)przewidywanego zysku dla całego przedmiotu umowy, w zależności od przyjętego sposobu wykonania (przy udziale podwykonawców lub samodzielnie), 4)wykazania, że ceny przyjęte w kalkulacji są realne i opierają się na aktualnych ofertach. W odpowiedzi z dnia 02.09.2020 r. przystępujący udzielił wyjaśnień, które w części zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 07.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. W szczególności Izba nie zgodziła się z zamawiającym, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, gdyż – jak twierdzi zamawiający - w razie jego uwzględnienia, zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem w tej sprawie, interesu wykonawcy w ww. sytuacji należy upatrywać w tym, że będzie on mógł ubiegać się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez zamawiającego postępowaniu. Tak rozumiany interes we wniesieniu odwołania został potwierdzony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13 (pkt 27 i 28 orzeczenia). W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do oddalenia odwołania z powodu braku interesu po stronie odwołującego. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że nie może być uwzględniona argumentacja, zgodnie z którą zakwestionowane przez odwołującego pozycje w ofercie przystępującego, nie dotyczą istotnych części składowych ceny, dlatego też nie mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie tej oferty. Należy zauważyć, że nakazując zamawiającemu wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1289/20 przesądziła, że pozycje te zawierają istotne części składowe ceny oferty i na obecnym etapie postępowania kwestionowanie tej okoliczności jest już spóźnione. Odnosząc się do konkretnych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, przede wszystkim Izba musi wyjaśnić, że z uwagi na zastrzeżenie większości wyjaśnień przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadnienie wyroku w tym zakresie musi pozostać na takim poziomie ogólności, aby zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione. W stosunku do zakwestionowanych przez odwołującego pozycji z przedmiaru przystępującego, Izba ustaliła zatem, co następuje: 1)Poz. 82 i 83 – przystępujący w wyjaśnieniach podał podwykonawcę, z którym zawarł umowę na wykonanie wykopów i nasypów, jak też podał jego ceny za wykop z transportem, w zależności od odległości. Przystępujący wskazał też rozwiązanie będące podstawą kalkulacji cen w ww. pozycjach oraz dodał, że jedynie w sytuacji, gdyby zastosowanie tego rozwiązania okazało się niewystarczające, dowiezie materiał z własnej kopalni, przy czym ryzyko to (ocenione jako niskie) zostało wkalkulowane w odpowiednich pozycjach. Izba sprawdziła ponadto wszystkie oferty podwykonawców, dołączone jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach ceny w ww. pozycjach są niższe niż wskazane przez przystępującego w przedmiarze. 2)Poz. 85 - przystępujący w wyjaśnieniach podał podwykonawcę, z którym współpracuje od lat i „posiada bardzo duże rabaty”, a także cenę od tego podwykonawcy. Izba sprawdziła ponadto wszystkie oferty podwykonawców, dołączone jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach ceny w ww. pozycji są niższe niż wskazana przez przystępującego w przedmiarze. 3)Poz. 87 - przystępujący wskazał rozwiązanie będące podstawą kalkulacji cen w ww. pozycji wraz ze wskazaniem rozbicia wyliczonego kosztu na poszczególne elementy wynikające z zastosowanego rozwiązania. Izba stwierdziła także, że we wszystkich ofertach podwykonawców, dołączonych jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego, ceny ww. pozycji są niższe niż wskazana przez przystępującego w przedmiarze. 4)Poz. 95 – przystępujący wskazał rozwiązanie będące podstawą kalkulacji cen w ww. pozycji wraz ze wskazaniem rozbicia wyliczonego kosztu na poszczególne elementy wynikające z zastosowanego rozwiązania. Izba sprawdziła też wszystkie oferty podwykonawców, dołączone jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach ceny w ww. pozycji są niższe niż wskazana przez przystępującego w przedmiarze. 5)Poz. 96 – przystępujący podał rozbicie cenowe kosztów składających się na tę pozycję. Izba ustaliła, że ceny ww. pozycji we wszystkich ofertach podwykonawców, dołączonych jako dowody do obu wyjaśnień przystępującego są niższe niż wskazana przez przystępującego w przedmiarze. 6)Poz. 97 i 101 – przystępujący powołał się na własną wytwórnię mas bitumicznych i w trzech załącznikach do wyjaśnień przedstawił szczegółowe kalkulacje na wszystkie wymagane mieszanki oraz porównanie cen podbudowy z kosztami innego niedawno zrealizowanego zadania. Izba sprawdziła ponadto wszystkie oferty podwykonawców, dołączone jako dowody do obu wyjaśnień i stwierdziła, że we wszystkich tych ofertach ceny w ww. pozycjach są niższe niż wskazane przez przystępującego w przedmiarze. Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wyjaśnień przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie potwierdził się. W szczególności Izba ustaliła, że przystępujący udzielił rzetelnych wyjaśnień znajdujących oparcie w załączonych dowodach. Uwagę zwracają oferty podwykonawców potwierdzające ceny przyjęte przez przystępującego, przy czym przystępujący nawet wskazując na jednego podwykonawcę, z którym zamierza współpracować w danym zakresie, dołączał dodatkowo oferty jeszcze innych podwykonawców, co tym bardziej uwiarygadnia podawane przez niego ceny jako realne i rynkowe. Wśród innych dowodów należy też wskazać na dowody potwierdzające cenę kruszywa i jego transportu. Ponadto, w ocenie Izby nie ma znaczenia w świetle postawionych zarzutów, czy wytwórnia mas bitumicznych jest stacjonarna, gdyż zarzucana niezgodność oferty z siwz, dotyczyła w odwołaniu innej kwestii. Skoro zresztą zamawiający nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem wytwórni stacjonarnej, to możliwe jest uznanie za taką również wytwórni funkcjonującej w danym miejscu od dłuższego czasu i przypisanej do realizacji różnych kontraktów. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W konsekwencji, wobec nieuznania zasadności ww. zarzutu, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odnosząc się do kwestii zgodności oferty z siwz, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że zarówno w przedmiarze stanowiącym część oferty, jak i we wszystkich dokumentach dołączonych do wyjaśnień przystępującego, w poz. 83 ujęte jest schodkowanie z transportem. Wyjątek stanowi powoływany przez odwołującego załącznik nr 4 do wyjaśnień z dnia 17.08.2020 r., w którym faktycznie dla ww. pozycji nie wymieniono schodkowania i transportu, za to dopisano użycie spycharek (zamiast walców). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie należy zwrócić uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do zgodności oferty z siwz, natomiast załącznik nr 4 do wyjaśnień przystępującego nie jest ofertą. Izba podziela przy tym pogląd, że co do zasady udzielane wyjaśnienia należy uwzględniać do oceny zgodności oferty z siwz, niemniej jednak w tej sprawie mamy do czynienia ze szczególną sytuacją, kiedy to oferta jest zgodna z siwz, a jedynie wyjaśnienia – udzielane zresztą w całkiem innym celu niż wykazanie zgodności oferty z siwz (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) – zgodność tę podważają, pozostając przy tym w sprzeczności z treścią pozostałych dokumentów składających się na te same wyjaśnienia. Analiza tego szczególnego przypadku prowadzi do wniosku, że zgodność oferty przystępującego z siwz należy stwierdzić w oparciu przede wszystkim o treść samej oferty (zgodnie z ww. przepisem) oraz przeważającej części dokumentów dołączonych do wyjaśnień, gdzie ewidentnie wymieniono wymagane w siwz schodkowanie i transport. Wskazanie natomiast w załączniku nr 4 spycharki należy, w świetle treści wszystkich pozostałych dokumentów, potraktować tak, jak należałoby je potraktować, gdyby zostało wpisane do oferty, czyli jako omyłkę możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, by z powodu błędnie opisanej pozycji w jednym dokumencie dołączonym do wyjaśnień, sprzecznym z innymi dokumentami składanymi przez przystępującego (w tym z samą ofertą), stwierdzić zasadność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie są zasadne i postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1440/25 WYROK Warszawa, 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Nowy Targ, uczestnik po stronie Zamawiającego: SB Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 1440/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Nowy Targ – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej Nr 11 w Nowym Targu. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00096257. Wykonawca INARE Sp. z o.o. wniósł 14 kwietnia 2025 r. odwołanie wobec czynności poprawienia w jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej, co dało skutek zmiany zaoferowanej ceny z kwoty 14.627.452,28 zł na kwotę 17.368.200,00 zł. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące zmianą treści oferty Odwołującego na skutek błędnego ustalenia przez Zamawiającego, że oferta dotknięta jest oczywistą omyłką rachunkową; 2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy oferta Odwołującego dotknięta była inną omyłką polegającą na błędnym wpisaniu kwoty pieniężnej w jednej pozycji w tabeli cenowej oferty (poz. Nr 4), co Zamawiający powinien był rozpoznać w kontekście dwukrotnego oświadczenia, że cena ofertowa wynosi 14.627.452,28 zł i w tym zakresie skierować do Odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a w przypadku ich uzyskania poprawić tę omyłkę w treści oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poprawienia oferty Odwołującego wskutek błędnego zidentyfikowania oczywistej omyłki rachunkowej w jej treści; -skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w odniesieniu do niezgodności sumy cen cząstkowych podanych w tabeli cenowej z całkowitą ceną oferty poprawienia treści oferty w odniesieniu do poz. 4 tabeli cenowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem XXI SWZ: 1. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w przedmiarze robót i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, a niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia stanowiącymi załącznik do specyfikacji. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. (…) 3. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty, pozostaje stała przez cały okres realizacji zamówienia i nie będzie podlegać waloryzacji z wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku od towarów i usług. 4.Wszystkie wartości cenowe w ramach przetargu będą określone w złotych polskich (zł), a wszystkie płatności będą realizowane wyłącznie w złotych polskich. 5. Cena ofertowa winna być podana cyfrowo i słownie. W razie rozbieżności przyjmuję się kwotę podaną słownie. W § 5 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 2 do SW Z) Zamawiający określił następujące postanowienia dotyczące wynagrodzenia wykonawcy: 1. Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia oraz wybraną w trybie podstawowym zgodnie z art 275 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ofertą wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe. 2. Wynagrodzenie wyraża się kwotą ryczałtową w wysokości ..................................................................), w tym obowiązujący podatek VAT ....................................... zł (słownie 3. Określona w ust. 2 kwota wynagrodzenia ryczałtowego stanowi zapłatę za kompletne wykonanie przedmiotu umowy w sposób zapewniający oczekiwany rezultat zgodnie z przedłożoną dokumentacją projektową. 4. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. 5. Wynagrodzenie będzie płatne według harmonogramu rzeczowo-finansowego, który jest załącznikiem do umowy. We wzorze formularza oferty (załącznik nr 1 do SW Z) Zamawiający wymagał podania następujących informacji dotyczących oferowanej ceny: 1. Oferuję wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia za cenę ryczałtową brutto w wysokości: ............................ zł (słownie ............................................) w tym obowiązujący podatek VAT. w tym: Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 11 w Nowym Targu Lp. Rodzaj prac 1 Stan zero 2 Stan surowy 3 Wykończenie zewnętrzne 4 Wykończenie wewnętrzne 5 Zagospodarowanie terenu 6 Instalacje elektryczne i teletechniczne 7 Instalacje zewnętrzne Cena netto Cena brutto 8 Wewnętrzna instalacja wod-kan i hydr. 9 Wewnętrzna instalacja c. o. 10 Węzeł cieplny 11 Wentylacja mechaniczna Razem poz. 1-11 Zgodnie z punktem II.4 SWZ: 2) wykonawca przed podpisaniem umowy przedstawi zamawiającemu do akceptacji harmonogram rzeczowo-finansowy sporządzony według pozycji tabeli elementów scalonych, 3) harmonogram rzeczowo-finansowy winien uwzględniać następujący podział środków przeznaczonych na realizację inwestycji: 2025 rok – 40%, 2026 rok – 60%, 4) wynagrodzenie wykonawcy będzie płatne w oparciu o harmonogram rzeczowo-finansowy, poprzez faktury częściowe wystawione na podstawie protokołów częściowych. Odwołujący wypełnił formularz ofertowy w następujący sposób: Oferuję wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia za cenę ryczałtową brutto w wysokości: 14 627 452,28 zł (słownie: czternaście milionów sześćset dwadzieścia siedem tysięcy czterysta pięćdziesiąt dwa złote 28/100) w tym obowiązujący podatek VAT. w tym: Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 11 w Nowym Targu l.p. Rodzaj prac Cena netto Cena brutto 1 Stan zero 1 066 791,45 1 312 153,49 2 Stan surowy 2 945 146,27 3 622 529,92 3 Wykończenie zewnętrzne 2 228 250,27 2 740 747,83 4 Wykończenie wewnętrzne 3 307 414,60 4 068 119,96 5 Zagospodarowanie terenu 1 386 738,01 1 705 687,75 6 Instalacje elektryczne i teletechniczne 1 205 992,29 1 483 370,52 7 Instalacje zewnętrzne 341 000,00 419 430,00 8 Wewnętrzna instalacja wod-kan i hydr. 394 974,00 485 818,02 9 Wewnętrzna instalacja c. o. 548 575,00 674 747,25 10 Węzeł cieplny 165 345,00 203 374,35 11 Wentylacja mechaniczna 530 261,00 652 221,03 Razem poz. 1-11 11 892 237,63 14 627 452,28 Pismem z 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu w ofercie Odwołującego – na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – oczywistych omyłek rachunkowych wynikających z błędnie przeprowadzonego działania arytmetycznego, tj. błędnie zsumowanie wartości za poszczególne zakresy robót w kolumnie „Cena brutto” jest 14 627 452,28 zł brutto, a powinno być 17 368 200 zł brutto. Zamawiający wskazał: (…) W sumowaniu nie została ujęta pozycja nr 3 wykończenie zewnętrzne w kwocie 2 740 747,83 zł brutto. Uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawy cena oferty po poprawie została zwiększona 0 2 740 747,83 zł brutto i wynosi 17 368 200,00 zł brutto. Pismem z 10 kwietnia 2025 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że cena jego oferty to 14.627.452,28 zł, wskazując m.in.: Omyłkowo, przy przenoszeniu kwot z kosztorysu, w którym wycenialiśmy łącznie wykończenie, nie rozbiliśmy pozycji kwoty 4.068.119,96 zł brutto szacowanej przez nas na dwie pozycje: „3. Wykończenie zewnętrzne” oraz „4. Wykończenie wewnętrzne” Prawidłowo pozycje te powinny zawierać kwoty odpowiednio: pozycja 3. 2.740.747,83 zł brutto, a pozycja 4. 1.327.372,13 zł brutto, zaś łącznie 4.068.119,96 zł brutto. Przy czym, podkreślamy, że przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowią zmiany treści oferty, ale wyjaśnienie omyłki rachunkowej polegającej na niezamierzonym błędnym zsumowaniu dwóch pozycji 3. i 4. Tabeli. Pozycje tabeli przenoszono „ręcznie” wskazując globalną cenę w sposób zgodny z szacunkiem Wykonawcy, tj. w wysokości 14.627.452,28 zł brutto. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający poinformował o podtrzymaniu swojego stanowiska, wskazując m.in., że omyłka, na jaka wskazał wykonawca, nie ma charakteru oczywistego. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy. Zamawiający prawidłowo ustalił, że w ofercie Odwołującego zaistniała niezgodność między wartością wskazaną jako cena całkowita oferty a sumą wartości poszczególnych elementów robót. Jako cena ryczałtowa brutto oferty została wskazana kwota 14 627 452,28 zł, podczas gdy suma wartości cząstkowych wyszczególnionych w tabeli wynosi 17.368.200,01 zł. Niezgodność ta dotyczy informacji wymaganych w formularzu oferty i stanowiących jej treść, zatem oferta w takim kształcie nie mogła być zaakceptowana jako prawidłowa, a jedynym sposobem usunięcia tego błędu było poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Bez dokonania tej korekty ofertę należałoby uznać za obarczoną błędem w obliczeniu ceny i w związku z tym podlegającą odrzuceniu. Za niezasadną należy uznać argumentację Odwołującego, jakoby zaistniała w ofercie rozbieżność nie mogła być skorygowana w taki sposób, w jaki zrobił to Zamawiający, ze względu na ryczałtowy charakter ceny oraz na fakt, że tabela w formularzu nie stanowi kosztorysu ofertowego. Nie jest tak, że omyłki rachunkowe mogą być popełnione w ofercie jedynie w przypadku, gdy cena ofertowa ma charakter kosztorysowy. Skoro Zamawiający wyraźnie wymagał zawarcia w jednym oświadczeniu wykonawcy informacji zarówno o cenie całkowitej, jak i o kwotach cząstkowych, to nie ma wątpliwości, że informacje te muszą być spójne. Nie można też uznać, że mimo żądania wypełnienia tabeli, informacje w niej przedstawione są pozbawione znaczenia, jako mająca charakter jedynie informacyjny. Tezie tej przeczy zresztą stanowisko samego Odwołującego, który domagał się w odwołaniu poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przyznając tym samym, że błąd występujący – zdaniem Odwołującego – w kwotach wskazanych w tabeli, ma charakter niezgodności treści oferty z SWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego popełniony w formularzu ofertowym błąd miał charakter oczywisty, możliwy do ustalenia poprzez wykonanie prostego działania matematycznego – zsumowania wartości wyszczególnionych w tabeli, które to działanie może dać tylko jeden prawidłowy wynik. O braku oczywistości popełnionej omyłki nie świadczy to, że cena oferty po poprawieniu istotnie różni się od wartości przed dokonaniem poprawienia. Oczywistość, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie wyraża się bowiem w nieznacznym wpływie na cenę oferty, ale w braku wątpliwości co do prawidłowego wyniku działań matematycznych. Bez znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy pozostaje powoływane przez Odwołującego postanowienie punktu XXI ppkt 5 SW Z, zgodnie z którym cena ofertowa winna być podana cyfrowo i słownie, a w razie rozbieżności przyjmuję się kwotę podaną słownie. Postanowienie to rozstrzyga, którą wartość uznaje się za prawidłową w przypadku niezgodności między ceną wyrażoną liczbowo i słownie, odnosi się więc do innej sytuacji niż zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Nie może być ono intepretowane w ten sposób, że niezależnie od tego, w którym elemencie oferty został popełniony błąd, znaczenie ma wyłącznie wartość podana słownie. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że wnioskowany przez Odwołującego sposób poprawienia jego oferty, tj. poprawienie tzw. innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp po uprzednim wezwaniu wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, jest niedopuszczalny. Oferta nie zawiera żadnych informacji, z których można by powziąć wiedzę lub choćby pośrednio wyinterpretować, że w poz. 4 tabeli cenowej należało wpisać inną, podawaną obecnie przez Odwołującego kwotę. Nie wynika to też z żadnych innych dokumentów przedstawionych z ofertą. Oparcie się w tym zakresie na wyjaśnieniach treści oferty nie było dopuszczalne, gdyż prowadziłoby do nadania oświadczeniu woli innej treści, co w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Poprzedzenie poprawienia innej omyłki wyjaśnieniem treści oferty może być uznane za dopuszczalne, jeżeli służy zamawiającemu jedynie do upewnienia się co do rzeczywistej treści oferty i wyeliminowaniu wątpliwości w zakresie interpretacji przedstawionych w ofercie informacji. Wyjaśnienia nie mogą natomiast prowadzić do przedstawiania zupełnie nowej treści, która podlegałaby wprowadzeniu do oferty. Zauważenia wymaga również, że uznanie stanowiska Odwołującego za prawidłowe mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pozwalałoby to bowiem na przyznanie wykonawcy możliwości wskazywania po otwarciu ofert, w zależności od tego jak ułożyłby się ranking ofert, którą cenę – czy podaną jako całkowita czy wynikającą z sumy poszczególnych pozycji – Zamawiający powinien uznać za prawidłową. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 1125/25, KIO 1130/25, KIO 1131/25, WYROK Warszawa, 15 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 11 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)24 marca 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1125/25); B)24 marca 2025 r. przez odwołującego - wykonawcę Saferoad Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek (KIO 1130/25); C)24 marca 2025 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Świętokrzyska 30, lok. 63, 00-116 Warszawa, Z.Urbanowski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki (KIO 1131/25); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Katowicach, ul. ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego w postępowaniu KIO 1125/25, KIO 1130/25 – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AVR Spółka Akcyjna, ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków, AVR S.p.A., Via Francesto Tensi 116, 00 133 Rzym (Republika Włoska). przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego w postępowaniu KIO 1125/25, KIO 1130/25, KIO 1131/25 ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego w postępowaniu KIO 1130/25, KIO 1131/25FBSerwis Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego w postępowaniu KIO 1131/25 Eurovia Polska Spółka Akcyjna, Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce orzeka: sygn. akt KIO 1125/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego FBSerwis S.A. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu, a także 2.400 zł 00 gr (dwa tysiące czterysta złotych) kosztów zamawiającego oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AVR S.A., AVR S.p.A., wnoszących sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego; 2.2zasądza od Odwołującego na rzecz: 2.2.1zamawiającego 2.400 zł 00 gr (dwa tysiące czterysta złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.2wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AVR S.A., AVR S.p.A. 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 1130/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Saferoad Services Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 1131/25 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Abramss Sp. z o.o., Z.Urbanowski Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów ZABERD Sp. z o.o. wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz ZABERD Sp. z o.o. 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ............................................ ............................................ Sygn. akt: KIO 1125/25, KIO 1130/25, KIO 1131/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – GDDKiA Oddział w Katowicach, działające w imieniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego na„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z podziałem na 2 części: Część 1. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie autostrady A1 zarządzanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu, Część 2. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, Rejon w Pszczynie,(nr postępowania O/KA.D-3.2421.5.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14.05.2024 r., S 93/2024 282863-2024, wobec zakończonych czynności oceny ofert dla części 1 i 2 zamówienia, wniesione zostały 24.03.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: FBSerwis S.A. z/s w Warszawie (KIO 1125/25), Saferoad Services Sp. z o.o. z/s we Włocławku (KIO 1130/25), konsorcjum: Abramss Sp. z o.o. z/s w Warszawie/Z.Urbanowski Sp. z o.o. z/s w Makowie Mazowieckim(KIO 1131/25). I.KIO 1125/25 – odwołujący FBSerwis Sp. z o.o. (odwołujący 1) Odwołujący zarzucił zamawiającemu w zakresie cz. 1 zamówienia wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AVR z powodu wystąpienia podstaw wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania w zakresie Części 1, pomimo że wykonawca ten, realizując na rzecz Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad umowę nr O.KA.D-3.2413.70.2018/2019 pn.: „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, Rejon w Pszczynie”: w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie, a także z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania, gdyż podczas wykonywania tego zadania na AVR naliczone zostały przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kary umowne w związku z wykonywaniem umowy w sposób nienależyty w łącznej wysokości 3 396 000,00 zł, co doprowadziło do wadliwego wyboru oferty AVR jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że względem tego wykonawcy zaistniały podstawy do wykluczenia z Postępowania, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AVR z powodu wystąpienia podstaw wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania w zakresie Części 1, pomimo że wykonawca ten, wypełniając jednolity europejski dokument zamówienia, który złożył w Postępowaniu, nie poinformował Zamawiającego o nienależytym wykonaniu umowy nr O.KA.D-3.2413.70.2018/2019 pn.: „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, Rejon w Pszczynie”, przez co: w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do wadliwego wyboru oferty AVR jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że względem tego wykonawcy zaistniały podstawy do wykluczenia z Postępowania, 3.art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny wykonawców: AVR, ZABERD, Saferoad, w zakresie Części 1, pomimo że: − cena całkowita tych ofert była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej zgodnie z przepisami ustawy PZP przed wszczęciem postępowania, a rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagałyby wyjaśnienia, − istnieją obiektywne wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez tych Wykonawców, w szczególności w związku z rozbieżnościami pomiędzy tymi cenami, a szacunkową wartością zamówienia, a także pomiędzy tymi cenami, a średnią arytmetyczną cen wynikających z ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w Postępowaniu co doprowadziło do przedwczesnego i wadliwego wyboru oferty AVR jako najkorzystniejszej, a także wadliwej oceny oferty ZABERD oraz oferty Saferoad. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru AVR jako najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert, w ramach której zamawiający: a. odrzuci ofertę AVR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP w związku z zaistnieniem podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy PZP, b. wezwie ZABERD do wyjaśnień ceny oferty, c. wezwie Saferoad do wyjaśnień ceny oferty, d. w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w lit. a) – wezwie AVR do wyjaśnień ceny oferty, e. dokona kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr 2, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania (pismo z 10.04.2025 r.). Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego wykonawcy: Konsorcjum AVR.S.A/AVR S.p.A oraz Zaberd Sp. z o.o. Wykonawca AVR S.A/AVR S.p.A. wniósł na posiedzeniu sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2. II.KIO 1130/25 – odwołujący Saferoad Services Sp. z o.o. (odwołujący nr 2). Odwołujący zarzuca naruszenie przez zamawiającego: 1.art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy – konsorcjum AVR S.A. (Lider konsorcjum) AVR S.P.A. (Partner konsorcjum), dalej jako „Konsorcjum AVR”) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo że w stosunku do oferty konsorcjum AVR ziściły się przesłanki dla obligatoryjnego przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, tj. cena całkowita oferty konsorcjum AVR jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaś wobec oferty konsorcjum AVR zachodzi podejrzenie, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę za wykonanie zamówienia jest ceną rażąco niską (art. 224 ust. 1 ustawy pzp), ewentualnie zaniechanie skorzystania z ustawowego uprawnienia do wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum AVR, gdy zaoferowana cena, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 pzp); 2.art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców: FBSerwis S.A., ZABERD sp. z o.o. oraz Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo że w stosunku do ofert ww. wykonawców ziściły się przesłanki dla obligatoryjnego przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp, tj. ceny całkowite ofert ww. wykonawców są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ewentualnie zaniechanie skorzystania z ustawowego uprawnienia (art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 pzp) do wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum AVR, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; a w konsekwencji powołanych wyżej naruszeń, również naruszenie: 3.art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Konsorcjum AVR jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu; 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez ich niezastosowanie i prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum AVR niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum AVR oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy Konsorcjum AVR oraz innych ujętych w ww. zarzutach odwołania wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ustawy. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosi o oddalenie zarzutów w całości (pismo z 10.04.2025 r.). Do postępowania odwoławczego przystąpili, po stronie odwołującego FBSerwis S.A, a po stronie zamawiającego wykonawcy: Konsorcjum AVR.S.A/AVR S.p.A oraz Zaberd Sp. z o.o. III.KIO 1131/25 – konsorcjum Abramss Sp. z o.o./Z.Urbanowski Sp. z o.o. (odwołujący nr 3). Odwołujący kwestionuje czynności zamawiającego w zakresie części 2 zamówienia i dotyczące wyboru oferty Zaberd Sp. z o.o. i zaniechania jej odrzucenia, jako naruszające: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 111 pkt 4) PZP oraz art. 125 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Zaberd z Postępowania, w sytuacji w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie braku podstaw wykluczenia z Postępowania, poprzez nieujawnienie sytuacji w których na Zaberd nałożone zostały kary umowne, co niewątpliwie powinno zostać notyfikowane Zamawiającemu w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej jako: „JEDZ”), a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; a w konsekwencji, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 111 pkt 4) PZP oraz art. 125 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd, a w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy, Jego oferta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z Postępowania; 3.art. 16 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób nieproporcjonalny oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Zaberd, dokonania ponownego badania i oceny ofert, wykluczenie Zaberd z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty i uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą. Do postępowania odwoławczego przystąpili, po stronie odwołującego wykonawcy: FBSerwis S.A oraz Eurovia Polska S.A, a po stronie zamawiającego Zaberd Sp. z o.o. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 Ustawy z uwagi na brak substratu zaskarżenia, co stanowi skutek oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Przystępujący Zaberd Sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. W związku z oświadczeniami przystępujących po stronie zamawiającego w sprawie KIO 1125/25 oraz KIO 1131/25 o sprzeciwie wobec uwzględnienia w części/w całości zarzutów odwołania podlegały rozpoznaniu w zakresie wszystkich zarzutów. Na posiedzeniu strony nie zgłaszały wniosków formalnych co do skuteczności złożonych środków ochrony prawnej. Izba nie stwierdziła, aby zachodziły przeszkody formalne do rozpoznania merytorycznego odwołań, które zostały skierowane na rozprawę. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, jak również złożone dowody dotyczące kontraktów i kar umownych wskazane w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w podziale na dwie części zamówienia dotyczącego całorocznego (bieżącego i zimowego) utrzymania dróg krajowych obejmujące dwa rejony zarządzane przez GDDKiA Oddział w Katowicach, tj. rejon Zabrze (część 1) i rejon Pszczyna (część 2). W protokole postępowania (druk ZP) zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę netto 543.439.190,81 zł łącznie dla obu części, która to wartość uwzględnia szacowaną wartość zamówienia podstawowego (156.294.007,58 zł – cz. 1 i 172.681.522,82 zł – cz. 2), jak również wartość zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 Ustawy (39.217.339,08 zł – cz. 1 i 43.656.109,17 zł – cz. 2) oraz wartość zamówień objętych prawem opcji (62.517.603,04 zł – cz. 1 i 69.072.609,12 zł – cz. 2). Wartości te zostały wskazane w notatce sporządzonej 25.04.2024 r. (w aktach sprawy). Po wszczęciu postępowania zamawiający dokonał aktualizacji wartości zamówienia, uwzględniającej zmiany jakie wystąpiły głównie z powodu wprowadzonych zmian do swz i na dzień 26.08.2024 r wartość zaktualizowana dla części 1 zamówienia wyniosła 255.566.484,73 zł (w tym zamówienie podstawowe 154.798.673,08 zł), a dla części 2 – 281.210.615,97 zł (w tym zamówienie podstawowe 170.136.295,46 zł). Łączna wartość zamówienia dla części 1 i 2 z uwzględnieniem opcji oraz zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 Ustawy wniosła 536.777.100,70 zł netto. W aktach sprawy znajdują się również notatki z ustalenia wartości zamówienia z okresu wcześniejszego, na dzień 01.12.2023 r. (dla cz. 1) i 28.12.2023 (dla cz. 2), a następnie zaktualizowane 25.04.2024 r. z uwagi na upływ terminu ważności oszacowania wartości oraz ze względu na zmianę wartości kursu euro od dnia 01.01.2024 r. Ponadto w aktualizacji uwzględniono wskaźniki służące do wyliczenia waloryzacji koszykowej publikowane na stronie GUS. Podstawą ustalenia wartości były ceny obowiązujące na rynku, a także średnie z cen jednostkowych z ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy w postępowaniach przeprowadzonych w okresie ostatnich 12 miesięcy na terenie sąsiednich Oddziałów w Łodzi (ogłoszone w 2022 r.) oraz w Katowicach (ogłoszone w 2022 r.). Termin składania ofert upływał 27.08.2024 r. o godzinie 10:00. Na otwarciu zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w łącznej wysokości 559.538.015,84 zł brutto (część 1 i 2 z prawem opcji). Na część 1 zamówienia złożonych zostało 9 ofert z cenami brutto dla zakresu podstawowego: 147.174.116,44 zł (oferta nr 1), 132.943.006,36 zł (oferta nr 2) 212.287.103,15 zł (oferta nr 3), 132.157.200,01 (oferta nr 4), 126.608.191,11 zł (oferta nr 5), 124.762.299,97 zł (oferta nr 6), 181.851.137,49 zł (oferta nr 7), 187.612.189,52 zł (oferta nr 8), 142.552.557,83 zł (oferta nr 8). Na część 2 zamówienia złożonych zostało 6 ofert z cenami brutto dla zamówienia podstawowego: 165.401.871,67 zł (oferta nr 1), 178.642.602,23 zł (oferta nr 2), 148.579.699,38 zł (oferta nr 3), 209.029.973,41 zł (oferta nr 4), 182.451.627,23 zł (oferta nr 5), 157.991.743,95 zł (oferta nr 6). Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, którzy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz nie utrzymali ważności wadium, tj. w części 1 zamówienia oferty nr 1, nr 3, nr 7, nr 8, a w części nr 2 zamówienia oferty nr 4 i nr 5. Zamawiający dokonał oceny ofert niepodlegających odrzuceniu i wskazał, jako najkorzystniejsze dla części nr 1 – ofertę konsorcjum AVR S.A/AVR S.p.A (nr 6), a dla części nr 2 zamówienia – ofertę Zaberd Sp. z o.o. (nr 3). Zamawiający nie kierował wezwań do wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 Ustawy. W swz zamawiający przewidział zastosowanie procedury, o której mowa w art. 139 ust. 1 Ustawy (procedura odwrócona). Oferty można było składać na dowolną liczbę części zamówienia. Zamawiający przewidział możliwość zastosowania opcji do obu części zamówienia, która obejmuje możliwość powierzenia wykonania prac na odcinkach dróg innych niż wskazane w § 1 ust. 1 PPU (tom II swz), wyszczególnionych w załączniku nr 13 do umowy – po cenach określonych przez wykonawcę dla zmówienia podstawowego w załączniku nr 2 Tabele Elementów Rozliczeniowych, jak również możliwość powierzenia wykonania prac na okres nie dłuższy niż 10 miesięcy w zakresie zamówienia podstawowego (pkt 6.8 IDW). Zamówienie realizowane ma być przez okres nie dłuższy niż 48 miesięcy (część 1 i część 2). W ramach podstaw wykluczenia mających zastosowanie w postępowaniu, zamawiający w pkt 9 IDW wskazał na przesłanki z art. 109 ust. 1, w tym pkt 4-10 Ustawy. Wykonawcy wraz z ofertą składali wypełniony formularz JEDZ. Wraz z ofertą składane były również wypełnione formularze cenowe – tabele elementów rozliczeniowych wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów – odrębnie dla każdej części. Podstawą do wyliczenia ceny oferty są pozycje formularza cenowego, które należało wypełnić według kolejności pozycji i zgodnie z opisem w nich zawartym (pkt 17.2 IDW). Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzach - tabeli elementów rozliczeniowych, a następnie wyliczyć cenę netto RAZEM odpowiednio dla danej grupy prac. Obliczoną w ten sposób wartość (cenę) netto RAZEM dla danej grupy prac należy następnie przenieść do zbiorczego zestawienia kosztów, wyliczyć i wpisać w tym formularzu odpowiednio wartość brutto dla danej grupy prac, a następnie zsumować wartości wyliczając wartość całkowitą (netto oraz brutto). W zbiorczym zestawieniu kosztów Wykonawca powinien wyliczyć również wartości Opcji, zgodnie z opisem w zawartym ww. formularzu. Obliczoną zgodnie z Tabelą elementów rozliczeniowych wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów (odpowiednio dla danej części, na którą składana jest oferta) - cenę oferty brutto należy następnie przenieść do Formularz Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW (tj. cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego, cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia objętego opcją oraz łączną cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego wraz zamówieniem objętym opcją). Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych. Przedmiot zamówienia objęty jest stawką podatku VAT 23%. Wykonawcy w formularzach wskazywali ceny jednostkowe netto stanowiące podstawę do obliczenia ceny danej grupy prac, uwzględniającej pozycje szczegółowe ze wskazaniem ich zakresu i obmiaru. Zestawienie zbiorcze kosztów dla danego rejonu obejmuje zsumowane wartości poszczególnych grup prac wraz z wyliczeniem wartości opcji według określonego przez zamawiającego sposobu wyliczenia i zsumowaną wartością zamówienia. Konsorcjum AVR złożyło w ofercie wypełnione przez członków konsorcjum formularze JEDZ, w których na pytanie objęte częścią III lit. C i dotyczące poważnego wykroczenia zawodowego AVR S.A. udzielił odpowiedzi „nie”, natomiast na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innej porównywalnej sankcji udzielił odpowiedzi „Tak” zamieszczając opis: Spółka AVR S.A. w dniu 29 października 2019 r. odstąpiła od Umowy nr 424/2017/ C z dnia 29.12.2017 r. zawartej z Gminą Chełmiec, której przedmiotem było Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Chełmiec w latach 2018 - 2020.” (dalej jako: „Umowa”). Spółka AVR S.A. z siedzibą w Krakowie skorzystała z uprawnienia do odstąpienia od Umowy, gdyż w jej ocenie „Zamawiający nie dotrzymał istotnych postanowień umowy”, a zatem zaszła przesłanka umowna odstąpienia wskazana w par. 11 ust. 1 ww. Umowy. W tym miejscu należy wskazać, iż Zamawiający na etapie postępowania o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego podał Wykonawcom nieprawidłowe (drastycznie zaniżone) średniomiesięczne ilości poszczególnych kategorii odpadów, których odbiór i zagospodarowanie stanowiły przedmiot zamówienia publicznego. Analiza zapisów SIW Z, jak również treści pytań do SIW Z oraz odpowiedzi (z dnia 03 listopada 2017 r.) w zestawieniu z danymi liczbowymi dotyczącymi faktycznej ilości odpadów odbieranych w ramach Umowy z terenu Gminy Chełmiec które AVR S.A. zgromadziła w okresie od 01 stycznia 2019 r., prowadzi do wniosku iż Wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd przez Zamawiającego. Co istotne, dane podane do publicznej wiadomości przez Zamawiającego - dotyczące realnej ilości odpadów- stanowiły podstawę do sporządzenia szacunków i determinowałby działania Wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym, samym znaczne zaniżenie ilości odpadów wytwarzanych na terenie gminy, niewątpliwie miało bezpośredni wpływ na przyjęcie błędnych założeń przy opracowaniu oferty oraz kosztorysu przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu. W celu szczegółowego przedstawienia powyżej zarysowanego problemy załączamy jako dowód do naszej oferty poświadczona za zgodność z oryginałem kopię pisma z dnia 22 października 2019 r. szczegółowo opisującego przyczyny odstąpienia. W ocenie AVR S.A. z siedzibą w Krakowie, błędy Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a polegające na drastycznym zaniżeniu ilości odpadów objętych przedmiotem zamówienia, jak również negatywna postawa w stosunku do propozycji waloryzacji przedmiotowego wynagrodzenia Wykonawcy oraz brak woli współpracy na etapie realizacji kontraktu stanowiły główną przyczynę odstąpienia od przedmiotowej Umowy. Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidziany w Umowie oraz niechęć do jego waloryzacji, należałoby uznać iż Wykonawca został zmuszony do odbioru z terenu Gminy Chełmiec kilkaset procent większej ilości odpadów niż pierwotnie zakładał. W tym miejscu należy podkreślić, iż dalsza realizacja zamówienia bez zmiany warunków finansowych uwzględniających faktyczną ilość odpadów wytwarzanych miesięcznie na terenie Gminy Chełmiec, naraziłaby spółkę na ponoszenie kolejnych strat. Z uwagi na powyżej opisane okoliczności, brak woli waloryzacji wynagrodzenia AVR S.A., czy też zmiany wynagrodzenia za realizację Usługi Wykonawca musiał podjąć decyzję o odstąpieniu od przedmiotowej Umowy, zaś winą i negatywnymi konsekwencjami obarczać trzeba Zmawiającego, który wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - przygotowując postępowanie - przedstawił dane liczbowe wprowadzające wykonawców w błąd co do ilości odpadów wytwarzanych na terenie Gminy każdego miesiąca. Wskazać należy także, iż w miesiącu lutym 2021 r. spółka AVR S.A. złożyła pozew przeciwko Gminie w Sądzie. Biegły powołany przez Sąd potwierdził zarzuty AVR S.A. W dniu 28.03.2024 r. Sąd Okręgowy w Nowym Sączu I Wydział Cywilny, w sprawie o sygn. akt: I C 524/21 wydał wyrok niemalże w całości zasądzający należność od pozwanej Gminy Chełmiec na rzecz powoda AVR S.A. Wyrok nie był prawomocny. Gmina Chełmiec zobowiązała się zapłacić Wykonawcy AVR S.A. - w wyniku ugody - stosowną kwotę. W JEDZ drugiego konsorcjanta na oba pytania udzielono odpowiedzi „Nie”. Wykonawca ZABERD Sp. z o.o. w oświadczeniu JEDZ na pytania objęte cz. III li C na wszystkie pytanie zaznaczył odpowiedź „Nie”. ZABERD na rozprawie złożył dowody dotyczące umów zawartych w 2021, 2022 i 2024 r. na utrzymanie dróg zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon Garwolin (umowa nr 315/2021 z 18.10.2021 r.), Rejon w Siedlcach (umowa nr 414 z 19.10.2022 r.), Rejon w Grójcu (umowa nr 1/2024 z 29.03.2024 r.). Przedstawił faktury wraz z protokołami odbioru i notami księgowymi dotyczące naliczonych kar umownych oraz korespondencję prowadzoną pomiędzy stronami umowy w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości przy realizacji umowy. Odwołujący nr 3 (konsorcjum Abramss/Z.Urbanowski) przedłożyły na rozprawie dowody w postaci not księgowych i projektowanych postanowień umownych (Projekt Garwolin, Projekt Siedlce, Projekt Grójec). Odwołujący uzyskał w drodze udostępnienia informacji publicznej od GDDKiA na wniosek z 17.03.2025 r. zestawienie dotyczące naliczonych kar przy realizacji umów zawartych w postepowaniach przetargowych na całoroczne utrzymanie dróg, Rejon w Garwolinie, Rejon w Siedlcach, Rejon w Grójcu. Informacja GDDKiA z 25.03.2025 r.o karach określa ich wysokość oraz wskazanie naruszenia zobowiązania umownego, stanowi uzupełnienia informacji załączonej do odwołania z 30.12.2024 r., do której załącznikiem jest zestawienie naliczonych kar i potrąceń z podziałem na miesięczne okresy rozliczeniowe od marca 2019 r. do września 2024 r. Łączna wartość kar i potrąceń ujętych w zestawieniu wyniosła 3.396.000,00 zł przy wartości kontraktu 208.170.209,05 zł, stanowi 1,63%. Konsorcjum AVR przedstawiło wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach XIV Wydział Gospodarczy z 28 marca 2024 r., sygn. akt XIV GC 184/22/MP miarkujący wysokość kar umownych nałożonych notą księgową nr 22 z 12 maja 2021 r. na podstawie umowy O.KA.D-3.2413.70.2018/2019 z 29 stycznia 2019 r. Wyrokiem ustalono, że nie istnieje zobowiązanie do zapłaty kary umownej wynikającej z noty do kwoty 550.000 zł, jednocześnie potwierdzone zostało zobowiązania do zapłaty kary umownej wynikającej z noty księgowej w kwocie 30.000 zł. Ponadto, Sąd ustalił treść zobowiązania do zapłaty kary umownej za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, dalszemu podwykonawcy w wysokości 20.000 zł za każdy taki przypadek, przy czym postanowienie to dotyczy jedynie podwykonawców lub dalszych podwykonawców wykonujących części zamówienia publicznego w zakresie robót budowlanych. Odwołania podlegały oddaleniu w całości. Sygn. akt KIO 1125/25. Zarzuty w odwołaniu z pkt 1 i 2 dotyczyły wspólnej podstawy faktycznej, jaką stanowiły okoliczności dotyczące realizowanej na rzecz GDDKiA umowy nr O.KA.D-3.2413.70.2018/2019 z 29.01.2019 r. na „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, Rejon w Pszczynie” i naliczonych kar umownych i potrąceń z wynagrodzenia. W ocenie odwołującego z samego określenia naruszenia umownego, za jakie naliczane były kary, jak i łącznej ich wysokości, możliwe było wykazanie spełnienia przesłanek wykluczenia z postępowania objętych art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (zarzut nr 1). Ponadto, brak wskazania w JEDZ informacji o naliczonych karach z tej umowy miało wypełniać przesłanki do wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania objęte normą art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy (zarzut nr 2). Wykonawca nie poinformował bowiem zamawiającego o zdarzeniach, które mogły mieć istotne znaczenie z punktu widzenia wystąpienia podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Natomiast stosownie do brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Oddalając zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała, że okoliczności związane z wysokością kar i ich podstawą nie uzasadniały przyjęcia, że spełniają one przesłanki wykluczenia z postępowania, do których odnosił się odwołujący w zarzutach. Co do zasady odwołujący nie wykazał wystąpienia przesłanek objętych treścią norm art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy, co miało również znaczenie dla ustalenia, czy wykonawca mógł wprowadzić zamawiającego w błąd treścią oświadczeń składanych w JEDZ. Argumentacja prezentowana w odwołaniu zasadniczo sprowadzała się do tezy, że wystarczającym dla wypełnienia przesłanek wykluczenia z postępowania było ustalenie naruszenia obowiązku umownego, utrzymywanie się tego stanu i łączna wysokość kar i potrąceń. Odwołujący pominął całkowicie znaczenie, jakie z puntu widzenia podstawy wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy miał upływ czasu od zdarzenia, które stanowić ma podstawę wykluczenia, co nie zostało nawet odnotwane w odniesieniu do zestawienia kar i potrąceń, których początek obejmuje okres rozliczeniowy z marca 2019 r. Przyjęta w Ustawie regulacja ogranicza możliwość wykluczenia wykonawcy z uwagi na upływ czasu, co jak podkreśla Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 14.11.2023 r., sygn. akt XXIII Zs 75/23, stanowi jedną z gwarancji realizacji zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sąd wskazał, że art. 111 pkt 4 Ustawy wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia mogła zaistnieć/zaistniała. Po upływie okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 Ustawy, rzetelność wykonawcy nie może być zatem podważana. Z powyższych regulacji wynika zatem, iż możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego lub naruszenie obowiązków zawodowych zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy lub art. 109 ust 1 pkt 7 Ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje art. 111 pkt 4 Pzp (przesłanka negatywna). Tylko i wyłącznie kumulatywnie spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Ponieważ odwołujący całkowicie pominął kwestię związaną z wystąpieniem przesłanki negatywnej, analiza oparta wyłącznie na przesłance pozytywnej (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy), nie mogła być skuteczna. Odwołujący bowiem, m.in. na podstawie łącznej wysokości kar wywodził znaczenie naruszeń obowiązków umownych, jako wyczerpujących podstawy wykluczenia, tj. poważnego naruszenia obowiązków zawodowych – z pkt 5, jak również istotnego zobowiązania umownego – z pkt 7. Ocena odwołującego nie uwzględniała również udziału łącznego wymiaru kar dla całego kontraktu, który GDDKiA w zestawieniu określiła na 1,63%. Skoro odwołujący dążył do przekonania, że wykonawca podlegał wykluczeniu to spoczywał na nim ciężar wykazania wystąpienia przesłanek, analogicznie jak spoczywa to na zamawiającym, który decyduje o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Wytyczne stosowania przepisu wynikające przykładowo z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.10.2024 r., sygn. XXIII Zs 118/24 prowadzą do wniosku, że niewystarczającym jest ograniczenie się do ogólnych twierdzeń odnoszących się do niewłaściwej realizacji zamówienia. Sąd wskazał na potrzebę sprecyzowania przez zamawiającego, które konkretnie zlecenia nie były wykonane, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia. zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, ze doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący nie sprostał tym obowiązkom, ograniczając swoją argumentację do wskazania na rodzaj naruszenia określony bardzo skrótowo w zestawieniu naliczonych kar i potrąceń, bez dalszej analizy kontraktu i znaczenia, jakie dla umowy utrzymaniowej mogły mieć zdarzenia, których wystąpienie prowadziło do naliczenia kar umownych. W kontrze do stanowiska odwołującego pozostawała analiza przystępującego po stronie zamawiającego, w tym przedstawiony dowód dotyczący zmiarkowanej kary nałożonej notą księgową nr 22, które podważały wnioski prezentowane w odwołaniu. W szczególności nie zostało wykazane, aby zdarzenia, z których wystąpieniem wiązało się naliczenie kar umownych, pozwalały ocenić je jako istotne naruszenie obowiązków prowadzące do braku wykonania zobowiązania umownego. Koniecznym byłoby wykazanie nie tylko faktu naliczenia kar ale również, że charakter naruszenia, jego zakres, rozmiary naruszeń w tym długotrwałość uchybień w realizacji obowiązków umownych, pozwały ocenić je jako wyczerpujące przesłanki ustawowe. Przedstawiony wyrok sądu w sprawie dotyczącej części naliczonych kar umownych wskazuje na konieczność uwzględnienia szczególnego charakteru usługi, jak również oceny przyjętego mechanizmu naliczania kar przy umowach na utrzymanie za każdy przewidziany w umowie przypadek. Nie można wyłącznie na podstawie wysokości kar, jak i ilości zdarzeń przesądzić o charakterze naruszeń i ich ocenie jako istotnych dla oceny wiarygodności wykonawcy. W przypadku usług utrzymaniowych może wystąpić bowiem szereg czynników, które nie zostały wywołane działaniem samego wykonawcy, a prowadziły np. do opóźnień, z których wystąpieniem wiązały się kary umowne. Słuszne są zastrzeżenia konsorcjum AVR dotyczące wliczenia, bez żadnego komentarza wszystkich potrąceń z wynagrodzenia do kar, jak również bez uwzględnienia okres zdarzeń, które prowadziły do naliczenia kar, co w świetle art. 111 pkt 4 Ustawy ma istotne znaczenie dla stwierdzenia ewentualnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Sam fakt naliczenia kar i dokonania potrąceń z wynagrodzenia wykonawcy nie przesądza również o odszkodowawczym charakterze tych środków. Kluczowe znaczenie w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy ma ustalenie czy dana kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą (kompensacyjną) czy nie (tak m.in. w wyroku SO w Warszawie z 6.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 2/24). Koniecznym było zatem wykazanie, że po stronie zamawiającego doszło do szkody na skutek braku wykonania lub nienależytego wykonania świadczenia umownego. Samo zestawienie kar nie prezentuje informacji o szkodzie jaka miałaby powstać na skutek naruszenia obowiązków kontraktowych, za które można przypisać odpowiedzialność wykonawcy. Przedstawiony dowód w postaci wyroku miarkującego obowiązek zapłaty świadczenia z tytułu jednej z not księgowych wskazuje na konieczność analizy skutków naruszeń i ich znaczenia dla wymiaru ewentualnej szkody. Brak inicjatywy dowodowej w tym zakresie prowadził również do stwierdzenia, że nie zostało wykazane spełnienie wszystkich przesłanek ustawowych do wykluczenia konsorcjum AVR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. W ocenie składu orzekającego, przy braku zasadności zarzutu z pkt 1 odwołania nie było podstaw do przyjęcia, że wykonawca mógł wprowadzić zamawiającego w błąd oświadczeniami złożonymi w JEDZ, w którym na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innej porównywalnej sankcji udzielił odpowiedzi „Tak”, jednak nie było ono identyfikowane przez pryzmat kar i umowy, do której odnosił się odwołujący w zarzucie nr 1. Odwołujący uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum AVR na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy wskazywał, że nie jest zależny od oceny zasadności zaistnienia podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy, gdyż istotnym pozostaje sam brak przekazania istotnych informacji, które mogły mieć potencjalne znaczenie dla oceny, czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania przetargowego. Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2, na co sprzeciw wniósł przystępujący – konsorcjum AVR. Oddalając w tej części odwołanie należy podzielić zasadność stwierdzenia odwołującego, że to wykonawca składając oświadczenie w JEDZ odpowiedzialny jest za prawidłową ocenę sytuacji, której dotyczą pytania. Brak profesjonalizmu w ocenie, czy też celowe pominięcie zdarzeń, które powinny skłonić do udzielenia odmiennej odpowiedzi na pytanie, stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy bądź na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 bądź 10 Ustawy. Nie oznacza to jednak, że dla oświadczenia w JEDZ nie ma znaczenia sama ocena zdarzenia, na podstawie którego odwołujący wnioskował o konieczności udzielenia innej odpowiedzi na pytanie w JEDZ dotyczące poważnego wykroczenia zawodowego, jak również braku wskazania przy odpowiedzi „Tak” na pytanie dotyczące odstąpienia od umowy, odszkodowania lub innej porównywalnej sankcji, na okoliczności związane z umową realizowaną na rzecz obecnego zamawiającego. Istotnym dla możliwości zastosowania podstawy wykluczenia, do której referuje odwołujący w zarzucie nr 2 pozostaje ustalenie, czy wykonawca udzielił prawidłowej odpowiedzi „Tak” lub „Nie”, co musi być powiązane z oceną konkretnych zdarzeń. Należy przy tym podkreślić, że w zarzucie odwołujący nawet nie wskazuje, że sytuacja dotycząca kontraktu, w którym nałożone zostały kary umowne prowadzi do wypełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania objętej przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zarzut oparty został na samym stwierdzeniu zasadności przedstawienia zamawiającemu informacji, co miało pozwolić na samodzielną ocenę, czy wobec wykonawcy nie zachodzi podstawa do wykluczenia. Nie ma w ocenie składu podstaw do wnioskowania, że odpowiedź na pytanie powinna być inna wyłącznie dlatego, że wykonawcy naliczone zostały przez zamawiającego kary umowne. Należy podkreślić, że konsorcjum AVR udzieliło odpowiedzi „Tak”, która w ocenie składu nie czyniła koniecznym opisywanie sytuacji dotyczącej kontraktu zawartego z GDDKiA nr O.KA.D-3.2413.70.2018/2019 z 29.01.2019 r. na „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, Rejon w Pszczynie” i naliczonych kar umownych i potrąceń z wynagrodzenia. Brak informacji miał stanowić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. W ocenie składu orzekającego, w sytuacji w której wykonawca udzielił odpowiedzi „Tak” na jedno z pytań, nie można, nawet przyjmując odmienną ocenę kontraktu, niż prezentowana w kontekście zarzutu nr 1, stwierdzić, że zamawiający mógł być wprowadzony w błąd. Odpowiedź na pytanie nie mogła bowiem być inna niż „Tak”. Niezależnie od tego, w ocenie składu wnioski odwołującego oparte były na nieprawidłowej wykładni przepisu i przyjęcia, że ocena oświadczenia w JEDZ nie ma związku z przesłanką, której dotyczy odpowiedź. Odwołujący podkreślał wyłącznie znaczenie samej informacji o kontrakcie, której zamawiający nie otrzymał w ramach udzielonych odpowiedzi bez uwzględnienia potrzeby zweryfikowania, czy faktycznie odpowiedź była prawidłowa. Skład orzekający przyjął wypracowaną w orzecznictwie tezę, że pytania w JEDZ nie mają charakteru abstrakcyjnego i są powiązane z konkretną sytuacją podmiotu i służą ocenie jego wiarygodności na podstawie dotychczasowej działalności zawodowej na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stosowanych podstaw wykluczenia. Przykładowo w wyroku z 9.11.2023 r., sygn. akt XXIII Zs 89/23, Sąd Zamówień Publicznych wskazał, że pytanie w JEDZ nie jest abstrakcyjnym, odnoszącym się do wszelkich innych przypadków przebiegu realizacji przeszłych umów. I. nie był zobowiązany do podania wszystkich informacji, całej historii zawartych umów aby dopiero zamawiający po zbadaniu tej historii mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia. Tym samym, wskazując na wprowadzenie zamawiającego w błąd odwołujący zobowiązany był wykazać, że odpowiedź na pytanie w JEDZ nie była prawidłowa w kontekście kontraktu realizowanego na rzecz tego samego zamawiającego. Nie budzi w ocenie składu orzekającego wątpliwości, że dla oceny, czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd znaczenie wiodące ma informacja, do której odnosił się odwołujący. Oznacza to zatem, że ocena powinna być ukierunkowana na konkretne zdarzenie, co odwołujący odnosił do kontraktu i naliczonych kar umownych. W sytuacji, kiedy nie zostało wykazane, że poszczególne kary miały charakter odszkodowawczy, nie da się stwierdzić, że odpowiedź na pytanie w JEDZ była nieprawdziwa i wprowadzała mylne przekonanie u zamawiającego co do braku podstaw wykluczenia z postępowania. Co istotne dla tej sprawy odwołujący podnosząc zarzut z pkt 1 nie wykazał, aby zaistniałe kary prowadzić mogły do odmiennej oceny stanu faktycznego, niż dokonana przez wykonawcę, co pozwoliłoby przyjąć, że zasadnym było udzielenie innej odpowiedzi na pytania w JEDZ i przedstawienie zamawiającemu informacji o karach i okolicznościach, w jakich doszło do ich naliczenia. W ocenie składu, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu, nie może być wystarczającym dla zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego samo oparcie się na stwierdzeniu, że zamawiający został pozbawiony możliwości samodzielnej oceny sytuacji wykonawcy. Sama możliwość oceny miałaby znaczenie w przypadku wykazania, że wobec wykonawcy zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy, co pozwalałoby dopiero podważyć decyzję wykonawcy o nieinformowaniu zamawiającego o zdarzeniu wyczerpującym przesłankę do wykluczenia. Ponadto, należy również zauważyć, że zamawiający miał pełną wiedzę o kontrakcie, którego jest stroną i w którym toczą się sprawy sądowe o zasadność naliczonych kar i nie zdecydował o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy. Nawet w sytuacji, gdyby uznać, że kary mogły mieć charakter odszkodowawczy (czego odwołujący nie wykazał), to koniecznym byłoby również rozważenie, czy obiektywnie ten zamawiający mógł być wprowadzony w błąd. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 09.05.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 47/24 potrzeba udzielenia innej odpowiedzi może nie uzasadniać wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy z uwagi na tożsamość podmiotową zamawiającego, jako prowadzącego postępowanie przetargowe i strony umowy, w której miało dojść do naliczenia kar o charakterze odszkodowawczym. W ocenie sądu trudno w takiej sytuacji uznać, że zamawiający mógł zostać wprowadzony w błąd co do informacji, które w istocie stanowiły przejaw jego własnej decyzji o nałożeniu kar. Z przyczyn obiektywnych nie mogło w tej sytuacji dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zarzut nr 3 w odwołaniu dotyczył zaniechania wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt 1 Ustawy do wyjaśnienia ceny w związku z podejrzeniem zaoferowania rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców: konsorcjum AVR, Zaberd Saferoad w zakresie części 1 zamówienia. Podstawa do wezwania miała wynikać z różnicy cen do wartości szacunkowej zamówienia, która przekraczała 30 %, jak również z obiektywnej wątpliwości wynikającej z rozbieżności pomiędzy cenami, a szacunkową wartością zamówienia, a także średnią arytmetyczną ofert nie podlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołujący porównywał ceny ofertowe z wartością szacunkową zamówienia, która obejmowała nie tylko wartość zamówienia podstawowego i opcji (wyceniane w ofercie) ale także wartość zamówień, o których mowa w art. art. 214 ust. 1 pkt 7 Ustawy, wskazując na różnicę przekraczającą 30%, co miało uzasadniać obowiązkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawców. W ocenie odwołującego nie zachodziły również okoliczności, które mogłyby uzasadniać odstąpienie od wezwania. Odwołujący załączył własne wyliczenia w odniesieniu do budżetu zamówienia. Izba oddaliła zarzut, którego uzasadnieniem było ustalenie występującej różnicy cen ofert do wartości szacunkowej zamówienia, jak również budżetu zamówienia. Argumentacja odwołującego w zasadzie prowadziła do wykazania, że na podstawie wyjaśnień wykonawców mogłoby okazać się, że ceny są rażąco niskie, a tym samym brak wezwania do ich złożenia uniemożliwiał rzetelną ocenę ofert. Punktem odniesienia dla oceny czynności w postępowaniu była czynność szacowania wartości zamówienia, którą zamawiający aktualizował w trakcie postępowania w związku z upływem ważności pierwotnego szacowania, jak i wprowadzoną zmianą zakresu prac. Pomimo dokonanej aktualizacji, zamawiający uznał, że wartość ta była przeszacowana w stosunku do aktualnych cen rynkowych, złożonych w ofertach, co doprowadziło zamawiającego do stanowiska o braku podejrzenia zaoferowania rażąco niskich cen w ofertach złożonych w postępowaniu. Izba wskazuje na wstępie, że porównywanie wartości szacunkowej, która obejmowała dodatkowo wartość zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 Ustawy., z wartością ofert, powinno uwzględniać różnicę wynikającą z wyceny w ofertach wartości samego zamówienia podstawowego oraz opcji. Nie można traktować jako miarodajnego wskaźnika, jeżeli ten nie obejmuje tożsamego zakresu wyceny i szacowania przez zamawiającego. Nie miało to jednak zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutu, w którym odwołujący nie wykazał poza wskazaną różnicą cen na istnienie uzasadnienia dla przyjęcia, że może zachodzić podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny lub jej istotnej składowej. Stanowisko odwołującego nie uwzględniało również mechanizmu badania cen przyjętego w Ustawie na gruncie przepisów art. 224. Izba uznała, że okoliczności dotyczące tego postępowania pozwalały zamawiającemu skorzystać z możliwości odstąpienia od obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień, co ustawodawca dopuszcza również w przypadku przekroczenia progu 30% różnicy ceny, czy to do wartości szacunkowej zamówienia, czy też średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu. W przypadku różnicy ceny występującej wyłącznie w odniesieniu do wartości szacunkowej ustawodawca dostrzegł możliwość wystąpienia okoliczności, które mogłyby wpływać na szacowanie wartości zamówienia po jego wszczęciu. Przykładowa zmiana cen rynkowych może stanowić jedną z takich okoliczności, prowadzącą do aktualizacji szacunków zamawiającego. Zamawiający powołał się na dokonaną po wszczęciu postępowania aktualizację wartości szacunkowej, która pozwala zamawiającemu na odstąpienie od obowiązku wezwania bez wykazywania oczywistych okoliczności, które miałyby uzasadniać występującą rozbieżność cen w stosunku do szacowanej wartości zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 2 pkt 2 Ustawy zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1 bez żadnych dodatkowych wytycznych, które wiązałyby zamawiającego w ocenie potrzeby uzyskania wyjaśnień. W szczególności przeszacowanie zamówienia nie musiało być przez zamawiającego wykazane, jako okoliczność oczywista uzasadniająca rozbieżność cen. Samo szacowanie zamówienia, jak i jego aktualizacja dokonana po wszczęciu postępowania nie musiała oddawać poziomu cen, jaki został ostatecznie zaoferowany, aby skorzystać z możliwości wezwania do wyjaśnień. Złożone oferty wskazały zamawiającemu poziom rynkowy cen, co miało odzwierciedlenie w kilku zbieżnych wycenach, znacząco niższych od szacowanej wartości zamówienia. Stanowiło to istotną z punktu widzenia czynności oceny ofert okoliczność. Poziom wyceny co najmniej w pięciu z dziewięciu złożonych na część 1 zamówienia ofert był do siebie zbliżony, co uwzględniając charakter usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, urealniło założenia zamawiającego przyjęte na wcześniejszym etapie postępowania. Odnosząc się do wszystkich dziewięciu ofert i średniej arytmetycznej cen, wyliczonej z uwzględnieniem ofert również odrzuconych, różnica ceny oferty wybranej do tej średniej wynosi 17, 53%, a w stosunku do średniej ofert pozostałych w ocenie już tylko 4,5%. Powyższe wskazywało na podstawę dla uznania przez zamawiającego, iż nie zachodzi podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, uzasadniające wezwanie do wyjaśnienia. W odwołaniu nie zostało wykazane, w jakim zakresie wycena prac mogłaby uzasadniać podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, jako istotnej składowej ceny oferty. Wyliczenia własne odwołującego odnoszone zresztą do przeszacowanego budżetu zamawiającego, nie miały obiektywnie znaczenia dowodowego. Tym samym zarzut oparty na samym porównaniu cen z wartością szacunkową zamówienia, nie mógł podważyć okoliczności uzasadniającej odstąpienie, jaką był faktyczny poziom cen zaoferowanych w postępowaniu prezentujący aktualny poziom cen rynkowych. Sygn. akt KIO 1130/25. Zarzuty w odwołaniu skierowane zostały wobec zaniechania wezwania do wyjaśnienia cen oferty wybranej w części 1 zamówienia (konsorcjum AVR), jak również ofert pozostałych w ocenie ofert (w tym oferty odwołującego) na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Ustawy. Uzasadnieniem dla wezwania o wyjaśnienia miała być różnica ceny do szacowanej wartości zamówienia, co miało aktywować obowiązek po stronie zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Ponieważ zamawiający nie odniósł się w protokole do wystąpienia okoliczności, które powodowałyby brak potrzeby wyjaśnienia różnicy, miało to pozbawiać uzasadnienia dla odstąpienia od wezwania. W ocenie odwołującego, aktualizacja wartości szacunkowej nie mogła zwalniać z obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień przy występującej różnicy przekraczającej 30% od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej cen. Odwołujący przedstawił również zestawienie odbiegających cen w ofercie konsorcjum AVR od kosztorysu inwestorskiego, które miałyby uzasadniać podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny i wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona przy analogicznym zarzucie odwołania o sygn. akt KIO 1125/25 i regulacji art. 224 ust. 2 pkt 2 Ustawy. Podsumowując, Izba wskazuje, że dokonana przez zamawiającego aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia po wszczęciu postępowania, a przed otwarciem ofert, pozwalała na odstąpienie od wezwania do wyjaśnień, bez konieczności wykazywania szczególnych okoliczności uzasadniających występującą różnice cen do wartości szacunkowej zamówienia. To poziom cen rynkowych pięciu ofert był wytyczną dla oceny, czy nie zachodzi podstawa do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Jedynym argumentem odwołującego na pozbawienie znaczenia dokonanej aktualizacji, było wskazanie na możliwość kosmetycznej zmiany wartości w celu uniknięcia obowiązku wezwania do wyjaśnień, jak również decydujące znaczenie różnicy przekraczającej 30% do wartości szacunkowej zamówienia. Stanowisko odwołującego zasadniczo umniejsza znaczenie przepisu, który został wprowadzony do Ustawy w celu uzupełnienia instytucji badania cen odbiegających od wartości szacunkowej zamówienia o ponad 30%. Samo stwierdzenie poziomu różnicy przekraczającego próg ustawowy nie oznacza, że zamawiający jest zobligowany na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 Ustawy do wezwania o wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1 przepisu. W sytuacji, gdy zamawiający nie znajduje uzasadnienia do skierowania wezwania do wyjaśnień, ich treść zasadniczo nie będzie miała na celu rozwiania wątpliwości, które powinny być zakomunikowane w wezwaniu. Jeżeli odwołujący dąży do wykazania podstawy dla wezwania, to po jego stronie spoczywał ciężar wykazania podstawy do powzięcia podejrzenia, co identyfikowałoby zakres wyjaśnień. Sama różnica ceny nie jest niczym więcej niż potwierdzeniem stanu faktycznego (różnicy ceny do wartości szacunkowej – kosztorysu inwestorskiego), z którym wystąpieniem może wiązać się obowiązek wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Sygn. akt KIO 1131/25. Zarzuty w odwołaniu dotyczą oceny oferty wybranej na część 2 zamówienia (Zaberd), który to wykonawca podlegać miał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, w sytuacji gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie braku podstaw wykluczenia z postępowania, poprzez nieujawnienie sytuacji w których na Zaberd nałożone zostały kary umowne, co niewątpliwie powinno zostać notyfikowane zamawiającemu w JEDZ. Ponieważ wykonawca w JEDZ na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innej porównywalnej sankcji zaznaczył odpowiedź NIE zamawiający miał zostać wprowadzony w błąd. Odwołujący wskazał na kontrakty realizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, przy realizacji których naliczone zostały kary umowne (Projekt Garwolin, Projekt Grójec, Projekt Siedlce), ich wysokość i rodzaj naruszenia obowiązku umownego. Wskazując na praktykę rynkową i orzecznictwo, w którym podkreśla się znaczenie potrzeby udzielenia informacji, które zamawiający będzie miał możliwość ocenić pod kątem wypełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, odwołujący kwestionował prawidłowość samej odpowiedzi, niezależnie od oceny sytuacji, w jakich doszło do naliczenia kar umownych. Uchybienia w realizacji projektów miałyby w ocenie odwołującego świadczyć o systemowych zaniedbaniach w organizacji pracy, a także o uporczywym lekceważeniu istotnych obowiązków umownych. Obszerność argumentacji zasadniczo wypełniają cytowane orzeczenia KIO i opinie co do stosowania przepisu. Odwołujący nie odniósł się szczegółowo do uchybień podsumowując je krótkim komentarzem. Oddalając odwołanie, skład orzekający kierował się motywami stosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, prezentowanymi przy zarzucie z odwołania o sygn. akt KIO 1125/25, które pozostają aktualne również dla oceny oświadczenia Zaberd, który udzielił odpowiedzi NIE na pytanie w JEDZ. Wykonawca ten przedłożył na rozprawie korespondencję dotyczącą nałożonych kar umownych, w tym protokoły odbiorów, w których potwierdzano należytą realizację świadczenia z dodatkowymi uwagami, do czego odwołujący się nie odniósł. Zarzut w odwołaniu opierał się na samym braku notyfikowania w JEDZ faktu naliczenia kar umownych, co wymagałoby udzielenia twierdzącej odpowiedzi na pytanie i następnie pozwoliłoby zamawiającemu na ocenę wiarygodności wykonawcy. Uzupełniając argumenty prezentowane wcześniej, co do potrzeby powiązania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy z przesłanką objętą pkt 7 tego przepisu (co sam odwołujący objął zarzutem nr 1), skład orzekający uznał, że udzielenie odpowiedzi NIE na pytanie w JEDZ nie mogło być podważone wyłącznie wskazaniem na kary umowne bez wykazania ich znaczenia z punktu widzenia oceny wiarygodności wykonawcy. Stanowisko odwołującego zasadniczo zmierzało do przekonania, że wprowadzającym w błąd zamawiającego było zaniechanie przekazania informacji o karach naliczonych przy projektach realizowanych na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie. Wskazując na praktykę rynkową, w tym własną przyjętą w tym postępowaniu, odwołujący uznawał jako prawidłowe zaznaczenie odpowiedzi „Nie” i przedstawienie informacji o naliczonych karach, co miałoby umożliwić zamawiającemu samodzielną ocenę czy nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Odwołujący z ostrożności dokonał samooczyszczenia podkreślając przy tym, że nie każda kara umowna będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7. Izba uznała, że stosowane w praktyce działanie wykonawców polegające na przedstawianiu z ostrożności samooczyszczenia, dla sytuacji, które nie miałyby wyczerpywać przesłanki wykluczenia objętej przepisami Ustawy (tu art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy) nie stanowi prawa i nie może być wytyczną dla oceny oświadczeń Zaberd w tym postępowaniu. Izba dostrzega problem w stosowaniu przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, który wynika zasadniczo z odmiennego brzmienia pytania zredagowanego w JEDZ i brzmienia przesłanki krajowej wykluczenia wykonawcy, której weryfikacji służyć ma oświadczenie wstępne. Nie budzi przy tym wątpliwości, że pytanie w JEDZ pozostaje w związku z konkretną przesłanką wykluczenia wykonawcy, a konstrukcja formularza zakłada potrzebę opisania sytuacji objętej pytaniem jak i możliwość skorzystania z samooczyszczenia w sytuacji odpowiedzi twierdzącej. Wskazuje na to formularz JEDZ odwołującego, w którym po zaznaczeniu odpowiedzi „Nie” brak jest dalszych informacji, które wykonawca załączył w odrębnym dokumencie „Samooczyszczenia”. Dla zachowania spójności oceny oświadczenia nie można w tej sytuacji samej odpowiedzi na pytanie w JEDZ traktować jako wystarczającej podstawy do wykluczenia z postępowania. Ustawodawca w art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy odnosi się do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Są to zatem informacje wprost referujące do konkretnego zdarzenia, z którego wystąpieniem może wiązać się sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. Sama zatem odpowiedź na pytanie, w którym nie ma odniesienia do wszystkich elementów normy prawnej mogącej mieć zastosowanie, nie może być automatycznie rozstrzygająca przy ocenie czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Przyjmując argumenty odwołującego należałoby uznać, że również on swoim oświadczeniem w JEDZ, w którym zaznaczył odpowiedź „Nie” wprowadził zamawiającego w błąd, skoro dokonał samooczyszczenia. Oświadczenie takie przestaje być spójne i jasne dla zamawiającego. W ocenie składu istotnym pozostaje zawsze ustalenie, czy w okolicznościach dotyczących konkretnych zdarzeń wykonawca powinien udzielić innej odpowiedzi na pytanie w związku z potrzebą oceny, czy nie zachodzi podstawa do jego wykluczenia z postępowania. Odnosząc się zatem do sytuacji kontraktowej Zaberd, skład orzekający uznał, że wykonawca ten w sposób logiczny i przekonujący wykazał, że samo naliczenie kar w oparciu o zapisy stosowane w kontraktach GDDKiA na utrzymanie dróg nie przesądza o ich odszkodowawczym charakterze i pozostałych przesłankach, z których wystąpieniem wiąże się sankcja wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Pomimo różnicy w brzmieniu pytania w JEDZ zawiera ono odesłanie, m.in. do odszkodowawczego charakteru sankcji, co wyznacza zakres odpowiedzi. Pytanie nie odnosi się zatem do każdego przypadku naliczenia kary umownej i odpowiedź „NIE” nie oznacza, że wykonawca celowo ukrywa informacje o karach umownych. Mając na uwadze cel oświadczenia składanego w JEDZ, jakim jest weryfikacja podmiotowa wykonawcy, nie może być ono oceniane w innym wymiarze niż określony w przepisach krajowych. Sam odwołujący przyznał, że to wykonawca dokonuje oceny sytuacji podmiotowej wskazując w JEDZ odpowiedź, za co bierze odpowiedzialność. Dopiero w przypadku wykazania podstawy do podważenia oświadczenia można uznać, że zamawiający został wprowadzony w błąd lub mógł zostać wprowadzony w błąd treścią oświadczenia. Nie jest to ocena oderwana od sytuacji podmiotowej wykonawcy i nie można jej utożsamiać z samą potrzebą weryfikacji oświadczenia przez zamawiającego. Możliwość wprowadzenia w błąd może mieć zatem miejsce, jeżeli możliwe jest stwierdzenie wystąpienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, do której odnosi się pytanie w JEDZ i referuje do niej w zarzucie sam odwołujący, tj. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Przyjęcie za wystarczające do wykluczenia z postępowania wykonawcy samo wskazanie na możliwość wprowadzenia w błąd, bez wykazania znaczenia informacji dla oceny podmiotowej wykonawcy, prowadziłoby do wypaczenia weryfikacji podmiotowej na podstawie wstępnego oświadczenia. Odwołujący całkowicie pominął dowody złożone przez Zaberd, które podważają ocenę bardzo ogólnie prezentowaną w odwołaniu, w oderwaniu od pełnego obrazu naruszeń i warunków realizacji umów. Jak podsumował Zaberd na wszystkich trzech projektach wykonał 1681 zleceń i w 28 zleceniach nastąpiły opóźnienia, które zostały odnotowane w protokołach. Protokoły potwierdzają prawidłowe wykonanie i odbiór natomiast przy stwierdzeniu jakiegoś opóźnienia jest o tym informacja i kara. Odwołujący umniejsza znaczenie wysokości kar, jednocześnie podkreślając ich powtarzalność, co nie oddaje faktycznego kontekstu świadczenia i jego warunków. Fakt, że zamawiający w umowie określa karę „za zwłokę” i w ten sposób egzekwuje później naliczane kary, nie oddaje charakteru naruszenia. Przedstawione przez Zaberd na rozprawie dowody nie przekonują o potrzebie odmiennej oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy, która uzasadniać miałaby odmienną odpowiedź na pytanie w JEDZ. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi odwołujących oraz uzasadnione koszty zamawiającego i wykonawców zgłaszających sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w całości w sprawie KIO 1131/25 oraz w części w sprawie KIO 1125/25, wykazane rachunkami złożonymi do każdej ze spraw oddzielnie w wysokości łącznej 13.200,00 zł. Izba pomniejszyła wysokość wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego o 1/3 (tj. 1200 zł) w sprawie KIO 1125/25, w związku z oddaleniem zarzutu, który zamawiający uwzględnił i przegrał w tym zakresie spór. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……......………………. .................................... .................................... …

…Sygn. akt: KIO 3277/24 WYROK Warszawa, dnia 04 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 września 2024 r. przez wykonawcę ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Łowieckiej 24 (50-220 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Ciepłowniczej 1 (31-587 Kraków) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Remontowo-Usługowego „MEGAREM” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Ciepłowniczej 1 (31-587 Kraków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów dotyczących I części zamówienia i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwa Remontowo-Usługowego „MEGA-REM” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie do udzielenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny w zakresie I części zamówienia, w tym złożenia dowodów; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 oraz zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w części 1/2 i: 3.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę w wysokości 5 7000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………..………… Sygn. akt: KIO 3277/24 Uz as adnienie PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (zwana dalej „zamawiającym”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - Usługa serwisowa” - nr postępowania POST/PEC/PEC/UZS/00430/2024) (zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2024 r, numer publikacji ogłoszenia: 300342-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (dalej zwanej: „Pzp” lub „ustawy Pzp”). W dniu 09 września 2024 r. wykonawca ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a) dla I części zamówienia: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowe MEGA-REM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej zwanego: MEGA-REM) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych; 2. art. 224 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy MEGA-REM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, pomimo że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a zaistniała rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. b) dla II części zamówienia: 1. art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGAREM, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty wykonawcy MEGA-REM, która jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegała odrzuceniu w odniesieniu do wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu (doświadczenie); zarzut ewentualny, o ile w ocenie Izby nie zajdą podstawy do odrzucenia oferty MEGA-REM dla II części zamówienia: • art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy MEGA-REM do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do wymagania dotyczącego posiadanego doświadczenia; • art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy MEGA-REM do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ze względu na brak wykazania spełniania przez tego wykonawcę. i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę MEGA-REM dla obu części zamówienia oraz: • dla I części zamówienia, nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy MEGA-REM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych; • dla II części zamówienia, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM albo też, o ile w ocenie Izby nie zajdą podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy, nakazanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia lub tez uzupełniania dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia; i ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania i zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Została ona sklasyfikowana na drugim miejscu dla obu części zamówienia. Zaniechanie rzetelnego badania oferty MEGA-REM pozbawia wykonawcę możliwości wykonywania zamówienia. Tym samym odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczące zaniechanie wezwania wykonawcy MEGA-REM do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny dla I części zamówienia (rażąco niska cena) odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie specjalistycznych usług w zakresie serwisu i remontów instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej zamawiającego. Dla I części zamówienia zakres prac obejmuje w pierwszej kolejności: prace rusztowaniowe oraz prace izolacyjne, prace mechaniczne związane z demontażem, naprawą i montażem, prace diagnostyczne związane z badaniami nieniszczącymi elementów urządzeń i instalacji po demontażu, prace spawalnicze związane z naprawami, wykonywania remontów bieżących i awaryjnych na urządzeniach, a także przeglądów i konserwacji, bieżących napraw (usuwania usterek), a także dyżurów domowych. Odwołujący podkreślił, iż zamówienie dotyczy usług wykonywanych w trybie ciągłym. Zamawiający od wielu lat ponawia przedmiotowe zamówienie zlecając wykonanie usług podmiotom trzecim. Odwołujący argumentował, że zwraca na to uwagę, gdyż tym samym wskazuje, że koszty wykonywania zamówienia w głównej mierze dotyczą kosztów pracowniczych. Ewentualne dostawy materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia mają charakter drugorzędny. Tym samym, biorąc pod uwagę wzrost kosztów pracy w perspektywie kilku ostatnich lat (co jest okolicznością notoryjną), obecnie składane oferty powinny być co do zasady wyższe, a nie niższe niż w poprzednich latach. Zdaniem odwołującego nie ma bowiem do czynienia z takimi zmianami sposobu wykonania usług (zmiany technologiczne, sprzętowe), które pozwalałyby na istotne obniżenie cen ofert przez wykonawców. Odwołujący podkreślił następnie, że w treści dokumentacji przetargowej wykonawcy zostali obowiązani do przedłożenia m.in. formularza cenowego zawierającego dla I części zamówienia skatalogowane 937 prace rozliczane cenami jednostkowymi za: • jednostkową ceną ryczałtową (szt.) – 619 pozycji; • jednostkową ceną ryczałtową (kpl.) - 299 pozycji • prace dotyczące m2 wykonanego świadczenia – 6 pozycji; • metrem bieżącym - 11 pozycji; • remont z wymianą zużytych konstrukcji do 1000 kg rozliczany za kg – 1 pozycja • rozliczanie roboczogodziną dla 29.000 godzin szacunkowo (pozostałe czynności) – 1 pozycja. Odwołujący podkreślił, iż celem ustalenia przyczyn wystąpienia istotnej różnicy pomiędzy z jednej strony ceną oferty MEGA-REM, a drugiej strony wartością jego oferty oraz wartością zamówienia, odwołujący dokonał badania cen jednostkowych w ofercie tego wykonawcy. przyjmując metodologię wskazaną w uzasadnieniu odwołania. W pierwszej kolejności odwołujący wybrał 113 pozycji spośród wszystkich 937, dla których różnica pomiędzy ceną odwołującego, a MEGA-REM wynosiła ponad 50%. Łączna wartość różnicy w cenie obu ofert w zakresie tych pozycji wyniosła 1.261.203,61 zł netto. Ponadto, odwołujący wskazał, iż zamawiający w postępowaniu, w zakresie tych wskazanych 113 pozycji, ustanowił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym (dla cen jednostkowych). Wykonawca samodzielnie określał wysokość wynagrodzenia, w tym szacował czasochłonność poszczególnych świadczeń. W formularzy określono jedynie liczbę świadczeń danego rodzaju, które będą wykonywane w trakcie realizacji zamówienia („szacunkowa ilość w okresie obowiązywania umowy”). Dlatego kluczowe znaczenie, zdaniem odwołującego ma m.in. określenie nakładów roboczogodzin dla danego świadczenia (ile czasu będzie dana czynność wykonywana). Wykonawcy mogą się w tym zakresie różnić. Niemniej mniej jednak według odwołującego wiarogodnym punktem odniesienia jest to, że zamówienie jest ponawiane, a zamawiający posługiwał się taką samą metodologią w poprzednich przetargach i tożsame świadczenia były przez zamawiającego odbierane. Zatem punktem wyjścia dla odwołującego były nakłady roboczogodziny wynikające ze zrealizowanej przez niego umowy nr C31Z190053 z 2019 r.. Zamawiający dokonał odbioru świadczeń akceptując przypisane ilość roboczogodzin do danego świadczenia. Do tak ustalonej ilości roboczogodzin odwołujący przypisał minimalną stawkę godzinową obowiązująca od 01 lipca 2024 r. (28,10 zł). Jest to najbardziej korzystna dla MEGA-REM stawka i w sposób oczywisty zdaniem odwołującego zaniżająca wartość danej pozycji (nie uwzględnia kosztów ogólnozakładowych, kosztów materiałów i urządzeń, marży wykonawcy etc.). Odwołujący podkreślił, iż tak przeprowadzone porównanie pokazuje jego zdaniem, że wszystkie te wskazane pozycje są poniżej minimalnej stawki godzinowej (od 31% do 91%, średnio 54%), a cena dla tych pozycji (przy przyjętych założeniach) została zaniżona o ponad 1.023.403,27 zł netto. Według odwołującego wyniki przez niego przedstawione jednoznacznie potwierdzają wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny oraz ceny te są o charakterze nierynkowym, niepokrywającymi nawet kosztów pracy na poziomie minimalnego wynagrodzenia. Następnie odwołujący poddał analizie pozycję 937 formularza cenowego. Dotyczy ona roboczogodziny za 29.000 godzin opisanych jako stawka przerobowa za prace obiektowe (zawiera także pracę sprzętu i materiałów eksploatacyjnych). Jest to znacząca pozycja kosztorysowa (dla odwołującego około 16% ceny oferty, dla MEGA-REM około 10% ceny oferty). Odwołujący zwrócił uwagę na dane, które wskazał w poniżej tabeli, opierając po części swoje wyliczenia na informacjach ze stron internatowych, których adresy internetowe odwołujący przywołał w odwołaniu: koszt dla 160 komentarz godzin (etat) ZEC MEGA-REM stawka godzinowa 65 zł (bez 10.400 vat) 40 zł (bez 6.400 vat) minimalna stawka godzinowa 2024 (koszt pracodawcy) minimalna 32,28 zł stawka kalkulacyjna 36,16 zł wynagrodzenia w budownictwie w 2024 roku3 zarobki w energetyce, grupa: serwis, utrzymanie (koszt 53,38 zł pracodawcy)4 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych oraz bez tzw. narzutów 5.180,64 podstawowych i kosztów urlopu, a także bez marży wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych 5.785,60 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także bez marży wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także bez marży 8.542,03 wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych Odwołujący wskazał ponadto, iż stawka dotyczy pracy wyspecjalizowanych pracowników posiadających wiedzę, doświadczenie oraz uprawnienia do wykonywania prac naprawczych i konserwacyjnych na infrastrukturze energetycznej. Dlatego właściwym punktem odniesienia, według odwołującego nie są wynagrodzenia minimalne (i tak świadczące na niekorzyść wykonawcy), a wynagrodzenia pracowników o tożsamym kwalifikacjach (stawka powyżej ceny zaproponowanej przez MEGA-REM, nie uwzględniając nawet kosztów materiałów i sprzętu, kosztów ogólnozakładowych, a także marży wykonawcy). Odwołujący następnie wskazał, iż zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów. W treści art. 224 ust. 2 pkt 1 dodano, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto, zamawiający wzywa do wyjaśnień. W ocenie odwołującego zostały spełnione obie przesłanki. Cena oferty MEGA-REM jest obecnie nie tylko poniżej poziomu rynkowego wykonania świadczenia, ale nawet dla wielu pozycji poniżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający powinien był nabrać wątpliwości w odniesieniu do ceny niższej od jego szacunków o około 40% oraz niższej od oferty drugiego wykonawcy o około 25%. Następnie odwołujący podkreślił, że w postępowaniu odwoławczym to na odwołującym spoczywa obowiązek uprawdopodobnienia naruszenia przepisów ustawy, a powyższe zdaniem odwołującego argumenty, uprawdopodobniają wystąpienie ceny rażąco niskiej. Tym bardziej, że według odwołującego rynek, na którym działają odwołujący i MEGA-REM jest o niskim stopniu konkurencyjności, a brak zleceń dla odwołującego oznaczać może likwidację tego obszaru aktywności gospodarczej dla odwołującego. Spowodować to może powstanie monopolu na rynku tych specjalistycznych usług. Stąd też ze szczególną wnikliwością winien zamawiający ustalać, czy nie ma do czynienia z cenami dumpingowymi. W ocenie odwołującego zamawiający winien był nabrać wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (minimalne stawka godzinowa). Zaniechanie wezwania MEGA-REM do złożenia wyjaśnień w sprawie wysokości zaoferowanej ceny naruszało zasadę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu dla zarzutów dotyczących II części zamówienia odwołujący wskazał, iż, postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, a tym samym oferta tego wykonawcy, zdaniem odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Punktem wyjścia dla stawianego przez odwołującego zarzutu jest analiza porównawcza pozycji formularza ofertowego. Formularz ten zawierał 39 pozycji. Odwołujący zastosował metodologię wskazaną w uzasadnieniu odwołania. W pierwszej kolejności odwołujący porównał ceny jednostkowe w ofercie MEGA-REM z cenami jednostkowymi oferty odwołującego. Odwołujący podkreślił, iż różnice sięgają od 33% do 100% (w niektórych przypadkach cena MEGA-REM jest wyższa). Niemniej średnio ceny MEGA-REM są niższe o około 52% od cen jednostkowych odwołującego. Łączna wartość różnicy w cenie obu ofert wyniosła 894.799,25 zł netto. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę na to, iż zamawiający w postępowaniu ustanowił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym (dla cen jednostkowych) i ponowił w tym zakresie argumentację przestawioną dla I części zmówienia. Następnie odwołujący wskazał, iż w pozycji 39 wykonawcy byli obowiązani do wskazania stawki przerobowej za prace obiektowe (zawierającej pracę sprzętu i materiałów eksploatacyjnych). Zamawiający przypisał do tej pozycji liczbę szacunkową 1.700 godzin pracy. Odwołujący zaoferował stawkę godzinową 55 zł netto, a MEGA-REM zaoferował stawkę w wysokości 30 zł netto. Raz jeszcze odwołujący odniósł się do stawek minimalnych oraz stawki godzinowej specjalistów w branży energetycznej: koszt dla stawka 160 godzin komentarz godzinowa (etat) 55 (bez ZEC vat) 8.800 30 (bez MEGA-REM vat) 4.800 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych oraz bez tzw. narzutów minimalna stawka godzinowa 2024 32,28 5.180,64 podstawowych i kosztów urlopu, a także bez marży wykonawcy oraz (koszt pracodawcy) kosztów ogólnozakładowych minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w 36,16 5.785,60 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także bez marży wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych 7 2024 roku zarobki w energetyce, grupa: serwis, utrzymanie (koszt pracodawcy)8 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także bez 53,38 8 542,03 marży wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych Odwołujący ponownie przywołał źródła ze stron internetowych na jakich opierał swoje wyliczenia i wskazał na stawkę dotyczącą pracy wyspecjalizowanych pracowników posiadających wiedzę, doświadczenie w pracach na infrastrukturze energetycznej. Dlatego właściwym punktem odniesienie nie są wynagrodzenia minimalne (i tak świadczące na niekorzyść wykonawcy), a wynagrodzenia pracowników o tożsamym kwalifikacjach (stawka powyżej ceny zaproponowanej przez MEGA-REM, nie uwzględniając nawet kosztów materiałów i sprzętu, kosztów ogólnozakładowych, a także marży wykonawcy). Tym samym w ocenie odwołującego zaoferowana cena jest rażąco niska. W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, iż MEGA-REM w piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bardzo ogólnikowo wyjaśnił wysokość zaoferowanej ceny. Po pierwsze jak zauważył odwołujący całość wyjaśnień ograniczyła się do 1 strony (część wstępna pisma oraz zakończenie dotyczyły zagadnień formalnych). Wykonawca załączył jeden dowód zewnętrzny, w postaci oferty podwykonawczej. Następnie odwołujący wskazał, iż MEGA-REM powołał się na swoje doświadczenie w wykonywaniu prac będących przedmiotem zamówienia, wyjątkowo wykwalifikowane kadry („pracownicy Wykonawcy posiadają doświadczenie i doskonałą znajomość urządzeń i instalacji energetycznych”) oraz na utworzenie oddziału w Skawinie w związku z realizacją tam umowy serwisowej co pozwoliło na zmniejszenie kosztów zarządu oddziału krakowskiego. Brak jednak w tym zakresie jakichkolwiek wyliczeń, jak konkretnie powyższe okoliczności przełożyły się na obniżenie ceny. Jakie konkretnie oszczędności wykonawca poczynił. Odwołujący przywołał jedno z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie jego zdaniem w podobnych okolicznościach Izba stwierdziła, że: „przystępujący nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności – o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty. Przystępujący nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego, który prosił między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty”. MEGA-REM powołał się na ofertę podwykonawcy stanowiącą 88% część wartości oferty. Tyle że zdaniem odwołującego, ten fakt nie zwalnia wykonawcy z udowodnienia, że zaoferowana cena, w tym oferta podwykonawcy, ma charakter rynkowy. W alternatywie przedstawienie jakiejkolwiek oferty podwykonawczej (tym bardziej na niemalże cały przedmiot zamówienia) w praktyce zwalniałoby wykonawców z wyjaśnienia charakteru ceny. Odwołujący wskazał, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 263/21: „Nie wiadomo również, jakie przełożenie na poziom wyceny mają przedstawione oferty podwykonawców. Z dowodów załączonych do wyjaśnień nie wynika też poziom upustów, jakimi wykonawca dysponuje, są to więc dowody bezwartościowe dla badania realności ceny”. W dalszej kolejności odwołujący przywołał treść pisma złożonego przez MEGA-REM dotyczącego złożenia wyjaśnień z zakresu rażąco niskiej ceny i wskazał, iż wykonawca tam oświadczył: że zastosowana przez Wykonawcę stawka netto (bez VAT) z narzutami wynosi 35 zł oraz 28,5 zł dla prac obiektowych. Jest ona zgodna z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. 2023 poz. 1893) – na dzień składania ofert stawka godzinowa brutto wynosi 27,70 zł, a minimalne wynagrodzenie miesięczne brutto 4242 zł”. Tyle że wymagany termin realizacji zamówienia to 48 miesięcy od daty wejścia w życie umowy. Zgodnie z treścią rozporządzenia z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., minimalna stawka godzinowa od dnia 1 lipca 2024 roku to 28,10 zł. Zatem już w dacie składania ofert było oczywistym że stawka godzinowa będzie wyższa i w praktyce pokrywa się ze stawką przyjętą przez wykonawcę dla prac obiektowych. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia (specjalistyczne wsparcie w obszarze energetyki) nie jest możliwe zastosowanie takiej stawki do planowanych świadczeń. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, jego zdaniem wydane w podobnych okolicznościach tj. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 334/24 i wyrok KIO z dnia 23 października 2019 r. sygn. akt KIO 2039/19. Odwołujący wskazał następnie, iż wykonawca MEGA-REM przedstawił uszczegółowioną kalkulację. Tyle że samo rozbicie ceny łącznej na ceny jednostkowe nie przesądza jeszcze o rynkowym charakterze oferty. W zasadzie całość dodatkowej kalkulacji sprowadza się do wyodrębnienia pozycji zysk i wskazania w jaki zakresie będzie MEGA-REM korzystał z podwykonawcy. W podsumowaniu odwołujący podkreślił, iż jego zdaniem mamy do czynienia z ogólnikowymi wyjaśnieniami, które nie obalają domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie sprostał wykazaniu i udowodnieniu, że oferowana przez niego cena ma charakter rynkowy. Dlatego też odwołujący stoi na stanowisku iż oferta wykonawcy MEGA-REM podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca złożył wyjaśnienia nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dla uzasadnienia ostatniego zarzutu dotyczące braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (doświadczanie) przez MEGA-REM odwołujący zwrócił uwagę na to, iż zgodnie z treścią punktu 15.6.4.2 SWZ dla II części zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na przeprowadzeniu badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych. Wykonawca MEGA-REM przedstawił zamawiającemu wykaz usług, z którego jak twierdzi odwołujący, w żaden sposób nie wynika, żeby wymagane doświadczenie zdobył (żadna ze wskazywanych prac nie obejmowała wprost przeprowadzenia badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych). Odwołujący podkreślił, że odbiorcą składanych dokumentów i oświadczeń jest nie tylko zamawiający, ale także inni uczestnicy postępowania przetargowego (mający prawo do kontroli prawidłowości czynności Zamawiającego). Wykonawca powinien jednoznacznie wskazać, która z opisanych przez niego realizacji dotyczyła doświadczenia wymaganego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie II części zamówienia (nawet jeśli odbiorcą tych usług był zamawiający). Według odwołującego zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą MEGA-REM nie prowadzi działalności w zakresie badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych. Nie posiada własnych zasobów osobowych, stosownych uprawnień oraz własnych urządzeń. W tym zakresie posługuje się tylko i wyłączenie zasobami podmiotów trzecich (podwykonawstwo). Wskazuje na to pośrednio także treść JEDZ złożonego w niniejszym przetargu, w którego treści zamieszczono następującą deklarację: Pod wykona ws two: Czy wykona wca za mierza zlecić os obom trzecim pod wykona ws two ja kiejkolwiek częś ci za mówienia ? Odpowiedź: [x] Tak [] Nie Jeżeli ta k i o ile jes t to wia dome, pros zę poda ć wyka z proponowa nych podwykona wców: [Podwykona wcom zos ta ną powierzone: czys zczenie wymienników, ba da nia wiroprądowe, regenera cja us zczelnień mecha nicznych, pra ce wyma ga jące s erwis u s pecja lis tycznego. Podwykona wcy nie s ą jes zcze wybra ni na tym eta pie pos tępowa nia .] Na poparcie swój argumentacji odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał się ponownie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wymieniając m.in. wyrok KIO z dnia z dnia 6 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 126/20, czy wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18. Z całą pewnością jest tak, jak podkreślił odwołujący, że badanie realności zdobytego doświadczenia wymaga indywidualnego podejścia. W tym przypadku zdaniem odwołującego mamy do czynienia z całkowicie samodzielną częścią zamówienia (badania wiroprądowe skraplaczy i wymienników ciepłowniczych), dla której wymagane są specjalistyczne uprawnienia oraz unikalny sprzęt i doświadczenie. Z samego faktu zlecenia podwykonawcy wykonania takiego świadczenia wykonawca nie nabiera doświadczenia (nie może z powodów formalnych uczestniczyć w wykonaniu świadczenia nie mając uprawnionych kadr oraz sprzętu). Następnie odwołujący podkreślił, iż na rynku właściwym dla działalności odwołującego oraz MEGA-REM standardem jest wykonywanie części zamówienia przez specjalistyczne przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzeczenie, wydane w jego sprawie, gdzie Izba nie zgodziła się na posługiwanie się przez niego doświadczeniem w zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy. Odwołujący podkreślił, iż mamy do czynienia z wąskimi specjalizacjami w ramach wykonywania usług dla przedsiębiorstw energetycznych i brak jest podstaw – także w zakresie badań wiroprądowych – domniemywania, że doświadczenie podwykonawcy może „przechodzić” na zlecającego mu pracę wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe, według odwołującego MEGA-REM nie miał podstaw do wskazywania na samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że zgodnie z treścią JEDZ oraz treścią wyjaśnień ceny (oferta nr CZ/ECT/58/24 przedsiębiorstwa Conco East Sp. z o.o.) powyższe świadczenia także w tym przypadku będzie wykonywał podmiot trzeci. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastosował przesłanek wyłączenia zawartych treści art. 109 ust. 8 i 10 Pzp (wprowadzenie w błąd). Niemniej brak zastosowania tych przesłanek nie oznacza, że w przypadku przedstawienia nieprawdziwych informacji na temat posiadanego doświadczenia oferta nie podlega odrzuceniu. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, w takim przypadku zasadnym jest odrzucenie oferty, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przywołał dla przykładu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 5/22. Odwołujący następnie przywołał treść art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z całą pewnością powoływanie się na doświadczenie, którego się nie posiada, aby w ten sposób uzyskać zamówienie, jest zarówno niezgodne z dobrymi obyczajami, jak i narusza interes innych przedsiębiorców, którzy biorą udział w przetargu. Godzi także w interes klienta, którym jest zamawiający, gdyż wbrew jego woli dochodzi do udzielania zamówienia wykonawcy, który nie posiada doświadczenia potwierdzającego zdolność do należytego wykonania zamówienia. Ma to szczególne znaczenie w przypadku zamówienia na tak wrażliwym rynku, jak usługi w branży energetycznej dotyczące bezpieczeństwa użytkowania infrastruktury. Na koniec odwołujący przedstawił argumentację dla zarzutów ewentualnych wskazując zaniechanie wezwania do wyjaśnień oraz uzupełnień podmiotowych środków dowodowych dotyczących posiadanego przez tego wykonawcę doświadczenia. Raz jeszcze należy podkreślić, nie wiadomo jakie prace wskazywane w wykazie usług mają potwierdzać spełnianie tego warunku. Ponadto wykonawca MEGA-REM nie posiada wymaganego doświadczenia. Zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Dlatego też odwołujący w tym zakresie wniósł o nakazanie uzupełnienia wykazu ze względu na wskazywane przez niego okoliczności dotyczące brak wykazania spełniania warunku udziału lub też do uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowe „MEGA-REM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „przystępującym”). W dniu 25 września 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Tego samego dnia tj. 25 września 2024 r. również przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swojego wniosku. W dniu 30 września 2024 r. odwołujący złożył pisma procesowe, w których odniósł się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i stanowiska przystępującego zawartego w piśmie procesowym przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowe „MEGA-REM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez przystępującego wraz z załącznikami oraz pism procesowych złożonych przez odwołującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - Usługa serwisowa” z podziałem na dwie części. Zamawiający w pkt 15.6.4.2 Rozdziału 15 SWZ wskazał, iż zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że dla części II: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na przeprowadzeniu badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych.” Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę 15 414 378,10 zł netto (18 959 685,06 zł brutto) dla części I oraz kwotę 1 999 436,18 zł netto (2 459 306, 50 zł brutto) dla części II. Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została ustalona w dniu 11 kwietnia 2024 r. na podstawie danych historycznych, tj. cen oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu nr POST/PEC/PEC/UZS/00094/2021 pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” - Usługa serwisowa” dla obu części - z uwzględnieniem wskaźnika inflacji z lat 2022 – 2024 zwiększającego ceny jednakowe o 30%. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1) odwołującego – cześć I: 14 984 624, 32 zł brutto, część II: 2 133 172, 09 zł brutto i 2) przystępującego – część I: 11 387 049, 72 zł brutto, część II: 1 032 569, 01 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2024 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny realizacji zamówienia w zakresie części II. Zamawiający wskazał, iż „podana przez Wykonawcę cena realizacji zamówienia, może wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym, zgodnie z art. 224 ust. 1 i nast. Ustawy PZP, Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji Zamówienia w tym w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, a w ramach składanych wyjaśnień Wykonawca powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem przekonanie Zamawiającego i przedstawienie dokumentów, informacji prowadzących do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty jest nieuzasadnione. Z wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę jednoznacznie powinno wynikać, iż za cenę ofertową określoną dla zamówienia jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także potwierdzić racjonalność i rynkowość wyceny swojej oferty. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane są jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez Zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Ustawy PZP, nie powinno sprowadzać się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy.” W dniu 05 sierpnia 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 lipca 2024 r. Do wyjaśnień przystępujący załączył szczegółową kalkulację ceny ofertowej opierając się na poszczególnych pozycjach z formularza ofertowego i ofertę podwykonawcy. Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą w części I i części II zamówienia uznał ofertę przystępującego. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 w zakresie pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, pomimo że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a zaistniała rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (zarzut drugi). Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W stosunku do oferty przystępującego zaistniał pierwszy przypadek opisany w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, co stanowi okoliczność bezsporną. Problem w tym zakresie tak naprawdę sprowadzał się do tego czy rozbieżność pomiędzy ceną oferty przystępującego, a wartością szacunkową zamówienia w części I zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Ciężar dowodu w tym zakresie – zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp – spoczywał na zamawiającym, ponieważ to zamawiający powoływał się na zaistnienie oczywistych okoliczności i wywodził z tego faktu skutki prawne w postaci możliwości odstąpienia od przewidzianej ustawą procedury wyjaśnienia ceny. Ciężar ten odpowiednio przekładał się również i na przystępującego, który zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba wskazuje, iż na gruncie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przypadku, gdy cena oferty jest niższa niż wskaźniki określone w tym przepisie jest zasadą, ale i obowiązkiem zamawiającego. Możliwość odstąpienia od takiego wezwania jako wyjątek od tej zasady nie może być traktowana jako wykładnia rozszerzająca. Rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną złożonych ofert musi wynikać z okoliczności oczywistych, czyli z okoliczności nie budzących wątpliwości, a więc widocznych na pierwszy rzut oka. (por. wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 1006/23). Zamawiający w swojej argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wartość szacunkowa dla części I zamówienia została przez niego przeszacowana i błędnie podniesiona do wartości budżetu przeznaczonego na realizację zamówienia, a tym samym zdaniem zamawiającego rozbieżność wartości oferty przystępującego dla części I zamówienia w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynika z okoliczności oczywistej, która nie wymaga wyjaśnienia tj. błędnego ustalenia przez zamawiającego wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Izba podziela pogląd prezentowany przez zamawiającego, że przeszacowanie przez zamawiającego wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania może stanowić okoliczność oczywistą, o której mowa art. 224 ust. 2 ustawy Pzp m.in. wartość szacunkowa powiększona o podatek VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Jednakże należy mieć na uwadze, że każda takie zdarzenie nie może być stosowana automatycznie, tj. nie w każdym przypadku, gdy taka sytuacja ma miejsce w postępowaniu, zamawiający jest tym samym zwolniony z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między ceną danej oferty, a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie rozbieżności muszą wynikać z okoliczności, które nie wymagają wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 983/23). Podkreślenia wymaga, iż zamawiający może skorzystać z możliwości odstąpienia od wezwania do wyjaśnień, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną, a wartością zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt KIO 2686/21). Podkreślić należy, że po pierwsze w rozstrzyganej sprawie zaistniał pierwszy przypadek wskazany w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - rozbieżność ceny oferty przystępującego w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia, a po drugie należy zwrócić uwagę na fakt, iż w postępowano zostały złożone tylko dwie oferty i tylko oferta przystępującego była niższa o około 40 % od wartości szacunkowej zamówienia, zaś oferta odwołującego nie była niższa o co najmniej 30 % od tej wartości, co już samo w sobie powinno zwrócić uwagę zamawiającego, czy w takiej sytuacji można wskazywać na oczywistą okoliczność. Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanym przypadku nie mamy do czynienia z zaistnieniem okoliczności oczywistych, uzasadniających odstąpienie od wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazuje na to już chociażby fakt, że zamawiający musiał przeprowadzić dokładną analizę w zakresie cen ofert, relacji do wartości szacunkowej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez zamawiającego w 2021 r. czy samego sposobu szacowanie wartości zamówienia, aby stwierdzić, że nie jest konieczne wzywanie przystępującego do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 11 kwietnia 2024 r. na podstawie danych historycznych, tj. cen oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu nr POST/PEC/PEC/UZS/00094/2021 pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” - Usługa serwisowa” – z podniesieniem wartości przy zastosowaniu wskaźnika inflacji z lat 2022 – 2024, zwiększającego ceny o 30% (wartość skumulowanej inflacji za lata 2022-2024.). Tak wyliczoną wartość szacunkową następnie podniesiono do wartości budżetu, tj.: dla części I - 15 414 378,10 zł netto (18 959 685,06 zł brutto) oraz dla części II -1 999 436,18 zł netto (2 459 306,50 zł brutto). Zamawiający pomimo ciążącego na nim obowiązku dowodowego nie przedstawił tak naprawdę żadnych dowodów potwierdzających czy uprawdopodabniających, że wskazana w protokole postępowania wartość zamówienia jest obarczona błędem, poza argumentacją wskazaną w odpowiedzi na odwołanie. Przekazana do akt sprawy dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia zawiera jedynie informację, w protokole postępowania iż:„ szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 11.04.2024 r. na podstawie danych historycznych, tj. cen oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu nr POST/PEC/PEC/UZS/00094/2021 pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” - Usługa serwisowa” – z podniesieniem wartości przy zastosowaniu wskaźnika inflacji z lat 2022 – 2024, zwiększającego ceny o 30%. Próżno szukać informacji o tym, iż wyliczoną wartość szacunkową następnie zamawiający podniósł do wartości budżetu. Na rozprawie zamawiający stwierdził, iż informacje te zostały wskazane w notatce wewnętrznej zamawiającego, jednakże notatka ta nie znalazła się w dokumentacji postępowania. W tej sytuacji, w ocenie Izby, nie można było uznać, że zaistniały okoliczności zwalniające zamawiającego z obowiązku skierowania do przystępującego wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, nie można bowiem oprzeć się na gołosłownych twierdzeniach zamawiającego w tym zakresie. Izba wskazuje, iż oceny czy zaistniały okoliczności zwalniające zamawiającego z obowiązku skierowania do przystępującego wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należy jednak dokonywać zawsze na gruncie konkretnej sprawy, a w rozpoznawanej sprawie okoliczności stanu faktycznego nie uzasadniały odstąpienia od procedury wyjaśniającej. Należy również zwrócić uwagę to, że zamawiający ma obowiązek oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością, a w rozstrzyganej sprawie jak wskazał zamawiający dodatkowo oszacowaną wartość zamówienia błędnie podniósł do wartości budżetu, co ostatecznie nie było działaniem właściwym. Zamawiający powinien mieć świadomość, że sposób szacowania wartości zamówienia ma bardzo duże znaczenie, m.in. w kontekście wzywania wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Sam fakt złożenia oferty poniżej oszacowanego przez zamawiającego poziomu nie powinien być automatycznie utożsamiany z oczywistym błędem w ustaleniu wartości zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż zamawiający nie wykazał, aby w przedmiotowej sprawie rozbieżność pomiędzy ceną oferty przystępującego, a wartością szacunkową zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Zamawiający przyjął, że to nie cena oferty przystępującego budzi podejrzenie rażąco niskiej ceny, lecz że to wartość szacunkowa została niezasadnie zawyżona, podczas gdy nie miał ku temu obiektywnych i nie budzących wątpliwości podstaw. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty dla część I zamówienia, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia, pomimo iż zaoferowana cena i jej istotne elementy składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (zarzut pierwszy), Izba uznała ten zarzut za uzasadniony w tym znaczeniu, że skoro cała cena oferty przystępującego spełnia ustawowe przesłanki do obowiązkowego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, to tym bardziej należy uznać, że budzi ona wątpliwości. Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp określa bowiem szczególne przypadki, których zaistnienie samo w sobie powoduje powstanie wątpliwości co do ceny oferty i w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny. Natomiast oprócz wskazanych tam przypadków mogą zaistnieć jeszcze inne okoliczności, nie objęte art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które mogą powodować pojawienie się u zamawiającego podejrzenia rażąco niskiej ceny i dodatkowo budzić jego wątpliwości. W takim przypadku zamawiającemu przysługuje prawo do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem cena oferty przystępującego dla I części zamówienia, na podstawie przepisów ustawy Pzp podlega pod przeprowadzenie wyjaśnień, to należy również uznać, że jest to cena w rozumieniu ustawy budząca wątpliwości, niezależnie od przekonania zamawiającego o braku takich wątpliwości. Cena ta w świetle przepisów ustawy powinna podlegać całościowemu sprawdzeniu czy została skalkulowana w sposób prawidłowy, czy ma rynkowy charakter. Ponadto podkreślenie wymaga, że w rozpoznawanym przypadku Izba nie dokonuje weryfikacji tego czy cena oferty przystępującego w zakresie części I zamówienia jest ceną rażąco niską, a jedynie czy zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby wystosowanie wezwania do wyjaśnień. Z tego względu ewentualna zasadność przedstawianych przez odwołującego argumentów odnoszących się do poszczególnych pozycji formularza cenowego załączonego do oferty przystępującego czy szacowania czasochłonności prac danego rodzaju, będzie możliwa do oceny dopiero w konfrontacji z wyjaśnieniami, jakie przedstawi na wezwanie przystępujący. Nie można wykluczyć, że przystępujący złoży wyjaśnienia, które uzasadnią iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Rozstrzyganie w chwili obecnej o tym, czy przystępujący przyjął właściwe założenia i czy zasadne są twierdzenia odwołującego, jakoby cena oferty przystępującego została skalkulowana wadliwie, byłoby przedwczesne. W zakresie zarzutów dotyczących części II zamówienia odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zważywszy jednak na wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, należało przyjąć, że w rzeczywistości zarzut dotyczył naruszenia 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania konieczne jest podkreślenie, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia. Zgodnie więc z jego treścią ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów, zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, a następnie poprzez już ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi obligatoryjnie umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki na które powołuje się wykonawca w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją i mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych, a także na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. (tak: wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 58/22). Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp w sposób jednoznaczny wskazuje, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty. Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty. Przede wszystkim Izba wzięła po uwagę analizując treść wezwania, iż jednej strony można by wskazać, iż miało ono charakter standardowego wezwania jakim bardzo często posługują się zamawiający i w dużej mierze zamykało się w zacytowaniu fragmentów art. 224 ust. 3 Pzp. Jednakże z drugiej strony zamawiający wskazał, iż złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, nie powinno sprowadzać się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, iż wyjaśnienia zaprezentowane przez przystępującego są ogólnikowe i nie obalają domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego korespondowały z zakresem wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 29 lipca 2024 r. i przystępujący w co najmniej należyty sposób odpowiedział na skierowane do niego wezwanie. Przystępujący w wystarczający sposób opisał metodę kalkulacji ceny złożonej oferty, a także wskazał na okoliczności, które jego zdaniem mają wpływ na cenę, którą wskazał w ofercie. Przystępujący powołały się na sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia, w tym przede wszystkim na to, że posiada własne zaplecze socjalne, warsztatowe, sprzętowe i biurowe w bezpośrednim sąsiedztwie zamawiającego co pozwala na sprawną i efektywną organizacje wykonywanych prac oraz możliwość szybkiej reakcji na potrzeby zamówienia, dostosowując ilości pracowników na każdym etapie realizacji prac obniżając tym samym koszty. Przystępujący wskazał, iż obecnie realizuję inne liczne umowy serwisowe i kolejna umowa nie wpłynie na zwiększenie kosztów utrzymania pracowników do jej realizacji. Zdaniem Izby te czynniki mogą mieć realny wpływ na obniżenie kosztów realizacji umowy i zaproponowaną ostatecznie cenę. Nie można również pominąć tego, iż przystępujący do wyjaśnień załączył szczegółową kalkulacje gdzie dla każdej pozycji formularza cenowego wskazał koszt robocizny i zysk. Izba nie przychyla się w tym względzie do argumentacji odwołującego, iż przedstawienie przez przystępującego tej kalkulacji sprowadza się jedynie do rozbicia ceny łącznej na ceny jednostkowe, a tym samym nie przesadza to o rynkowym charakterze oferty. Przystępujący właśnie tam wskazał zysk i pozycje, które będzie realizował za pomocą podwykonawcy. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż posiada korzystną ofertę od podwykonawcy, a zakres prac który zamierza powierzyć podwykonawcy to ponad 80 % wartości oferty. Na potwierdzenie tego złożył ofertę podwykonawcy z wyliczeniem poszczególnych pozycji popartych konkretnymi kwotami. Odwołujący w swej argumentacji wskazywał, iż to wykonawcy samodzielnie określając wysokość wynagrodzenia szacowali tym samym czasochłonność tych świadczeń. Jak sam odwołujący zauważył szacunki co do czasochłonności mogą się różnić u wykonawców. Swoje szacunki odwołujący odniósł do umowy z 2019 r., jednakże to nie uwiarygadnia tego, iż szacunki odwołującego są prawidłowe, a przystępującego w tym względzie niepoprawne. Nie można tracić z pola widzenia tego co zauważył również przystępujący, iż wykonawca dokonując tego rodzaju szacunków przy kalkulacji oferty bardzo często opiera się na własnych doświadczeniach z realizacji z innych umów tego rodzaju. Dlatego też wykonawca bogatszy w doświadczenie, pewne procesy może zminimalizować czy skomasować, uwzględniając inne technologie czy możliwości, tym samym szacunek będzie odmienny względem innego wykonawcy, z zatem może być korzystniejszy przy ofertowaniu w innym przetargu. Odwołujący w swojej argumentacji dla poz. 39 Formularza cenowego dla części II, gdzie wykonawcy byli zobowiązani do wskazania stawki przerobowej za prace obiektowe, (gdzie zamawiający przewidział dla tej pozycji liczbę szacunkową 1 700 godzin pracy), wskazał, iż przystępujący zaoferował 30 zł netto zaś odwołujący 55 zł netto, tym samym cena przystępującego jest rażąco niska. Ponadto odwołujący w tym aspekcie odwołał się do stawek minimalnych oraz stawek godzinowych specjalistów z branży energetycznej, publikowanych na stronach internetowych branżowych podmiotów. Izba zauważa, iż powyższe oznacza, że opracowania te zostały sporządzone w określonych warunkach, z uwzględnieniem określonym założeń, bazując na różnego rodzaju ankietach. W szczególności, odnotowania wymaga, że podane stawki są stawkami rekomendowanymi, ale nie obowiązującymi np. w oparciu o przepisy prawa. Izba nie kwestionuje prawdziwości tak opracowanych danych, ani nie kwestionuje renomy podmiotów je opracowujących. Niewątpliwie tego rodzaju opracowania mogą okazać się przydatne również na gruncie przepisów Pzp, w szczególności na etapie przygotowania postępowania o zamówienie, np. przy oszacowaniu wartości zamówienia. Jednak na gruncie tego postępowania takie okoliczności nie są przedmiotem rozpoznania. W okolicznościach tej sprawy, stan faktyczny przedstawia się w ten sposób, że przystępujący został przez zamawiającego wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący udzielił takich wyjaśnień, a zamawiający je ocenił pozytywnie. W tych okolicznościach powoływanie się przez odwołującego na powyższe publikacje, które nie uwzględniają indywidualnej sytuacji danego wykonawcy, który przedstawił określone okoliczności uzasadniające jego cenę, nie może być w ocenie Izby wystarczające. Stąd też powyższe nie mogło przesądzić o uwzględnieniu rozpoznawanego zarzutu. Mając na uwadze powyższe koniecznym jest uznanie, że odwołujący nie wykazał okoliczności, które wskazywałyby, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie rozpoznając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (por. wyrok KIO z dnia z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22 oraz wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18). W odniesieniu do zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazującego na wadliwy wybór oferty wykonawcy MEGA-REM dla II części zamówienia, która jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegała odrzuceniu w odniesieniu do wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu (doświadczenie) Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. W tym miejscu należy wskazać iż, odrzucenie oferty jest najdotkliwszą sankcją dla wykonawcy. Tym bardziej, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp możliwe jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony i uzasadniony, a istnienie jedynie jego podejrzenie jest niewystarczający. Izba wskazuje iż to na odwołujący w takim przypadku ciążył obowiązek wykazania, że oferta przystępującego został złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Swoje stanowisko odwołujący oparł na tym, iż jego zdaniem przystępujący przedstawił zamawiającemu wykaz usług, z którego nie wynika, żeby wymagane doświadczenie zdobył. Analizując dokumentację postepowania, w której zamawiający wskazał, że: „jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, powinien złożyć wykaz dotyczący zadań, w których realizacji bezpośrednio uczestniczył”. Przystępujący nie wskazywał na usługi, które wykonywał wspólnie z innymi wykonawcami, dlatego zdaniem Izby przystępujący jest uprawniony do tego, aby powoływać na zdobyte doświadczenie, nawet w sytuacji, gdy część prac w ramach danej usługi realizował przy pomocy podwykonawcy. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał w piśmie procesowym jak również na rozprawie, wyrok TSUE z maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Izba zauważa, iż wspomniany wyrok dotyczył kwestii konsorcjum i wzajemnego udziału jego członków w wykonywaniu zamówienia publicznego. Trybunał orzekł, że członek konsorcjum nie może powoływać się na doświadczenie przy wykonywaniu określonej części zamówienia, jeżeli wykonywał ją drugi konsorcjant. W rozpatrywanej sprawie ocenie podlega możliwość posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji zamówienia publicznego w tej części prac, którą wykonawca powierzył podwykonawcom. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż możliwość zatrudnienia podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 Pzp wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomoc. Należy również wskazać iż wykonywanie zamówienia z wykorzystaniem podwykonawców wymaga od generalnego wykonawcy podejmowania określonych działań i nie ogranicza się bynajmniej wyłącznie do zawarcia zobowiązania z takim podmiotem. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli i nadzoru nad wykonywanymi przez niego pracami, w tym do odbioru, a finalnie do zaoferowania tej usługi zamawiającemu jako świadczenia własnego. Podwykonawcy nie należy wiec traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w ustawie Pzp (tak wyrok KIO z dnia 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 507/23, por. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2021 sygn. akt KIO 270/21). Odmiennie rzecz się ma w przypadku konsorcjum, gdzie członkowie jego odpowiadają solidarnie przed zamawiającym. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący jako wykonawca usługi, z którym to zamawiający podpisał umowę na wykonanie zamówienia publicznego, a który część prac realizował za pomocą podwykonawcyjednak ostatecznie to przystępujący kierował pracami i je organizował, jak również ponosił pełną odpowiedzialność za ich należyte wykonanie - jest uprawniony do tego, aby powoływać się na zdobyte w ramach takiej usługi doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac realizował przy pomocy podwykonawcy. Odwołujący jako ewentualny postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczący części II zamówienia, konsekwencją których byłoby odrzucenie oferty przystępującego. Również i ten zarzut Izba uznała za niezasadny. Zarzut ten został z jednej strony uzasadniony w sposób dość lakoniczny, zaś z drugiej strony odwołujący przywołał po części argumentację przedstawioną dla zarzutu podnoszonego przez odwołującego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w swojej argumentacji tak naprawdę wskazał, że nie wiadomo jakie prace wskazywane w wykazie usług mają potwierdzać spełnienie warunku, a ponadto przystępujący nie posiada wymaganego doświadczenia. W kwestii posiadania przez przystępującego wymaganego doświadczenia właściwa jest argumentacja, o której mowa powyżej w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i nie zasadne jest jej powielanie. Natomiast jeśli zaś chodzi o zarzut odwołującego, iż nie wiadomo jakie prace wskazywane w wykazie usług mają potwierdzać spełnienie warunku, to w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż wszystkie prace wskazane przez przystępującego w wykazie usług były realizowane na rzecz zamawiającego, który był odbiorcą tych usług i posiadał wiedze, jakie czynności wchodziły zakres każdej z usług. Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wymagał wykazania się:„ co najmniej jedną usługą polegającą na przeprowadzeniu badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych.” Odwołujący wraz z pism procesowym przekazał oświadczenie podmiotu Conco East Sp. z o.o. z dnia 30 września 2024 r., z którym to oświadczono, że „żadne z poniższych czynności nie wchodzą w zakres badań wiroprądowych: demontaż i montaż włazów rewizyjnych: Kondensatory bloki nr 1 i 2 - DN500, wymienniki ciepłownicze XA, XB bloków nr 1,2,3,4 – DN600, wymienniki woda – woda WW bloków nr3 i 4 – DN 600; • demontaż i montaż zaworów od DN100 do DN150 na odwodnieniach skraplaczy i wymienników ciepłowniczych; • • demontaż, wymiana oraz montaż płytek protektorowych skraplaczy KO bloki nr 1, 2;”. Tym samym jest to tylko oświadczenie osoby, która się pod nim podpisała, że w zakres badań wiroprądowych nie wchodzą powyżej wymienione czynności. Odwołujący stawiając taki zarzut powinien udowodnić, iż w zakres każdej z wymienionych w wykazie usług nie wchodziło przeprowadzenie badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych. Odwołujący nie przestawił żadnego dowodu, który by to potwierdzał i który mógłby w tym zakresie przekonać skład orzekający. W związku z tym, iż okoliczność tak nie został udowodniona zarzut ten podlegał również oddalaniu. Izba doszła do przekonania, iż przystępujący wykazał się spełnieniem warunku udziału w postepowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, a złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe to potwierdzają. Tym samym zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2 to Izba kosztami postępowania obciążyła zamawiającego i odwołującego w częściach równych. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000,00 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przez zamawiającego (3 600,00 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 700, 00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..………… 29 …

…Sygn. akt: KIO 3129/23 WYROK z dnia 10 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023r. przez odwołującego: YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Ul. Świerkowa 29, 62090 Rostworowo) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Czerwonak (ul. Źródlana 39, 62​004 Czerwonak), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Ul. Świerkowa 29, 62​090 Rostworowo) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Czerwonak (ul. Źródlana 39, 62004 Czerwonak) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kwoty 867 zł 00 gr (słownie: osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 3129/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Czerwonak na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę ulicy Północnej w Promnicach Etap III: od km 0+000 do km 1+040.” Numer referencyjny: BZ.271.29.2023.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2023/BZP 00378753. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w "Postępowaniu" 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie ceny, a w konsekwencji cena podana nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, iż przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie), oraz iż dowodem o tym świadczącym o tym jest Porozumienie z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r. na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł; 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie ceny, a w konsekwencji cena podana nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, iż Porozumienie z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r. na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł stanowi podstawę do uznania, iż zastosowana przez Odwołującego kalkulacja stawki wynagrodzenia na poziomie 27,70 zł/h, czyli wyższej od minimalnego wynagrodzenia uzasadnia uznanie ceny oferty Odwołującego za rażąco niską; 3) Zarzut nr 3 : naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wadliwe, niekonkretne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób bardzo ogólny a następnie dokonanie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie kryteriów w wezwaniu nie wyrażonych, czym naruszono zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego które wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie.; 4) Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą jeżeli takie powstaną. Odwołujący oświadczył, że (...) posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego. Jednak na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego polegających na niewłaściwej ocenie ofert, Odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wskazanej szkody po stronie Odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania. Stanowisko Odwołującego potwierdzone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r. (sygn. KIO 1993/20), w którym Izba wskazała, że: „zgodnie z art. 179 ust. I Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem wykonawca, który zamierza korzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go możliwości uzyskania tego zamówienia albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. Szkoda, którą poniósł lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem naruszenia ustawy przez zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał czynności wbrew przepisom ustawy Pzp albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie”. Uwzględnienie odwołania powoduje, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, albowiem Odwołujący zaoferował taki sam okres gwarancji jak pozostali wykonawcy, a cena jaką zaoferował Odwołujący była ceną najniższą”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: I. Stan faktyczny będący podstawą wniesienia odwołania 1) Zamawiający pismem z dnia 29 września 2023r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zakresie wyliczenia ceny. Treść wezwania brzmiała dosłownie następująco : „Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest 0 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.” Dowód : pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2023 r. znak BZ.271.29.2023 - kopia 2) W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący z zachowaniem wyznaczonego terminu przedłożył odpowiedź, w której zawarł szczegółową kalkulację kosztów, dodatkowo zaś celem wykazania iż przyjęte koszty są zgodne z wymogami związanymi z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie przedstawił szczegółową kalkulację kosztów materiałów i robocizny. Dowód : pismo Odwołującego z dnia 03 października 2023r. - kopia W piśmie swoim Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów pracy pracowników : „Skład brygady wykonawczej: - pracownicy 5 osób - 5 * 8h * 27,70 zł/h 1108 zł / dzień” W chwili obecnej, od Ol lipca 2023r. minimalne wynagrodzenie pracowników liczone W EDŁUG KOSZTÓW PRACODAW CY to 4391 zł miesięcznie, według załączonego wyliczenia tabelarycznego. Dowód : Wyliczenie tabelaryczne kosztów pracodawcy płacy minimalnej. 3) Z powyższego wynika, że przy założeniu normalnego czasu pracy wynikającego z art. 129 kodeksu pracy - „Czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy” oznacza to co do zasady średnio 22 dni miesięcznie po 8 godzin, czyli 22*8 = 176 godzin miesięcznie. Kwota 4391 zł podzielona przez 176 = 24,95 zł/h — jest to kwota wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy. Odwołujący przyjął stawkę kwoty wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy na 27,70 zł/h, czemu Zamawiający w żaden sposób NIE ZAPRZECZYŁ, ani powyższego wyliczenia kalkulacji Odwołującego NIE PODWAŽYŁ. 4) Skoro zatem Odwołujący przyjął stawkę kwoty wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy na 27,70 zł/h, to jasnym jest, iż w zakresie wykazania iż przyjęte koszty są zgodne z wymogami związanymi z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, Odwołujący sprostał wymogowi Zamawiającego i wykazał przedstawił szczegółową kalkulację kosztów materiałów i robocizny spełniającą wymogi zarówno prawa jak i Zamawiającego. 5) Mimo tego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na następujące przyczyny: „Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych.” Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 października 2023r, znak BZ.271.29.2023 (...) II. Argumentacja odwołującego 1) Argumenty Zamawiającego należy uznać za nie oparte o przepisy prawa i co do zasady za oderwane od realiów i warunków tego postępowania. 2) Po pierwsze, zupełnie niezrozumiałe jest na jakiej podstawie uznał Zamawiający, że „przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie)” i dlaczego dowodem na to mają być jakaś rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosząca 30.28 zł. W stopce w/w pisma Zamawiającego wskazany jest odnośnik do dokumentu z którego pochodzi w/w stawka, i wynika z tego że Zamawiający posłużył się stawką kalkulacyjną rekomendowaną przez związek zawodowy „Budowalni”, który jest ogólnopolską organizacją związkową zrzeszającą pracowników budownictwa, przemysłu materiałów budowlanych, spółdzielczości mieszkaniowej, leśnictwa i ochrony środowiska, przemysłu drzewnego, meblarskiego, płytowego i wszystkich branż pokrewnych. Jeżeli nawet jakikolwiek związek zawodowy rekomenduje co znaczy poleca, zaleca, nie zaś narzuca, zobowiązuje czy nakazuje - jakąś stawkę kalkulacyjną, to po pierwsze nie oznacza ona że dany przedsiębiorca ma obowiązek stosowania się do niej, albowiem rekomendacje związków zawodowych nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, a po drugie nie może tak rekomendowana stawka stanowić podstawy do uznania że jej niezachowanie powoduje stosowanie ceny rażąco niskiej, jeżeli stawka wynagrodzenia wykazana przez Odwołującego mieści się powyżej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, a co Odwołujący wykazał ! 3) Zupełnie zaś niezrozumiałe jest dla Odwołującego, dlaczego niezastosowanie się przez niego do stawki kalkulacyjnej rekomendowanej przez związek zawodowy „Budowalni” miałoby być podstawą do uznania jego ceny za rażąco niską. Cena rażąco niska, jak określa się to w doktrynie i orzecznictwie w sposób już dogłębnie utrwalony, to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. (patrz np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1055/23) Skoro wycena kosztów pracy — kalkulacja Odwołującego jest wyższa niż dozwolona prawem, to nie ma najmniejszej podstawy twierdzić, aby była to kalkulacja niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. 4) Przegląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyraźnie, że kwestia zatrudnienia osób na umowę o pracę, a tym samym art. 95 PrZamPubl jest częstym argumentem podnoszonym w odwołaniach na rażąco niską cenę. Odwołujący, kwestionując cenę oferty konkurenta, powołują się na kalkulację kosztów pracy, w tym na wysokość płacy minimalnej oraz na składowe wynagrodzenia w postępowaniach, w których zamawiający postawił wymagania w oparciu właśnie o art. 95 PrZamPubl odnośnie konkretnych osób czy rodzaju prac wykonywanych w trakcie realizacji danego zamówienia na usługi lub roboty budowlane. Przykładem orzeczenia KIO, w którym Izba szczegółowo analizuje zarzut rażąco niskiej ceny w oparciu o koszty pracy, dając dokładne wytyczne jakie elementy składowe należy wliczać do kosztów wynagrodzenia, jest sprawa z marca 2022 r. sygn. akt: KIO 547/22. W sprawie tej zamawiający wymagał od wykonawcy i podwykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób, które będą bezpośrednio wykonywały czynności w zakresie realizacji zamówienia, tj. robotników budowlanych (pracowników fizycznych) wykonujących roboty i prace budowlane pod kierownictwem kierownika budowy. (czyli praktycznie identycznie jak w przedmiotowej sprawie) W trakcie oceny ofert zamawiający wezwał wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie, m.in.: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie stosownych przepisów oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Po czym dokonał oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej osią sporu pozostała ocena kosztów pracy. Izba ustaliła, że zamawiający już w wezwaniu, skierowanym do wszystkich oferentów o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wskazał, że: „w orbicie jego zainteresowań pozostaje m.in. ten element kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający chciał pozyskać w tym obszarze (tj. kosztów pracy) dane kalkulacyjne w zakresie co najmniej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (. . .).” 5) Co istotne w uzasadnieniu wyroku czytamy, że nie ma jednolitego uniwersalnego wzorca kalkulacji ceny ofertowej w obszarze koszów pracy. Wykazywanie realizmu ceny ofertowej jest dowodzone rozmaicie, w tym poprzez przedstawianie kosztorysów uproszczonych, zanonimizowanych umów o pracę, list płac. - zatem Odwołujący mógł przedstawić dowód w postaci kalkulacji, i nie jest zatem prawdą co wskazuje Zamawiający, że Odwołujący swojego stanowiska nie udowodnił. Przedstawiając wyliczenia i dowody przystępujący udowodnił, że koszty pracy, i wskazana stawka 25,00 zł netto roboczogodziny jest wyższa aniżeli minimalna stawka godzinowa obowiązująca od I stycznia 2022 r. (wynosząca 19,70 zł), co usunęło wątpliwości zamawiającego co do kosztów płacowych jako części składowej ceny ofertowej. 6) Co do obowiązku przedkładania dowodów Izba wypowiedziała się także w wyroku z dnia 24 marca 2022 r., KIO 651/22 : „Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, natomiast jeżeli zostaną złożone to może je ocenić. Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia wykazują czy zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. Nieprawidłowe jest rozumowanie, iż wystarczającym dla uznania, że zamawiajmy powinien odrzucić ofertę, jest sytuacja zaniechania przedstawienia dowodów, co skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu, interpretowanie go w sposób dosłowny, oderwany od jego celu, sprzeciwia się celowi ustawy. 7) Zamawiający w sposób zupełnie niezrozumiały i nie mający pokrycia w jego własnej Specyfikacji Warunków Zamówienia stwierdził że „W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia.” Wskazać tu należy że po pierwsze nie musi być to pięć osób, równie dobrze może być to jedna osoba — sam bowiem Zamawiający w SWZ rozdziale XII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY W YKLUCZENIA że dopuszcza możliwość łączenia uprawnień osób będących kierownikami robót wobec tego równie dobrze może być to jedna, a nie 5 osób. Po drugie — wynagrodzenie tej osoby nie musi być wynagrodzeniem za pracę a może być wynagrodzeniem na podstawie stosunku cywilnoprawnego, albowiem znów sam Zamawiający w SW Z w rozdziale III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA ust. 4 wskazał że „Na podstawie art. 95 ust. I ustawy Zamawiający wymaga, aby Wykonawca lub podwykonawca(y) zatrudniali na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności: składające się na roboty budowlane (określone w przedmiarze robót), chyba że z odrębnych przepisów wynika, iż osoby te nie muszą być zatrudnione na umowę o pracę.” - jak z tego jasno wynika, obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy kierowników robót. 8) Zwrócić też trzeba uwagę, że w wyroku KIO z 27 sierpnia 2020 r. (KIO 1453/20) orzeczono, że aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty. Zamawiający powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, tylko wtedy gdy zaniżenie wartości części składowej ma wpływ na wysokość ceny całkowitej. W niniejszym przypadku ewidentnie nie mamy do czynienia z istotnym wpływem na cenę oferty, ponieważ cena jednostkowa oraz cena całkowita pozycji kosztorysowej jest jak najbardziej prawidłowa. Nie mamy tutaj żadnego wpływu ewentualnej zmiany w pozycji kosztorysowej na cenę oferty bo Wykonawca potwierdził, że pozycje przedmiotowe zostały wycenione prawidłowo i zawierają cały przedmiot zamówienia, zgodnie z przedmiarem. Nie należy wobec takiego oświadczenia Wykonawcy i stanu faktycznego dokonywać odrzucenia oferty, bowiem Wykonawca całość przedmiotu zamówienia wycenił. 9) Należy mieć na uwadze, że w procedurze badania rażąco niskiej ceny można formułować twierdzenia, że przesłanka odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny odnosi się do ceny całkowitej, nie zaś do jej części składowej, co za tym idzie, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest objęte tą sankcją zaniżenie jakiejś części składowej ceny, bez wpływu na cenę całkowitą. Tutaj takiego wpływu nie wykazano. 10) Bardzo istotnym jest, że w niniejszej sprawie wartość kwestionowanego elementu — rzekomego braku wyceny wynagrodzenia kierowników robót stanowiła niewielki % wartości oferty, co oznacza, że nie można uznać ceny za kwestionowane elementy za istotną część składową ceny tej oferty. Abstrahując, to, że bez tego elementu nie można wykonać zamówienia, nie świadczy o jego istotności. 11) Nawet gdyby jednak uznać tak jak wskazuje Zamawiający — a czemu Odwołujący przeczy — to jak wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., KIO 1465/22, „Na gruncie art. 226 ust. I pkt 8 Prawa zamówień publicznych niezbędne jest wykazanie, że cała oferta, a nie tylko jej poszczególne elementy, jest rażąco niska. Skoncentrowanie się tylko na jednej czy dwóch pozycjach kosztorysowych i wykazywanie, że oferta została zaniżona w stopniu rażącym, jest niewystarczające. Decydująca jest zależność pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty. Jeśli pomimo niskiej wyceny jednego czy dwóch elementów całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w takim przypadku nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.” 12) Co więcej, jak wskazuje wyrok z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19 „Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), jednakże powinien wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne zamawiający i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie być dla zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która w konkretnych okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ze wskazaniem tym razem, co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego.” 13) Skoro zatem Zamawiający nie zapytał o kierowników robót, to Odwołujący miał prawo uznawać że nie jest to kwestia istotna w danej sprawie. Następnie w sposób zupełnie nieuprawniony Zamawiający twierdzi że „wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych” - przy czym, co należy z całą mocą podkreślić, Zamawiający od Odwołującego takich wycen nie żądał ! 14) Przypomnijmy — Zamawiający żądał w piśmie z dnia 29 września 2023 r. znak BZ.271.29.2023 „przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia” 15) W Polsce zgodnie z przyjętymi zasadami oraz obowiązującymi przepisami prawnymi stosuje się dwie metody kosztorysowania, czyli kalkulację szczegółową oraz kalkulację uproszczoną. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021r. poz. 2458), w wypadku kalkulacji szczegółowej, określonej w 4 ust. 1 w/w rozporządzenia, Kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, według wzoru: w którym poszczególne symbole oznaczają: Cj - cenę jednostkową roboty podstawowej; n - jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny - nr, materiałów - nm, pracy sprzętu - ns; c - cenę czynników produkcji: robocizny - Cr, ceny materiałów - Cm, ceny pracy sprzętu - Cs; n x c - koszty bezpośrednie jednostki przedmiarowej robót, według wzoru: Kpj - koszty pośrednie na jednostkę przedmiarową robót; Zj - zysk kalkulacyjny na jednostkę przedmiarową robót. 16) Odwołujący dokonał obliczenia kosztów według tego właśnie wzoru i zawarł ich wyniki w piśmie do Zamawiającego. Zamawiający przedstawił kalkulację szczegółową wszystkich kosztów jakie poniesie, z zaplanowanym zyskiem, To że nie zrobił tego w sposób jaki uważa za odpowiedni Zamawiający, wynika nie z błędów Odwołującego, a z tego że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny określił swoje wymagania w tym zakresie. Być może Zamawiający chciał aby sformułowano mu odpowiedź inaczej, ale Odwołujący nie powinien i nie ma jak się tego „domyślać”. To że Zamawiający odwołał się do pojęcia zdefiniowanego legalnie, czyli pojęcia „kalkulacji szczegółowej” zdeterminowało treść odpowiedzi Odwołującego. Jeżeli Zamawiający chciał uzyskać odpowiedź w określonej formie, winien o to w odpowiedni sposób zapytać. 17) Kwestia tego, że sporządzenie szczegółowej kalkulacji wobec braku konkretnych wymagań w tym względzie ze strony Zamawiającego jest sprawą leżącą po stronie Wykonawcy, została w doktrynie i orzecznictwie już dawno przesądzona, zwłaszcza przy rozważaniach Izby dotyczących wpisywania kwot „0” w niektórych pozycjach. I tak wskazać należy, że relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej. Pominięcia takie następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Kwestie te wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO 333/11, KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. w spr. KIO/UZP 1324/09, z dnia 8 maja 2014 z dnia sygn. KIO 793/14”. 18) KIO w wyroku z dnia 25 lutego 2019 r. (KIO 259/19) rozstrzygnęła, „jeśli w treści SIW Z zamawiający: - nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, - nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, - nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innej pozycji kosztorysu ofertowego nie można stwierdzić, że oferta wykonawcy, w której w kliku pozycjach kosztorysu wpisano cenę 0 zł lub rozbito cenę na różne pozycje jest niezgodna z SIW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem nie ma podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 6 ustawy Pzp. (obecnie art. 226 PZP). W sytuacji gdy w kosztorysie ofertowym wykonawca wycenił jedną (lub kilka) pozycji na 0 złotych, zamawiający, w celu uzyskania pewności, czy złożona oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, powinien w trybie art. 87 ust. I ustawy PZP zwrócić się o wyjaśnienie.” 19) Niewłaściwe jest zatem utożsamianie — jedynie domniemanego w tym przypadku ! ! ! !! - pominięcia wyceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. 20) Należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach nie uznaje jako niezgodności z SW Z sytuacji, w której wykonawca w ogóle nie zawrze ceny dla danej pozycji kosztorysowej. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r. (KIO 1 5 15/14): „niewątpliwym jest, że wypełniony przez wykonawcę kosztorys stanowi dokument o znaczeniu finansowym, służący do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania przez wykonawcę, oraz zaprezentowania ceny oczekiwanej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nie stanowi wyszczególnienia materiałów i prac, które się na nie składają, gdyż te były podane przez zamawiającego. Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia "ceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót. Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost — oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też, zdaniem Izby pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach. (...) Podkreślam, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z brakiem wyceny pozycji kosztorysowej, lecz tylko — i to tylko w arbitralnej ocenie Odwołującego - pewnego jej elementu składowego. To tym bardziej nie powinno być definiowane jako cenę rażąco niską nie pozwalającą na wykonanie przez Wykonawcę zamówienia bez strat, w uczciwy sposób. 21) Zwracam uwagę że swoje wymagania co do treści odpowiedzi Zamawiający winien formułować jasno, z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 PZP, czyli jednej z fundamentalnych zasad zamówień publicznych. Nie można zapominać, że zasada przejrzystości postępowania winna być realizowana na każdym jego etapie. Zasada ta będzie więc obowiązywać również w toku takich czynności podejmowanych przez zamawiającego, jak: wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia środków dowodowych, wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych, wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu albo ofert, a także czynności unieważnienia postępowania. 22) Realizacja tej zasady przejawia nie tylko w konieczności formułowania podstaw prawnych dokonywanych czynności, częstokroć z powołaniem się na właściwe postanowienia SW Z, ale również w potrzebie informowania o treści czynności w sposób precyzyjny i jednoznaczny, aby wykonawca nie miał wątpliwości, jakie czynności winien podjąć w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, ale także co legło u podstaw danej czynności, a więc z jakiej motywacji zamawiający podjął daną czynność, w celu umożliwienia wykonawcy oceny dokonanej przez zamawiającego czynności. Art. 224 także podlega zasadzie przejrzystości w toku wezwania i oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny na gruncie tego przepisu. „Z jednej bowiem strony wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców są na tyle nieprecyzyjne i lakoniczne, że w istocie wykonawca ma trudności z powzięciem wiedzy, w jakim zakresie oferta wykonawcy budzi w tym przedmiocie wątpliwości, z drugiej zaś strony ocena wyjaśnień wykonawcy również winna następować z uwzględnieniem powołanej zasady.” patrz Wyrok TSUE z 10 września 2020 r., C367/19(...) pkt 34. 23) Jak wskazuje utrwalone stanowisko doktryny, TSUE i orzecznictwa Izby, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. - tak min. komentarz do art. 224 PZP red. Jaworska 2023, wyd. 5/A. Matusiak 24) Jak wskazuje wyrok KIO z 07 marca 2023 r., KIO 442/23 „W niektórych sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się jednak w orzecznictwie „z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.” 25) Podkreślić w szczególności należy, że PZP nie zobowiązuje wykonawcy do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty. Zatem nieprzedstawienie wyjaśnień w tej formie nie może uzasadniać zarzutu braku złożenia wyjaśnień lub braku możliwości oceny, czy cena oferty jest cena rażąco niską". Zgodnie z wyr. KIO z 10 maja 2013 r., KIO 962/13, : "W przedmiotowej sprawie zwrócić należy uwagę na fakt, że zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego szczegółowego pytania. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego odnoszenia się do każdej pozycji kosztowej, Tym samym brak jest podstaw do zarzucenia złożonym wyjaśnieniom, iż są niepełne lub zbyt ogólne. Pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc wykonawca aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Natomiast gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii co do których domaga się wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie iż zaoferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia”. Zob. także wyr. KIO z 19 kwietnia 2013 r., KIO 791/13, : "Zamawiający chce skorzystać z trybu art. 90 ust. I PrZamPub12004 (obecnie art. 224 ust. I i 3) winien swą wolę wyrazić jednoznacznie, ze wskazaniem prawidłowej podstawy prawnej wykonywanej czynności. W przeciwnym razie wykonawcy narażeni byliby na arbitralne działania i oceny zamawiającego, co na gruncie postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno mieć miejsca, gdyż godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców". Identycznie wskazuje Wyrok z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 34/18: „Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień. Jak pokazuje jego treść przedstawiona w ustaleniach faktycznych niniejszego uzasadnienia, wystąpienie zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez przystępującego było nieprecyzyjne i nie zawierało wskazania elementów, w odniesieniu, do których zamawiający oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji. Pismo to nie zawiera precyzyjnego określenia żądanego zakresu wyjaśnień, nie podaje konkretnych wątpliwości zamawiającego odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. 26) Tymczasem wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Należy, bowiem zauważyć, iż zasady jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. 27) W związku z tym, iż wezwanie zamawiającego do wyjaśnień nie spełniało wymagań, to okoliczność, iż udzielone wyjaśnienia nie są wystarczająco precyzyjne i powinny wzbudzić wątpliwości, co do tego, czy cena oferty jest wiarygodna i jest możliwe prawidłowe wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie powinno negatywnie skutkować dla wykonawcy. 28) Zamawiający powinien poprawnie sformułować ponowne wezwanie i zażądać doprecyzowania wyjaśnień lub szerszych informacji w zakresie już złożonym w sposób ogólny, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy związanych ze świadczeniem usług nim objętych. Podkreślenia przy tym wymaga, iż ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień. Taka możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia, budzące wątpliwości wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok z dnia 27 lipca 2017 r., KIO 1336/17, wyrok z dnia 18 lutego 2016 r., KIO 150/16, wyrok z dnia 23 marca 2017 r., KIO 416/17) i sądów okręgowych ( por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10). 29) Zwrócenia uwagi wymaga także to, iż leży to w interesie zamawiającego, który w sytuacji rzetelnej odpowiedzi wykonawcy na jego wystąpienie, uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych przez wykonawcę kosztów i zapewnia sobie możliwość oceny realności wykonania przedmiotu zamówienia, jak również zapobiega odrzuceniu korzystniejszej pod względem ekonomicznym oferty. 30) W sytuacji, gdy zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości, co do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny oferty, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień (por. m.in. wyrok z dnia 7 marca 2017 r., KIO 321/170). Powyższe wskazuje, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. I ustawy Pzp, jednakże nie z tego powodu, jak podaje odwołujący, iż oferta wybrana podlega odrzuceniu, lecz z tego powodu, iż wybór oferty Przystępującego, nie został poprzedzony należycie przeprowadzonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Z tego też powodu potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.” 31) Zamawiający stawia Odwołującemu zarzut niedostosowania się do wymogów co do sposobu przedstawienia wyliczeń w odpowiedzi na wezwanie, i z tego wywodzi w sposób zupełnie nie uprawniony tezę że Odwołujący nie udowodnił że cena jego oferty nie jest rażąco niska. 32) Tymczasem, jak wskazuje choćby Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1023/23 „Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. ” 33) Podobnie wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1057/23 „Przepisy ustawy PZP nie determinują konkretnego wzorca wyjaśnień i taki nie może być narzucony przy ocenie złożonych wyjaśnień przez zamawiającego. Również kierowane do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień sprowadzić można do wskazania na konieczność wyjaśnienia ceny (czy też wskazanych elementów) bez identyfikacji sposobu, w jaki wykonawca miałby na to wezwanie odpowiedzieć. Procedura wyjaśnienia, kalkulacji ceny ofertowej wymaga pozostawienia wykonawcy pewnej swobody, która pozwala każdorazowo na dostosowanie wyjaśnień do indywidualnych okoliczności, jakie pozwolą uzasadnić podaną cenę. Co do zasady zamawiający formułując wezwanie poza możliwością zidentyfikowania własnych zastrzeżeń nie może przesądzić o tym, w jaki sposób wykonawca może swoją cenę uzasadnić, co zasadniczo jest determinowane warunkami w jakich wykonawca prowadzi działalność.” 34) Tak też wskazuje Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1027/23 : „W ustawie Pzp nie ma określonego katalogu dowodów, jakie obowiązany jest złożyć wykonawca wraz z wyjaśnieniami. W związku z uprzednim złożeniem wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, jak i brakiem wskazania przez zamawiającego w wezwaniu, które konkretnie pozycje tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca nie był obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia ceny.” oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., KIO 641/23: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. Tym samym to treść wezwania do wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu. W zakresie wyjaśnień złożonych w ramach Przedmiotu 2 przez wykonawcę WiW Izba po przeprowadzeniu dowodu z tych wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami uznała, że o ile wyjaśnienia te są stosunkowo ogólne to jednak dają podstawowe odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Co za tym idzie Izba uznała, że wyjaśnienia były wystarczające dla pozytywnej oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny oferty.” 35) Identycznie wskazywał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 989/22: „Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.” 36) Zwracam uwagę, że powyżej wskazane orzeczenie z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1027/23 determinuje kwestię obowiązku przedstawiania dowodów przez Odwołującego — gdy w wezwaniu brak było wskazania przez zamawiającego które konkretnie pozycje tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca nie był obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia ceny. 37) Wskazać należy zatem, reasumując powyższy wywód, że Zamawiający w przedmiotowej sprawie najpierw w sposób wyjątkowo lakoniczny formułuje wezwanie do złożenia wyjaśnień, a potem odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie zupełnie arbitralnie przyjętych kryteriów, nie mających oparcia w przepisach prawa (jak wspomniane wyżej rekomendacje płacowe związków zawodowych) i zarzucając Odwołującemu sporządzenie odpowiedzi w sposób odmienny niż sobie życzył, ale czego nie wyraził w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Konkludując, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Termin na ich zgłoszenie upływał w dniu 26.10.2023 r. Zgodnie z punktem 4 pisma Zamawiającego z dnia 26/10/23: „4) wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostali poinformowani o wniesieniu odwołania i otrzymali kopię odwołania poprzez platformę przetargową w dniu 23.10.2023 r. (w załączeniu potwierdzenie).” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3 /11/23) wniósł o jego oddalenie podnosząc w szczególności: (....) Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, w niniejszej sprawie nie nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów Ustawy w szczególności takiego naruszenia, które mogło mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. (...) I. przebieg postępowania. Firma YOCAM Sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Świerkowej 29, 62-090 Rostworowo w dniu 22 września 2023 r. złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta była cenowo najkorzystniejsza. Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W dniu 29 września 2023 r. Zamawiający na podstawie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej „ustawą”, zwrócił się pismem do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymagał w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należało złożyć w terminie do 4 października 2023 r., drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej pod adresem: (....) Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SWZ powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy , ponieważ: ‒ zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; ‒zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 18.10.2023 r. Zamawiający przedstawił informację o odrzuceniu oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z wyczerpującym uzasadnieniem. II. Stanowisko Zamawiającego w zakresie zarzutów odwołania. Odnosząc się do konkretnych zarzutów odwołania, zamawiający wskazuje : W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnia pojęcie rażąco niskiej ceny, co nastąpiło w oparciu o orzecznictwo. Rażąco niska cena jest to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to cena, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia . W ocenie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, było całkowicie zasadne albowiem cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). Zamawiający pismem z dnia 29 września 2023 r. wymagał przestawienia szczegółowej kalkulacji, czego Wykonawca nie przedłożył (np. kosztorysy), brak szczegółowej kalkulacji kosztów. Ocena złożonych wyjaśnień przesz Wykonawcę nastąpiła przez pryzmat wezwania, czyli Zamawiający ustalał czy Wykonawca podał wszystkie koszty. Odnosząc się bezpośrednio do kwestii poszczególnych kosztów podanych przez Wykonawcę, należy wskazać, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedłożył szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów, nie przedłożył dowodów. Przede wszystkim, w wyjaśnieniach nie ujęto wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Wykonawca nie uwzględnił wynagrodzenia osób wymaganych do realizacji zamówienia w postawionym warunku, tj.: a)kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami b)budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, c)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (kanalizacja deszczowa), d)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (oświetlenie drogowe, przebudowa sieci elektroenergetycznej), e)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, f)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych (przebudowa sieci gazowej). Odnosząc się do treści odwołania, należy wskazać, że nie ujęto w zestawieniu żadnych kosztów związanych z ww. osobami, nawet jeżeli miałaby być to jedna osoba. Wykonawca nie podał jakiejkolwiek informacji na temat wyliczenia kosztów ww. osób. Odpowiedź Wykonawcy nie budziła wątpliwości, że Wykonawca nie ujął wszystkich kosztów. Dalej należy wskazać, że twierdzenia wykonawcy dotyczące w kosztów pracy, płacy minimalnej i podanych wyliczeń są niewiarygodne. Przepisy prawa wyraźnie odnoszą się do stawek rynkowych, które w przypadku budownictwa nie są stawkami minimalnym. W tym zakresie Zamawiający posiłkował się obiektywnymi wyliczeniami wynikającymi z Porozumienia z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w II półroczu 2023 roku wynosi 30,28 zł. Dalej należy wskazać, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przyjął stawkę 27,70 zł/h wynikającą z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Biorąc pod uwagę, że termin wykonania prac budowlanych jest wskazany na 1 lipca 2024 r. takie założenie jest racjonalne. Jednak do tej stawki należało doliczyć składki ponoszone przez pracodawcę. Wynagrodzenie brutto 4242,00 zł (wynikające z § 1 rozporządzenia) Składka emerytalna 9,76 % 414,02 zł Składka rentowa: 6,50 % 275,73 zł Składka wypadkowa: 1,67 % 70,84 zł Składki na FP i FS: 2,45 % 103,93 zł Składka na FGŚP: 0,1 % 4,24 zł Składka na FEP: 1,5 % 63,63 zł Suma składek pracodawcy/zleceniodawcy: 932,39 zł RAZEM: 5174,39 zł, co daje 5174,39 zł / 167 = 30,98 zł z godzinę w 2014 r. Wykonawca w odwołaniu przyjął stawkę z 2023 roku, którą dodatkowo podzielił przez 176 godzin, a nie 167. Co do zasady przyjmuje się, że pracownik średnio pracuje 21, a nie 22 dni w miesiącu. A zatem prawidłowe wyliczenie to: 4391,28 zł / 167 = 26,30 zł w 2023 r., a nie jak wskazuje w odwołaniu Wykonawca 24.95 zł. Przyjmując, że w 2023 roku są dwa miesiące pracy, a w 2024 roku – sześć miesięcy, to średnia wynosi 29,81 zł /h. Zaznaczyć należy, że wszystkie powyższe kwoty to składniki samego wynagrodzenia. Nie uwzględniają one kosztów pracowniczych, które wynikają z przepisów z zakresu prawa pracy (przede wszystkim Kodeks Pracy) i zabezpieczenia społecznego. Są to np. ekwiwalenty na odzież roboczą, pranie odzieży roboczej, absencja chorobowa, urlop wypoczynkowy czy badania lekarskie. Są to nadal minimalne koszty, które Pracodawca winien uwzględnić. I to nie Zamawiający powinien tłumaczyć Wykonawcy jakie są jego obowiązki względem zatrudnionych pracowników. Zamawiający zakłada, że Wykonawca składając ofertę przygotowuje ją rzetelnie i ma wiedzę wystarczającą do przygotowania oferty. Zgodzić się należy z Wykonawcą, że w Polsce stosuje się metody kosztorysowania, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Wykonawca w odwołaniu powołuje się na wynagrodzenie kosztorysowe, natomiast w tym postępowaniu przyjęliśmy wynagrodzenie ryczałtowe (Wykonawca nie załączał kosztorysu do oferty), więc Zamawiający znał cenę całościową, czyli za cały przedmiot zamówienia a nie poszczególne pozycje kosztorysowe. Zamawiający w wezwaniu nie mógł więc wzywać do wyjaśnień poszczególnych składowych wynagrodzenia, bo ich nie znał. Przypomnieć należy, że Zamawiający w wezwaniu powołał się na próg/procent (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), a nie na wątpliwości (wynikające z ustępu 1 ustawy Pzp). Jeżeli wykonawca nie przedłożył kosztorysu, który jest dokumentem powszechnie stosowanym w procesie inwestycyjnym, bezprzedmiotowe są obszerne wywody w zakresie możliwości stosowania stawek „0” w kosztorysie, skoro ten dokument nie został przedłożony w postępowaniu. Zamawiający ma świadomość, że Wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia kosztorysu, niemniej powinien przedłożyć dowody na podstawie, których Zamawiający będzie mógł dokonać oceny czy zamówienie jest możliwe do wykonania według potrzeb Zamawiającego. To Wykonawca powinien precyzyjnie określić z jakich kosztów składa się cena jego oferty. Podsumowując, jeszcze raz podkreślić należy, że argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W piśmie z dnia 18/10/2023 Zamawiający w punkcie 4 podał, że ofertę nr 3 złożoną przez: YOCAM Sp. z o.o. odrzuciłna podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: „Zamawiający 29 września 2023 r. wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należało złożyć w terminie do 4 października 2023 r., drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej pod adresem: (....). Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” We wskazywanym wezwaniu - wg pisma z dnia 29/09/2023 r. powołując art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W piśmie tym podał: (...) „Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto Zamawiający informuje, że: -zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Wykonawca w odpowiedzi w piśmie z dnia 3/10/23 podał: (...) „Ceny zawarte w kalkulacji są standardowymi cenami stosowanymi przez naszą firmę przy realizacji wszystkich wykonywanych prac oraz w innych przetargach. Informujemy, że przy realizacji robót opieramy się tylko i wyłącznie na naszym sprzęcie budowlanym i środkach transportu oraz własnych pracownikach zatrudnionych na umowę o pracę. Zatrudniamy podwykonawców tylko do robót branżowych. czyli gazowych, elektrycznych i telekomunikacyjnych. Wieloletnie doświadczenie pozwala nam na taką organizację, która umożliwia ich po najniższych kosztach. Paliwo do sprzętu oraz pojazdów, będące istotnym czynnikiem kosztotwórczym, kupujemy w cenach i ilościach hurtowych, które znacznie odbiegają od cen rynkowych. Wieloletnia współpraca z dostawcami materiałów, gwarantuje nam Znaczące upusty, sięgające czasami kilkudziesięciu procent. Posiadając własne kapitały finansowe nie musimy korzystać z kredytów i ponosić kosztów z nimi związanych. Podkreślamy w związku z posiadaniem rozbudowanego zaplecza sił własnych (koparki, samochody ciężarowe, wykwalifikowani pracownicy, sprzęt drobny, narzędzia etc.) nie obciążonego kredytami i leasingiem oraz wieloletnia współpraca z największymi dostawcami materiałów na rynku, mogliśmy zaproponować ceny na korzystnym poziomie. Ponadto niewielka odległość miejsca świadczenia przedmiotu zamówienia zaplecza firmy pozwala na zoptymalizowanie kosztów mobilizacji i obsługi zadania. Szczegółowa kalkulacja kosztów w PLN W związku z powyższym trudno mówić w przypadku naszej oferty o rażąco cenie potwierdzamy. że w ofercie zostały ujęte wszystkie określone w Opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji.” Załącznik 1 obejmuje następujące materiały i ich wartości: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Nazwa materiału RURY PVC020 RURY KARBOWANE 0300 RURY ZELBETOWE 0500 OSADNIKI BETONOWE v-5,Om3 SEPARATORY STUDNIE BETONOWE KRUSZYWO ŁAMANE 0-31 STABILIZACJA C PODBUDOWY BETONOWE ROBOTY BITUMICZNE FRRZOWANIE 11 12 13 14 15 16 KOSTKA BRUKOWA KRA NIKI OPORNIKI BETONOWE ŁAWA BETONOWA OZNAKOWANIE SUMA Wartość w PLN 3400,00 49000,00 48000.00 10900 00 23400,00 7100000 2590,00 141000,00 232000.00 14000 00 30000,00 238000,00 32900,00 10600 00 29500,00 11900 00 948190 00 Z kolei w załączniku 2 wskazano: „Załącznik nr 2 Skład brygady wykonawczej: -pracownicy 5 osób - 5 h • 27.70 zł/h = 1108 zł / dzień -koparka kołowa —8 h 110 zî/h = SSO zł / dzień -koparko — ładowarka — 8 h 95 zl/h = 760 / dzień -sprzęt drobny — 250 Zł/dzień -w02idfo budowlane 2 Szt. — 8 h 1280 dzień Koszt brygady na dzień —4278 Koszt brygady w miesiącu (założono 22 dni robocze) —4278 x 22 94 116 zł Założona realizację zadania 2 brygadami przez 7 miesięcy Koszt robocizny: 2 x 94116 zł x 7 miesięcy; 1317 624zł” Mając na uwadze wskazane ustalenia Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania stanowiska Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wykonawcy. Tak jak podał w cytowanej decyzji z dnia 18/10/23 r. przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie Odwołujący – wbrew jego twierdzeniom - nie przedstawił wyjaśnień korespondujących z treścią wezwania z pisma z dnia 29/09/2023. Przede wszystkim twierdzenia co do o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu nie zostały poparte żadnymi dowodami. Z uwagi na brak dowodów sposób sporządzenia wyceny materiałów nie dawał Zamawiającemu możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, przykładowo co do wybranych materiałach budowlanych. W tym przypadku oświadczenia jakie składał wykonawca na str 1 pisma powinny być poparte stosownymi dowodami. Ograniczenie się przez wykonawcę tylko do zestawienia kosztów w tabeli i załączenie materiałów wg załącznika nr 1 uprawniało Zamawiającego do uznania braku złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny zgodnie z treścią wezwania z dnia 29 /09/ 2023 r. Z kolei uproszczona wycena kosztów robocizny – w załączniku 2 - niewątpliwie opiera się na stawce wyższej od minimalnej stawki godzinowej, wskazanej w ustawie minimalnym wynagrodzeniu za pracę niż minimalna. Tu Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że ta stawka powinna być zgodna ze stawką rekomendowaną w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualna minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w II półroczu 2023 roku wynosi 30,28 zł. Jednakże kalkulacja podana w załączniku nie uwzględnia wszystkich składników wymaganych przepisami prawa pracy oraz ubezpieczenia społecznego. Ponadto ta wycena – jak podkreślał słusznie Zamawiający - w żadnym stopniu nie odnosi się do wynagrodzenia osób z uprawnieniami (5 osób lub jednej z nich łączącej wymagane uprawnienia), których wymaga Zamawiający. Wykonawca skalkulował tylko wynagrodzenie pracowników budowlanych uwzględniając 2 brygady po 5 osób z wynagrodzeniem 27,70 zł za roboczogodzinę). W tych okolicznościach podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp nie mogły zostać uznane za zasadne. Izba opierając się na wskazanych dokumentach uznała, że odrzucenie oferty wykonawcy - nastąpiło z uwzględnieniem kryteriów wyrażonych w wezwaniu z dnia 29 /09/ 2023 r. Tym samym także wskazywane naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o których mowa we wskazywanym art 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w tym stanie faktycznym w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy nie mogło podlegać uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Izba w tej sprawie nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 867 zł, które zostały wymienione w zestawieniu kosztów, i które bez podpisu zostało załączono do faktury Kancelarii Radcy Prawnego D. T. z/s w Poznaniu wystawionej tyłem wynagrodzenia pełnomocnika. Jako podstawę ich ustalenia – na pytanie Izby z uwagi na ogólne odesłanie do rozporządzenia - wskazano na rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Zgodnie z punktem 2 § 5 wskazanego rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, (…). Przepisy Pzp nie wskazują w tym zakresie na przepisy powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Wymagany jest według rozporządzenia Pzp spis kosztów, który w tej sprawie nie został de facto – z uwagi na brak podpisu - przedłożony. Izba zwraca ponadto dodatkowo uwagę, że w tym zestawieniu, którego dotyczy wniosek nie wymieniono jakiego pojazdu dotyczy oraz danych go identyfikujących. W konkluzji Izba podnosi, że w tej sprawie miała również na uwadze – odpowiednio - stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (Uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w zakresie art. 98 § 1KPC. W tej Uchwale SN podał:Kosztami „ przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście poniesione”. Co do metody ustalania SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 507). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”. Tym samym podobnie, nie ma podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów uzasadnionych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt: KIO 2594/23 WYROK z dnia 18 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 roku przez wykonawcę Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku na rzecz Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2594/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi ​24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących na rzecz 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 12.07.2023 r., nr ogłoszenia: 2023/BZP 00301902/01. Dnia 4 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej jako: „ustawa Pzp”, w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, dalej jako „Odwołujący”. (post. Nr 39/2023), dalej jako: „Postępowanie”. Odwołanie złożono wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego oraz czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P. z siedzibą w Bydgoszczy, dalej jako: „Multikom”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a Zamawiający zobowiązany był do zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę działań Odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w szczególności z pominięciem wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, oraz zaniechanie uwzględnienia wszystkich przedłożonych przez niego dokumentów w trakcie trwania postępowania, 3)art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty Odwołującego mimo podjęcia przez Odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia naruszeń (zarzut ewentualny): 4)art. 128 ust. 1, ust. 3, ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia ​ sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości dot. prawidłowości dokumentów lub oświadczeń złożonych w ramach w self-cleaning lub uznał, że są niekompletne. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 5-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz ​o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana 30 sierpnia 2023 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, została odrzucona, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą (miałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach), a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że pismem z 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 w ustawy Pzp wskazując, że: 1)z przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień złożonych w ramach self-cleaningu nie wynika, aby zerwał on wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego o braku zerwania powiązań wskazuje informacja dotycząca zakupu aktywów podmiotu uczestniczącego ​ zmowie przetargowej przez Golden Line i korzystanie z tych zakupionych aktywów. w ​Tym samym, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie wykazał okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp; 2)treść wyjaśnień nie wskazuje, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym działaniem, a uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ze stanowiskiem i oceną Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że stan faktyczny związany jest z wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M. C.), polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. Porozumienie nastąpiło w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21. Odwołujący podkreślił, że okoliczność objęta opisywaną sprawą była jednostkowa i​ odosobniona. Odwołujący nigdy wcześniej ani nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ze stanu faktycznego zawartego ​ wyroku KIO 431/21 wnika, że złożenie ofert w postępowaniu nastąpiło 13 stycznia 2021 r. (oferta Golden Line Sp. z w o.o.) oraz 14 stycznia 2021 r. (oferta p. M. C.). Natomiast Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „MAZOVIA”) odrzuciła oferty Odwołującego oraz pana C.o 4 lutego 2021 r. W związku z utrzymaniem decyzji zamawiającego przez KIO i Sąd Okręgowy, Odwołujący podjął szereg działań, aby wyeliminować w przyszłości ryzyko powtórzenia się sytuacji objętej wyrokiem. Zamawiający nie kwestionował skuteczności żadnego z podjętych i opisanych działań, za wyjątkiem uznania, że Odwołujący nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań z osobą Pana Marka C. oraz że Odwołujący ​ niewystarczający sposób wyjaśnił z jakim podmiotem podjął współpracę. w Z uzasadnienia czynności odrzucenia nie wynika, czy Zamawiający uwzględnił całość wyjaśnień złożonych w ramach samooczyszczenia w postępowaniu. W szczególności, czy uwzględnił dodatkowe wyjaśnienia złożone z własnej inicjatywy Odwołującego w dniu 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący, działając z należytą starannością, przedłożył w dniu składania ofert oświadczenie, w którym przyznał się do faktu, że występuję w stosunku do niego przesłanka wykluczenia i złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami wskazującymi na realność podjętych przez niego działań w celu wykazania jego rzetelności. Dodatkowo ​ dniu 28 sierpnia 2023 r. tj. jeszcze na etapie badania i oceny ofert, przed wyborem oferty najkorzystniejszej z własnej w inicjatywy dosłał dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty, które jeszcze dokładniej opisywały czynności, które podjął w celu samooczyszczenia. Wszystkie złożone dowody i dokumenty referowały do działań podjętych przez Odwołującego jeszcze przed składaniem ofert oraz odnosiły się do wyjaśnień złożonych już wraz z ofertą. Celem Odwołującego było dołożenie wszelkiej staranności w celu przedłożenia Zamawiającego maksymalnie szerokiej wiedzy o faktach mających istotne znaczenie dla oceny oferty Odwołującego. Już pierwotne wyjaśnienia wykazywały wszystkie okoliczności, ale z uwagi na okoliczność, że inny zamawiający w innym postepowaniu powziął wątpliwości dotyczący niektórych okoliczności, Odwołujący z własnej inicjatywy uzupełnił dokument samooczyszczenia tak, aby sytuacje te nie pojawiły się w przyszłości. Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Prawem Odwołującego jest dostarczenie wyjaśnień i​ dowodów w celu wykazania swojej rzetelności. żaden przepis prawa nie wskazuje terminu, kiedy najdalej należy złożyć wszystkie środki dowodowe. Jedynie dla samego oświadczenia o podleganiu wykluczeniu i skorzystaniu z self-cleningu można wywieść termin, bazując na terminie na złożenie dokumentu JEDZ lub oświadczenia o spełnieniu warunku. Warto jednak podkreślić, że sama konstrukcja jEDZa/oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i jego funkcja zakłada, że są to oświadczenia własne wykonawcy mające charakter wstępny. Środki dowodowe są przedkładane na kolejnych etapach postępowania. Tym samym ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o​ wykluczeniu wykonawcy. Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów (tak wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia, zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18, wskazując, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Powyższe jest zgodne z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału Sprawiedliwości, a także poglądami doktryny. Przykładowo Izba w wyroku z dnia 31.03.2023 r. sygn. akt KIO 744/23 wskazała:„Przepis art. 110 ust. 1 Ustawy stanowi o możliwości wystąpienia przesłanki wykluczenia z​ postępowania na każdym etapie postępowania. Tym samym należy uznać, iż na każdym etapie postępowania może zachodzić potrzeba aktualizacji oświadczeń i dokumentów, a​ zatem w sytuacji gdy wykonawca "zdążył” przekazać informacje mogące mieć znaczenie przed udzieleniem zamówienia, czynności zamawiającego w postępowaniu mogły być wzruszone, na co wskazuje chociażby obecne odwołanie” Także w wyroku z dnia z dnia 22 marca 2023 r. sygn. akt KIO 620/23 Izba uznała, że „przekazując z własnej inicjatywy informacje aktualizujące jego sytuację prawną dołożył staranności w tym, aby zapewnić dostęp do informacji o wykluczeniu go z postępowania. Procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Co istotne oświadczenie w JEDZ pozostaje aktualne, co do udzielonych odpowiedzi”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, dotyczącym wykładni art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, tj. prawa wykonawcy do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (tj. tzw. Self-cleaningu), wykonawca ma możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych - z jego własnej inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też może z niej skorzystać zarówno ​ chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. W wyroku w tym Trybunał wyraźnie podkreślił, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, m.in. w celu zapewnienia obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji. Cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o​ udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych: „​ Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.” Ponadto państwa członkowskie są zobowiązane do poszanowania prawa do obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, które - jako podstawowa zasada prawa Unii - powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami. Na przywołany wyrok TSUE wskazała mec. Aldona Kowalczyk w publikacji„Praktyczne aspekty stosowania instytucji self-cleaningu w zamówieniach publicznych” (​ PZP 2020, Nr 4, str. 138), w której szczegółowo przenalizowała treść przepisów krajowych i​ unijnych oraz stwierdziła, że „przepisy nie rozstrzygają jednak, kiedy należy składać dowody na podjęte środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na wezwanie zamawiającego. Pytanie jest tym bardziej zasadne, że opis przedsięwziętych przez wykonawcę środków naprawczych, wymagany do wypełnienia ​ formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), to nie jest, jak się zdaje, „dowód”, o w którym mówi prawo unijne i krajowe. Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że formularz JEDZ składany wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert obejmuje oświadczenie własne wykonawcy jako dowód wstępny zastępujące zaświadczenia wydane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca nie znajduje się w sytuacji, w której podlegałby wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z ust. 4 tego artykułu instytucja zamawiająca może zaś na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i​ kandydatów o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie. (...) Formularz JEDZ określony powołanym powyżej rozporządzeniem Komisji wymaga zresztą jedynie, aby wykonawca - który poprzez wypełnienie stosownej rubryki potwierdził, że znajduje wobec niego zastosowanie dana podstawa wykluczenia - zaznaczył w odpowiedniej rubryce, czy podjął środki naprawcze celem wykazania swej rzetelności, a jeżeli tak - aby opisał przedsięwzięte środki. Oświadczenie własne wykonawcy wraz z opisem przedsięwziętych środków naprawczych nie jest jednak jednoznaczne z przedłożeniem dowodów na ich podjęcie, zaś zgodnie z art. 59 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawcy o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie (przy czym w stosunku do wykonawcy, któremu zdecydowano się udzielić zamówienia, uprawnienie to przekształca się w obowiązek). Jak trafnie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii w sprawie C-387/1925, zgodnie z art 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ „zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”. ​C o więcej, sama idea ustanowienia standardowego formularza JEDZ na poziomie unijnym ma na celu uproszczenie proceduralne dla zamawiających i wykonawców oraz zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do zamawiających i wykonawców (por. motyw 1 i 3 preambuły rozporządzenia w sprawie JEDZ). Integralnym elementem formularza JEDZ jest w części VI oświadczenie końcowe wykonawcy, że jest w stanie i bez żadnej zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Polskie prawo zamówień publicznych (zarówno art. 24 ust. 8 i ust, 9 ZamPublU, jak i art. 110 ust. 2 i ust. 3 nZamPublU), przyznając wykonawcom prawo przedstawienia dowodów na podjęcie „wystarczających” środków naprawczych, nie precyzuje, w jakim momencie postępowania należy je złożyć. Nie zawiera w szczególności przepisu nakazującego przedłożenie ich wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wymóg złożenia wypełnionego formularza JEDZ zawierającego oświadczenia własne wykonawcy wraz z​ ewentualnym opisem środków naprawczych (w przypadku potwierdzenia określonych podstaw wykluczenia) nie jest bowiem równoznaczny z wymogiem złożenia dowodów odnoszących się do podjętych środków naprawczych.” Mimo że powyższe odnosi się do postępowań o wartości powyżej progu unijnego, to nie może budzić wątpliwości, ż​ e instytucja self-cleaningu jest wprost oparta o przepisy unijne i powinna być interpretowane zgodnie z interpretacją prounijną. Nie powinno budzić wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego była ocena wszystkich dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia, tj. z dnia 19 lipca, jak i z dnia 28 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne. organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Odwołujący przedstawił w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia i dowody, które, ​ jego opinii, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. w Odwołujący bardzo szczegółowo opisał okoliczności związane z wydarzeniem stanowiącym podstawę jego wykluczenia. Nie tylko w wyjaśnieniach wskazał na cel, zakres, termin porozumienia oraz osoby odpowiedzialne za jego zawarcie, ale załączył również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego wydane w postępowaniu, w którym stwierdzono porozumienie, które zawierały bardzo szczegółowy opis stanów faktycznych wraz z opisem złożonych ofert. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszelkie okoliczności sprawy, nie kryjąc żadnych okoliczności. Okoliczność ta nie była również kwestionowana przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował również okoliczności, że Odwołujący deklarował gotować naprawienia szkody o ile taka by się ujawniła w przedmiotowej sprawie. ZERWANIE Z OSOBAMI ODPOWIEDZIALNYMI ZA NIEPRAWIDŁOWE POSTĘPOWANIE: Wadliwości self-cleaningu Zamawiający upatrywał z faktu, że, jego zdaniem, z​ wyjaśnień Odwołującego i złożonych przez niego dokumentów nie wynika, aby Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. O braku zerwania powiązań z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie świadczy, zdaniem Zamawiającego, zakup w lutym 2022 r. aktywów majątkowych od Pana C.. Interpretacja taka jest oderwana od treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i​ dokumentów oraz przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na konieczność podjęcia przez wykonawcę korzystającego z samooczyszczenia konkretnych środków technicznych, kadrowych, organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Przepis ten zawiera czynności, jakie wykonawca może podjąć, ale oczywisty i nie budzący w orzecznictwie i doktrynie wątpliwości jest fakt, że wykonawca powinien podjąć środki adekwatne do przesłanki objętej wykluczeniem, które pozwolą mu zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Jako jeden z przykładowych środków odpowiednich do zapobieżenia dalszym, tożsamym naruszeniom, ustawodawca wskazał zerwanie powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie tak, aby zapobiec przyszłym naruszeniom. „W ramach procedury samooczyszczenia wykonawca jest również zobowiązany do podjęcia odpowiednich środków celem zapobieżenia wystąpienia podobnych naruszeń ​ przyszłości. Przy tym należy zwrócić uwagę, że sam katalog środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w stanowi wyliczenie przykładowe, zatem w tym wypadku wykonawca może wykazać się inicjatywą i przedstawić inne niż wymienione w przepisie środki zapobiegające dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu wdrożone w swoje firmie”- tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska. Słowo „w szczególności” oznacza jednak, że wylistowane w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp środki nie muszą wystąpić łącznie. Rolą wykonawcy jest dobór takich środków, aby zapobiec w przyszłości powtórzenia się sytuacji objętej wykluczeniem. Odwołujący wykazał szereg konkretnych środków kadrowych, organizacyjnych i​ technicznych, które miały za zadanie uniemożliwić dojścia do sytuacji, w której jakikolwiek pracownik lub członek organów Odwołującego dopuścił się porozumienia ograniczającego konkurencję (Zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w strukturze właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów, wprowadzenie zakazów konkurencji, zmiana siedziby, instalacja monitoringu, regulacje dotyczące korzystania ze sprzętu komputerowego itp.). Wszystkie te środki wymagały odpowiednich nakładów finansowych i czasowych. Są konkretne i związane z charakterem naruszenia będącego podstawą wykluczenia. Dowody na podjęcie tych działań Odwołujący przedłożył już wraz z​ ofertą. Zamawiający nie zakwestionował lub nie podał w wątpliwości co do skuteczności żadnego z tych działań. Nie wykazał również, że są one niewystarczające do tego, aby zapobiec zaistnieniu takiego porozumienia w przyszłości. Już sam ten fakt budzi wątpliwości co do adekwatności sankcji odrzucenia oferty Odwołującego w świetle złożonego samooczyszczenia. Wydaje się, że Zamawiający uznał, że kluczowym środkiem zmierzającym do zaniechania porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie, a nie wprowadzenie uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu ograniczającemu konkurencję. Niezależnie od oceny prawidłowości takiego stanowiska, podkreślenia wymaga, że Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postepowanie wykonawcy. Odwołujący wskazywał na ten fakt tak w wyjaśnieniach załączonych do oferty, jak i w wyjaśnieniach złożonych w trakcie trwania postępowania. Nie jest kwestionowane przez Zamawiającego, aby osobami odpowiedzialnymi za porozumienie będące podstawą wykluczenia, byli członek zarządu Odwołującego i Pan M. C., który prowadził działalność gospodarczą polegającą na produkcji i​ dostawie tonerów. Członek zarządu został odwołany ze swojej funkcji, a udziały, które posiadał, zostały wykupione. Pozbawiono go zatem jakichkolwiek powiazań z Odwołującym, co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego. Odwołujący również szczegółowo wyjaśnił, załączając odpowiednie dowody, ż​ e zerwał wszelkie więzi z drugą z osób odpowiedzialnych za zawarcie porozumienia, t​ j. z Panem M. C.. Na stronie 8 wyjaśnień z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wyjaśniał, że przed zawarciem porozumienia współpracował z Panem C., kupując od niego i oferując swoim odbiorcom tonery marki Wirksam Drucken produkowane przez firmę Pana C.. Ze względu na wcześniejsze zobowiązania wobec podmiotów trzecich (Odwołujący musiał realizować zawarte umowy na dostawy tonerów), rozwiązanie współpracy z firmą MC Suppllies M. C. następowało etapami - w pierwszym etapie Wykonawca podjął czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. Następnie spółka Golden Line sfinalizowała transakcję wykupu od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki. Tego typu transakcja spowodowała definitywne zerwanie relacji handlowych pomiędzy Odwołującym a Panem M. C.. Zatem środki podjęte przez Odwołującego są realne i konkretne. Odwołujący był zobowiązany szeregiem umów ze swoimi odbiorcami na dostawę tonerów marki W D Wirksam Drucken. Szukał zatem rozwiązania, które pozwoli mu wywiązać się z zawartych umów, a jednocześnie zerwać wszelkie kontakty z Panem C.. Nie ulega bowiem wątpliwości, że realizując zawarte umowy musiałby zaopatrywać się w produkty, do których prawo miał Pan C., co wymagałoby jakichś kontaktów, chociażby stricte formalnych i​ handlowych. Także sam fakt zerwania umów dostaw z Panem C. mógłby spowodować trwające latami spory sądowe, które również implikowałyby kontakty z osobą odpowiedzialną za porozumienie. Odwołujący zatem podjął środek, w jego ocenie, najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów (zorganizowaną część przedsiębiorstwa), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty czy związki z osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia. Środek ten nie był ani łatwy do wprowadzenia, ani wygodny dla Odwołującego. Wiązał się on z istotnymi kosztami, których Odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaningu. Także okoliczność, że do zakupu doszło dopiero w lutym 2022 r., tj. wiele miesięcy od wydania prawomocnego wyroku dotyczącego wykluczenia (czerwiec 2021 r.) oraz podjęcia współpracy z UOKIK (czerwiec 2021 r.) świadczy, że skuteczne podjęcie tego środka nie było łatwe i wymagało czasu. Dla Odwołującego interpretacja Zamawiającego, który właśnie w „środku organizacyjnym”, podjętym przez Odwołującego w celu zerwania wszelkich związków z​ osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, upatruje potwierdzenia dalszych powiązań z tą osobą, jest całkowicie niezrozumiała. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki Wirksam Drucken. A zatem fakt, że Odwołujący korzysta z majątku który nabył (w sposób niezależny), w żaden sposób nie może świadczyć o​ istnieniu dalszych „związków” z Panem C.. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp mówi o zerwaniu powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie (w tym przypadku za zawarcie porozumienia), w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postepowaniu w przyszłości. Należy odróżnić osobę Pana C., który jest osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, od marki czy też zorganizowanej części przedsiębiorstwa, które nie mają podmiotowości prawnej, a zatem nie mogą być uznane za osoby lub podmioty odpowiedzialny za zawarcie porozumienia. Żaden element majątku Pana C. nie był odpowiedzialny za zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencje. Co równie istotne, Odwołujący wskazywał i wykazał, że podjęty przez niego środek był efektywny w świetle racjo legis przepisu, tj. zapewnienia. aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń. Odwołujący wyjaśniał, że od czasu sprzedaży aktywów r. nie ma żadnych kontaktów czy powiązań z Panem C.. O fakcie, że podjęte środki przez wykonawcę są skuteczne, świadczy chociażby to, że Odwołującemu nie jest znany żaden przypadek, w którym Pan C. startował w przetargach na dostawę materiałów eksploatacyjnych. Odwołujący nie ma wiedzy, z uwagi na brak jakichkolwiek relacji, o losach dalszej działalności Pana C.. Jednak już sam fakt, że Pan C. nie uczestniczy w rynku zamówień publicznych, świadczy, że środki podjęte przez Odwołującego były skuteczne. Reasumując, Odwołujący uważa, że Zamawiający wadliwie interpretuje fakt zakupu marki W D jako przejaw kontynuacji współpracy z Panem C., a nie środek pozwalający na kategoryczne zakończenie wszelkich kontaktów z Panem C. i​ gwarantujący brak w przyszłości podobnych inicjatyw dot. porozumień ograniczających konkurencję. Zamawiający nie przedstawia żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o​ kontynuacji powiazań z Panem C. na dzień otwarcia ofert w postepowaniu, a​ jedynie wadliwie interpretuje informacje przedłożone i poparte dowodami przez samego Odwołującego. Odwołujący rozumie, że ciężar wykazania podjęcia środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obciąża wykonawcę. ​Nie można jednak się zgodzić, że w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je dowodami, Zamawiający może dowolnie je interpretować, chociażby z​ pominięciem wyjaśnień Odwołującego, treści umowy oraz celu, jaki przyświecał podjętym działaniom. Podejmując czynność odrzucenia, Zamawiający obowiązany jest wykazać, ż​ e środki podjęte przez wykonawcę były niewystarczające dla celu określonego przepisem, tj. dla zapobieżenia w przyszłości podobnym porozumieniom. Celem instytucji samooczyszczenia nie jest karanie jednego czy drugiego wykonawcy, tym zajmują się odrębne służby i instytucje. Celem instytucji samooczyszczenia jest wykazanie, ż​ e wykonawca podjął odpowiednie środki, aby sytuacja objęta wcześniejszym wykluczeniem nie powtórzyła się . Takie działania Odwołujący podjął. O ich skuteczności świadczy nie tylko fakt, ż​ e Odwołujący wyeliminował skutecznie potrzebę kontaktów handlowych z Panem C., ale przede wszystkim to, że od stycznia 2021 r., kiedy doszło do feralnego porozumienia, taka sytuacja się nigdy nie powtórzyła. Golden Line nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia ograniczającego czy utrudniającego konkurencję. Z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, poza złożeniem oświadczeń i wyjaśnień, wykazać, że na dzień składania ofert nie ma żadnych powiązań czy kontaktów z Panem C.. Nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu na nieistnienie określonych okoliczności. Jedynie sam Odwołujący i Pan C. mogą to zaświadczyć. Przy czym, z​ uwagi na konieczność zaniechania jakichkolwiek kontaktów z Panem C., Odwołujący nie starał się o pozyskanie od niego oświadczenia uznając, że jego wyjaśnienia w świetle złożonych dowodów okażą się wystarczające. Dziesiątki Zamawiających, którym ​ ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy Odwołujący przedkładał wyjaśnienia nie miało żadnych wątpliwości co do celu i w skutku podjętego przez odwołującego środka. Trudno zatem sobie wyobrazić, jakie inne dowody zaniechania współpracy z Panem C. miałby przedłożyć Odwołujący w ramach samooczyszczenia. ORGANY Z JAKIMI ODWOŁUJĄCY PODJĄŁ WSPÓŁPRACĘ: Zamawiający uznał, że złożone w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia nie wykazują, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i​ okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postepowaniem. Zdaniem Zamawiającego zaniechanie podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Z twierdzeniem tym Odwołujący się nie zgadza. W wyjaśnieniach z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wskazał na aktywną współpracę z organem właściwym w tego rodzaju sprawach. Wskazał również na stronie 6 na właściwe przepisy. Niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Zamawiającego, jakoby nie miał wiedzy o podmiocie, z którym Odwołujący współpracuje. Dodatkowo w ramach uzupełniających wyjaśnień Odwołujący przekazał Zamawiającemu komplet dokumentów, które potwierdzają twierdzenia zawarte ​ wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą. Z dokumentów tych wynika m.in., że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i w Konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. Odwołujący w sposób niezwłoczny i​ wyczerpujący wyjaśnił wszelkie wątpliwości UOKIK jeszcze w lipcu 2021 r. Tym samym Wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Od tamtego czasu Odwołujący pozostaje w gotowości do współpracy z UOKIK, jednak Prezes UOKIK nie podjął dalszych czynności wobec Odwołującego, które byłyby Odwołującemu wiadome. W związku powyższym, a także faktem upływu ponad dwóch lat, Wykonawca uznaje, że Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do żadnych działań wobec Odwołującego. Odwołujący zaznaczył, że dodatkowe okoliczności zostaną wyjaśnione na rozprawie, po rozpatrzeniu przez Izbę wniosku o nieujawnianie przekazanych informacji Zamawiającemu ani uczestnikom postępowania odwoławczego na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił jednak, że już ze złożonych Zamawiającemu wyjaśnień i​ załączonych dowodów wynika, że Odwołujący podjął dodatkowe czynności niezależne od postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez UOKIK, świadczące o aktywnej współpracy z organami. Z informacji załączonych wraz z ofertą oraz z dokumentów dosłanych w ramach wyjaśnienia wynika również, że Odwołujący nie mógł przekazać szczegółów tych działań w ramach procedury self-cleaningu w związku z zakazami istniejącymi w ramach odpowiednich przepisów. Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z porozumieniem oraz współpracował w celu wyjaśnienia wszelkich okoliczności nie tylko z organem wskazanym powyżej, ale również z zamawiającym. Odwołujący dwukrotnie (w wyjaśnieniach z lipca i z sierpnia) zadeklarował gotowość do pełnej współpracy z Zamawiającym ​ postępowaniu w celu wyjaśnienia okoliczności zaistniałego zdarzenia, gdyby jeszcze jakieś wątpliwości się pojawiły. w Odwołujący zauważył, że „zamawiający”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z zamawiającym z postępowania, w którym wystąpiły dane okoliczności, ale jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z​ zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z​ organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.” (​ „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz”, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 418). Interpretację kontekstu, w jakim w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp użyto wymogu „współpracy odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym”, zawarto w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17. Tym samym Odwołujący, w ramach wykazania przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wyczerpująco wyjaśnił okoliczności związane z zawarciem porozumienia współpracując z właściwymi organami, ale także z Zamawiającym. Co do naruszenia zasady proporcjonalności działania, Odwołujący zauważył, że ​ doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że „norma z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE ma charakter gwarancyjny dla w uczestników postępowań przetargowych i stanowi realizację zasady proporcjonalności, a zatem państwa członkowskie są zobowiązane do jej implementacji.” (Aleksandra Sołtysińska, Fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tle dyrektyw europejskich, Prawo zamówień publicznych nr 2, str. 33, legalis). Zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa unijnego, zaliczaną przez sam TSUE do „podstawowych zasad prawa Unii. Organy krajowe związane są zasadą proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy podejmują jakiekolwiek działania w obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują bezpośrednio przepisy prawa unijnego (wyroki TSUE: z 11.04.2019 r., C-473/17, Repsol Butano, pkt 39; z​ 6.03.2014 r., C206/13, Cruciano Siragusa p. Regione Siciliana - Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, ECLI:EU:C:2014:126, pkt 34). Może być także stosowana w dowolnym postępowaniu administracyjnym lub sądowym (cywilnym, rejestrowym, karnym, sądowoadministracyjnym). Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności powinna być również stosowana przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por np. wyrok TSUE z 7.09.2021 r. w sprawie C-927/19 ws. Klaipëdos regiono atliekq tvarkymo centras), w tym podczas oceny rzetelności wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (por. wyroku z 19.06.2019 r., C-41/18, Meca Srl v. Commune di Napoli, LEX nr 2682989). Skoro zatem procedura samooczyszczenia stanowi emanację zasady proporcjonalności, to oczywistym jest, że każdorazowo Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie. Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia danego celu. Aby decyzja odpowiadała zasadzie proporcjonalności, powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz cel normy. Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający, oceniając treść self-cleaningu, tj. czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględnia wagę i​ szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający zdaje się w ogóle nie brać pod uwagę okoliczności faktycznych sprawy oraz popełnionego czynu. Po pierwsze, zaangażowania wykonawcy w postępowaniu, który stara się przedstawić wszelkie okoliczności, nie korzystając przy tym z prawa do utajniania wyjaśnień w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwiając weryfikację jego twierdzeń przez konkurencję. Po drugie, okoliczności związanych z samym porozumieniem i jego znaczeniem, podczas gdy dla oceny zasady proporcjonalności istotne znaczenie ma fakt, że porozumienie będące podstawą wykluczenia w 2021 r. było działaniem jednostkowym, incydentalnym, wynikającym z nieprzemyślanej decyzji dwóch osób. Nie miało charakteru trwałego czy ciągłego procederu. W aktach sprawy przedłożonych Zamawiającemu znajduje się tabela, zawierająca wykaz kilkuset postępowań, w których Golden Line sp. z o.o. brała udział ​ okresie od dnia 1 stycznia 2018 roku do lipca 2021 roku. Tylko w jednym postępowaniu (dla Mazovii) brał udział pan M. w C. i Golden Line sp. z o.o. Przez ten okres nie zarzucono Golden Line sp. z o.o. również zawarcia żadnego porozumienia niekonkurencyjnego. Także po tej dacie nie doszło do żadnych porozumień, których stroną byłby Odwołujący. Był to zatem jednorazowy. nierozsądny epizod w działalności spółki Odwołującego, podjęty w postępowaniu o niewielkiej wartości przez osoby nieposiadające odpowiedniej wiedzy prawnej o skutkach swych działań, nie mające doświadczenia, rozpoczynające swoje działania biznesowe. Wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji, tak poprzez zaprzestanie współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za naruszenie, jak i​ wdrożenie szeregu innych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych (szkolenia, wzmocnienie kadrowe, uszczelnienie regulacji wew. itp.) w celu zapobieżenia pojawienia się takie sytuacji w przyszłości, zostały wyeliminowane. Tym samym, w świetle okoliczności towarzyszących samemu wykluczeniu, jak i​ okoliczności ponad dwuletniej, wzorowej działalności Odwołującego na rynku zamówień publicznych, powinny być uwzględnione w procesie oceny rzetelności wykonawcy. ​Za nieproporcjonalne należy uznać stawianie wymagań, które Zamawiający nakładałby na duże korporacje, które z porozumień niekonkurencyjnych uczyniły sobie stałe źródło zysku lub popadły w „recydywę". W świetle okoliczności faktycznych, tak popełnionego czynu, jak i​ następczej prawidłowej działalności Odwołującego, Wykonawca uważa, że podjęte przez niego środki naprawcze są więcej niż wystarczające. W ocenie Odwołującego Zamawiający pomija w sprawie zasadę proporcjonalności i​ formułuje żądania nadmiarowe, pomimo niedochowania minimalnej zasady współdziałania czy współpracy w celu umożliwienia wykonawcy skorzystania z przysługującemu mu prawa do wykazania swoje rzetelności. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wymaga wykazania współpracy („aktywnie współpracując z zamawiającym”). Także w powyżej cytowanym orzeczeniu C-124/17 Trybunał posługuje się określeniem „współpraca". Według Słownika języka polskiego () „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa". Jako że współpraca oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez Wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. W tej sprawie brak współpracy w celu wyjaśnienia okoliczności związanych z​ samooczyszczeniem jest, zdaniem Odwołującego, rażący. Zamawiający, jako jeden z​ powodów braku uwzględnienia skuteczności samooczyszczenia, wskazuje, że wykonawca nie wskazał podstawy prawnej, która uniemożliwiła mu podania mu w pierwszych wyjaśnieniach szczegółów dot. współpracy z organami właściwymi do rozpoznania tego typu spraw. Abstrahując od faktu, że taka podstawa znajduje się w wyjaśnieniach, to nawet gdyby uznać, że Zamawiający miał problem z jej ustaleniem lub zrozumieniem wywodu Odwołującego, to nie tylko był uprawniony, ale, w okolicznościach danej sprawy, zobowiązany do wezwania do wyjaśnień tej okoliczności. Odrzucenie oferty jest bowiem najdalej idącą sankcją dla wykonawcy. Skoro wykonawca dochował należytej staranności i​ przedstawił szerokie wyjaśnienia i dowody na wykazanie swej rzetelności, to dopytanie o​ okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego lub wezwanie do uzupełnień ​ zakresie dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, stanowi wyraz realnego umożliwienia w wykonawcy skorzystania z instytucji self-cleaningu. Ustawodawca dał wykonawcom prawo do swobodnego ukształtowania wyjaśnień ​ ramach self-cleaning, formując jedynie ogólne ramy. Każdorazowo wykonawca powinien mieć pewność, że w podnosząc okoliczności i środki uznawane przez kilkunastu innych zamawiających zostanie wykluczony z postępowania jedynie z uwagi na drobne braki lub wady. Nie można również się zgodzić, że działanie polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na drobne braki lub nieścisłości w treści self-cleaningu, które mogłyby być wyeliminowane w ramach wyjaśnień, jest zgodne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Na ten fakt zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 maja 2021 sygn. KIO 1006/21, w którym stwierdziła: „Przyjęcie, iż od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (...). Proces ten [self-cleaningu - przyp. Odwołujący] może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności zumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy”. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 16.09.1999 r., Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii (C-414/97), sformułował postulat tzw. testu proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są, po pierwsze, adekwatne, a po drugie - konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. Natomiast w wyroku z 10.12.2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of Stałe for Health, ex parte British American Tobacco (C491/01) Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu (udzielenia zamówienia rzetelnemu wykonawcy przypis własny Odwołującego) i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, a także czy inne środki nie są wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany. Patrząc przez pryzmat tak rozumianej zasady proporcjonalności oczywistym wydaje się, że w przypadku, gdyby Zamawiającemu brakowało pewnych informacji, dokumentów lub wyjaśnień, które pozwalają przesądzić o rzetelności wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów, a​ nie sięgać od razu po sankcje odrzucenia oferty i wybór drugiej, droższej oferty. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnianie lub uzupełnienie wyjaśnień składanych ​ ramach samooczyszczenia i dowodów składanych na ich poparcie jest w pełni zgodne w z​ przepisami ustawy Pzp, analogicznie jak w przypadku każdego innego dokumentu składanego na wykazanie sytuacji podmiotowej wykonawcy. W literaturze podnosi się, ż​ e dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia podlegają uzupełnieniom i​ wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyraźnie wskazuje na to również TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie ​C -387/19, w którym stwierdził: „o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o​ rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych”. W wyroku tym Trybunał wskazał także na zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z​ niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia . Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawił opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. Ocenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega sytuacja i działania wykonawcy podjęte w tym postępowaniu. Oznacza to, że każdy zamawiający musi dokonać własnej, samodzielnej oceny złożonych przez wykonawcę ​ ramach zastosowanego self-cleaningu wyjaśnień i dowodów. Potrzeba podkreślenia tej okoliczności wynika z faktu, że w w dniu 16 sierpnia 2023r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w innym postępowaniu za niewystarczające (​ sygn. akt KIO 2230/23). Należy jednak podkreślić, że w tamtym postępowaniu zostały złożone wyjaśnienia w innej treści, tj. nieuwzględniające wyjaśnień i dowodów, które zostały przekazane Zamawiającemu w tym postępowaniu z własnej inicjatywy wykonawcy. ​Na chwilę obecną Odwołujący nie dysponuje uzasadnieniem przywołanego wyroku. Wyrok ten nie jest również prawomocny. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego zarzuty odwołania należy uznać za zasadne, a Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy oraz odrzucenie oferty w Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji o​ wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść złożonych w postępowaniu wyjaśnień odnośnie do wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania, nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Zamawiający w piśmie Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 110 ust 3 Pzp. W uzasadnieniu pokreślono, że Wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oświadczył, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie, korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca złożył wyjaśnienia w celu samooczyszczenia. Zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Zamawiającego z przedłożonych wyjaśnień nie wynika, iż Wykonawca zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, o czym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a)., na co wskazuje informacja dotycząca przejęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę Golden Line sp. z o.o. ​C o więcej, Wykonawca Golden Line sp. z o.o. korzysta nadal z zasobów przedsiębiorstwa podmiotu, z którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Oceniając złożone wyjaśnienia Zamawiający nie uznał także spełnienia przez Wykonawcę przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Treść wyjaśnień w tym zakresie nie wskazuje, z jakimi organami Wykonawca współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami. Uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Mając na uwadze wagę i okoliczności popełnionego czynu Zamawiający stwierdził, i​ ż podjęte przez Wykonawcę czynności w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności oraz dokonał czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Zamawiający odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności ​ i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby podkreślenia wymaga, iż Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie wszystkich przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca klarownie przedstawił fakty związane z nieprawidłowym postępowaniem, wskazał w jaki sposób odczytywać należy przesłankę naprawienia szkody. Opisano również obszernie jakie środki Wykonawca podjął celem zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W opozycji do tak zaprezentowanego stanowiska Zamawiający jedynie symbolicznie wskazał w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, iż uważa, że Wykonawca nie udowodnił współpracy z właściwymi organami oraz nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań między osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zamawiający ani w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie nie rozbudował stanowiska, ograniczając się do powtarzania treści przepisów ustawy Pzp. Zamawiający enigmatycznie zaznaczał, że przejęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę ​ jego ocenie nie świadczy o zerwaniu kontaktów. w Izba zapatrywań Zamawiającego nie podziela. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie dokonał analizy złożonych mu przez Odwołującego wyjaśnień i​ dodatkowych materiałów bądź też ocena tych materiałów ma wysoce wybiórczy charakter. Zamawiający całkowicie pomija opisane w wyjaśnieniach okoliczności takie, jak odwołanie z​ funkcji prezesa w firmie Odwołującego osoby, która uczestniczyła w zawarciu porozumienia, zaprzestanie sprzedaży produktów na rzecz drugiej z firm będącej uczestnikiem porozumienia. Zamawiający skupił się na zakupie od Pana M.C. prawa do używania nazwy marki W D, know-how. Zamawiający jednak całkowicie pomija wyjaśnienie przedstawione przez Odwołującego, który podnosił, że powodem wyboru takiego rozwiązania biznesowego było zabezpieczenie zobowiązań umownych z innymi zamawiającymi na dostawy określonych produktów. Wykonawca jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą nastawioną na zysk ma prawo wyboru takiego rozwiązania, które gwarantuje mu możliwość wywiązania się z zawartych umów na dostarczenie określonych towarów, w tym także umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Dodatkowo wybór określonego rozwiązania naprawczego nie powinien narażać (jeżeli to możliwe) Wykonawcy na szkodę, choćby w postaci konieczności zapłaty kar umownych, czy rozwiązania umowy, co końcowo mogłoby doprowadzić do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązań, a samego wykonawcę narazić na zyskanie opinii nierzetelnego. Tymczasem zakup linii produkcyjnej, znaku towarowego i know-how doprowadził właśnie do przerwania łańcucha relacji biznesowych między firmą Odwołującego a Panem M.C. Izba nie rozumie, a​ tym bardziej nie podziela argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, że zawarcie umowy sprzedaży świadczy o dalszym wspieraniu się wykonawców. Na czym owo „wspieranie” miałoby polegać, Zamawiający nie wyjaśnił. Trudno doszukiwać się powiązań biznesowych, kiedy podmiot zbywający majątek przestaje prowadzić działalność gospodarczą, a jego udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego miał charakter jednostkowy, o czym Odwołujący wyczerpująco informował ​ wyjaśnieniach. Jak wynika z przedstawionej Zamawiającemu kopii umowy, podpisali ją wszyscy trzej członkowie w zarządu, mimo dwuosobowej reprezentacji i powołaniu się na uchwałę zarządu Spółki, zezwalającą na nabycie, co w ocenie Izby także świadczy o​ ostrożności Wykonawcy w kontaktach z Panem M.C. Zamawiający innych dowodów na istnienie jakiegokolwiek rodzaju powiązań nie przedstawił. Odwołujący celnie podkreślił natomiast, że odróżnić należy odrębną podmiotowość Golden Line jako spółki, tj. podmiotu mającego osobowość prawną, od spraw osobistych i rodzinnych jej wspólników i członków zarządu. Dalej zauważyć należy, iż Odwołujący kontakty z Panem M.C. prowadził przez pełnomocników, co także w ocenie Izby świadczy o krytycznym podejściu podmiotu składającego wyjaśnienia do zaistniałej sytuacji i chęci przerwania powiązań gospodarczych. Za zupełnie niezrozumiałe Izba uznała twierdzenia Zamawiającego z rozprawy, że Pan M.C. nie działał przez pełnomocnika, co miałoby świadczyć o niezerwaniu więzi. Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający ocenić ma działania Wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego, a nie drugiej strony, będącej niezależnym od Wykonawcy podmiotem. ​To w jaki sposób zachowuje się druga strona niedozwolonego porozumienia jest irrelewantne. Ocenie podlega, czy to wykonawca składający samooczyszczenie dołożył należytej staranności, by zerwać powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Odwołujący nie może odpowiadać za działania i zaniechania innego, odrębnego podmiotu gospodarczego. Obowiązkiem Zamawiającego było ocenić, czy to Wykonawca, który złożył w prowadzonym postępowaniu ofertę, podjął takie kroki, b​ y zależności przerwać. Oczywistym także dla Izby jest, że aby zakończyć współpracę gospodarczą, konieczne jest uregulowanie spraw handlowych i majątkowych, co może wiązać się z koniecznością kontaktów. Istotne jest jednak, że kontakty te mają ograniczony zakres i koncentrują się na zaprzestaniu współpracy a nie jej kontynuacji. Umowa sprzedaży została zawarta przed notariuszem, sprzedający przeniósł własność rzeczy i wydał rzeczy kupującemu, natomiast kupujący odebrał rzecz i uiścił sprzedającemu umówioną cenę. ​Takie czynności wyczerpywały umowę sprzedaży i nie prowadziły do dalszego powiązania firm ale właśnie do rozwiązania ich współpracy. Poza tym ani Zamawiający, ani żaden inny wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie przedstawił dowodów na istnienie powiązań gospodarczych pomiędzy Odwołujący a Panem M.C. Zamawiający nie umiał udzielić odpowiedzi na pytanie Izby, jakie środki zaradcze można byłoby uznać za bardziej skuteczne w zakresie kwestionowanej przesłanki. Izba wyraża przekonanie, że Wykonawca podjął środki adekwatne do sytuacji, biorąc pod uwagę okoliczności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych. Zdaniem składu orzekającego Izby przedstawione przez Odwołującego materiały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były wystarczające do oceny, czy Wykonawca wywiązał się z zaprzestania kontaktów, tym samym Izba pominęła przy wyrokowaniu dokumenty złożone wraz z pismem procesowym z​ dnia 18 września 2023 roku. Na marginesie jedynie dostrzec należy, dokumenty te świadczą o tym, że Odwołujący dokłada wszelkich starań, by udowodnić, że nie istnieją powiązania pomiędzy jego firmą a Panem M.C. Co do oceny przesłanki aktywnej współpracy z właściwymi organami, to stanowisko Zamawiającego jest dla Izby zupełnie niezrozumiałe. W tym elemencie samooczyszczenia Odwołujący przedstawił, jakie były kolejne podejmowane przez niego kroki, złożył wezwanie, które otrzymał od UOKiK oraz udzieloną organowi odpowiedź. Przy czym podkreślenia wymaga, iż postępowanie odrębnego organu toczyło się w sprawie, a nie przeciwko Odwołującemu, zaś zakres zapytań skierowanych do wykonawcy przez organ, był szerszy niż dotyczący sytuacji podmiotu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Odwołujący podkreślił w samooczyszczeniu, dlaczego przedstawia informacje przekazane właściwemu organowi na pewnym poziomie ogólności. Wskazano wprost, ż​ e Wykonawca skorzystał z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. - w takim wypadku, zgodnie z art. 113a ust. 5 pkt 4, nie może ujawniać faktu złożenia wniosku do Prezesa UOKiK. Zamawiający wZawiadomieniu o odrzuceniu oferty w żaden sposób nie odniósł się do tak zaprezentowanego stanowiska. Stanowisko Zamawiającego, ż​ e Wykonawca zaniechał podania podstawy prawnej przedstawienia w określony sposób zasobu informacji o współpracy z danym organem, nie polega na prawdzie. Odwołujący dołączył bowiem do wyjaśnień pisma otrzymane od Prezesa UOKiK oraz udzielone odpowiedzi. To raczej Zamawiający nie dokonał analizy otrzymanych dokumentów, pobieżnie tylko czytając wyjaśnienia i dowody. Izba podziela rozważania Odwołującego, że pojęcia aktywnej współpracy z organami nie należy utożsamiać z koniecznością inicjacji takich kontaktów przez Wykonawcę. Przesłankę te oceniać należy adekwatnie do zaistniałej sytuacji i poddać analizie w jaki sposób dany podmiot reaguje na żądanie wyjaśnień od odpowiednich organów, czy nie pozostaje bierny w tych kontaktach, czy składa wyjaśnienia, deklaruje chęć współpracy, przedstawienia dodatkowych stanowisk. Przy czym nie można także pomijać okoliczności, ż​ e danemu wykonawcy w ramach takich kontaktów przysługuje korzystanie z prawa do obrony. Nie można także zapominać, że istnieje szereg sytuacji, w których określonego rodzaju postępowanie wszczynane jest z urzędu, a więc nie sposób wymagać od wykonawców niejako „czynnego udziału” w rozpoczęciu kontaktów. Poza tym żaden przepis nie nakłada na podmiot obowiązku tzw. „samodonosu”. Ponadto Zamawiający nie przedstawił w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty swoich wątpliwości, w jaki sposób jego zdaniem należy odczytywać brak aktywnej współpracy. Argumentację przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego, jakby o braku współpracy Odwołującego z organem miał stanowić fakt niezawarcia ugody w sprawie, Izba pominie jako zupełnie nieprzystającą do stanu faktycznego sprawy. Izbie nie jest wiadomym w jaki sposób wykonawca miałby zawrzeć ugodę z organem, skoro w jego sprawie ostatecznie nie wszczęto postępowania antymonopolowego. Izbie trudno wyobrazić sobie jak miałyby brzmieć postanowienia takiej ugody i co przede wszystkim miałoby być jej przedmiotem. Przykładów innych aktywnych zachowań podmiotu do organu Zamawiający nie podał. Tym samym w ocenie Izby Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składając samooczyszczenie wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy w jaki sposób aktywnie współpracuje z właściwymi organami. Odwołujący celnie podkreślił naruszenie przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, polegające na pominięciu okoliczności towarzyszących zdarzeniu oraz okoliczności, które dany wykonawca przedstawia w ramach samooczyszczenia. ​Zgodnie z przywołaną zasadą Zamawiający winien ocenić, czy przedstawione w ramach samooczyszczenia wykonawcy środki są adekwatne dla sytuacji, która doprowadziła do konieczności rozpoczęcia procedury samooczyszczenia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający całkowicie pominął, zdaniem Izby, okoliczności, fakty i dowody przedstawione przez Odwołującego. Końcowo, dostrzeżenia wymaga, iż Izba nie znalazła podstaw do konieczności zastosowania w stosunku do Odwołującego art. 128 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego materiały miały charakter kompleksowy i pozwalały ocenić, czy Wykonawca podjął skuteczne działania, aby zapobiec powtórzeniu się sytuacji w przyszłości. Reasumując, Izba uważa, że przywołanych przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o​ odrzuceniu oferty, kilku zdań nie sposób uznać za wyrażenie wątpliwości co do skuteczności procedury samooczyszczenia. Owszem, jak słusznie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, Wykonawca powołujący się na instytucję samooczyszczenia musi wykazać, że zastosował odpowiednie środki zapobiegające powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości. Zamawiający zapomina jednak, że jego obowiązkiem jest ocenić adekwatność przedstawionych środków i w przypadku braku takiej adekwatności, podjąć określone działania, w ramach których nie jest choćby wykluczone uzyskanie od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień. Skoro Zamawiający uznał, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania przesłanki adekwatności, t​ o winien był wyartykułować dlaczego takie stanowisko prezentuje, zwłaszcza podejmując decyzję o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający ograniczył się do lakonicznego podania, że zaistniały przesłanki skutkujące koniecznością odrzucenia oferty. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 ​oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu oraz koszty zastępstwa procesowego ​ maksymalnej wysokości dopuszczonej Rozporządzeniem o kosztach. w Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2642/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2022 r. przez wykonawcę D. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w Żaganiu przy ul. Bolesława Chrobrego 14 (68-100 Żagań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 21 Bazę Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Świdwinie przy ul. Połczyńskiej 32 (78-301 Świdwin) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 1 w postępowaniu; 1.2. odrzucenie oferty wykonawcy złożonej przez wykonawcę P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MIXON P. L. z siedzibą w Starym Żaganiu jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie ww. zadania; 1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert dla zadania nr 1. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 21 Bazę Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Świdwinie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w Żaganiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego 21 Bazy Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Świdwinie na rzecz wykonawcy D. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w Żaganiu, kwotę w wysokości 15 679 zł 31 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset siedemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści jeden groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania, kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz kosztu uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2642/22 Uz as adnienie 21 Baza Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Świdwinie, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa sprzątania i utrzymania w czystości powierzchni wewnętrznych (nr referencyjny: ZP/26/2022), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 r., pod numerem 2022/S 133-379767. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 7 października 2022 r. wykonawca D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w Żaganiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3,7, 8 Pzp oraz art. 224 ust. 1-3, 5 Pzp oraz art.16 pkt 1, art. 17 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez wybranie wykonawcy P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MIXON P. L. z siedzibą w Starym Żaganiu (zwanego dalej jako: „MIXON” lub „wykonawca”), dla zadania nr 1 Świdwin, który nierzetelnie złożył wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny (nieudzielenie szczegółowych informacji, nieprzedstawienie dowodów i złożenie wyjaśnień w sposób zdawkowy i ogólnikowy) do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji w zakresie rażąco niskiej ceny; 2) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1) art. 224 ust 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 1-3, 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp, art.17 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MIXON w sytuacji, gdy: - wykonawca ten, który dla zadania nr 1 Świdwin złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; - wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych i uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych. Oferta ta 3 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, mimo iż wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska; 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami Pzp, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIXON dla zadania 1 Świdwin; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez MIXON dla zadania nr 1 Świdwin; - wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w złożeniu odwołania ponieważ obecne postanowienia w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 1 Świdwin naruszają SWZ, przepisy Pzp, a w konsekwencji poniesienie szkody przez odwołującego poprzez nieuzyskanie zamówienia w wyniku działania i zaniechania zamawiającego. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zamawiający w dniu 28 września 2022 r. umieścił na swojej stronie internetowej informację zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu ZP/26/2022 dla 4 zadań firmy MIXON. Uprzednio wybrany wykonawca dla zadania nr 1 Świdwin w ramach postępowania został pismem z dnia 14 września 2022 r. wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia czy oferta w zakresie zadania nr 1 Świdwin zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że oferta opiewająca na kwotę 956 526,94 zł stanowi 69,96% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, jeżeli cena jest o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia szczegółowych odpowiednio umotywowanych wyjaśnień. Wykonawca pismem z dnia 18 września 2022 r. złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej. Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego wykonawca złożył nierzetelne wyjaśnienie w zakresie: 1. kosztów zatrudnienia: 1.1. wykonawca zamierza zatrudnić 17 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty dla 14 osób. Wskazał jednocześnie, iż dwie osoby będą zatrudnione z posiadanym orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, przez co otrzyma dotację z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Niepełnosprawnych. Zgodnie z wyliczeniami koszt zatrudnienia w okresie 12 miesięcznej umowy opiewa na kwotę 686.168,00 zł. Z treści wyjaśnień co do kosztów zatrudnienia pracowników wynika, że wykonawca nie doliczył obowiązującego podatku VAT w wysokości 23%. Naruszono treść Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - Dziennik Ustaw rok 2022 poz. 931 z późn. zm. Faktyczny koszt wynagrodzenia przeniesiony na zamawiającego w fakturach za wykonaną usługę w skali roku faktycznie wyniesie 843.986,64 zł (w tym podatek VAT 157.818,64 zł). Wykonawca składając swoje wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny dla kosztów wynagrodzenia zaniżył faktyczny koszty o kwotę podatku VAT w wysokości 157.818,64 zł; 1.2. wykonawca nie zawarł w wyliczeniu kosztów zatrudnienia konieczności poniesienia kosztów badań lekarskich pracowników zgodnie treścią Kodeksu Pracy - o tą pozycję zaniżył faktyczny koszt realizacji zadania; 1.3. wykonawca nie zawarł w wyliczeniu kosztów zatrudnienia konieczności poniesienia kosztów zakupu podstawowych środków BHP wymaganych w Kodeksie Pracy jak też przez zamawiającego w zakresie zakupu jednolitych ubiorów ochronnych oraz obuwia ochronnego, zgodnie z treścią Kodeksu Pracy, SWZ - Opis przedmiotu Zamówienia - o tę pozycję zaniżył faktyczny koszt realizacji zadania; 2. wyposażenia pracowników w podręczny sprzęt sprzątający. Wykonawca wyliczając koszty wyposażenia pracownika w podręczny sprzęt sprzątający nie wykazał w załączonych fakturach faktycznych kosztów zakupu sprzętu, mimo, że powołuje się na faktury. W zestawieniu niezbędnego sprzętu wskazano, iż wykonawca nie wyliczył faktycznego kosztu: 2.1. zakupu odkurzacza z uwagi na posiadanie go na stanie magazynowym, uzasadniając to zapisem „wykonawca posiada taki sprzęt na stanie magazynowym i nie wlicza go w cenę oferty”. Taka interpretacja jest niezgodna z obowiązującymi przepisami w zakresie przepisów podatkowych i innych w tym amortyzacji sprzętu. Zakup odkurzaczy na tzw. magazyn po stronie wykonawcy rodzi określony koszt finansowy, który został odliczony od dochodu jako poniesiony koszt związany z prowadzeniem działalności gospodarczej. Ponadto samo użytkowanie odkurzaczy rodzi konieczność zakupu materiałów eksploatacyjnych np. worków na śmieci, filtrów plus ewentualne koszty naprawy i konserwacji. Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował co najmniej 20 szt. odkurzaczy. Koszt zakupu 20 odkurzaczy profesjonalnych przykładowo NPV 180 Numatic wynosi zgodnie z ofertą hurtową 11.989,80 zł netto, 14.747,45 zł brutto (dowód załącznik nr 6 wydruk oferty cenowej importera). Brak ujęcia kosztów zakupu odkurzaczy znacząco fałszuje faktyczny koszt realizacji zadnia. Nieobciążenie zamawiającego kosztem zakupu odkurzaczy niezbędnych do realizacji zamówienia stwarza obowiązek podatkowy u zamawiającego po stronie dochodu. Zgodnie z przepisami darowizna w postaci nieobciążenia kontraktu kosztem zakupu i użytkowania odkurzaczy stwarza u zamawiającego dochód, który winien być opodatkowany podatkiem dochodowym i rodzi także po stronie zamawiającego obowiązki podatkowe w zakresie podatku VAT; 2.2. zakupu stelaży płaskich szt. 2 (wykonawca posługuje się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny terminem „mop płaski”- podczas gdy prawidłowa nazwa to: stelaż do mopów) z uwagi na posiadanie go na stanie magazynowym, uzasadniając to zapisem „wykonawca posiada taki sprzęt na stanie magazynowym i nie wlicza go w cenę oferty”. Taka interpretacja jest niezgodna z obowiązującymi przepisami w zakresie przepisów podatkowych i innych w tym amortyzacji sprzętu. Zakup stelaży do mopów na tzw. magazyn po stronie wykonawcy rodzi określony koszt finansowy, który został odliczony od dochodu jako poniesiony koszt związany z prowadzeniem działalności gospodarczej. Koszt zakupu stelaży do mopów dla 17 pracowników faktycznie wynosi 17 x 2 szt. dla pracownika co daje sumę 34 stelaży do mopów. W przypadku stelaży do użytku profesjonalnego marki Merida symbol ST024 cena zakupu to 83,20 zł netto sztuka, co w przeliczeniu na zadeklarowaną ilość przewidzianą do realizacji zadania stanowi kwotę 2.828,80 zł netto, 3.479,42 zł brutto. Wykonawca zaniżył koszt realizacji zadania o 3.479,42 zł brutto. Brak ujęcia kosztów zakupu stelaży znacząco fałszuje faktyczny koszt realizacji zadnia. Nieobciążenie zamawiającego kosztem zakupu stelaży do mopów niezbędnych do realizacji zamówienia, stwarza obowiązek podatkowy u zamawiającego po stronie dochodu. Zgodnie z przepisami darowizna w postaci nieobciążenia kontraktu kosztem zakupu i użytkowania stelaży do mopów stwarza u zamawiającego dochód, który winien być opodatkowany podatkiem dochodowym i rodzi także po stronie zamawiającego obowiązki podatkowe w zakresie podatku VAT; 2.3. zakupu odkurzaczy piorących. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia jednoznacznie wskazał., aby wykonawca dysponował co najmniej 3 szt. odkurzaczy piorących. (OPZ w dokumentacji zamawiającego). Koszt zakupu trzech odkurzaczy piorących przykładowo Numatic George wynosi zgodnie z ofertą hurtową 5.397,03 zł netto, 6638,35 zł brutto. Brak ujęcia kosztów zakupu odkurzaczy w znacząco zaniża faktyczny koszt realizacji zadnia; 2.4. wykonawca nie ujął w wyjaśnieniach kwestii wyposażenia pracowników w wózki do sprzątania wyposażone w wiadra niezbędne do wykonania usługi mycia powierzchni. Koszt zakupu wózków dwu-wiadrowych dla 17 pracowników po 491 zł netto szt. daje 8.347 zł netto, 10.266,81 zł brutto. Wykonawca zaniżył koszt realizacji zadania o koszt zakupu wózków do sprzątania o 10.266,81 zł brutto; 2.5. wykonawca zaniżył faktyczny koszt zakupu wskazanego wyposażenia dla pracownika na stronie 2 wyjaśnień o podatek VAT. Wskazane kwoty są kosztami netto faktycznych kosztów poniesionych. Kwotę 14.994,00 zł należy powiększyć o podatek VAT w wysokości 3.448,62 zł; 2.6. wyposażenia pracowników w środki chemiczne: 2.6.1. wykonawca zaniżył faktyczny koszt zakupu wskazanych środków chemicznych dla pracownika na stronie drugiej wyjaśnień o podatek VAT. Wskazane kwoty są kosztami netto faktycznych kosztów poniesionych. Kwotę 25.414,32 zł wskazaną na stronie trzeciej wyjaśnień należy powiększyć o podatek VAT w wysokości 5845,29 zł 2.6.2. wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie uwzględnił konieczności zakupu środków dezynfekujących dla pomieszczeń toaletowych, kostek WC, odświeżaczy powietrza w aerozolu, a także dla pozostałych powierzchni specjalistycznych środków chemicznych na bazie polimerów do podłóg oraz środków do ich usuwania, które są wymagane przez zamawiającego przy wykonywaniu usługi. Istotnym czynnikiem cenotwórczym jest wskazana przez zamawiającego konieczność stosowania środków dezynfekujących do sanitariatów, profesjonalnej chemii do doczyszczania i polimeryzacji podłóg 4 x w roku na powierzchni 26.745,89 m2 , a wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz udzielonej informacji w odpowiedzi na pytania z dnia 8 sierpnia 2022 r. Zamawiający w OPZ wskazał konieczność zabezpieczenia toalet w kostki WC, codziennej dezynfekcji (wskazane przez wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny „płyn do mycia WC 1l” nie znajduje się na żadnej we wskazanych fakturach, nie dołączono również nazwy handlowej ani karty produktu ze wskazaniem, że są do środki do zastosowania w sanitariatach o właściwościach dezynfekujących), wyposażenia każdej miski ustępowej w aerozol odświeżający. W zadaniu nr 1 Świdwin występuje 69 toalet po minimum 2 miski ustępowe w każdej. Nieujęcie kosztów zakupu środków dezynfekujących do toalet, aerozoli odświeżających, kostek WC, środków doczyszczających podłogi ze starej warstwy polimerowej, środków na bazie polimerów do zabezpieczania podłóg, płynów do prania dywanów w znaczący sposób zaniża koszty realizacji zadania; 2.7. wyposażenie obiektów w środki higieniczne: 2.7.1. wykonawca zaniżył faktyczny koszt zakupu wskazanych środków higienicznych na stronie 3 Wyjaśnień o podatek VAT. Wskazane kwoty są kosztami netto faktycznych kosztów poniesionych. Kwotę 68.583,60 zł wskazaną na stronie 5 wyjaśnień należy powiększyć o podatek VAT w wysokości 15.774,23 zł. Kwota ta zaniża koszt realizacji kontraktu; 2.7.2. zamawiający nie zauważył rozbieżności w cenie środków wskazanych na stronie 3 wyjaśnień, a kwotami wskazanymi w fakturach - załącznik nr 2 do wyjaśnień firmy MIXON. Przykładowo pozycja - ręczniki składane ZZ (102) pojemniki 50 worków po 10 paczek = 50 x 54,50 daje 2.725 zł. W fakturze nr (S)FS-654/08/22 załączonej do wyjaśnień pozycja 13 zawiera opis ręczników MT 64472 Ręcznik HATO ZZ CLASIC 1W w cenie 83,50 zł opakowanie. Różnica ceny na 1 opakowaniu wynosi In plus 83,50zł - 54,50 zł = 29 zł netto. Tak wiec cenę zakupu ręczników w czasie kontraktu zaniżono o kwotę wskazaną w poniższym wyliczeniu 29 zł netto x 50 worków x 12 miesięcy = 17.400 zł netto plus 23% podatku VAT; 2.8. koszty obsługi kontraktu (sprawowanie nadzoru, dowóz środków, koszty nieprzewidziane itp.) ujęte na stronie 4 wyjaśnień są zaniżone: 2.8.1. zużycie paliwa na dostawę towaru jest nierealne, dystrybutor pojazdów typu Ford Transit wskazuje średnie zużycie paliwa na 100 km. w wysokości 11,8 l. Wykonawca podaje koszt zużycia paliwa o wartości 10 litrów na 100 km. Jak podaje wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny koszt przejechania 100 km przy to 10 litrów ON x 7,30 zł/litr plus miesięczna amortyzacja pojazdu w kwocie 10 zł. Powyższe nie koreluje nawet z kosztami zawartymi w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. z 2002 r. nr 27, poz. 271) w wysokości 0,8358 zł za 1 km. (odwołujący przypomniał, że Rozporządzenie Ministra Infrastruktury nie było waloryzowane od 2002 r.). Wskazana wartość jednorazowego przejazdu z towarem do obiektu przez wykonawcę jest nierealna ponadto nie ujmuje kosztów pozostałych takich jak: 2.8.1.1. zatrudnienia kierowcy; 2.8.1.2. organizacji początkowej zadania (dowóz wszystkich niezbędnych narzędzi do pracy dla 17 pracowników i artykułów higienicznych); 2.8.1.3. organizacji końcowej kontraktu (wywóz wszystkich narzędzi i artykułów po zakończonym kontrakcie); 2.8.1.4. nadzór nad realizacją np. spotkania z zamawiającym w celu organizacji pracy czy też comiesięcznych odbiorów w postaci protokołów/rozliczeń do faktur. Wskazany jednorazowy koszt miesięczny transportu artykułów higienicznych i chemii w kwocie 511 zł plus 10 zł amortyzacji odbiega od kosztu wskazanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury: wskazana odległość pomiędzy siedzibą firmy wykonawcy a obiektem wynosi 682 km wartość ta pomnożona przez 0,8348 zł daje kwotę 569,33 zł. Odwołujący zauważa, że jest to tylko koszt eksploatacji, który nie wskazuje kosztów zatrudnienia kierowcy itp. Należy podkreślić, że wskazana kwota obsługi rocznej dowozu towarów i narzędzi jest kwotą netto, należy ją powiększyć o nie ujęty podatek VAT w wysokości 1.437,50 zł. Wykonawca nie ujął także kosztu eksploatacji samochodu w tym kosztu przeglądów, ubezpieczenia OC, wymiany płynów eksploatacyjnych, zużycia opon; 2.8.2. koszt pracy podnośnika koszowego wskazana kwota 3.000 zł jest kwotą netto i zaniżoną o wartość podatku VAT w wysokości 690 zł; 2.8.3. Koszty nie przewidziane 1.750 zł zaniżone o podatek VAT w wysokości 402,50 zł' Reasumując w ocenie odwołującego wskazane wyliczenia przedstawione przez wykonawcę na stronie 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny są nierzetelne. Wykonawca wyjaśniając rażąco niską cenę wskazał „Razem koszt wykonawcy brutto za okres umowy 806.159,92 zł brutto”. Odwołujący zauważył, że kwota ta nie zawiera podatku VAT 23%. Jest to tylko domniemany koszt netto i to także nieuwzględniający wszystkich kosztów, co wykazuje odwołujący w treści powyżej. Przyjmując powyższe wyliczenia wskazane na stronach od 1 do 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny, po dodaniu należnego podatku VAT 23% w kwocie 185 416,78 do kwoty netto 806.159,92 zł daje końcową kwotę realizacji kontraktu w wysokości 991.576,70 zł brutto tj. wyższą o 35.049,76 zł od kwoty ofertowej złożonej przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym dla zadania nr 1 Świdwin. Zdaniem odwołującego wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on wstanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych, zakupu środków higienicznych i chemicznych, sprzętu do realizacji zamówienia. Wskazanie na stronie 4 wyjaśnień, wykonawca MIXON podaje, że zamawiający nie wymaga specjalistycznego sprzętu sprzątającego, nie wymaga także środków chemicznych i higienicznych o podwyższonej, specjalnej normie jakości - jest założeniem błędnym świadczącym o braku zrozumienia SWZ i OPZ przez wykonawcę. W Opisie Przedmiotu zamówienia oraz w odpowiedzi na wnioski, a w szczególności wniosku nr 11 z dnia 8 sierpnia 2022 r. jednoznacznie wskazuje się o zobowiązaniu wykonawcy do spełnienia wysokich norm jakościowych i uwzględnienia wszelkich kosztów realizacji zadania, uwzględnienia specjalistycznego sprzętu do mycia okien na wysokościach, użycie odkurzaczy piorących, wykonywanie usługi polimeryzacji podłóg, czego nie można wykonać bez maszyn specjalistycznych itp. Wykonawca pominął powyższe wskazania zamawiającego w swojej ofercie, a następnie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że realizacja usługi na 4 zadaniach umożliwi mu awaryjne, nieprzewidziane natychmiastowe uzupełnienie środków chemicznych, czy higienicznych, co ma ogromne znaczenie dla zachowania ciągłości usługi na najwyższym poziomie. Jednakże wykonawca nie ujmuje kosztów przewożenia tych artykułów między obiektami w razie potrzeby. Wykonawca przeznacza kwotę 1750 zł netto w skali 12 miesięcy, co daje 145,33 zł miesięcznie netto, na nieprzewidziane wydatki (strona 4 wyjaśnień: zastępstwa, zwolnienia lekarskie itd.). Kwota ta w żaden sposób nie zapewnia środków na pokrycie kosztów zastępstw i zwolnień lekarskich, a w szczególności kosztu awaryjnego transportu środków higienicznych i chemicznych pomiędzy obiektami, gdzie nawet nie uwzględniono kosztów użycia samochodu dostawczego, a odległość pomiędzy obiektem Mrzeżyno i Mirosławiec wynosi 136 km. Odwołujący podkreślił, że wykonawca kalkulując ofertę dla zadnia nr 1 Świdwin nie miał wiedzy czy jego oferty dla zdania 2-4 będą korzystne dla zamawiającego, tak więc powoływanie się na obniżenie kosztów poprzez uzupełnianie środków higienicznych i chemicznych z sąsiednich obiektów nie zasługuje na uznanie. Na fakt o rażąco niskiej cenie wykonawcy stanowi również brak wskazania kosztów administracyjnych prowadzenia kontraktu, nadzoru i kosztów kontroli jakości usługi, a czynność ta musi się odbyć minimum jeden raz w miesiącu czego wymaga zamawiający wskazując tę czynność w treści OPZ. Dalej nie uwzględniono kosztów: prowadzenia księgowości, kosztów bankowych przelewów, ubezpieczenia pojazdu Ford Transit w minimalnym zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody powstałe w związku z ruchem tego pojazdu, odpowiedzialności cywilnej firmy wobec osób trzecich i kontrahenta za szkody powstałe w wyniku realizacji kontraktu itp. W konkluzji odwołujący stwierdził, że oferta firmy MIXON zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, mimo że wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty dla zadania nr 1 Świdwin jest rażąco niska. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 13 października 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. W zakresie pierwszego zarzutu zamawiający wskazał, że dnia 14 września 2022 r. skierował do wykonawcy MIXON wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zakresie zadania nr 1. Przywołany przepis, na podstawie którego zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień, odnosi się bezpośrednio do wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z treścią skierowanego do wykonawcy wezwania wystąpiły okoliczności, w których w wyniku oceny oferty pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert wartość badanej oferty wyniosła 69,95%. Jest to niewątpliwie wartość nieznacznie odbiegająca od wskazanej w art. 224 ust. 2 Pzp. Nie bez znaczenia w zaistniałych okolicznościach pozostaje fakt, iż w postepowaniu złożone zostały oferty, których wartości oscylowały odpowiednio od 956 526,94 zł do 1 556 671,19 zł (w tym oferta odwołującego 1 131 916,46 zł), natomiast jedna z ofert opiewała na kwotę 3 290 750,48 zł, którą uznać należy jako nierealnie wysoką w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i równocześnie mającą wpływ na znaczne zawyżenie średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wyjaśnił, że w omawianym przypadku rozważał zastosowanie okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia z uwagi na fakt, że jedna z ofert w sposób istotny odbiega od wartości pozostałych ofert i jest nierealnie wysoka, co bez wątpienia ma wpływ na zawyżenie średniej arytmetycznej. Nie sposób zatem nie zauważyć, iż gdyby jedna z tych ofert nie odbiegała tak znacznie pod względem jej wysokości od pozostałych, w istocie nie zachodziłaby konieczność badania oferty wykonawcy pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający jednak, mając na względzie racjonalne wydatkowanie środków publicznych, przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji, jak również niejednoznaczną wykładnię dotyczącą okoliczności umożliwiających zamawiającemu odstąpienie od czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podjął czynności zmierzające do wyjaśnienia oferty wykonawcy pod względem wystąpienia rażąco niskiej ceny pomimo, że wartość ta jest niewiele mniejsza od wskazanej w przepisach ustawy (art. 224 ust. 2 Pzp). W wyniku powyższego w ocenie zamawiającego, wykonawca w sposób dostateczny wyjaśnił fakt, iż jego oferta nie jest rażąco niska, swoją tezę oparł na szczegółowych wyjaśnieniach (w tym wskazując szczegółowe kalkulacje) oraz przy załączeniu wystarczających dowodów. Zamawiający, biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności (przedmiot zamówienia, wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, wartość oferty nieznacznie odbiegającą od pozostałych, w tym różnica względem oferty odwołującego wynosząca zaledwie 175 389, 49 zł) uznał przedstawione wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podkreślił, że konstruując wezwanie do wyjaśnień nie wymagał przedstawienia ściśle określonych dowodów odnosząc się wyłącznie do obowiązku przedstawienia szczegółowych kalkulacji, które mają zawierać m.in. koszty pracy, koszty dojazdu, sprzętu, oferty uzyskane od współpracujących przedsiębiorców, oświadczenia od podmiotów oferujących wykonawcy rabaty (korzystanie z cen specjalnych), itp., jakie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i innych dokumentów potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska np. wykazanie innych wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy. Ponadto zamawiający w treści wezwania wskazał, że wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody (nie, że obligatoryjnie jest zobowiązanie złożyć), które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia oraz przewidywany zysk wykonawcy, co ten w wykonaniu wezwania uczynił. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia elementów mających wpływ na ceny miały zostać przedstawione jako konkretne, wyczerpujące i nie mogące pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę literalnie treść wezwania do wyjaśnień, w ocenie zamawiającego, wykonawca udokumentował kwestie braku rażąco niskiej ceny w sposób wystarczający. Powyższe stanowisko zamawiający oparł o wywód zawarty w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 grudnia 2021r. (sygn.. akt. XXIII Zs 90/21) [...] zaakcentowania wymaga, że rygor dowodowy, który ustawa nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawcy udowodnili brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które ich zdaniem uzasadniały przyjętą wycenę zamówienia [...]. Ponadto zwrócić należy uwagę, iż przepisy nie regulują szczegółowo samego zakresu wezwania do wyjaśnień, jak również sposobu w jaki przedłożone dokumenty powinny być weryfikowane w odniesieniu do rażąco niskiej ceny, zamawiający konstruuje wskazane wymogi biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności przedmiotu zamówienia. Zdaniem zamawiającego jego stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2021 r. (sygn. akt: KIO 804/21), w którym czytamy [...] co istotne, przepisy nie określają ani treści samego wezwania wykonawcy, stopnia jego szczegółowości, nie precyzują również jakie powinny być zakres oraz treść udzielonych wyjaśnień oraz stopień ich szczegółowości [...]. Zamawiający podniósł również, iż nie bez znaczenia dla sprawy pozostaje fakt, że w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z zapisami rozdziału 15 SWZ cena oferty musi uwzględniać wszystkie zobowiązania wynikające z umowy tj. wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami SWZ i uwzględniać cały zakres przedmiotu zamówienia (w tym podatki i narzuty). Wartość ryczałtowa obliczona przez wykonawcę winna zostać wpisana odpowiednio do formularza cenowego i na jej podstawie (uwzględniając omyłki) dokonuje się oceny ofert w oparciu o przyjęte kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w treści odwołania szeroko odnosi się do poszczególnych pozycji wyjaśnień wykonawcy wskazując odpowiednio dla każdej z nich nieprawidłowości, co zdaniem zamawiającego jest zabiegiem zbyt daleko idącym, nie potwierdzającym realnie faktu, iż wykonawca nie zrealizuje zamówienia na warunkach określonych w dokumentacji zamówienia w tym w ramach obowiązującego wynagrodzenia ryczałtowego. Biorąc pod uwagę obszerne orzecznictwo w tym zakresie zamawiający wskazał, że [...] cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług [...] (KIO 7114/21). W przedmiotowej sytuacji nie można mówić o ofercie nierealnej, nieadekwatnej do rzeczywistego zakresu, ponieważ różnica pomiędzy poszczególnymi ofertami jest stosunkowo niewielka, wobec czego uznać należy, że oferta wykonawcy MIXON, znajduje się w realiach rynkowych dla tego typu usług. Powyższe stanowisko KIO zostało potwierdzone również w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 grudnia 2021 r. (sygn.. akt. XXIII Zs 90/21) wskazując odpowiednio, iż [...] o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, ze cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia, z należytą starannością, wskazującą na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych Wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty zawierającej rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena [...] (por. wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r. XXIII Ga 209/18). Zamawiający wskazał, że w rozpatrywanej sprawie nie można mówić, że wykonawca przedstawił ofertę poniżej kosztów własnych, niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku, bowiem w przedstawionych zamawiającemu wyjaśnieniach wskazał kwotowo jaki zysk osiągnie z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia [...] Wykonawca ponosi ryzyko wyceny wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Charakterystyczne dla tej formy wynagrodzenia jest to, ze zamawiający nie wymaga załączenia do oferty szczegółowych kalkulacji w postaci kosztorysów, gdyż sam sposób kalkulacji ceny ofertowej nie ma wpływu na rozliczenia dokonywane pomiędzy wykonawcą, który uzyskał zamówienie a zamawiającym. Przypomnieć należy bowiem, że wynagrodzenie ryczałtowe polega na wyliczeniu wysokości wynagrodzenia w kwocie stałej, ostatecznej, obejmującej całość realizacji prac opisanych przez zamawiającego w SIWZ. Co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn.. akt: II CKN 913/97). W przypadku przyjętej ryczałtowej formy wynagrodzenia można oczekiwać, że wykonawca, będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie co najmniej założeniami, jeśli nie szczegółowymi kalkulacjami oferowanej ceny, przed złożeniem oferty w postepowaniu , to jednak nie sposób zgodzić się z odwołującym, że treść złożonych wyjaśnień musi umożliwiać czy to zamawiającemu (czy też innym uczestnikom postepowania) weryfikację wszystkich elementów składających się na realizację zamówienia. Ponownie, co należy podkreślić, ustawodawca nie sprecyzował jaka musi być treść wyjaśnień, składanych w przedmiocie rażąco niskiej ceny [...] (KIO 804/21). Biorąc zatem pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia w postępowaniu, jak również wskazane orzecznictwo w przedmiotowym zakresie, zamawiający uznał, iż analiza kosztów wykonawcy MIXON przytoczonych w odwołaniu, jest zdaniem zamawiającego za daleko idącą ingerencją w politykę prowadzenia działalności gospodarczej, w tym ponoszonych kosztów i kreowania zysków w ramach składanych ofert. Na marginesie zamawiający wskazał, iż odwołujący się podnosi m. in. zarzut naruszenia przez wykonawcę składającego wyjaśnienia treści ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, nie wskazując jednak który z przepisów tego obszernego aktu prawnego został w sposób niezauważony przez zamawiającego naruszony. Twierdzenie o obowiązku naliczenia podatku VAT jako kosztu zatrudnienia pracowników uznać należy za całkowicie chybione. Z kolei zarzut zaniżenia kosztów zakupu sprzętu poprzez pominięcie podatku VAT świadczy o niezrozumieniu istoty podatku od towarów i usług w przypadku przedsiębiorcy, jakim niewątpliwie jest wykonawca. Otóż zgodnie z przepisem art. 86 ust. 1, ust. 2 pkt 1 ww. ustawy w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z nabycia towarów i usług. Z kolei w myśl art. 87 ust. 1 w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy. Innymi słowy: Prawo do odliczenia podatku naliczonego jest podstawową cechą podatku od wartości dodanej. Zapewnia ono bowiem neutralność tego podatku dla podatników VAT, przy jednoczesnym faktycznym opodatkowaniu konsumpcji. Ma ono zapewniać, że podatek płacony przez podatnika VAT przy nabyciu towarów i usług wykorzystywanych w działalności opodatkowanej nie będzie stanowił dla niego faktycznego kosztu (obciążenia finansowego). Stąd też możliwość odliczenia podatku naliczonego nie stanowi żadnego przywileju dla podatnika, lecz jest jego fundamentalnym i podstawowym uprawnieniem, wynikającym z samej konstrukcji podatku od towarów i usług jako podatku od wartości dodanej. Takie rozumienie prawa do odliczenia podatku naliczonego jest bardzo istotną wytyczną przy wykładni dyrektyw VAT w orzecznictwie ETS. W wielu orzeczeniach bowiem interpretowano regulacje dyrektyw VAT (co wpływało na rozumienie przepisów krajowych) w taki sposób, aby osiągnięta była neutralność podatku dla podatników. Nie można zatem odbierać prawa do odliczenia podatku naliczonego jedynie z powodu niespełnienia warunków formalnych, jakie prawo krajowe nakłada na podatników, jeśli tylko przyznanie w danej sytuacji podatnikowi prawa do odliczenia mieściłoby się w schemacie VAT. W uzasadnieniu orzeczenia z 15.01.1998 r. (C37/95, Belgische Staat v. Ghent Coal Terminal NV) ETS stwierdził, że system odliczeń podatku oznacza całkowite uwolnienie przedsiębiorcy od obciążeń z tytułu VAT zapłaconego lub należnego (do zapłaty) w prowadzonej działalności gospodarczej. Wspólny system podatku od wartości dodanej zapewnia, że jakakolwiek działalność gospodarcza, bez względu na jej cel oraz rezultat, o ile sama podlega VAT, jest opodatkowana w sposób całkowicie neutralny. (Bartosiewicz Adam, VAT. Komentarz, wyd. XVI, opubl. WKP 2022). Tym samym zamawiający zreasumował, że nawet gdyby przyjąć, iż badanie wyjaśnień wykonawcy przez zamawiającego w zakresie jego działalności gospodarczej i związanych z tym rozliczeń podatku od towarów i usług było uzasadnione, to podkreślenia wymaga, że opodatkowanie VAT działalności gospodarczej jest opodatkowaniem całkowicie neutralnym. Nabywanie przez wykonawcę towarów (np. stelaże płaskie) wykorzystywanych w działalności gospodarczej (np. realizacja usługi sprzątania) nie wiąże się bowiem z obciążeniem finansowym — podatkiem VAT, który jest dla podatników VAT neutralny. Dalej zamawiający wyjaśnił, że odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3, 7,8 (w związku z art. 224 ust. 6) Pzp, w odpowiedzi na co zamawiajacy oświadczył, iż uznać je należy za całkowicie nieuzasadnione. We wskazanych okolicznościach nie miał zastosowania art. 226 ust. 6 Pzp wobec czego zamawiający nie podjął czynności niezgodnych z ustawą, na które wskazuje odwołujący. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostało skierowane do wykonawcy na mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp i w oparciu wskazaną podstawę prawną wykonawca udzielał wyjaśnień. Oferta wykonawcy MIXON została złożona prawidłowo na warunkach jednakowych dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wykonawca w sposób dostateczny w odpowiedzi na wezwanie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1-3, 5 Pzp oraz art. 16 pkt, art. 17 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, które to zarzuty zamawiający uznał w całości za bezpodstawne jako nie znajdujące uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z przepisami ustawy (art. 224 ust. 1 Pzp) wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pomimo obiektywnych okoliczności, o których mowa powyżej uzasadniających brak konieczności dokonania czynności). Zamawiający skonstruował wezwanie do wyjaśnień w sposób dostatecznie umożliwiający weryfikację oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (biorąc pod uwagę charakter zamówienia oraz obowiązujące w nim wynagrodzenie ryczałtowe), mając na uwadze fakt, iż art. 224 ust. 3 Pzp wskazuje fakultatywny zakres wezwania tj. zgodnie z przytoczonym artykułem zamawiający nie jest zobowiązany enumeratywnie wskazać w treści wezwania jego zakresu określonego w art. 224 ust. 3 Pzp, gdyż przepis wskazuje na taką możliwość a nie obowiązek. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w sposób dostateczny, w ocenie zamawiającego, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny wobec czego nie można uznać, iż został naruszony art. 224 ust. 5 Pzp. Zamawiający wskazał, że w całym toku postępowania przeprowadzał je zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp mając na względzie zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przeprowadzenie jego w sposób przejrzysty i proporcjonalny, wobec czego zarzut niniejszy uznaje się za zupełnie bezzasadny. Ponadto postępowanie zostało przez zamawiającego przeprowadzone zgodnie z zasadami określonymi w art. 17 Pzp mając na względzie w głównej mierze jego przeprowadzenie dla uzyskania najlepszych efektów w stosunku do poniesionych nakładów (co przy wydatkowaniu środków publicznych jest niezwykle istotne). Podkreślenia wymaga fakt, iż odwołujący nie wykazał w jaki sposób zamawiający naruszył wskazane powyżej artykuły Pzp odniósł się wyłącznie do kwestii naruszenia przepisów bez sprecyzowania w jakim zakresie i w jakich okolicznościach doszło do ich naruszenia tj. odwołujący podnosi wyłącznie zarzut niedostatecznego, jego zdaniem, wykazania braku rażąco niskiej ceny w ofercie MIXON (nie biorąc pod uwagę faktu, iż różnica pomiędzy ofertą odwołującego a wykonawcy jest niewielka) i wyłącznie na tej podstawie kieruje wobec zamawiającego szereg zarzutów przeprowadzenia postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Trudno doszukiwać się m.in. złamania przepisów dotyczących prowadzenia postepowania niezgodnie z art. 16, 17 Pzp w okolicznościach, w których w całym toku postępowania odwołujący nie wnosił zarzutów wobec jego dokumentów a składając ofertę, potwierdzał niejako, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób przejrzysty i proporcjonalny a przeprowadzona przez zamawiającego ocena wszystkich ofert potwierdza, iż zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została zachowana. Przedstawione przez odwołującego zarzuty stanowią jego indywidualną, subiektywną ocenę, która nie znajduje potwierdzenia w obiektywnych faktach. Reasumując powyższe, w ocenie zamawiającego, przedstawione w treści odwołania zarzuty nie znajdują uzasadnienia. Zamawiający nie odnalazł również przesłanek dla odrzucenia oferty MIXON na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż przedstawiona przez wykonawcę treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Wykonawcy składający oferty w niniejszym postępowaniu przedstawiali ceny ryczałtowe, czym potwierdzali, że przedstawiając ja na określonym poziomie przyjmują na siebie odpowiedzialność realizacji zamówienia zgodnie z przyjętymi warunkami, w tym zakładając pewne ryzyko gospodarcze. Reasumując powyższe, zamawiający w całości odparł zarzuty stawiane przez odwołującego jako nieznajdujące uzasadnienia faktycznego i prawnego. Wobec zarzutu z pkt 2 petitum odwołania tj. zarzutów odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MIXON, zamawiający poinformował, że jak w całej treści odpowiedzi na odwołanie, iż w ocenie zamawiającego, wykonawca w sposób dostateczny wykazał, że złożona przez niego oferta nie jest ofertą rażąco niską, wobec czego brak jest przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W dniu 17 października 2022 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym zawarł stanowisko wobec argumentacji zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 14 października 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę P. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MIXON P. L. z siedzibą w Starym Żaganiu (zwanego dalej nadal jako: „MIXON”); - wezwanie z dnia 14 września 2022 r. skierowane do wykonawcy MIXON w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia wykonawcy MIXON złożone pismem z dnia 18 września 2022 r. w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 28 września 2022 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk cen odkurzaczy firmy Numatic; - wydruk cen stelaży - mopów firmy Menda; - wydruk cen odkurzaczy piorących firmy Numatic; - wydruk cen wózków dwuwiaderkowych firmy Merida; - wydruk - Odpowiedzi na wnioski wykonawcy z dnia 8 sierpnia 2022 r.; - wydruk zestawień powierzchni w kompleksach Świdwin; - wydruk danych technicznych Ford Transit; 3) dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 17 października 2022 r.: - aneks do umowy nr 400/R/2019 nr 2; - aneks do umowy nr 400/R/2019 nr 3; - umowę nr 400/R/2019; - formularz cenowy- negocjacje; - korespondencję e-mail. Izba ustaliła co następuje W rozdziale 15 SWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny w pkt 1 zamawiający wskazał - Cena oferty musi uwzględniać wszystkie zobowiązania wynikające z umowy tj. wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami SWZ i uwzględniać cały zakres przedmiotu zamówienia (w tym podatki i narzuty). Pismem z dnia 14 września 2022 r. wykonawca MIXON został wezwany na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa sprzątania i utrzymania w czystości powierzchni wewnętrznych” (sygn. sprawy: ZP/26/2022) w zakresie zadania nr 1. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał m. in., że: Wykonawca zaoferował, że wykona przedmiot zamówienia, w zakresie zadania nr 1, za kwotę 956 526,94 zł, co stanowi 69,95 % średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, jeżeli cena jest o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych, odpowiednio umotywowanych wyjaśnień. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia czy koszty pracy. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do przedłożenia szczegółowych kalkulacji, które mają zawierać m.in. koszty pracy, koszty dojazdu, sprzętu, oferty uzyskane od współpracujących przedsiębiorców, oświadczenia od podmiotów oferujących Wykonawcy rabaty (korzystanie z cen specjalnych), itp., jakie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i innych dokumentów potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska np. wykazanie innych wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy. Ponadto, Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia oraz przewidywany zysk Wykonawcy. Wykonawca musi wykazać w sposób szczegółowy w jaki sposób skalkulował cenę jak również fakt, że jest ona rzeczywista i zapewnia należyte i całościowe wykonanie zamówienia. W trakcie oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, dotyczących składników cenotwórczych elementów oferty, Zamawiający, podczas przeprowadzania analizy, weźmie pod uwagę przedstawione przez Wykonawcę - na poparcie złożonych wyjaśnień - dowody. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Wykonawca MIXON złożył wyjaśnienia na powyżej wskazane wezwanie w dniu 18 września 2022 r. W wyjaśnieniach ww. wykonawca przedstawił wyliczenia w zakresie: kosztów zatrudnienia pracowników brutto, kosztów środków higienicznych + kosztów środków chemicznych zgodnie z opisem technicznym, rodzajem wyposażenia, itd. oraz kosztów obsługi kontraktu (sprawowanie nadzoru, dowóz środków , koszty nieprzewidziane, itp.). Do wyjaśnień zostały załączone także dowody w postaci: kopii przelewu dofinansowania z PFRON oraz dwóch kopii faktur zakupowych. Zawiadomieniem z dnia 28 września 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców składających oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich czterech częściach zamówienia (w tym na zadanie nr 1). Zgodnie z ww. zawiadomieniem jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy MIXON. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert dla zadania nr 1. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zdecydowała odnieść się do zakresu odwołania, a dokładniej do tego jakie właściwie zarzuty podniósł odwołujący. W tym względzie nie uszło uwadze składowi orzekającemu, że w petitum odwołania zostało wymienionych wiele przepisów, natomiast w uzasadnieniu odwołujący odniósł się i przedstawił argumentację odnoszącą się wyłącznie do zagadnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8 Pzp odwołanie zawiera zwięzłe przedstawienie zarzutów, natomiast w pkt 10 ww. przepisu wskazano, że odwołanie ma zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie składu orzekającego samo wskazanie w treści petitum odwołania jednostki redakcyjnej przepisu czy też numeru danego artykułu nie mieści się w określeniu zwięzłego przedstawienia zarzutów. Ponadto w petitum odwołania, przy opisaniu podniesionych zarzutów odwołujący odniósł się wyłącznie do okoliczności badania oferty wykonawcy MIXON dla zadania nr 1 w kontekście rażąco niskiej ceny oraz zaniechania jej odrzucenia z tego powodu. Podobnie w uzasadnieniu odwołania nie było żadnej argumentacji, ani nawet wzmianki odnośnie naruszenia innych przepisów niż te odnoszące się do rażąco niskiej ceny. Tym samym Izba uznała, że odwołanie obejmowało wyłącznie zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MIXON w zakresie zadania nr 1 jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przechodząc do meritum Izba ustaliła, że w ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia, natomiast zarzuty odnosiły się do zagadnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 537 pkt 2 Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca MIXON nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego, ponieważ nie zgłosił przystąpienia tym samym ciężar dowodu, 20 że oferta ww. wykonawcy nie zawierała rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 1 spoczywał na zamawiającym. W ocenie składu orzekającego zamawiający tego ciężaru nie udźwignął. Zamawiający swoją argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania zawarł w odpowiedzi na odwołanie. Argumentacja zawarta w przedmiotowym dokumencie okazała się nieprzekonująca. W jej ramach zamawiający w pierwszej kolejności wskazał na okoliczność niewielkiego przekroczenia wskaźnika 30%, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, w zakresie ceny oferty wykonawcy MIXON dla zadania nr 1 w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz wyjaśnił, że wśród tych ofert jedna była nierealnie wysoka co wpływało na wyliczenia ww. stosunku. Ponadto zamawiający podkreślił, że w omawianym przypadku z powyżej wskazanych powodów rozważał zastosowanie okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przedmiotowe rozważania zamawiającego nie zasługiwały na uwzględnienie, ponieważ ostatecznie zdecydował się on wezwać wykonawcę MIXON do wyjaśnień rażąco niskiej cen (wezwanie z 14 września 2022 r.). Jeśli zamawiający był przekonany o tym, że rzeczywiście rozbieżność, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wynikała z okoliczności oczywistych to powinien był odstąpić od wezwania do składania wyjaśnień. Skoro jednak zdecydował się wezwać wykonawcę do tych wyjaśnień to wezwanie to nastąpiło ze wszystkimi jego konsekwencjami. Tym samym argumentację zamawiającego podniesioną dopiero na etapie postępowania odwoławczego, która wskazywała de facto na podważenie zasadności wezwania, Izba uznała za chybioną. W dalszej kolejności zamawiający odwoływał się do następujących kwestii obejmujących: - niewymaganie przez niego załączenia dowodów przez wykonawcę MIXON przy okazji składania wyjaśnień; - fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu; - okoliczność wskazania w wyjaśnianiach przez wykonawcę MIXON zysku jaki kwotowo osiągnie z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Argumentacja odnosząca się do powyżej przedstawionych okoliczności, w ocenie Izby, okazała się niezwiązana z okolicznościami sprawy, ponieważ odwołującemu udało się ją podważyć przede wszystkim przez stanowisko odnoszące się do kwestii podatku VAT w stosunku do kosztów wynagrodzenia pracowników realizujących czynności składające się na przedmiot zamówienia. Jak słusznie zauważył odwołujący przedmiotowa sprawa dotyczyła zamówienia publicznego, którego efektem ma być umowa odpłatna, której przedmiotem będzie świadczenie usług sprzątania, przez co nie mogło ulegać wątpliwości, że ceny w ofertach wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie musiały obejmować podatek od towarów i usług, natomiast sposób wyliczenia wartości podatku powinien być zgodny z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1561), zwaną dalej jako: „ustawa”. Istotna dla wartości podatku jest podstawa opodatkowania oraz właściwa stawka podatku. Zamawiający zdawał się kwestionować objęcie podatkiem kosztów zatrudnienia. Skoro usługą jest każde świadczenie niebędące dostawą towarów, to świadczenie polegające na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych z całą pewnością należy uznać za usługę. Usługa ta składa się z szeregu kosztów jakie wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu należytego jej wykonania. Są nimi m.in. koszty związane z zatrudnieniem pracowników, użyciem sprzętu, jego konserwacją lub zakupem odpowiednich materiałów niezbędnych do wykonania usługi. Suma tych kosztów wraz z zyskiem stanowi podstawę opodatkowania, od której należy obliczyć należny VAT. Zgodnie bowiem z art. 29a ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, art. 30a - 30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Nie można było tym samym zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że koszty zatrudnienia nie podlegają uwzględnieniu przy obliczaniu należnego VAT od świadczonej usługi. Koszty te stanowią element usługi, bez którego nie byłoby możliwe jej wykonanie, a żaden przepis ustawy nie zwalnia z obciążenia podatkiem w tym zakresie. Drugim istotnym, obok podstawy opodatkowania, elementem wpływającym na wysokość podatku, a zarazem na cenę oferty, jest stawka podatkowa. Niezależnie od elementów składających się na usługę, ten sam rodzaj kosztu może być obciążony różną stawką podatkową. Stawka podatkowa dotyczy bowiem w tym wypadku usługi, a nie jej poszczególnych elementów. W tym przypadku tak jest m.in. w zakresie kosztów zatrudnienia personelu. Gdyby wykonawca uwzględnił VAT w zakresie kosztów zatrudnienia zaoferowana cena byłaby istotnie wyższa i wpłynęłaby na klasyfikację ofert. Zamawiający właściwie zdefiniował VAT jako podatek powszechny, wielofazowy, od tzw. wartości dodanej, nakładany na każdą transakcje sprzedaży w procesie produkcji i dystrybucji lub każde świadczenie usług. Sam jednak zaprezentował taka argumentację, którą Izba zinterpretowała jako nieuwzględniającą podatku na etapie świadczenia usługi. W przypadku kosztów zatrudnienia, wykonawca powinien był powiększyć koszty o należny VAT, co w konsekwencji przełożyłoby się na ostateczną cenę usługi. Izba w wyroku z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2003/16 doszła do przekonania, że w analogicznej sprawie stanowisko wykonawcy MIXON w postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego, wynikało z niedostrzeżenia okoliczności, zgodnie z którą koszt wynagrodzenia pracowników realizujących czynności składające się na przedmiot zamówienia wyrażony powinien być kwotą brutto, tj. z uwzględnieniem właściwej stawki podatku od towarów i usług. Ten sam błąd zdawał się powielać zamawiający w przedmiotowej sprawie. Izba w ww. orzeczeniu zwróciła uwagę, że zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy opodatkowaniu podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju w rozumieniu art. 8 Ustawy. Usługa będąca przedmiotem zamówienia została przez Zamawiającego szczegółowo opisana w SIWZ przez scharakteryzowanie czynności niezbędnych do jej wykonywania (załącznik nr 1 i 2), czemu towarzyszyło wskazanie, że wykonawca ma obowiązek uwzględnienia wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia (vide pkt 12.3 SIWZ), a zatem, w uproszczeniu, z wykonywaniem czynności opisanych we wspomnianych załącznikach do SIWZ. Ponadto, z przepisu art. 15 ust. 1 Ustawy wynika, że podatnikiem jest m.in. osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą w rozumieniu ust. 2 tego przepisu, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. W świetle powyższego nasuwają się dwa wnioski - po pierwsze - że Odwołujący należy do kategorii podatników, po drugie, że świadczy usługi podlegające, co do zasady, opodatkowaniu. W konsekwencji można przyjąć, że zapatrywanie Odwołującego o braku konieczności uwzględnienia podatku od towarów i usług od kosztu jakim są wynagrodzenia pracowników realizujących usługę stanowiącą przedmiot zamówienia opiera się na nieporozumieniu. Odwołujący błędnie założył, że koszty jakie w związku z zatrudnieniem pracowników ponosi jako pracodawca (wynagrodzenie z narzutami w postaci różnego rodzaju składek) wyczerpują koszty osobowe związane ze świadczeniem usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, w skład której wchodzi również wynagrodzenie należne jego pracownikom. Skład orzekający nie kwestionuje przedstawionych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 11 lipca 2016 r. i w odwołaniu wyliczeń dotyczących wysokości przewidzianych dla jego pracowników wynagrodzeń, ani wyliczeń kosztów obciążających pracodawcę, wyjaśnia jednak, że wbrew zapatrywaniom Odwołującego, nie są to kwoty brutto w kontekście ceny za usługę, której wykonanie zaoferował Zamawiającemu składając ofertę w Postępowaniu. Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w których przedstawił kalkulację ceny oferty w rozbiciu na koszty osobowe (wynagrodzenia pracowników) i pozostałe, dotyczące ogólnie zakupu wyposażenia i pracy sprzętu, uprawnia wniosek, że Odwołujący posługuje się pojęciem „kwoty brutto” w dwóch różnych znaczeniach, w zależności od kategorii kosztów - po pierwsze - w przypadku kosztów osobowych, jako kwoty wynagrodzenia pracownika powiększonego o wspomniane powyżej daniny, bez uwzględnienia VAT, po drugie - w odniesieniu do pozostałych kosztów, jako kwoty z uwzględnieniem podatku od towarów i usług. Odwołujący nie zastosował się zatem do przewidzianego w postanowieniach SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny oferty, który przewidywał m.in. obowiązek uwzględnienia kosztów osobowych (zatrudnienia personelu) i kosztów opodatkowania umów (pkt 12.3 tiret ósme i dziewiąte SIWZ). Powyższe potwierdza zasadność stanowiska Zamawiającego wyrażonego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że w zakresie kosztów osobowych nieuwzględnienie VAT spowodowało niedoszacowanie ceny oferty o kwotę przekraczającą wysokość deklarowanego na poziomie 10% zysku z realizacji zamówienia, abstrahując w tym miejscu od okoliczności, że na rozprawie Odwołujący zaprzeczył złożonej w wyjaśnieniach deklaracji odnośnie wysokości tego składnika ceny, podważając tym samym wiarygodność przedstawionych Zamawiającemu kalkulacji. Skład orzekający uznał, że zaprzeczeniem argumentacji Odwołującego odnośnie braku obowiązku opodatkowania VAT kosztów osobowych była treść wystawianych Zamawiającemu faktur za realizację tożsamych usług które zostały złożone na rozprawie. Wynika z nich, że opodatkowana jest usługa jako całość, a zatem także w części dotyczącej kosztów osobowych, a nie jej poszczególne elementy. Potwierdzeniem powyższego jak i racji odwołującego był fakt, naliczenia podatku VAT od wynagrodzeń przez zamawiającego w tożsamym zadaniu jakie obecnie realizuje odwołujący wyłoniony w przetargu postępowania nr ZP/49/2019 zadanie 1 Świdwin - umowa nr 400/R/2019 z dnia 4 grudnia 2019 r., realizowany do 31 grudnia 2022 r. Zgodnie z zawartym aneksem z dnia 25 marca 2020 r. pomiędzy zamawiającym, a odwołującym do umowy 400/R/2019 w sprawie zmian, o których mowa w § 6 ust. 2 lit. b) umowy, w oparciu o Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1596) ustalono zwaloryzowane wynagrodzenie wykonawcy w kwocie 2 161 208,50 zł netto powiększoną o VAT wg stawki 23% tj. 497 077,96 zł co daje wartość brutto 2 658 286,46 zł. Następnie w 2021 r zawarto drugi aneks nr 3 z dnia 15 lutego 2022 r. również w sprawie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianami płacy minimalnej i w tym przypadku zamawiający uznał za stosowne naliczenie podatku VAT do wynagrodzeń. Zamawiający podczas negocjacji w korespondencji sam tworzył arkusze kalkulacyjne w których VAT był naliczany do wynagrodzeń automatycznie, co było zrozumiałe dla odwołującego. Reasumując Izba wzięła pod uwagę argumentację i dowody złożone przez odwołującego oraz argumentację zamawiającego i uznała za adekwatne w przedmiotowej sprawie i zasadne stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2003/16. Tym samym Izba podzieliła stanowisko odwołującego w zakresie nieprawidłowości przy wyjaśnieniu kosztów zatrudnienia pracowników przez wykonawcę MIXON oraz nie podzieliła stanowiska odwołującego w zakresie pozostałych pozycji kosztowych. W tym wypadku Izba postanowiła wziąć pod uwagę wyliczenia odwołującego, które wskazywały, że w wyniku nieprawidłowości w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników faktyczny koszt oferty wykonawcy MIXON dla zadania nr 1 został zaniżony o 157 818,64 zł, co przekroczyło zakładany przez tego wykonawcę zysk - określony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na kwotę 150 367,02 zł brutto. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył w okolicznościach przedmiotowej sprawy dyspozycję art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez co oferta wykonawcy MIXON powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty wykonawcy MIXON w zakresie rażąco niskiej ceny w ramach zadania nr 1. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i d) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz uiszczenia opłaty od pełnomocnictwa (zgodnie ze spisem kosztów złożonym na posiedzeniu). Przewodniczący: .......... 25 …

…Sygn. akt: KIO 4777/24 WYROK Warszawa, dnia 15.01. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku(ul. Jana z Kolna 11, 80864 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin(pl. Armii Krajowej 1, 70​456 Szczecin), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Sygnity Business Solutions S.A. z/s w Zielonej Górze (ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku(ul. Jana z Kolna 11, 80​864 Gdańsk) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1.716 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset szesnaście złotych zero groszy) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1536 zł 60 gr oraz koszty delegacji w kwocie 180 zł; 2.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin(pl. Armii Krajowej 1, 70456 Szczecin) od Odwołującego koszty w kwocie 1.716 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset szesnaście złotych zero groszy) poniesione przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.536 zł 60 gr oraz koszty delegacji w kwocie 180 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4777/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo- Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin”, nr BZP/20/23, znak: BZP-I.271.27.50.2023.MW. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 12.04.2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. Urz. UE:2023/S 072-219457. Odwołujący podał , że wnosi odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „Sygnity”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował oprogramowanie bazodanowe „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” tj. rozwiązanie rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ, podczas gdy Odwołujący zaoferował oprogramowanie spełniające warunki zamówienia, tj. Oracle Database Enterprise Edition; 2.Zarzut nr 2 - ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 223 ust. 3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na zamianie typu licencji Oracle Database Standard Edition2 na Oracle Database Enterprise Edition; 3.Zarzut nr 3 - ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie bazodanowego „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” pozostaje niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ w zakresie funkcjonalności równoległego wykonywania zapytań, podczas gdy licencja Oracle Database Standard Edition, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego przez Odwołującego systemu wymaganie takie spełnia; 4.Zarzut nr 4 – naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez jego niezastosowanie i brak poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, która pojawiła się w treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 11.10.2024 r., tj. wskazania kwoty 233.000 zł zamiast wskazywanej poprzednio w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. kwoty 223.000 zł, kiedy to omyłka ta pozostaje oczywista, chociażby ze względu na fakt, iż całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie; 5.Zarzut nr 5 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP, w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie pozostaje rażąco niska, a Odwołujący złożył należyte wyjaśnienia i dowody dotyczące zaoferowanej ceny. 6.Zarzut 6 - naruszenie art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechania badania ofert pozostałych wykonawców w zakresie, którym jest badana oferta Odwołującego, tj. w zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r., tj. w szczególności w zakresie rodzaju i warunków licencji bazy danych oraz spełnianie przez tą bazę wymogów SWZ. W świetle powyższych zarzutów wniosł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Sygnity jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4.nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnień wykonawców COIG i Sygnityw zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r. (...) Pismem z dnia 06.12.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za jaką uznał ofertę Sygnity Business Solutions S.A. Tym samym pismem poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego. (....) Dowód: Dokument Zamawiającego z dnia 06.12.2024 r. pn. „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” - Załącznik nr 1 do odwołania Zważywszy, że pojawiające się w przedmiotowym załączniku kwoty za licencje zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w dniu 24.09.2024, niniejszy dokument w tym zakresie nie może być przekazany pozostałym Wykonawcom. Wykonawca wskazał ponadto: (...) Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje realną szansę na uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Asseco Data Systems S.A.. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Stan faktyczny Zagadnienia wstępne (...) Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu KadrowoPłacowego dla Gminy Miasto Szczecin. Zakres realizacji przedmiotu zamówienia obejmuje: organizację projektu i Analizę przedwdrożeniową, zapewnienie narzędzia ESZ, instalację Komponentów technicznych oraz dostawę niezbędnych licencji i Dokumentacji, instalację i konfigurację Systemu, migrację danych z wybranych Systemów dziedzinowych Zamawiającego do Systemu, integrację z wybranymi Systemami dziedzinowymi Zamawiającego i systemami zewnętrznymi, przeprowadzenie szkoleń, świadczenie Usług Utrzymania i Usług Rozwoju, zapewnienie mechanizmu przeniesienia danych wraz z aktualną dokumentacją dotyczącą struktury danych do innych systemów w całości lub w częściach, oraz udzielenie Gwarancji. Zakres przedmiotu zamówienia podzielony został przez Zamawiającego na pięć Etapów. Zgodnie z projektem umowy wykonanie IV Etapu przedmiotu Umowy (Produkcyjne uruchomienie Systemu z końcową migracją i integracją, testy akceptacyjne, stabilizacja) zostanie potwierdzone końcowym protokołem odbioru, po którym nastąpi 36 miesięczny okres usług utrzymania i rozwoju (Etap V). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do SW Z zawiera szereg wymagań, w tym w zakresie Modułów dziedzinowych, Komponentów technicznych, integracji Systemu i migracji danych oraz szkoleń. Dwa z wyżej wymienionych wymagań, stanowiących kanwę sporu w niniejszej sprawie, Zamawiający opisał następująco (Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych): − Wymaganie nr 1.2.33. TECH_BAZA_083 - Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne; − Wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 - Mechanizmy przyspieszające dostęp do danych oraz operacje wykonywane na danych wykorzystywane podczas przetwarzania danych, analizy informacji oraz udostępniania danych: indeksowanie, równoległe wykonywanie zapytań i procesów administracyjnych (np. tworzenie indeksów, wykonywanie kopii zapasowych), widoki zmaterializowane lub ich funkcjonalne odpowiedniki. Przebieg postępowania 1.Zamawiający w dniu 12.04.2023 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo-Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin” oraz opublikował SW Z wraz z dokumentami zamówienia. 2.Zamówienie zostało wszczęte w trybie dialogu konkurencyjnego, a do dalszego etapu postępowania zostało dopuszczonych łącznie trzech (3) wykonawców: 1)Sygnity (...); 2) COIG S.A. (...); 3) Odwołujący (...) 3.Na podstawie przeprowadzonego dialogu Zamawiający sporządził i opublikował w dniu 14.07.2024 r. Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) wraz z dokumentami zamówienia oraz zaprosił wyżej wymienionych wykonawców do złożenia oferty. 4.Po szeregu wyjaśnieniach i modyfikacji treści SW Z, w dniu 29.07.2024 r. Asseco Data Systems S.A. złożyła odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na zmianie treści SW Zi dokumentów zamówienia, podnosząc zarzut, iż poprzez wprowadzenie wymogu posadowienia środowiska bazodanowego na udostępnionych przez Zamawiającego serwerach wirtualnych, wykreowanych na klastrze złożonym z pięciu (5) serwerów fizycznych uprzywilejowują dostawców bazujących na technologii Microsoft, wymuszając na wykonawcach, którzy chcą zaoferować rozwiązanie oparte na innej technologii niż Microsoft, zastosowanie bazy danych w wersji Enterprise. Zamawiający uwzględnił odwołanie, zmieniając stosowny wymóg w Opisie Przedmiotu Zamówienia (wymaganie opisane w rozdziale 13.2. Załącznika nr 3 do SWZ_SOPZ, strona nr 29). 5.W dniu 10.09.2024 r. nastąpiło otwarcie ofert. Złożono 3 oferty: 1)Oferta nr 1 złożona przez COIG Cena: 8 618 610,00 zł 2)Oferta nr 2 złożona przez Sygnity Cena: 5 312 886,60 zł 3)Oferta nr 3 złożona przez Odwołującego Cena: 3 999 580,00 zł Dowód: Dokument Zamawiającego z dnia 10.09.2024 r. pn. „Informacja z otwarcia ofert” - Załącznik nr 3 do odwołania. 6.Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 4.127.000,00 zł. Dowód: Wydruk ze strony prowadzonego postępowania pn. „Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia” – Załącznik nr 4 do odwołania. 7.Pismem z dnia 17.09.2024 r. Zamawiający, powołując się na przesłankę z art. 224 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP (cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu) wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Do wezwania Zamawiający załączył formularz sposobu kalkulacji ceny, nie wynikający z treści SW Z, zobowiązując Wykonawcę do wskazania szczegółów, nie wymaganych w formularzu ofertowym (np. rodzaj bazy danych). Dowód: Wezwanie Zamawiającego z dnia 17.09.2024 r. do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej wraz z załącznikiem - Załącznik nr 5 i 5.1 do odwołania. 8.W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wskazał, iż to oferta nr 1 COIG S.A. w sposób rażący odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT (4 127 000 zł), co następczo skutkowało zawyżeniem średniej arytmetycznej złożonych ofert. Nie sposób zatem w ogóle mówić o rażąco niskiej cenie. Niemniej, aby zadośćuczynić wezwaniu, Odwołujący wypełnił formularz kalkulacji oferty zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. Należy wskazać, że Zamawiający wskazał szczegółowo wymagania, które Odwołujący winien wskazać w kalkulacji, których na etapie składania ofert od wykonawców nie wymagał. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24.09.2024 r. wraz z załącznikami - Załącznik nr 6-6.3 do odwołania. Zważywszy, że załączniki do przedmiotowych wyjaśnień z 24.09.2024 r. (tj. załącznik 6.1 w zakresie cen oraz załącznik 6.2 i 6.3 w całości) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w dniu 24.09.2024, załączniki te nie mogą być przekazane pozostałym Wykonawcom. Odwołujący omyłkowo wskazał w wierszach dotyczących bazy danych Oracle Database licencję Standard Edition zamiast Oracle Database Enterprise Edition. Przyczyny takiego działania Odwołujący wyjaśnił szczegółowo w późniejszych wyjaśnieniach. 9.Pismem z dnia 23.09.2024 r. COIG poinformował Zamawiającego, iż treść oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego może być niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu COIG S.A. wskazał, iż możliwość wykonywania „równoległych zapytań” (parallel queries) jest funkcjonalnością niedostępną w Oracle Database Standard Edition, którą rzekomo miał zaoferować Odwołujący. W ślad za tym pismem, Zamawiający pismem z dnia 26.09.2024 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia i zajęcia stanowiska. Dowody: 1) Pismo COIG do Zamawiającego z dnia 23.09.2024 r. - Załącznik nr 7 do odwołania. 2)Wezwanie Zamawiającego z dnia 26.09.2024 r. w zw. z pismem COIG - Załącznik nr 8 do odwołania. 10.Odwołujący pismem z dnia 01.10.2024 r. wskazał i wykazał, iż wbrew wątpliwościom Zamawiającego, których źródłem była treść pisma COIG z 23.09.2024 r., zamierza on zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie bazodanowe w oparciu o licencję w wersji Oracle Database Enterprise Edition, a wskazany w zaproponowanym przez Zamawiającego formularzu kalkulacji oferty zapis: Standard Edition, był skutkiem omyłki w przepisywaniu pozycji z warunków handlowych do formularza. Odwołujący wskazał, iż wynikało to jednoznacznie z treści dowodów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 24.09.2024 r. tj. z oferty producenta bazy danych (Oracle), na której oparto ofertę Odwołującego. Załączone to zostało do pisma Odwołującego jako - załącznik 7.1 i 7.2 – Warunki handlowe dla ADS. W załączniku tym w pozycji 8 widnieje sformułowanie „licencja Oracle Database Enterprise Edition”. Powyższe potwierdza, że taką właśnie licencję zapewni ADS oraz, że cena nabycia takiej licencji przez ADS jest niższa niż cena wskazana w kalkulacji tego składnika oferty złożonej Zamawiającemu. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, jak to w przypadku omyłek pisarskich, w tym przypadku również powstała na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Odwołującego (tabeli będącej treścią wyjaśnień dotyczących ceny z dnia 24.09.2024 r.) Pracownik Odwołującego błędnie przepisał dane licencji z pozycji siódmej zamiast z sąsiadującej z nią pozycji ósmej dokumentu pn. „Warunki handlowe dla ADS” (stanowiącego wielowierszową tabelę) dołączonego przez Odwołującego do przedmiotowych wyjaśnień z 24.09.2024 r. Odwołujący podkreślił, że (oczywista) omyłka pisarska polega m.in. na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności o charakterze przypadkowym. I tak jest w tym przypadku, bowiem z treści dokumentu dostarczonego przez Odwołującego Zamawiającemu wraz wyjaśnianiami z 24.09.2024 r., wynika, że oprogramowanie Oracle w wersji Enterprise Edition zostało przez niego wycenione i uwzględnione w ofercie. Mamy zatem do czynienia z takim rodzajem niedokładności, która jest dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy, widoczna. Oznacza to, że w przedmiotowym przypadku nie występuje zmiana merytorycznej treści wyjaśnień i nie prowadzi do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 01.10.2024 r. w zw. z pismem COIG - Załącznik nr 9 do odwołania. 11.Kontynuując proces wyjaśnień, Zamawiający w piśmie z dnia 08.10.2024 r. wezwał Odwołującego do doszczegółowienia sposobu wyliczenia ceny za licencję w wersji Oracle Database Enterprise Edition, co też Odwołujący uczynił pismem z dnia 11.10.2024 r. Dowody: 1. Wezwanie Zamawiającego z dnia 08.10.2024 r. o doszczegółowienie - Załącznik nr 10 do odwołania. 2. Doszczegółowienie Odwołującego z dnia 11.10.2024 r. przedłożone Zamawiającemu - Załącznik nr 11 do odwołania. 12.Ostatecznie pismem z dnia 28.10.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do wyjaśnień oferty, żądając odpowiedzi na pytania: −Czy dostarczenie przez Wykonawcę oprogramowania aplikacyjnego wraz z oprogramowaniem bazodanowym na podstawie licencji typu "bundle", spełni wymogi dotyczące braku jakichkolwiek ograniczeń czasowych, terytorialnych, dostępowych, gwarancyjnych, utrzymaniowych oraz rozwojowych? −czy przedmiotowa licencja uprawnia Zamawiającego oraz podmioty trzecie wyłonione w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego do świadczenia usług rozwoju i utrzymania po zakończeniu okresu gwarancji oraz realizacji umowy? −W jaki sposób Wykonawca zapewni spełnienie wymogu niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne oferując licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla)? −Czy licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla) umożliwią Zamawiającemu realizację zadań takich jak: swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy oraz odczytywanie danych wygenerowanych przez oprogramowanie aplikacyjne dostarczone przez Wykonawcę, w celu ich dalszego przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach? −Czy licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla) umożliwią Zamawiającemu, po zakończeniu umownego okresu gwarancji i utrzymania Systemu, korzystanie z bazy danych niezależnie od oprogramowania aplikacyjnego? −Czy Zamawiający będzie miał zapewnione wsparcie techniczne ze strony Producenta oprogramowania bazodanowego również w sytuacji, gdy Zamawiający będzie wykorzystywał bazę danych do wprowadzania danych do Systemu za pośrednictwem innych, niż te objęte „bundlem”, aplikacji lub systemów oraz do odczytywania danych w niej zawartych, wytworzonych przez dostarczone przez Wykonawcę oprogramowanie aplikacyjne, w celu ich przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach? −wyjaśnienie deklaracji wskazanej w pierwotnym formularzu kalkulacji oferty. Dowód: Wezwanie Zamawiającego z dnia 28.10.2024 r. do dodatkowych wyjaśnień- Załącznik nr 12 do odwołania. 13.Pismem z dnia 30.10.2024 r. Odwołujący udzielił odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, iż wyrażone w piśmie Zamawiającego z dnia 28.10.2024 r. rozumienie wymagania „niezależności licencji” stanowi przejaw nadinterpretacji wymogów SWZ w sposób wykraczający poza przedmiot zamówienia. Dowód: Dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30.10.2024 r. przedłożone Odwołującemu - Załącznik nr 13 do odwołania. 14.Pismem z dnia 06.12.2024 r. Zamawiający poinformował, iż w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą wybrał ofertę 2 wykonawcy Sygnity oraz iż odrzucił ofertę nr 3 Odwołującego. II.Uzasadnienie żądania. Rozstrzygnięcie sporu, stanowiącego kanwę niniejszego odwołania, sprowadza się do oceny trzech kluczowych aspektów: 1)Czy Odwołujący zaoferował licencję bazy danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition czy Oracle Database Standard Edition 2, a więc czy uprawnione są twierdzenia o oczywistej omyłce wyjaśnień Odwołującego? 2)Niezależnie od odpowiedzi na powyższe pytanie, ustalenie, iż Oracle Database Standard Edition 2 spełnia wymagania nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 w zakresie funkcjonalności polegającej na równoległym wykonywaniu zapytań? 3)Czy, na wypadek pozytywnej odpowiedzi na pytania 1 lub 2 powyżej, model licencji typu ASFU spełnia wymagania nr 1.2.33. TECH_BAZA_083 - Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne? W ocenie Odwołującego na wszystkie powyższe pytania należy odpowiedzieć twierdząco, co szeroko uargumentowane zostało w uzasadnieniu poniżej. Odnośnie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował oprogramowanie bazodanowe „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” tj. rozwiązanie rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ, podczas gdy Odwołujący zaoferował oprogramowanie zgodne z warunkami zamówienia, tj. Oracle Database Enterprise Edition. Oczywista omyłka 15.Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybrania oferty Sygnity Business Solutions S.A. było przede wszystkim błędne ustalenie przez Zamawiającego, iż Odwołujący intencjonalnie i świadomie zaoferował Zamawiającemu bazę danych w wersji „Oracle Database Standard Edition 2”, nie spełniającej wymogów wymagania nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 wskazanych w Z3SOPZ - Załączniku nr 3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, a nie bazę danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition. 16.W niniejszej sprawie sporna pozostaje przede wszystkim kwalifikacja oświadczenia Odwołującego zawartego w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. jako omyłki oraz możliwość jej poprawienia zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający nie potraktował bowiem pierwotnego wskazania bazy danych w wersji „Oracle Database Standard Edition 2” jako omyłki, lecz jako zachowanie intencjonalne i świadome, zaś wyjaśnienie Odwołującego o omyłce uznał za niedozwoloną (niezgodną z PZP) próbę rekonstrukcji oświadczenia woli Odwołującego. 17.Dwa wyżej przytoczone wnioski Zamawiającego pozostają nieuprawnione. Oświadczenie Odwołującego ma bowiem cechy omyłki, jak również jej poprawa pozostaje zgodna z ustawą oraz wypracowaną linią orzeczniczą KIO. 18.Odwołujący konsekwentnie podkreśla, iż wpisanie do formularza kalkulacji oferty (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 24.09.2024 r.) sformułowania „Oracle Database Standard Edition 2” stanowiło przejaw oczywistej omyłki powstałej na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Wykonawcy. Pracownik mylnie przepisał do tabeli pozycję z SKU7, zamiast z pozycji SKU8 Warunków Handlowych. Potraktowanie tego jako omyłki nie stoją na przeszkodzie chybione zarzuty przytaczane przez Zamawiającego. I tak: a)„oświadczenie co do realizacji zamówienia z wykorzystaniem bazy danych Oracle Database Standard Edition 2 pojawiło się w załączniku do ww. wyjaśnień dwukrotnie”: Nie świadczy to o intencjonalnym wpisywaniu dwukrotnie tej samej nazwy. W rzeczywistości pracownik raz przepisał owo sformułowanie z Warunków Handlowych do komórki w pliku excel. Drugi raz zaś skopiował i wkleił treść tej komórki w inne miejsce formularza. Raz popełniony błąd został zatem nieświadomie i niecelowo zdublowany. b)określenie „Oracle Database Standard Edition 2” różni się językowo, literalnie od „Oracle Database Enterprise Edition”: Omyłka dokonana przez Odwołującego w przedmiotowym przypadku nie ma charakteru pisarskiego czy obliczeniowego. Ma ona postać „innej niedokładności o charakterze przypadkowym”, która wynika z błędu kognitywnego osoby sporządzającej dokument. Jest to błąd formalny, należący do kategorii błędów ludzkich, a różnice językowe dwóch sformułowań pozostają bez związku z genezą omyłki. c)w przedstawionych warunkach handlowych Oracle dla oprogramowania OTAGO, oprogramowanie bazodanowe w wersji Oracle Database Standard Edition 2 występuje zawsze „w komplecie” z oprogramowaniem aplikacyjnym Forms&Reports, natomiast Oracle Database Enterprise Edition, jako jedyny produkt, występuje w komplecie z Weblogic Suite (w żadnej z opcji warunków handlowych Oracle nie występuje w ramach jednego pakietu Oracle Database Enterprise Edition razem z Forms&Reports). W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 24 września 2024 r., dwukrotnie wpisano natomiast „komplet” występujący w ww. warunkach handlowych, tj. Oracle Database Standard Edition 2 wraz z Forms&Reports, co także, gdyby rzeczywiście stanowiło „omyłkę”, z pewnością rzuciłoby się w oczy osobie sporządzającej lub weryfikującej składane wyjaśnienia: Jak wskazano wyżej, źródłem omyłki był błąd kognitywny pracownika, polegający na nieintencjonalnym przepisaniu całego wiersza („kompletu”, jak nazywa to Zamawiający) z Warunków Handlowych. Raz przepisany „komplet” został potem w samym excelu zdublowany metodą „kopiuj wklej”, a nie powtórzony (tj. przepisany raz jeszcze). d)Wykonawca, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie o wartości blisko 4 mln zł, powierzył przygotowanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny pracownikowi, który ma świadomość merytorycznego znaczenia pojęć i nazw produktów zawartych w poszczególnych warunkach handlowych i nie „przepisuje” ich do wyjaśnień składanych przez pracodawcę w sposób bezrefleksyjny i mechaniczny: Zarzut o „bezrefleksyjnym i mechanicznym” przepisywaniu jawi się jako szczególnie nieprzekonywujący, jako że omyłka była błędem ludzkim, który może przydarzyć się każdemu, nawet najbardziej wykwalifikowanemu pracownikowi. Nie ma osób bezbłędnych. e)Treść poprzedniego odwołania Odwołującego (uwzględnionego przez Zamawiającego) również jednoznacznie potwierdza, że intencją Wykonawcy było takie ukształtowanie dokumentów zamówienia, które umożliwi Wykonawcy złożenie w postępowaniu oferty uwzględniającej zastosowanie standardowej wersji bazy danych: Oferta Odwołującego kalkulowana była we wrześniu 2024 r., a więc dwa miesiące po złożeniu odwołania. Dogłębna analiza OPZ, poczyniona już po przejściu procedury odwoławczej uświadomiła Wykonawcę o konieczności zastosowania licencji Enterprise Edition nie tylko ze względu na zapisy będące podstawą do odwołania. Odwołujący zatem jeszcze przed przystąpieniem do kalkulacji oferty miał świadomość konieczności zaoferowania licencji w wersji Enterprise. 19.Katalizatorem omyłki bez wątpienia pozostawał fakt, iż zakres żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień sformułowany został w sposób wykraczający poza pierwotną treść oferty oraz zakres SW Z. W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie wymagał bowiem wskazania rodzaju licencji bazy danych. Przesłany przez Zamawiającego w piśmie z 17.09.2024 r. formularz kalkulacji oferty, który Odwołujący zobowiązany był wypełnić pod rygorem odrzucenia jego oferty, narzucał Odwołującemu nie tylko metodyki kalkulacji ceny, ale zmuszał do wskazania nazwy i zobowiązania się do zastosowania konkretnego komponentu technicznego. Co warto zauważyć, takie oczekiwanie Zamawiającego zostało nałożone wyłącznie na Odwołującego. Oczekiwanie przez Zamawiającego doszczegółowienia oferty wg jego jednostronnie przyjętej metodyki (w zaproponowanej tabeli) pozostawało zatem działaniem nie tylko nieuprawnionym, utrudniającym Wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty w sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana (Zob. wyroki: KIO 709/20, KIO 715/20), ale narzucając identyfikację konkretnego rozwiązania, stała się źródłem omyłki. 20.Omyłka ta nie jest też – jak w sposób chybiony wywodzi Zamawiający – niedozwoloną merytoryczną zmiany oferty Odwołującego. Złożone wyjaśnienia w zakresie wysokości ceny nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie żądał wskazania w ofercie rodzaju licencji na bazę danych oferowaną przez wykonawców. Wskazanie licencji bazy danych pojawiło się jedynie w treści formularza, przesłanego przez Zamawiającego w trybie wyjaśnień wyliczenia ceny. 21.Załącznik nr 1 do wyjaśnień z 24.09.2024 r. załączony został przez Odwołującego jedynie jako dowód do złożonych wyjaśnień ceny, potwierdzający rynkowość oraz realność zaoferowanej w ofercie ceny. Zatem przedmiotowy załącznik nie pełnił roli przedmiotowego środka dowodowego, dlatego też nie może podlegać ocenie w sposób właściwy dla przedmiotowych środków dowodowych, a tym bardziej nie może być postrzegana jak dokument pełniący analogiczną rolę do przedmiotowych środków dowodowych. 22.Skoro wskazanie rodzaju licencji bazodanowej nie znalazło się w treści oferty, to w wyniku złożenia wyjaśnień ceny nie doszło do zmiany treści oferty złożonej przez Odwołującego. 23.Linia orzecznicza KIO, dla przykładu - wyrok KIO 146/24 , wskazuje, iż drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Tego typu podejście – zdaniem Izby - jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP zostały wprowadzone do ustawy. 24.W świetle powyższego sformułowanie „Oracle Database Standard Edition 2” wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego z 24.09.2024 r. zamiast „Oracle Database Enterprise Editon” nie tylko stanowi omyłkę nie dającą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego (nie powoduje, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu), ale także stanowi oświadczenie (zawarte w wyjaśnieniach, a nie w ofercie), które może być korygowane i dostosowywane do zgodności z SWZ bez naruszenia art. 233 w zw. z art. 187 ust. 1 PZP. 25.Zamawiający, który zidentyfikował nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Takiej analizy Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie dokonał. 26.Ze względu na powyższe czynność Zamawiającego nie może się ostać. Wymóg niezależności w kontekście licencji typu asfu 27.W dalszej kolejności Odwołujący pragnie odnieść się do twierdzeń Zamawiającego podniesionych „z ostrożności”, że nawet gdyby uwzględnić i uznać twierdzenia Wykonawcy dotyczące „oczywistej omyłki pisarskiej” w zakresie wersji oferowanej bazy danych (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza), to oferta Wykonawcy i tak pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że zaoferowana przez Wykonawcę licencja na oprogramowanie bazodanowe nie spełnienia obligatoryjnego wymagania bazodanowego zawartego w załączniku nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, poz. 1.2.33 [TECH_BAZA_083], zgodnie z którym Zamawiający wymagał niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. 28.Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie zawarł wymogu niezależności bazy danych, lecz wymóg niezależności licencji na oprogramowanie bazowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. 29.Co należy podkreślić, Zamawiający w treści SW Z nie wskazał sposobu rozumienia przesłanki „niezależności”. Poczynił to dopiero w przyszłych pismach, powstałych już po dniu otwarcia ofert. I tak: a)W piśmie z dnia 28.10.2024 r. Zamawiający pisze, że „formułując wymóg „niezależności” licencji Zamawiający „wyraźnie oczekiwał uzyskania dedykowanej, niezależnej licencji na oprogramowanie bazodanowe, co z kolei umożliwi swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy oraz odczytywanie danych wygenerowanych przez oprogramowanie aplikacyjne dostarczone przez Wykonawcę, w celu ich dalszego przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach.” b)W informacji o wyborze oferty z dnia 6.12.2024 r. z kolei wskazuje, iż w ramach „niezależności licencji” Zamawiający winien mieć możliwość bezpośredniego zasilania bazy danych z zewnątrz oraz wymiany danych z bazy z systemami zewnętrznymi – bez konieczności stworzenia narzędzi integracyjnych oraz możliwości przeprowadzania analiz bezpośrednio w bazie danych oraz wykonywania złożonych zapytań i raportów poza aplikacją. Powyższe tezy pozostają oczywiście nieprawdziwe i nie wynikają z treści SW Z. Zamawiający formułując w OPZ wymóg „niezależności” poprzestał jedynie na lakonicznym stwierdzeniu, iż wymagana jest „niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne”. W żadnym miejscu Zamawiający nie konkretyzował tego wymogu poprzez odwoływanie się do „możliwości wprowadzania danych do bazy danych przez inne niż dostarczone przez wykonawcę aplikacje”, ani do „możliwości odczytywania danych w celu ich przetwarzania w innych aplikacjach lub systemach”. Skoro Zamawiający w taki właśnie sposób zamierzał odczytywać przesłankę „niezależności licencji”, winien on zacytowane sformułowania zamieścić właśnie w treści SW Z, czego wszakże nie uczynił. Próżno bowiem szukać tych doprecyzowań w treści dokumentacji przetargowej. Rozszerzanie treści SW Z na obecnym etapie jest nieuprawnione. 30.Należy bowiem zaznaczyć, że zgodnie z normą określoną w art. 99 ust. 1 PZP, podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane (…). Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być konkretne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (zob. wyrok KIO 3439/22 z 9.01.2023 r.). Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie "jednoznaczny" należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach" (wyr. KIO, KIO 1722/19 z 18.9.2019 r.). 31.Tymczasem Wykonawca, zwolniony z obowiązku poszukiwania wskazówek interpretacyjnych poza treścią SW Z (Uchwała KIO z 2.07.2019 r., KIO/KD 45/19), traktował wymóg niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne w sposób jednoznaczny, tj. iż prawa do korzystania z obu rodzajów oprogramowania są regulowane przez oddzielne umowy licencyjne, pochodzące od różnych dostawców, a status jednej umowy licencyjnej nie wpływa na status drugiej. Niezależność licencji typu ASFU od licencji na oprogramowanie aplikacyjne przejawia się zatem tym, iż: każda z licencji ma własne, odrębne warunki licencyjne, stwierdzone odrębnymi dokumentami, a ich obowiązywanie nie jest uzależnione od siebie. 32.Argumentem wspierającym taką linię interpretacyjną (i przeczącym próbie wykładni zaproponowanej przez Zamawiającego) jest fakt, iż treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SW Z stanowi klasyczne oświadczenie woli podmiotu zamawiającego – a więc w ramach wykładni ich postanowień, do której zobligowany jest wykonawca i zamawiający lub Izba, zastosowanie będą miały dyrektywy ujęte w treści art. 65 § 1 kodeksu cywilnego (zob. Wyrok KIO 1642/16 z dnia 22 września 2016). Wykładnia systemowa i funkcjonalna prowadzi do wniosku, iż skoro celem postępowania jest wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo-Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin (§2 ust. 1 umowy), to komponenty techniczne (w tym oprogramowanie bazodanowe) mają służyć właśnie możliwości korzystania z zamawianego systemu Kadrowo-Płacowego, a nie stanowić odrębnego, autonomicznego oprogramowania umożliwiającego „swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy”. W przeciwnym razie Zamawiający winien albo wyodrębnić w §2 ust. 1 oprogramowanie bazodanowe jako równoważny przedmiot zamówienia, lub wręcz rozpocząć odrębną procedurę przetargową na autonomiczne i odrębne od przedmiotu niniejszego zamówienia oprogramowanie bazodanowe. 33.Intepretując przesłankę jednoznaczności, nie sposób także ignorować zasady proporcjonalności w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 1086/13 29.5.2013 r. KIO, "Zamawiający tworząc opis przedmiotu zamówienia powinien się skupić na zastosowaniu preparatu z uwzględnieniem cech koniecznych do spełnienia dla zamawiającego. Zamawiający nie może wymagać w opisie przedmiotu zamówienia cech przedmiotu zamówienia zbędnych lub cech niemających znaczenia dla spełniania celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia". Jako, że celem zamówienia jest dostawa systemu kadrowo-płacowego, tak szeroka interpretacja wymagań odnośnie bazy danych, jaką Zamawiający przedstawił w piśmie z 28.10.2024 r. i 6.12.2024 r. jawi się jako wyraźnie sprzeczna z zasadą proporcjonalności. Nie może zatem stanowić prawidłowego wyniku badania oświadczenia woli. 34.Podkreślić także należy, iż zaproponowana przez Zamawiającego interpretacja „niezależności” licencji nie tylko nie wynika z treści SW Z, ale też tak odczytywana, stanowiłaby o niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych, prowadząc w konsekwencji do odpowiedzialności Zamawiającego za naruszenie dyscypliny finansów (art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy). Zamawiający oczekuje, iż w ramach postępowania na dostawę systemu kadrowo-płacowego otrzyma jednocześnie bazę danych, pozwalającą na korzystanie z niej przez inne, nawet nieistniejące i jedynie potencjalne aplikacje i systemy. Zamawiający planuje tym samym nabyć dużo droższą licencję, bez wyraźnej i uzasadnionej potrzeby. Taki wymóg byłby zarówno nadmiarowy i wyłącznie potencjalny (Zamawiający nie ma aplikacji i systemów, które mogłyby korzystać z takiej bazy danych), ale prowadziłby do utrudnienia uczciwej konkurencji w przyszłości. Nabywając bazę danych o tak szerokich uprawnieniach, Zamawiający musiałby w przyszłych przetargach preferować wykonawców oferujących swoje usługi i produkty korzystające z bazy danych nabytej w niniejszym postępowaniu. 35.Narzucona przez Zamawiającego interpretacja dotycząca przywołanego wymagania powstała – co istotne - dopiero w treści wezwania z dnia 28.10.2024 r. Prowadzi to do trzech rodzajów konsekwencji. Z jednej strony przeczy to tezie Zamawiającego o „wyraźnych” oczekiwaniach w kontekście przesłanki niezależności. Z drugiej strony powoduje to, iż pod pretekstem wezwania do dodatkowych wyjaśnień, Zamawiający rozbudowuje treść Istotnych Warunków Zamówienia i próbuje wymóc na Wykonawcy złożenie oświadczenia woli o konkretnej treści, co pozostaje na gruncie PZP niedopuszczalne. Po trzecie, należy uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców. Jak stwierdzono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 " wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania”. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (tak też Wyrok KIO KIO 1924/24 z 27.06.2024 r.). Reguła ta wynika z prawniczej paremii In dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, zatem dalej nie byłoby podstaw do uznania oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ. 36.W tym też kontekście zarzuty Zamawiającego, jakoby jego interpretacja wymogu „niezależności” ma na celu ochronę przed zjawiskiem vendor lock-in pozostają w całości niezasadne: a.Zamawiający nie zamówił komponentów technicznych (tj. w tym wypadku bazy danych) jako odrębnego oprogramowania przeznaczonego do niezależnego użytku, lecz jako element podporządkowany oprogramowaniu będącemu głównym przedmiotem umowy, tj. Systemowi Kadrowo-Płacowemu dla Gminy Miasto Szczecin (zob. pkt 32 powyżej). Zatem baza danych, zgodnie z treścią SW Z, w tym PIPU, nie ma służyć bezpośredniemu (z pominięciem Systemu KadrowoPłacowego) korzystaniu z bazy przez obce aplikacje/systemy. b.Wprowadzanie danych do bazy danych czy też ich odczytywanie przez inne aplikacje czy systemy z pominięciem oprogramowania aplikacyjnego dostarczonego przez Wykonawcę nie został wskazany w SW Z, co na gruncie art. 99 ust. 1 PZP czyni takie oczekiwanie nieuprawnionym (zob. pkt 30 powyżej), c.Zresztą odczyt danych lub ich wprowadzanie z innych aplikacji/systemów do bazy danych za pośrednictwem aplikacji Odwołującego nie będzie dotknięte zjawiskiem vendor lock-in jako że Zamawiający zastrzegł sobie szerokie uprawnienia licencyjne (§ 6 ust. 3 PIPU). Zatem ma prawo samodzielnie rozwijać System (także z udziałem osób trzecich), tak aby przepływ danych pomiędzy potencjalną obcą aplikacją/systemem a bazą (za pośrednictwem Systemu) był możliwy. 37.Ostatecznie nie sposób przyznać racji Zamawiającemu, iż licencja typu ASFU narusza §6 ust. 12 Projektowanych Istotnych Postanowień Umowy. Zgodnie z tymi zapisami licencja, o której mowa w ust. 2 i 3, nie może zawierać ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być używane wyłącznie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane, rozwijane itp. wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów. Błędnie wskazuje Zamawiający, iż zapis ten dotyczy licencji na bazę danych. Zapis ten odnosi się bowiem do licencji, o której mowa w § 6 ust. 2 i 3, a więc do licencji na cały System i Rezultaty prac, nie zaś na poszczególne składniki Systemu (w tym oprogramowanie bazodanowe). Zatem to System jako całość nie może zawierać ograniczeń, o których mowa w § 6 ust. 12 PIPU. Przedmiotowy zapis nie reguluje natomiast relacji wewnętrznych pomiędzy danymi składnikami Systemu. I tak: 38.Wniosek taki w sposób oczywisty narzuca się po wykładni zapisów umowy. Przede wszystkim licencja dotyczy całego Systemu (którego tylko jednym z elementów są Komponenty techniczne, w tym baza danych) i Rezultatów prac: „Wykonawca (..) Udziela Zamawiającemu licencji niewyłącznej na System oraz na wszelkie Rezultaty prac” - § 6 ust. 2 PIPU. Gdyby licencja z § 6 ust. 2 PIPU (a w konsekwencji ograniczenie z § 6 ust. 12) dotyczyć miała każdego z elementów z Systemu z osobna (w tym bazy danych), Zamawiający winien zastrzec to wyraźnie w umowie (zob. pkt 16 i 17 powyżej). 39.Interpretacja Zamawiającego, jakoby § 6 ust. 2 i 3 PIPU (a w efekcie § 6 ust. 12 PIPU) dotyczy licencji na każdy składnik Systemu z osobna, a nie na System jako całość, prowadziłaby w konsekwencji do konieczności odrzucenia, jako niezgodnych z SW Z wszystkich ofert wykonawców posługujących się komercyjnym oprogramowaniem bazodanowym. 40.§ 6 ust. 3 PIPU przewiduje bowiem szereg pól eksploatacji, w tym m.in. prawo do tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub wprowadzania jakichkolwiek innych zmian. Dodatkowo zakres licencji winien uprawniać do zezwalania na wykonywanie praw zależnych. 41.Standardowe licencje komercyjnych produktów bazodanowych czy serwerów aplikacyjnych, takich jak Oracle czy Microsoft, zawierają fundamentalne ograniczenia dotyczące modyfikacji kodu źródłowego oraz redystrybucji oprogramowania. Te ograniczenia są nieodłącznym elementem modelu biznesowego dostawców komercyjnego oprogramowania i nie mogą być przedmiotem negocjacji. Żadna z powszechnie stosowanych licencji komercyjnych nie będzie zatem zgodna z polami eksploatacji, o których mowa w §6 ust. 3 i 4 PIPU. Dowód: Warunki udzielenia licencji Microsoft SQL język angielski – Stanowiąca załącznik nr 14 42.W konsekwencji takie rozumowanie zmusza Wykonawców do zastosowania oprogramowania typu open source. Takie rozwiązanie jest jednak znacząco ograniczone przez §6 ust. 18 PIPU, który stanowi, że wykorzystanie oprogramowania typu open source jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy "warunki licencji oprogramowania open source nie zawierają tzw. klauzuli copyleft". To eliminuje możliwość wykorzystania popularnych licencji open source, takich jak GPL czy LGPL. Prowadziłoby to do wniosku, że realizacja zamówienia byłaby możliwa wyłącznie przy wykorzystaniu bazy danych stworzonej od podstaw przez Wykonawcę lub wykorzystujących najbardziej permisywne licencje open source. Stoi to w oczywistej sprzeczności z praktyką rynkową i rodzi obawy co do stabilności Systemu opartego o takie komponenty, ale również naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji, gdyż preferuje Wykonawców nie pracujących na komercyjnych rozwiązaniach bazodanowych i posiadających swoją własną bazę. 43.Zdaje się, że niezamierzoną przez Zamawiającego konsekwencją uznania, iż §6 ust. 2 i 3 PIPU (a w efekcie §6 ust. 12 PIPU) dotyczy licencji na każdy składnik Systemu z osobna, a nie na System jako całość, byłaby konieczność odrzucenia oferty Sygnity wybranej jako najkorzystniejszej. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 44.W świetle powyższych rozważań należy dojść do wniosku, iż albo licencja na oprogramowanie bazy danych nie jest licencją, o której mowa w §6 ust. 2 i 3 PIPU, a zatem licencja typu ASFU jest dopuszczalna (nie narusza wymagania „niezależności”), albo też taką licencją jest, co skutkuje tym, iż rozwiązanie bazodanowe Sygnity także naruszałoby wymogi licencyjne określone w §6 ust. 3 i 4 PIPU. Odnośnie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 223 ust. 3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP - jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, przy zastosowaniu procedury pozyskania zgody Odwołującego na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. 45.Podkreślenia wymaga, że sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. 46.Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego (zob. wyrok z KIO 1292/22). 47.Wykładania art. 223. ust. 2 pkt 3 PZP wymaga zbadania trzech okoliczności: a)Po pierwsze, należy stwierdzić, czy jest to omyłka, a więc nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty. Argumenty o nieintencjonalnym i niecelowym działaniu Odwołującego obszernie wskazane zostały w pkt 18 Powyżej. Warunek ten został zatem spełniony. b)Po drugie, trzeba stwierdzić, czy omyłka ta polega na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Bez uszczerbku dla argumentacji Odwołującego wskazanego w ewentualnym zarzucie nr 3, zgodnie z informacją Zamawiającego z 06.12.2024 r., warunek ten został spełniony. c)Po trzecie, zamawiający musi ocenić, czy poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Analizując istotność zmian w ofercie Odwołującego oprzeć się należy na tym, iż zaoferowanie licencji Oracle Enterprise zamiast pierwotnie omyłkowo Standard Edition nie spowodowała rozbieżności w kalkulacji ceny. Obydwa modele bazy danych (wskazane omyłkowo i prawidłowe, które oferuje Odwołujący) zostałyby nabyte przez Odwołującego po cenie zawierającej się w cenie wskazanej w kalkulacji. Omyłka w zakresie modelu licencji bazy danych nie przełożyła się w jakikolwiek sposób na prawidłowość kalkulacji - w wyniku wyjaśnienia tej omyłki nie doszło do zmiany założeń kalkulacyjnych przedstawionych przez Odwołującego. Uznać zatem należy, iż przedmiotowy warunek również został spełniony. 48.Co istotne inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, nie musi mieć charakteru oczywistego. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty (N.J., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, W KP 2023). 49.W orzecznictwie KIO podkreślano, iż aby zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP Zamawiający winien dysponować instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności. Co istotne, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający takie informacje posiadał. Był on bowiem w posiadaniu oferty producenta bazy danych (Oracle), na bazie której to oferty sporządzona została oferta Odwołującego, która zawierała także cenę za licencję Enterprise Edition. Co więcej, Odwołujący w piśmie z dnia 01.10.2024 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na przedmiotową omyłkę. Zamawiający miał zatem i wiedzę i instrumenty, aby samodzielnie tą omyłkę poprawić. Wskazuje na to zarówno judykatura jak i piśmiennictwo. I tak: a)Jak wynika z wyroku KIO z 21.10.2011 r., KIO 2152/11: „Fakt, iż wykonawca w drodze wyjaśnień udzielonych zamawiającemu wskazał na potrzebę poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP negocjacje dotyczące złożonej oferty”. b)W wyroku z 5.08.2009 r., KIO/UZP 959/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP] jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści”. c)Niewyrażoną wprost, ale wyprowadzaną z treści art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP przesłanką poprawienia oferty jest też wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na podstawie tego przepisu spoczywa. Przyjąć należy, że wiedza tego typu powinna wynikać z treści samej oferty (np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 PZP - N.J., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023 50.W świetle powyższego, wobec dowodów i wiedzy Zamawiającego, pochodzącej z udzielonych mu przez Odwołującego wyjaśnień, poprawa innej omyłki w trybie 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zastąpienie licencji Oracle Database Standard Edition2 na Oracle Database Enterprise Edition (przy – co istotne – zachowaniu nadal tej samej ceny ofertowej) pozostawało zasadne i konieczne. Odnośnie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, iż zaoferowanie oprogramowania bazodanowego „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” pozostaje niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ w zakresie funkcjonalności równoległego wykonywania zapytań, podczas gdy licencja Oracle Database Standard Edition, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego systemu wymaganie takie spełnia. 51.Z daleko idącej ostrożności, na wypadek nie podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego, iż zaoferował on licencję na bazę danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition (zarzut nr 1 i 2), Odwołujący wskazuje, iż nadal brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Licencja Oracle Database Standard Edition 2, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego systemu, spełnia bowiem Wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024, w szczególności w zakresie równoległego wykonywania zapytań 52.Na wstępie podkreślić należy, że współczesne systemy informatyczne, w tym rozwiązania oferowane przez Odwołującego, odzwierciedlają powszechnie obowiązujące trendy rynkowe i technologiczne, które wprost wynikają z dynamiki rozwoju narzędzi, komponentów oraz systemów wspierających procesy wytwarzania oprogramowania. Charakterystyczną cechą współczesnych rozwiązań jest ich niejednorodność – projektowanie i wdrażanie systemów oparte jest na różnorodnych technologiach i narzędziach, które są wybierane w taki sposób, aby zapewnić maksymalną efektywność i najwyższy standard jakości oferowanych usług. 53.Dynamiczny rozwój technologii informatycznych powoduje, że żadne pojedyncze narzędzie czy platforma nie jest w stanie zaspokoić pełnego zakresu wymagań stawianych nowoczesnym systemom. Dzisiejsze rozwiązania integrują różnorodne technologie, zarówno w warstwie frontendowej, jak i backendowej, a także korzystają z otwartych i elastycznych stosów technologicznych, które pozwalają na szybkie adaptowanie się do zmieniających się potrzeb użytkowników oraz ewolucji technologicznej. Architektura oparta na mikrousługach, wykorzystanie API czy szeroka integracja z chmurowymi środowiskami obliczeniowymi to tylko niektóre z elementów, które czynią dzisiejsze systemy bardziej efektywnymi, skalowalnymi i odpornymi na przyszłe zmiany. 54.Trend niejednorodności technologicznej nie jest jedynie preferencją Wykonawców – jest to współcześnie standard w branży, promowany przez liderów technologicznych oraz wdrażany w projektach realizowanych przez największe instytucje na świecie. Taka strategia pozwala na optymalne wykorzystanie zasobów, zapewniając jednocześnie elastyczność, która jest kluczowa w kontekście długoterminowego utrzymania i rozwoju systemów. 55.Odwołujący, tworząc swoje rozwiązania, działa zgodnie z tymi najlepszymi praktykami, łącząc różnorodne technologie i narzędzia, aby zapewnić Zamawiającemu rozwiązanie najwyższej jakości. Niejednorodność stosowanych technologii nie jest więc słabością systemu, lecz jego zaletą, umożliwiającą osiągnięcie maksymalnej funkcjonalności oraz efektywności. Takie podejście gwarantuje również Zamawiającemu większą swobodę integracji systemu z innymi rozwiązaniami w przyszłości, co jest szczególnie istotne w kontekście uniknięcia uzależnienia od jednego dostawcy (tzw. vendor lock-in). 56.Wymagania techniczne określone w dokumentacji zamówienia, w tym w szczególności dotyczące funkcjonalności bazodanowych, należy w tym kontekście interpretować szeroko i całościowo, uwzględniając ogólną zdolność zaoferowanego środowiska do spełnienia stawianych warunków. Zamawiający w swoich postanowieniach nie wskazuje, iż konkretna funkcja musi być osiągnięta wyłącznie poprzez natywne cechy silnika bazodanowego. Przeciwnie, z analizy treści wymagań wynika, że istotne jest osiągnięcie określonego rezultatu funkcjonalnego – np. zapewnienie odpowiedniej wydajności, skalowalności, wysokiej dostępności czy też możliwości wykonywania zapytań równoległych – niezależnie od tego, czy zostanie to zrealizowane za pomocą wbudowanych możliwości silnika bazy, czy też z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi programistycznych, frameworków analitycznych bądź mechanizmów wspomagających wdrażanych w warstwie integracyjnej lub aplikacyjnej. 57.Pojęcie „wymagań bazodanowych”, wskazane w pkt 1.2 „Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych”, stanowiących załącznik nr 17 do niniejszego odwołania, nie jest w treści dokumentacji sprowadzone do jednego, ściśle zdefiniowanego komponentu. Wręcz przeciwnie, przy tak istotnych i kompleksowych systemach, jak wdrażany System Kadrowo-Płacowy, naturalnym jest wykorzystywanie zestawu powiązanych rozwiązań technicznych. Można tu wskazać chociażby mechanizmy implementowane na poziomie środowisk zarządzania danymi, narzędzia do raportowania i analiz, moduły wspierające replikację czy dystrybucję obciążenia, a także pakiety oprogramowania pozwalające na równoległą egzekucję procesów przetwarzania danych. Jest to powszechna i akceptowalna praktyka, jeśli w efekcie pozwala osiągnąć wymagany poziom funkcjonalności i jakości usługi. 58.Poniżej przedstawiono przykładowe wymagania bazodanowe z Załącznika Z3SOPZ, które nie odnoszą się bezpośrednio do natywnych funkcjonalności silnika bazy danych, lecz do środowiska, narzędzi wspierających lub warunków licencyjnych i infrastrukturalnych: −TECH_BAZA_049 (1.2.4) Niezależność platformy systemowej oprogramowania klienckiego / serwera aplikacyjnego od platformy systemowej bazy danych. Wymaganie to dotyczy architektury i niezależności środowisk, a nie cech samego silnika bazy. −TECH_BAZA_055 (1.2.7) Dopuszczalność bazy danych open source. To wymaganie dotyczy dopuszczalności pewnego typu oprogramowania (open source) i jego warunków licencyjnych, a nie konkretnej cechy motoru bazy. −TECH_BAZA_007 (1.2.16) Udostępnienie narzędzia do definiowania, tworzenia raportów oraz tabularycznych lub wielowymiarowych modeli danych. Wymaganie to odnosi się do dodatkowego narzędzia wspomagającego analizy i raportowanie, nie zaś do wbudowanej funkcjonalności samego silnika bazy. −TECH_BAZA_008 (1.2.17) Udostępnienie narzędzia umożliwiającego obsługę bazy danych i jej funkcjonalności z poziomu interfejsu klienckiego. Mowa tu o zewnętrznym narzędziu do zarządzania i obsługi bazy, a nie o cechach wprost zakodowanych w silniku bazy danych. − TECH_BAZA_083 (1.2.33) Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. Dotyczy to modelu licencjonowania i relacji pomiędzy różnymi elementami środowiska, a nie specyficznej funkcji silnika bazy. Dowód: „Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – załącznik nr 17 59.Powyższe przykłady pokazują, że nie wszystkie wymagania bazodanowe sprowadzają się do funkcjonalności czy architektury samego silnika bazy danych. Niektóre odnoszą się do sposobu licencjonowania, niezależności środowiska czy konieczności dostarczenia dodatkowych narzędzi wspomagających zarządzanie i analizę danych. 60.W rezultacie, uznanie, że wszystkie wymagania bazodanowe wskazane w pkt 1.2 załącznika Z3SOPZ odnosić należy wyłącznie do samego silnika bazy, byłoby nadmiernie zawężające i pozostawałoby w sprzeczności z zasadami celowościowej i racjonalnej wykładni zapisów Specyfikacji. Zadaniem Wykonawcy jest dostarczyć finalne, w pełni działające rozwiązanie, zapewniające wskazane cechy funkcjonalne i wydajnościowe, a nie ograniczać się do wąskiego rozumienia poszczególnych wymagań. Ponieważ Odwołujący może zrealizować wskazane funkcjonalności również przy pomocy własnych narzędzi i mechanizmów, zgodnie z celem i duchem przedstawionych wymagań, oferta Odwołującego spełnia założone przez Zamawiającego kryteria. 61.Odwołujący podkreśla, iż nawet przy wykorzystaniu bazy danych Oracle Database Standard Edition jego rozwiązanie nadal spełnia wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024, w szczególności w zakresie równoległego wykonywania zapytań. Odwołujący jest w stawnie osiągnąć to w następujący sposób: a) Realizacja równoległego wykonywania zapytań w bazie PostgreSQL (dopuszczalnej przez SW Z i wskazanej przez Odwołującego w wyjaśnieniach) 1.Wprowadzenie Funkcjonalność równoległych zapytań (parallel queries) została wprowadzona do PostgreSQL począwszy od wersji 9.6 i jest systematycznie rozwijana w kolejnych wydaniach. Zapytania równoległe pozwalają na rozbicie zadań obliczeniowych, takich jak skanowanie tabeli, tworzenie indeksów czy łączenie danych (joins), na wiele procesów wykonawczych (workerów) działających równolegle, co skutkuje skróceniem czasu odpowiedzi dla złożonych, operacji. 2.Podstawy działania Mechanizm realizacji zapytań równoległych w PostgreSQL opiera się na następujących elementach: Planista zapytań (Query Planner): Podczas tworzenia planu wykonania zapytania PostgreSQL ocenia, czy dane zapytanie może skorzystać z równoległego przetwarzania. Jeśli tak, plan jest dzielony na części równolegle wykonywane przez wielu workerów. Nody Gather i Gather Merge: W drzewie planu wykonania pojawiają się nody typu Gather lub Gather Merge, które koordynują równoległe wykonywanie. Gather: uruchamia kilka workerów równolegle i zbiera wyniki od każdego z nich. Gather Merge: oprócz zbierania wyników dba o ich posortowanie, jeśli jest wymagane. Workery równoległe (Parallel Workers): To samodzielne procesy powoływane przez serwer PostgreSQL do wykonywania części planu zapytania. Każdy worker przetwarza swój przydział danych niezależnie od innych, a następnie wyniki są łączone w ramach nody Gather/Gather Merge. 3.Przykładowy scenariusz Załóżmy, że wykonujemy zapytanie typu: SELECT SUM(kwota) FROM transakcje; Jeśli tabela transakcje jest duża, planista może zaplanować równoległy skan tabeli i sumowanie kwot. Wówczas serwer: Uruchomi pewną liczbę workerów (np. 4). Każdy worker wykona skan fragmentu tabeli transakcje i zsumuje wartości w swoim obszarze. Noda Gather zbierze wyniki częściowe od workerów i wykona ostateczną sumę. W efekcie operacja sumowania zostanie znacząco przyspieszona, gdyż dane zostaną przetworzone równolegle, a nie sekwencyjnie przez jeden proces. 4.Konfiguracja parametrów równoległości Istnieje szereg parametrów w pliku konfiguracyjnym PostgreSQL (postgresql.conf) mających wpływ na równoległe zapytania, m.in.: max_parallel_workers_per_gather: Maksymalna liczba workerów, którzy mogą zostać przydzieleni do wykonania jednego zapytania równoległego. max_parallel_workers: Globalny limit liczby workerów dostępnych dla całej instancji serwera. parallel_leader_participation: Określa, czy proces główny (leader) również uczestniczy w przetwarzaniu danych, czy ogranicza się tylko do koordynacji. Dodatkowo, PostgreSQL automatycznie ocenia opłacalność zastosowania równoległego przetwarzania w oparciu o statystyki i koszty zapytania. Administrator lub projektant może dostosować ustawienia kosztów (np. parallel_setup_cost, parallel_tuple_cost) w celu uzyskania lepszej optymalizacji. 5.Podsumowanie Równoległe zapytania w PostgreSQL to istotny mechanizm poprawy wydajności, który pozwala na lepsze wykorzystanie zasobów sprzętowych i znaczne przyspieszenie czasu wykonywania złożonych operacji bazodanowych. Poprzez zastosowanie workerów równoległych, nodów Gather/Gather Merge oraz odpowiednią konfigurację parametrów, PostgreSQL umożliwia efektywne skalowanie operacji odczytu i przetwarzania danych w wielu scenariuszach, zapewniając wymaganą funkcjonalność parallel queries. b) Realizacja równoległego wykonywania zapytań w bazie Oracle SE 1.Wprowadzenie Oracle Database Standard Edition umożliwia realizację zapytań równoległych poprzez zastosowanie mechanizmu dekompozycji operacji SQL na mniejsze segmenty oraz ich współbieżne wykonywanie za pomocą wielu sesji. Jednym z narzędzi służących do tego celu jest pakiet DBMS_PARALLEL_EXECUTE, który pozwala podzielić dane na logiczne fragmenty i równolegle je przetwarzać. 2.Zasada działania DBMS_PARALLEL_EXECUTE DBMS_PARALLEL_EXECUTE umożliwia wykonywanie operacji SQL na podzielonych na fragmenty danych w taki sposób, aby wiele sesji bazodanowych mogło pracować jednocześnie, przetwarzając różne części zbioru rekordów. Mechanizm ten może zostać wykorzystany zarówno dla długotrwałych operacji aktualizacji, wstawiania, jak i odczytu danych, co znacząco skraca czas przetwarzania. 3.Przykładowa procedura użycia Przykładowy scenariusz realizacji zapytań równoległych w Standard Edition może obejmować: Utworzenie zadania: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.CREATE_TASK('zapytanie_rownolegle'); END; Podział danych na fragmenty (chunks): BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.CREATE_CHUNKS_BY_ROWID( task_name => 'zapytanie_rownolegle', table_owner => 'KADRY', table_name => 'LISTA_WYPLAT', by_row => TRUE, chunk_size => 10000 ); END; W ten sposób tabela TRANSAKCJE zostaje logicznie podzielona na fragmenty po 10 000 wierszy każdy. Definiowanie operacji do wykonania na każdym fragmencie: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.RUN_TASK( task_name => 'zapytanie_rownolegle', sql_stmt => 'SELECT * FROM LISTA_WYPLAT WHERE :start_id <= rowid AND rowid <= :end_id', parallel_level => 4 ); END; Polecenie SELECT zostanie wykonane w 4 równoległych sesjach, z których każda przetwarza inny fragment danych. Monitorowanie i zakończenie zadania: DBMS_PARALLEL_EXECUTE dostarcza procedury do monitorowania postępu i wyników przetwarzania. Po zakończeniu można zwolnić zasoby: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.DROP_TASK('zapytanie _rownolegle'); END; 4.Zalety stosowania DBMS_PARALLEL_EXECUTE Efektywne skrócenie czasu przetwarzania dużych zbiorów danych poprzez równoległe wykonywanie poleceń SQL. Możliwość dostosowania liczby sesji i wielkości fragmentów do zasobów sprzętowych. Precyzyjna kontrola nad procesem równoległego przetwarzania oraz elastyczne dopasowanie trybu pracy do rodzaju wykonywanych operacji. 5.Podsumowanie Zastosowanie pakietu DBMS_PARALLEL_EXECUTE pozwala na wykorzystanie mechanizmów równoległego przetwarzania zapytań w Oracle Database Standard Edition. Dane operacje SQL mogą zostać podzielone na fragmenty i przetwarzane przez wiele sesji jednocześnie, co zapewnia efektywną realizację zadań wymagających dużej wydajności. Tym samym wymaganie dotyczące wykonywania zapytań równoległych zostaje spełnione w warunkach oferowanego środowiska. c) Realizacja zapytań równoległych poza silnikiem bazy danych, z wykorzystaniem środowiska SPRING BOOT 1.Wprowadzenie Równoległe przetwarzanie zapytań i operacji na danych może zostać osiągnięte nie tylko poprzez bezpośrednie wykorzystanie funkcjonalności silnika bazy danych, lecz również dzięki odpowiednim technikom wdrażanym na poziomie warstwy aplikacyjnej. Środowisko Spring Boot wraz z bogatym ekosystemem narzędzi Java, umożliwia wdrożenie mechanizmów równoległości i asynchronicznego przetwarzania zapytań, a w efekcie efektywne wykorzystanie zasobów sprzętowych oraz skrócenie czasu odpowiedzi systemu. 2.Podejście warstwy aplikacyjnej do równoległości Zamiast polegać wyłącznie na natywnych zdolnościach silnika bazodanowego do wykonywania równoległego wykonywania zapytań, można zastosować równoległe przetwarzanie na poziomie aplikacji. Może to polegać na: Dzielenie zapytania logicznego na mniejsze podzapytania: Aplikacja może generować wiele, wzajemnie niesprzecznych zapytań SQL, które kierowane są do bazy danych równolegle. Następnie rezultaty są łączone w warstwie aplikacyjnej. Asynchroniczne wywołania warstwy danych: Korzystając z możliwości Spring Boot oraz Spring Data, można wykonać wiele odwołań do repozytoriów lub serwisów danych asynchronicznie, np. z użyciem @Async i CompletableFuture, co pozwala na jednoczesne pobieranie danych z różnych źródeł lub podzbiorów tabel. Równoległe przetwarzanie danych w pamięci: Często dane pochodzące z bazy są dalej przetwarzane, filtrowane lub agregowane na poziomie aplikacji. Dzięki mechanizmom udostępnianym przez Javę (Parallel Streams, CompletableFuture, ExecutorService) można równolegle przetwarzać już pobrane dane, skracając w ten sposób czas realizacji złożonych operacji analitycznych. 3. Przykładowy scenariusz w Spring Boot Załóżmy, że chcemy przeprowadzić złożoną operację analityczną na zbiorze rekordów pochodzących z bazy danych: Pobranie fragmentów danych równocześnie: Aplikacja dzieli duże zapytanie na kilka równoległych zapytań ograniczonych warunkami (np. zakresami ID). Każde zapytanie jest wywoływane w osobnym wątku wykonawczym, dzięki czemu baza może obsłużyć kilka operacji odczytu jednocześnie. Asynchroniczne wywołania metod repozytoriów: @Async public CompletableFuture> fetchPart(int startId, int endId) { List results = repository.findByIdBetween(startId, endId); return CompletableFuture.completedFuture(results); } Wywołanie kilku takich metod pozwala na równoczesne pobieranie wielu fragmentów danych. Scalanie wyników i równoległa analiza: Po zakończeniu pobierania danych z różnych zakresów, zebrane wyniki można połączyć i przetworzyć równolegle (np. filtrowanie, mapowanie, agregacja) z użyciem Parallel Streams: List allData = Stream.of(listA, listB, listC) .flatMap(List::stream) .parallel() .filter(...) // filtracja równoległa .map(...) // transformacja równoległa .collect(Collectors.toList()); 4.Zasoby i konfiguracja Spring Boot i Spring Data JPA: Umożliwiają dostęp do danych i definiowanie repozytoriów, które można wywoływać asynchronicznie. Pule wątków (Thread Pools): Skonfigurowane w Spring Boot (np. w pliku application.properties lub za pomocą beanów TaskExecutor) pozwalają kontrolować liczbę wątków realizujących równoległe zadania. Asynchroniczne API: Użycie adnotacji @EnableAsync oraz @Async w Spring Boot aktywuje i umożliwia łatwe stosowanie asynchronii. 5.Zalety podejścia aplikacyjnego Elastyczność: Sposób dzielenia i łączenia zapytań można swobodnie modyfikować i dostosowywać do specyficznych wymagań. Skalowalność: Mechanizmy równoległości na poziomie aplikacji doskonale współgrają z architekturą wieloserwerową i konteneryzacją. Uniezależnienie od cech konkretnego silnika bazy: Równoległe przetwarzanie można wdrożyć w podobny sposób niezależnie od tego, jaką bazę danych wykorzystujemy. 6.Podsumowanie Wykorzystując możliwości Spring Boot i powiązanych narzędzi ekosystemu Java, równoległe realizowanie zapytań czy złożonych operacji analitycznych nie wymaga oparcia wyłącznie na funkcjonalnościach oferowanych przez silnik bazy danych. Równoległość można osiągnąć w warstwie aplikacyjnej, co pozwala na efektywną i elastyczną realizację wymagań wydajnościowych niezależnie od szczegółowych możliwości natywnych mechanizmów bazodanowych. 62.Wskazać przy tym należy, iż wiadomość elektroniczna Oracle, wskazana w piśmie COIG z 23.09.2024 r., zgodnie z którą „Możliwość wykonywania „równoległych zapytań” (paraller queries) jest funkcjonalnością dostępną wyłącznie w Oracle Database Enterprise Edition” nie świadczy, iż Oracle Database Standard Edition2 nie zapewnia możliwości równoległego wykonywania zapytań. Zwrócić należy uwagę, iż wymóg TECH_BAZA_024 wskazuje na „równoległe wykonywanie zapytań”, a nie na „równoległe zapytania”, o czym pisze Oracle. Jest to bardzo znacząca subtelność. Oracle jako producent bazy danych nazwał swoją funkcjonalność „Równoległe zapytania” (paraller queries) i umieścił ją w wersji Enterprise Edition. Pytanie COIG do Oracle było zatem świadomie zwodnicze. COIG nie uzyskał bowiem odpowiedzi producenta o to czy Standard Edition spełnia wymóg możliwości „równoległego wykonywania zapytań” (wymóg SW Z), lecz czy zawiera funkcję komercyjnie nazwaną przez producenta „równoległymi zapytaniami (paraller queries)”. Na takie pytanie Oracle udzielił odpowiedzi twierdzącej, chociaż nie świadczy to o nie spełnianiu wymogu TECH_BAZA_024 (o czym mowa w pkt powyżej). Dowód: Pismo COIG z 23.09.2024 r. stanowiące załącznik nr 7 do odwołania 63.Należy również podkreślić, iż dokonana przez Zamawiającego analiza i ocena spornego przedmiotu zamówienia była jedynie powierzchowna i nie dawała mu podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający opierał się jedynie na treści wiadomości mailowej od szeregowego pracownika Oracle do kontroferenta Odwołującego. 64.W świetle powyższego, nawet zastosowanie bazy danych Oracle Database Standard Editon2 (pomimo tego, iż Odwołujący oferował od początku licencję w wersji Enterprise) w połączeniu z - innymi mechanizmami oferowanymi zgodnie z zasadami sztuki przez Odwołującego, spełnia wymagania SW Z. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Odnośnie zarzutu 4, tj. naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt1 ) PZP - jego niezastosowanie i brak poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, która pojawiła się w treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 11.10.2024 r., tj. wskazania kwoty 233.000 zł zamiast wskazywanej poprzednio w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. kwoty 223.000 zł, kiedy to omyłka ta pozostaje oczywista, chociażby ze względu na fakt, iż całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie. 65.Tożsamą argumentację jak w pkt 15-26 powyżej, w zakresie omyłki nie dającej podstaw do odrzucenia oferty, należy przyjąć do omyłkowego wskazania w piśmie z dnia 11.10.2024 r. kwoty 233.000 zł zamiast 223.000 zł. 66.Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy PZP zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 67.Celem ustawodawcy wprowadzającym powyższy przepis było niedopuszczenie do takiej sytuacji, aby doszło do wyeliminowania z postępowania ofert, które co do zasady są merytorycznie poprawne, jednak zawierają niezamierzone, nieistotne, błahe błędy, które nie wpływają w żaden sposób na możliwość poprawnego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, gdyby uznać, że w rozstrzyganej sprawie nie ma możliwości poprawienia omyłki, to doszłoby właśnie do takiej sytuacji, że odrzuceniu podlegałaby oferta obarczona nieistotnymi uchybieniami, pozwalająca jednak na zgodne z oczekiwaniami zamawiającego i prawidłowe wykonanie zamówienia. 68.Analiza stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że w przedmiotowej sprawie zostały wypełnione przesłanki poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP. Oferta Odwołującego była bowiem dotknięta oczywistą omyłką rachunkową, która miała charakter oczywisty. 69.Wpisanie cyfry 3 zamiast 2 w rzędzie dziesiętnych stanowi przejaw klasycznej omyłki typograficznej, powstałej w procesie maszynowego wpisywania tekstu. Błąd w tym wypadku bierze się z tożsamości sąsiadujących cyfr (2 i 3). Wbrew twierdzeniom Zamawiającego omyłka nie zwiększyła ceny oferty o 10.000 zł. Całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie, co tylko świadczy o oczywistości tej omyłki. 70.Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r. sygn. akt 414/23). Skoro zatem cena pakietu licencji (części składowej oferty) „wzrosła” o 10.000 zł w piśmie z dnia 11.10.2024 r. w stosunku do pisma z 24.09.2024 r., zaś cena całkowita pozostała bez zmian, w sposób oczywisty obrazuje to, iż „wzrost” ten był wyłącznie niezamierzoną, błahą omyłką. 71.Abstrahując od powyższego, nawet przyjmując „wzrost” 10.000 zł jako zamierzony przez Odwołującego (czemu Odwołujący zaprzecza), wskazać należy, że kwota rzędu 10.000 zł przy 4 milionowym zamówieniu stanowi dwa promile wartości zamówienia. Bez sprzecznie jest to kwota marginalna, która zgodnie z przytaczanym już wyrokiem KIO 146/24, winny mieścić się w przewidzianych przez Wykonawcę rezerwach. Tego typu podejście – w ocenie Izby - jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP zostały wprowadzone do ustawy. Odnośnie zarzutu nr 5, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie pozostaje rażąco niska, a Odwołujący złożył należyte wyjaśnienia zaoferowanej ceny. 72.Powyższa argumentacja, przytoczona na poparcie Zarzutu nr 1-4, uzasadnia tezę, iż wyjaśnienia zaoferowanej ceny, złożone przez Odwołującego w trakcie postępowania, pozostają należyte i nie pozwalają uznać oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną. 73.Co jednak istotne, zaoferowanie licencji Oracle Enterprise zamiast pierwotnie omyłkowo Standard Edition nie spowodowała rozbieżności w kalkulacji ceny. Obydwa modele bazy danych (wskazane omyłkowo i prawidłowe, które oferuje Odwołujący) zostałyby nabyte przez Odwołującego po cenie zawierającej się w cenie wskazanej w kalkulacji. Omyłka w zakresie modelu bazy danych nie przełożyła się w jakikolwiek sposób na prawidłowość kalkulacji - w wyniku wyjaśnienia tej omyłki nie doszło do zmiany założeń kalkulacyjnych przedstawionych przez Odwołującego. 74.W świetle zaistniałego stanu faktycznego, zdaniem Odwołującego, nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub ze zmianą oferowanego przedmiotu. Jak już wskazano powyżej Odwołujący prawidłowo wycenił w ofercie licencję na bazę danych, którą Odwołujący miał zamiar zaoferować. Jedyną omyłką jaka miała miejsce, było omyłkowe umieszczenie błędnego oznaczenia rodzaju licencji bazy danych. Bezzasadnym byłoby więc pozbawienie Odwołującego możliwości wyjaśnienia zaistniałej sytuacji oraz poprawienia zaistniałej omyłki. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny nie służą temu, by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś drobnymi omyłkami, bowiem służą one temu by chronić zamawiających oraz interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty, z czym nie mamy do czynienia w zaistniałym stanie faktycznym, jako że cena zakupu licencji Enterprise Edition zawiera się w cenie ofertowej wyliczonej Zamawiającemu. 75.Jak wskazała Izba, w wyżej przytaczanym już wyroku KIO 146/24, „drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. (…) instytucja zamawiająca, która zidentyfikuje nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Jeśli faktycznie charakter błędów jest na tyle istotny, że poddaje w wątpliwość całość złożonych wyjaśnień, sankcja odrzucenia oferty jest uzasadniona. 76.Jako że zaistniała omyłka (zarówno co do typu licencji bazodanowych – zarzut nr 1, jak i kalkulacji jej ceny – zarzut nr 4) nie wpływa na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powoduje, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (wręcz przeciwnie, pomimo omyłki cena jest nadal uzasadniona), nie powinna stanowić powodu do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Odnośnie zarzutu 6, tj. naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP -zaniechania badania ofert pozostałych wykonawców w zakresie, którym jest badana oferta Odwołującego, tj. w zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r. 77.Jak zostało wskazane w opisie stanu faktycznego, Zamawiający podjął wobec Odwołującego szereg czynności badania jego oferty, tak podyktowanej normą art. 224 ust. 2 PZP, jak i wynikających z własnej inicjatywy, zainspirowanej domysłami innego wykonawcy (COIG). 78.Odwołujący jako jedyny na ówczesnym etapie postępowania zobowiązany był do wskazania rodzaju bazy danych oraz jej warunków licencyjnych i szczegółowo (jak w pkt 12 powyżej) odpytany został o zgodność bazy danych z poszczególnymi wymaganiami SW Z oraz wykraczającymi poza wymagania opisane w SW Z. Takie działanie, co istotne, nie zostało podjęte wobec pozostałych oferentów. 79.Zgodnie z postanowieniami art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 80.W wyroku z 10.03.2023 r., KIO 525/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa «może», nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. Z jednolitego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że w określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy, gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła także w wyroku KIO 2041/21. 81.Działanie Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Sygnity, odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechanie przez Zamawiającego badania ofert innych wykonawców, w swoim skutku stanowi naruszenie opisanej w art. 16 pkt 1) PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/01/2025 r.) wnosząc o oddalenie odwołania podał: (...) podtrzymując wszelkie twierdzenia zawarte w informacji o wyniku postępowania z dnia 6 grudnia 2024 r. oraz wnosząc o: ‒oddalenie odwołania w całości, ‒dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności przedstawione w jego uzasadnieniu. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: Zarzut Nr 1 OCZYWISTA OMYŁKA Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania Zamawiający wskazuje, że bezspornym pozostaje, iż w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 września 2024 r., skierowanym na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP z uwagi na to, że cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, w załączniku do tychże wyjaśnień, w pozycjach „Dostawa i konfiguracja Komponentów technicznych” oraz „Licencje na Rezultaty prac wykonane przez Wykonawcę”, Odwołujący wskazał jednoznacznie, dwukrotnie oprogramowanie bazodanowe i aplikacyjne odpowiednio „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” oraz „ORACLE Forms & Reports”. Dowód: ü wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 września 2024 r., pismo znak BZPI.271.27.50.2023.MW – w aktach sprawy, ü wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. wraz z załącznikami – w aktach sprawy Z uwagi na powyższe oraz mając na uwadze treść pisma datowanego na 23 września 2024 r., które zostało Zamawiającemu złożone przez COIG S.A, Odwołujący pismemz dnia 26 września 2024 r. wezwany został do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym zgodności treści oferty Odwołującego z wymogiem pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, w którym Zamawiający wskazał jako obligatoryjne wymaganie bazodanowe „Mechanizmy przyspieszające dostęp do danych oraz operacje wykonywane na danych wykorzystywane podczas przetwarzania danych, analizy informacji oraz udostępniania danych: indeksowanie, równoległe wykonywanie zapytań i procesów administracyjnych (np. tworzenie indeksów, wykonywanie kopii zapasowych), widoki zmaterializowane lub ich funkcjonalne odpowiedniki”, która to funkcjonalność, w zakresie równoległego wykonywania zapytań, jest niedostępna w bazie danych ORACLE DB STANDARD EDITION 2. Dowód: ü wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. wraz z załącznikami – w aktach sprawy ü załącznik nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – w aktach sprawy ü pismo COIG S.A. z dnia 23 września 2024 r. – w aktach sprawy ü wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 26 września 2024 r., pismo znak BZP-I.271.27.51.2023.MW – w aktach sprawy W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 1 października 2024 r. Odwołujący oświadczył, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pojawił się omyłkowy zapis (oczywista omyłka pisarska) dotyczący licencji, a Odwołujący „(…) zamierza (…) zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie bazodanowe w oparciu o licencję Oracle Database Enterprise Edition”. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 1 października 2024 r. – w aktach sprawy W treści odwołania z kolei, Odwołujący wpisanie do załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24 września 2024 r. sformułowania „Oracle Database Standard Edition 2” uzasadnia przejawem „oczywistej omyłki” powstałej na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Wykonawcy oraz mylnym przepisaniem do tabeli pozycji z SKU7, zamiast z pozycji SKU8 Warunków Handlowych, co z kolei zdaniem Odwołującego stanowić ma, nieznaną zresztą PZP, „inną niedokładność o charakterze przypadkowym”, „błąd kognitywny osoby sporządzającej dokument”, „błąd ludzki o charakterze formalnym”, który „może przydarzyć się każdemu”. Odnosząc się do powyższych twierdzeń Odwołującego wskazać należy, że z powodów szczegółowo wykazanych w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 6 grudnia 2024 r., wskazania przez Odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oprogramowania bazodanowego z wersji Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition nie sposób było potraktować jako oczywistej omyłki pisarskiej, stąd Zamawiający nie był zobligowany ani uprawniony do poprawy wersji oprogramowania bazodanowego z Oracle DB Standard Edition 2 na Oracle Database Enterprise Edition z powołaniem się na dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 1 PZP. Wyżej wymieniony „błąd” (jak sam, w treści odwołania – str. 11, lit. b, Odwołujący kwalifikuje wskazanie Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition) nie stanowi także błędu formalnego, który ze swej natury dotyczyć może jedynie strony formalnej oferty, lecz ewidentnie jest to błąd o charakterze merytorycznym, dotyczący merytorycznej treści oferty, którego korekta zgodnie z żądaniem Odwołującego prowadziłaby do wytworzenia w sposób nieuprawniony nowej treści tejże oferty. Próba wykazania przez Odwołującego, że wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oprogramowania bazodanowego Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition stanowi „inną niedokładność o charakterze przypadkowym” wynikającą z „błędu kognitywnego osoby sporządzającej dokument” nie dość, że nie mieści się w hipotezie normy wynikającej z art. 223 ust. 2 PZP (PZP nie przewiduje poprawy tego rodzaju omyłek i niezgodności) to dodatkowo prowadzić musi do wniosku, że osoby sporządzające, zatwierdzające i podpisujące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w imieniu Odwołującego, tak naprawdę nie miały wiedzy na temat treści oferty, której dotyczyły składane wyjaśnienia. Powołanie się zatem na błąd kognitywny, czyli poznawczy oznacza, że Odwołujący powierzył przygotowanie i zatwierdzenie wyjaśnień ceny osobom, które nie miały merytorycznej wiedzy na temat przedmiotu tychże wyjaśnień, a przygotowanie przez nich załączonej do wyjaśnień tabeli opierało się najwyraźniej na, pozbawionym wiedzy co do znaczenia poszczególnych pojęć, działaniu na zasadzie „kopiuj – wklej”. Wskazując na błąd kognitywny, Odwołujący de facto sam przyznaje więc, że wskazanie oprogramowania Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition nie stanowiło „omyłki”. „Omyłka” bowiem ma miejsce, gdy składający oświadczenie zamiast oświadczenia o treści, którą chce i zamierza złożyć, omyłkowo składa inne, a nie wówczas, gdy składający oświadczenie tak naprawdę nie ma merytorycznego pojęcia o tym jakiej treści oświadczenie składa i jedynie „mechanicznie” i bezrefleksyjnie kopiuje, niemającą dla niego poznawczo żadnej różnicy, treść z jednego dokumentu do dokumentu zawierającego oświadczenia woli. Przechodząc do „katalizatora omyłki”, na który powołuje się Odwołujący poszukując, jak zdaje się, „winnego” przedstawienia kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem niezgodnego z dokumentami zamówienia oprogramowania bazodanowego podnieść należy, że informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny mogły stanowić podstawę do uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro przedstawiona kalkulacja wskazywała na przyjęcie przez Odwołującego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, który okazał się niezgodny z dokumentami zamówienia. Powyższe potwierdzone zostało m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24, w którym wskazano, że brak żądania na etapie składania ofert przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza jeszcze, że Zamawiający nie jest uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2022 r., sygn. akt KIO 936/22 wskazano z kolei, że „Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 p.z.p.”. Reasumując powyższe, choć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych, to stanowią one o treści oferty sensu largo. Oczywistym jest także, że wykonawca może obalić domniemanie rażąco niskiej ceny wyłącznie w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia, w tym wyliczenia oraz dowody, opierać się będą na treści oferty zgodnej z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w sposób zgodny z PZP, po analizie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, uprawniony był przyjąć, że Odwołujący deklaruje realizację przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oprogramowania bazodanowego Oracle DB Standard Edition 2 (merytoryczna treść oferty), w konsekwencji czego Zamawiający podjął czynności związane z wyjaśnieniem treści oferty, zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, które to czynności doprowadziły ostatecznie Zamawiającego do wniosku, zgodnie z którym treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. W kontekście oczekiwań Odwołującego w sposób pośredni wyartykułowany w odwołaniu podkreślić należy także, że nie sposób byłoby ocenić jako legalnego działania Zamawiającego, który, co zdaje się sugerować Odwołujący, całkowicie zignorowałby treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazującą na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co z kolei prowadziłoby do, niedającego pogodzić się z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który oferuje świadczenie sprzeczne z wymaganiami zamówienia. Dodatkowo podnieść należy, że jeżeli Odwołujący, jak twierdzi w odwołaniu, uznawał wezwanie skierowane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny za „nieuprawnione”, winien on, w odpowiednim terminie, zaskarżyć ww. czynność Zamawiającego, czego Odwołujący nie uczynił i które to działanie, w chwili obecnej, uznać należy za spóźnione. Odnośnie twierdzeń Odwołującego, w których zdaje się on sugerować, że wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny bazy danych, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia, stanowi „drobną omyłkę”, która nie powinna stanowić powodu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający, będąc całkowicie odmiennego zdania w tej kwestii, pozostawia ją pod ocenę Izbie wskazując jednakże, że oprogramowanie bazodanowe i jego funkcje są niezwykle istotne, a wręcz konstytutywne dla Systemu, stanowiącego przedmiot zamówienia. WYMÓG NIEZALEŻNOŚCI LICENCJI W pierwszej kolejności, przed przejściem do polemiki z merytoryczną argumentacją Odwołującego w przedmiotowym zakresie Zamawiający wskazuje, że wbrew wyobrażeniom Odwołującego o „świętości” poszczególnych zasad, także od wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oczekuje się profesjonalizmu, z którym to oczekiwaniem skorelowane jest stosowanie do oceny działań, a także zaniechań wykonawców, podwyższonego miernika należytej staranności. Z powyższego powodu od wykonawców biorących udział w postępowaniu oczekuje się m. in. wnikliwej analizy dokumentów zamówienia, występowania z inicjatywą w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości oraz precyzji przy konstruowaniu oferty i innych dokumentów składanych w postępowaniu. Wnioskowanie o wyjaśnienie treści SW Z stanowi zatem dla wykonawców nie tylko instrument do pozyskania wiedzy o zamówieniu i informacji niezbędnych w celu skonstruowania oferty, ale także – z uwagi na profesjonalizm i podwyższony miernik staranności – stanowi ono obwiązek wykonawcy, którego zaniechanie (czy wręcz – celowe zaniechanie - mające na celu wyłącznie możliwość późniejszego wykorzystania ewentualnych niejasności na swoją korzyść) może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności i nie powinno korzystać z ochrony oraz stawiać takiego wykonawcy w uprzywilejowanej pozycji. Powyższe potwierdzono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym np. w orzeczeniu Izby z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 720/23 gdzie wskazano, że „Obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego założeń, (…), to powinien był zasygnalizować to Zamawiającemu na odpowiednim etapie - zwrócić się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia przed upływem terminu składania ofert lub skorzystać z prawa do wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, jeśli ich treść była w jego ocenie niejednoznaczna czy błędna. W orzecznictwie podkreśla się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, wprowadza w błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21)”, czy też w orzeczeniu Izby z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1332/19, w którym wyraźnie wskazano, że „Wykonawca formalnie nie ma obowiązku wnioskowania o wyjaśnienia do zamawiającego, jednak nie zwalnia go to od dołożenia należytej staranności w celu ustalenia sposobu złożenia prawidłowej oferty. Tym samym wykonawca nie może powoływać się na domniemane nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia, o których wyjaśnienie nie wnioskował”. Mając na uwadze powyższe, skoro Odwołujący wymóg niezależności licencji, jak sam wskazuje w odwołaniu (str. 14, akapit pierwszy), uznał za „lakoniczny”, powinien był on w trybie art. 135 PZP wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w analizowanym zakresie, zamiast „ukrywać” wątpliwości co do znaczenia sformułowanego wymogu aż do momentu oceny ofert (a może i realizacji zamówienia) i żądać interpretacji domniemanych wątpliwości tylko i wyłącznie na swoją korzyść. Przechodząc dalej Zamawiający wskazuje, że w załączniku nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, poz. 1.2.33 [TECH_BAZA_083], Zamawiający wymagał niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. Dowód: załącznik nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – w aktach sprawy Powyższy wymóg oznaczał, że Zamawiający powinien mieć prawo do korzystania, oczywiście na warunkach i w zakresie określonych w dokumentach zamówienia, z oprogramowania bazodanowego niezależnie od oprogramowania aplikacyjnego. Każda z ww. licencji powinna być zatem autonomiczna, niezależna od drugiej, oczywistym bowiem jest, że formułując wymóg „niezależności licencji” Zamawiający nie miał na myśli „licencji – prawa” w znaczeniu formalnym, czyli jedynie dokumentu licencyjnego, lecz chodziło mu o „licencję – prawo” w znaczeniu materialnym, a zatem określony w dokumentach zamówienia zakres uprawnień do korzystania z oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania licencyjnego. Pisząc zatem „Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne” Zamawiający wymagał niezależności prawa do korzystania (tymże jest bowiem licencja – prawem do korzystania), na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, z oprogramowania bazodanowego od prawa do korzystania z oprogramowania aplikacyjnego. Przedmiotowe zapisy Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie Komponentów technicznych skorelowane były z postanowieniami załącznika nr 4 do SW Z, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy (PIPU), w których (§ 6 ust. 11 i 12) Zamawiający wyraźnie wskazał, że Wykonawca zezwala Zamawiającemu na wprowadzenie dowolnych zmian w Systemie i Rezultatach prac (z wyjątkiem Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego), w tym na modyfikowanie, skracanie, łączenie lub przerabianie ich przez Zamawiającego lub wskazane przez Zamawiającego osoby trzecie; w szczególności Zamawiający wymagał upoważnienia do publicznego udostępniania Systemu i Rezultatów prac w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym, w szczególności w celu przeprowadzenia postępowań zakupowych na świadczenie usług utrzymania Systemu / serwisu Systemu / rozwoju Systemu, jak również w celu przekazania podmiotom trzecim, które świadczą przedmiotowe usługi na rzecz Zamawiającego; dodatkowo zgodnie z Projektowanymi Istotnymi Postanowieniami Umowy licencja, o której mowa w § 6 ust. 2 i 3, nie mogła zawierać ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być używane wyłącznie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane, rozwijane itp. wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów. W tym miejscu podkreślić należy, że co zdaje się celowo pomijać Odwołujący, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy na równi z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowią dokumenty zamówienia, które wyznaczają zakres warunków zamówienia. Dowód: załącznik nr 4 do SWZ, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy (PIPU) – w aktach sprawy To z kolei, jak powyżej analizowane zapisy interpretował Odwołujący jest niestety niezwykle enigmatyczne, ponieważ w pkt 31 odwołania Odw…

…Sygn. akt: KIO 1375/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 31 maja 2023r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16.05.2023r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II 1 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.dokonanie zmiany w SW Z Rozdz. XVIIIOpis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert przez usunięcie kryterium b) „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” i związanych z tym kryterium dalszych postanowień SW Z opisujących to kryterium oraz wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100%, 1.2.dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia, przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100%, 1.3.dokonanie zmiany w projekcie Umowy przez usunięcie § 20 Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, 1.4.dokonanie zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu Umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. 2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od zamawiającego Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II na rzeczodwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczony pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.C) Data ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.05.2023r. pod numerem Dz.U. /S S89 270831-2023-PL ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 roku r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „pzp", wniesiono odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary- Maiewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej”. I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy pzp, art. 240 ust. 1 ustawy pzp, art. 241 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp, art. 242 ustawy pzp przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez opisu, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy. 2.art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 pzp, art. 433 pkt 3) pzp, art. 7 pkt 32 pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest Zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez Wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez wprowadzenie 3.art. 433 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy pzp wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowe co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt li.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia §20 Umowy 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień dokumentacji postępowania, odwołujący nie jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Pozbawia to Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu; a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.”- vide: wyrok KIO z 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10. IV.Termin: 8 maja 2023r. - publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej i zamieszczenie SW Z na stronie prowadzonego postępowania. Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.c). Szczegółowy zakres robót określony został w dokumentacji projektowej autorstwa obejmującej m.in.: projekt architektoniczno - budowlany oraz zagospodarowania terenu, zatwierdzony decyzją ZRID Nr 2/2021 wydaną przez Prezydenta Olsztyna w dniu 10 września 2021r. znak: UA.6740.332.2021, zezwalającą na realizację inwestycji drogowej, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STW IORB), 3) przedmiary robót. Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STW IORB) oraz przedmiary robót stanowią odpowiednio załączniki nr 8 oraz nr 9 do SWZ. Jak zostało zastrzeżone w Rozdziale III SW Z obowiązującym rodzajem wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe. Załączony projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią podstawę przygotowania oferty cenowej. Natomiast załączone do SW Z przedmiary robót są jedynie elementem pomocniczym do sporządzenia kalkulacji cenowej. Podstawą wyceny oferty powinna być dla Wykonawcy przede wszystkim dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STWiORB). Zarzut dotyczący kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”. W Rozdziale XVIII SW Z Opis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert, zamawiający zastrzegł, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i wagami: Cena (C): waga: 85 % = 85 pkt., Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): waga: 15 % = 15 pkt. W tym samym rozdziale Zamawiający opisał co rozumie pod tym kryterium. I tak, w Rozdziale XVIII pkt 3 SW Z, Zamawiający wyjaśnił że: „Kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” - wskaźnik „R”, ranga (znaczenie): 15 % rozpatrywane będzie na podstawie deklaracji Wykonawcy zawartej w pkt 4.2) FORMULARZA OFERTY dotyczącej RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia, w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę R RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a.odmiennych warunków gruntowych, b.obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c.kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d.czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e.aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f.wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D- 414 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych”. 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy: Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt. 1) - 5) powyżej, 7)w przypadku gdy Wykonawca zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt 1) - 6) powyżej - oferta Wykonawcy otrzyma: 15 punktów, 8)jeżeli Wykonawca nie zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt. 1) - 6) powyżej lub nie wypełni w Formularzu Oferty pozycji dotyczącej RYZYKA, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca nie przejmie na siebie określonych w w/w kryterium ryzyk, a oferta Wykonawcy otrzyma w kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”: O pkt. 9)w kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót", oferta Wykonawcy może uzyskać maksymalnie: 15 punktów. V.Zgodnie z art. 242 pzp Najkorzystniejsza oferta może być z zasady wybrana na podstawie jednego z następujących zestawów kryteriów albo kryterium oceny ofert: 1) kryteriów jakościowych (przykładowo wymienionych w art. 242 ust. 2 Pzp) oraz ceny, 2) kryteriów jakościowych oraz kosztu, 3) ceny i kosztu, 4) tylko ceny, 5) tylko kosztu. Katalog kryteriów jakościowych zawarty w art. 242 ust. 2 Pzp jest otwarty, tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy. W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może skorzystać z kryteriów wymienionych przykładowo w Pzp, jak również może zastosować sformułowane przez siebie, nie występujące w ustawie kryteria jakościowe. Ważne jest, by wybrane kryteria były związane z przedmiotem zamówienia i umożliwiały zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty. Wynika to z art. 241 PZP, który w wyraźny sposób ogranicza swobodę Zamawiającego w kształtowaniu kryteriów oceny ofert. VI.Ustawodawca wprost wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Do takiego wniosku prowadzi analiza Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy - te oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy - ale zalety zaproponowanej przez niego oferty. VII.Jak wyjaśnia się w opublikowanym w 2021 r. przez UZP Komentarzu do ustawy pzp pod. Red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „ W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej - wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert - wyboru najkorzystniejszej oferty. Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Musi zatem istnieć związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia bez względu na to, w jakim aspekcie to powiązanie wystąpi oraz bez względu na fazę, w jakiej przedmiot zamówienia będzie się znajdował, tj. bez względu na to, czy kryterium to będzie dotyczyło np. samego zakupu produktu (np. możliwości dostarczenia towarów „od ręki”), jego użytkowania czy też utylizacji tego produktu. VIII.W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że niedopuszczalne są kryteria niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia zaś to przede wszystkim fizyczne cechy świadczenia, ale także cechy kontraktowe (warunki spełnienia świadczenia). Związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie musi być bezpośredni. Może dotyczyć zarówno fazy realizacji zamówienia, jak i sposobu funkcjonowania przedmiotu zamówienia po jego wykonaniu, może dotyczyć wpływu przedmiotu zamówienia na otoczenie w każdej fazie (przed rozpoczęciem świadczenia - np. w fazie produkcji, nawet gdy sama produkcja nie jest objęta umową o zamówienie dotyczącą tylko dostawy lub montażu), ale także w fazie realizacji i fazie użytkowania. Swobodną decyzją zamawiającego jest to, które z cech świadczenia uzna za poddane ocenie w świetle kryteriów. Mogą to być cechy obiektywnie najistotniejsze, ale także każda inna cecha. IX.Tymczasem w zaskarżonym kryterium Zamawiający punktować chce roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, których konieczność wykonania może lecz nie musi wystąpić. Najlepszym dowodem na to, że nie są to roboty objęte przedmiotem zamówienia jest to, że w przypadku gdy wykonawca zaproponuje „0” w tym kryterium każda z robót wywołanych wystąpieniem okoliczności opisanych w opisanych w pkt 3.1. Rozdziału XVIII SW2 stanowiła będzie podstawę zmiany umowy tak co do kosztu jak i czasu wykonania. Prowadzi to wręcz do sytuacji w której wykonawcy złożyć mogą w postępowaniu oferty o różnym zakresie t.j. ofertę za zakres robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia (która w kryterium R uzyska 0 punktów) albo ofertę w szerszym - choć nie wiadomo do końca w jakim zakresie, obejmująca wykonanie robót wynikających z „ryzyka” opisanych w pkt 3.1. rozdziału XVIII SW Z (która w kryterium R uzyska 15 pkt). Oferty te będą nieporównywalne bo będą różniły się zakresem robót zaoferowanych do wykonania w ramach złożonej oferty. X.Zgodnie z art. 99 ustawy pzp, art. 103 ust 1 i 4 ustawy pzp w zw. z §4 rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) przedmiot zamówienia na roboty budowlane realizowane w formule buduj opisuje dokumentacja projektowa złożona z projektu budowalnego wykonawczego oraz STWiOR. Ergo, zarówno dokumentacja projektowa, w tym i przedmiar robót (odnoszący się do projektu) powinny odzwierciedlać zakres prac koniecznych do wykonania przez wykonawcę. Tymczasem przyjęte przez Zamawiającego kryterium wyraźnie odnosi się do robót nie ujętych w opisie przedmiotu zamówienia przygotowanym przez Zamawiającego - a wynikających bądź to z braku informacji bądź zamieszczeniu informacji niezgodnych z rzeczywistością. Tym samym kryterium nie referuje do przedmiotu zamówienia - bo przedmiot zamówienia takich robót nie obejmuje. XI.Powyższego nie zmienia ryczałtowy charakter wynagrodzenie. Szczególnie w umowie o zamówienie publiczne. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie sądów powszechnych, gdzie wielokrotnie podkreślano, iż obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz opisane przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający także ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego uzasadnione interesy ekonomiczne, [por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r. I CSK 306/15]. XII.Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego, [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. XIII.Ponieważ zgodnie z PZP podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie postępowania, w tym za dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, jest Zamawiający. Zaskarżone kryterium SW Z - stanowiącej załącznik do Umowy, prowadzi do sytuacji w której mowa w art. 433 ust 1 pkt 3) ustawy pzp tj. zaprojektowania postanowień umowy z użyciem klauzuli abuzywnej. W świetle przywołanych wyroków i przepisów ustawy, a także art. 647 kc, to zamawiający odpowiada za przygotowanie postępowania w tym za przygotowanie opisu przedmiotu z zamówienia z należytą starannością. Tym samym nie jest dopuszczalne obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za zaniechania w tym zakresie. W ten sposób bowiem zamawiający zwolnił się bowiem de facto z tego obowiązku w stosunku do wykonawcy który chciałby złożyć ofertę najkorzystniejszą. XIV.Tak sformułowane kryterium, a w konsekwencji postanowienia umowy naruszają również art. 473 §3 kc zgodnie z którym dłużnik nie może zwolnić się z odpowiedzialności za szkodę, którą wyrządził wierzycielowi z winy umyślnej. Pojęcie i interpretację winy umyślnej prawo cywilne zaczerpnęło z przepisów karnych, które rozróżnia winę umyślną w zamiarze bezpośrednim i ewentualnym. Wina umyślna w zamiarze bezpośrednim polega na tym, iż sprawca ma zamiar naruszenia obowiązujących nakazów lub zakazów, chce je przekroczyć zaś zamiar ewentualny na tym, że przewiduje taką możliwość i godzi się na ten skutek. Sytuacja w której Zamawiający przewiduje że przygotowana przez niego dokumentacja może być niewystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia co może prowadzić u Wykonawcy do powstania szkody z jednoczesnym żądaniem zrzeczenia się poniesionych z tego tytułu kosztów jest niezgodne ze wskazanym przepisem ustawy. XV.Niezależnie od powyższego zaskarżone kryterium nie odpowiada również wymaganiom ustawy w zakresie obowiązku opisania kryterium w sposób jednoznaczny. Wykonawca dla przykładu wskazuje na treść wyroku KIO z dnia 8 maja 2013 r. (KIO 915/13, LEX nr 1324507), w którym to Izba orzekła, że obowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje. Tymczasem wykonawca nie ma żadnych podstaw na dziś aby oszacować czy i w jakiej skali wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych i jakich (!) oraz konieczność zmiany terminu wykonania w zw. z zaistnieniem okoliczności opisanych w rozdziale XVIII pkt 3.1) SWZ szczególnie, tj. a)Odmiennych od przyjętych w rozwiązaniach projektowych warunków gruntowych b)Obiektów i sieci niezinwentaryzowanych (...) c)Kolizji projektów branżowych d)Czynności związanych z dostosowaniem do wymagań i decyzji RDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f)wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D-41- 4 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych Brak możliwości oszacowania robót koniecznych do wykonania w ramach tego kryterium powoduje, że nawet w przypadku zaproponowania przez np. dwóch wykonawców w ramach kryterium R przejęcia ryzyka zmawiający znowu porównywał będzie oferty nieporównywalne bo na dzień złożenia oferty brak jest podstaw do oszacowania takich ryzyk. Każdy z wykonawców dowolnie więc przyjmie jakie roboty ujął do wykonania w ramach tego kryterium - co z punktu widzenia Zamawiającego jest rozwiązaniem nader korzystnym bo zwalania go z obowiązku zapłaty za jakiekolwiek roboty. XVI.W ocenie Odwołującego zaskarżone kryterium nie dotyczy w rzeczywistości oferty - bo punktuje roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, nie dotyczy ich cech ani właściwości. Konsekwentnie nie dotyczy też sposobu wykonania zamówienia. Kryterium punktuje raczej wykonawców których kondycja finansowa pozwala za sfinansowanie błędów w przygotowaniu inwestycji przez Zamawiającego, pomimo, że w warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający nie stawia warunków związanych z sytuacją ekonomiczną czy finansową wykonawcy. XVII.Zwracamy uwagę, ze przejecie ryzyka terminowego do 6 miesięcy stwarza również ryzyko obciążenia wykonawcy przez Zamawiającego karą umowną za niedotrzymanie terminu końcowego za okres do 6 miesięcy 6 miesięcy. Co oznacza, że w przypadku przyjęcia ryzyka związanego z realizacją zamówienia punktowanego na 15 pkt wykonawca nie tyko w niewiadomym zakresie sfinansuje zakres robót nie objętych przedmiotem zamówienia ale przejmuje ryzyko zapłaty kary umownej (§17 ust 1 pkt 4 projektu umowy) a także odszkodowania uzupełniającego (§17 ust 3 projektu umowy) w szczególności utraconego dofinansowania z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zarzut dotyczący kar umownych. XVIII.W art. 433 PZP określone zostały przez ustawodawcę tzw. klauzule abuzywne. Katalog postanowień niedozwolonych w pzp zawiera aktualnie cztery pozycje. Jednym z tych postanowień jest zakaz wprowadzania do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. XIX.Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził do Umowy w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowiem ze wskazanym pkt umowy Zamawiający przewidział możliwość naliczenia w wskazanych przypadkach kar umownych z tytułu opóźnienia Wykonawcy. Z treści SW Z nie wynika aby zachodziła konieczność wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych w § 19 Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zaskarżone postanowienia umowne w tym zakresie są więc niezgodne z ustawą. Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE – Pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2023r. W imieniu zamawiającego Gminy Olsztyn, powołując się na udzielone pełnomocnictwo, którego odpis załączono, na zasadzie art. 521 ustawy PZP, pełnomocnik zamawiającego złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: I.oddalenie odwołania w całości, II.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg rachunków, które przedłoży na rozprawie. Ponadto wnosi o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie (numeracja wg załączników do odwołania): 2.1wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.2informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.3wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, 2.5informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.7informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, 2.9zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie na okoliczność niestwierdzenia przez Prezesa UZP naruszeń przy stosowaniu tego rodzaju kryteriów oceny ofert, pozyskiwaniu przez Zamawiającego konkurencyjnych ofert w różnych postępowaniach z użyciem takich kryteriów przez różnorodnych wykonawców, a tym samym niezasadności zarzutu naruszenia uczciwej i równej konkurencji oraz wykorzystania przez Zamawiającego jego dominującej (zdaniem Odwołującego), pozycji. UZASADNIENIE – odpowiedzi na odwołanie I.KWESTIE FORMALNE 1Zamawiający nie kwestionuje przesłanek formalnych do wniesienia odwołania. W postępowaniu po stronie Odwołującego ani Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. II.ZARZUT DOTYCZĄCY KRYTERIUM OCENY OFERT „PRZEJĘCIE RYZYK” 2W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe kryterium nie zostało zastosowane przez Zamawiającego po raz pierwszy, a postępowania o udzielenie zamówień publicznych, w których Zamawiający zastosował przedmiotowe kryterium cieszyły się znacznym zainteresowaniem wykonawców, a Zamawiający pozyskiwał liczne i konkurencyjne oferty. Ponadto postępowania, zawierające przedmiotowe kryterium, z udziałem dofinansowania UE, podlegały kontroli (bez uwag), w tym jedno z postępowań było przedmiotem kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (bez stwierdzenia naruszeń; postępowanie dotyczące przebudowy Hali Urania w Olsztynie). Kryterium przejęcia ryzyk było również przedmiotem zarzutów odwołania wniesionego do Izby przez jednego wykonawców (Budimex S.A.), które zostało cofnięte przed rozprawą, a wykonawca ten wziął udział w postępowaniu i złożył konkurencyjną ofertę. Aktualnie w w/w zamówieniu trwają roboty budowlane, które realizowane są zgodnie z harmonogramem (termin końcowy przypada na 16 października 2023 roku). 3Powyższe okoliczności wraz z dowodami wskazują, że: (1) zastosowanie przedmiotowego kryterium nie jest „nowinką” Zamawiającego, a posiadają już utrwaloną praktykę stosowania zarówno w toku postępowania, jak i realizacji zawartej umowy; (2) kryterium takie nie ogranicza konkurencji; (3) jego zastosowanie nie uniemożliwia i nie utrudnia nawet dużym wykonawcom (patrz postępowanie dot. Hali Urania w Olsztynie) złożenia ofert; (4) sprawdza się na etapie realizacji zamówienia. Dowody: Zał. 2.1. wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.2. informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.3. wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4. pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, zał. 2.5. informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, zał. 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.7 informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, zał. 2.9 zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie. 4Przechodząc dalej wskazać należy, że przedmiotowe kryterium spełnia wymóg z art. 241 ust. 1 PZP, tj. odnosi się do przedmiotu zamówienia. Nie budzi żadnej wątpliwości, że kryteria oceny ofert nie muszą odnosić się bezpośrednio do jakości materiałów budowlanych użytych do realizacji obiektu budowlanego, ale mogą odnosić się do takich aspektów zamówienia, jak organizacja i sposób wykonania robót, termin realizacji umowy, okres rękojmi, zasady gospodarki odpadami, kwestie ochrony środowiska w trakcie robót, zmniejszenie uciążliwości dla mieszkańców w trakcie realizacji robót, zmniejszenie emisji hałasu ze sprzętu wykonawcy, zapewnienie bezkolizyjnej (nie wahadłowej) organizacji ruchu, skrócenie czasów reakcji przy postępowaniu reklamacyjnym (wady i awarie) itd. Za kryterium oceny ofert może służyć dowolny z aspektów całego cyklu życia robót budowlanych będących przedmiotem umowy, w tym również nie mający charakteru istotnego. (...) kryterium może dotyczyć dowolnych aspektów robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane w ramach danego zamówienia i - co równie istotne - może odnosić się do dowolnego etapu cyklu życia danego zamówienia, w tym elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek. Ustawodawca podkreślił, że aspekty, z którymi mogą być powiązane kryteria oceny ofert, nie muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. Zauważenia zatem wymaga, że przedmiot zamówienia w kontekście ustalania kryteriów oceny ofert postrzegany jest szeroko, a zatem nie tylko w kontekście świadczeń wykonawcy, które będą stanowiły przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale jako cały cykl życia danego zamówienia. Ponadto zamawiający, adekwatnie do uzasadnionych potrzeb, może premiować elementy oferty powiązane z jakimkolwiek aspektem związanym w powyższy sposób z przedmiotem zamówienia, nawet takim, który w sposób obiektywny nie stanowi istotnej cechy przedmiotu zamówienia, ale jednak ma istotne znaczenie dla tego konkretnego zamawiającego. 5Żadna z części kryterium objętego zarzutem nie odnosi się do właściwości wykonawcy. Bez wątpienia wskazane przez Zamawiającego ryzyka wiążą się lub mogą się wiązać z konkretnym zamówieniem będącym przedmiotem postępowania oraz nie dotyczą właściwości wykonawców. 6Przyjęcie zaproponowanych przez Zamawiającego kryteriów jest dobrowolne i podlega autonomicznej decyzji wykonawców. Zamawiający nie narzuca wykonawcom obowiązku przejęcia określonych ryzyk, a premiuje wykonawców, którzy dokonają właściwej oceny ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy oraz zastosują takie rozwiązania organizacyjne (jakość organizacyjna), które pozwolą na zarządzanie danym ryzykiem. Zwrócić należy uwagę, co zresztą Izba wielokrotnie akcentowała, że zamówienie publiczne nie polega na tym, że mają w nim prawo wziąć udział wszyscy wykonawcy. Przeciwnie, istota zamówienia polega na tym, że jedna strona - zamawiający - określa swoje potrzeby i warunki, na jakich gotowa jest udzielić zamówienia (przy czym warunki należy rozumieć szeroko - również jako postanowienia umowy), a druga strona - wykonawcy - decydują, czy na danych warunkach przedstawionych przez danego zamawiającego są gotowi wykonać zamówienie. 7 Zwrócić należy uwagę, że rozkład ryzyka związany z realizacją przedmiotu zamówienia umowy o roboty budowlane nie jest stały i jednolity dla wszystkich umów nawet na poziomie przepisów kodeksu cywilnego (vide postanowienia dotyczące ryczałtu i braku możliwości jego podwyższenia). Ryzyka te są różne nie tylko w różnych wzorach umów stosowanych przez różnych zamawiających (np. GDDKiA, PKP S.A., PKP PLK S.A., FIDIC i jego różne mutacje, wzory oparte o kodeks cywilny). Ryzyka te są różne w zależności zarówno od uwarunkowań lokalnych (np. związanych z dostępnością zaplecza budowy, warunków gruntowych, pory roku itd.), jak i związanych z postanowieniami umowy (wysokość kar, dodatkowe obowiązki w umowie, sposób waloryzacji wynagrodzenia, wysokość i rodzaj zabezpieczenia, wymagania w zakresie polis ubezpieczeniowych, możliwość uzyskania zaliczki, sposób rozliczania robót dodatkowych itd.). Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów odwołania w odniesieniu do poszczególnych podpunktów przejętego ryzyka w kryterium, zatem założyć należy, że Odwołujący uznaje, że wszystkie naruszają przepisy wskazane w zarzucie w taki sam sposób. Odnosząc się do katalogu ryzyk, za których przejęcie wykonawca może uzyskać dodatkową punktację zwrócić należy uwagę, że wszystkie przedmiotowe ryzyka są identyfikowalne bądź na etapie sporządzania oferty (ryzyka określone w pkt 3 - kolizje międzybranżowe, 5 - aktualizacja warunków technicznych, 6 - niezgodności w zakresie infrastruktury dla pieszych) i wymagają wyłącznie wnikliwego zbadania dokumentacji i opracowania oferty, bądź to częściowo na etapie sporządzenia oferty i na wczesnym etapie realizacji robót (określone w pkt 1 warunki gruntowe, 2 - obiekty i sieci niezinwentaryzowane). W zakresie pkt 1-2 wymagają analizy danych podanych w dokumentacji projektowej i założenia pewnych rezerw, co jest standardową procedurą w toku sporządzenia oferty. W przypadku modelu wynagrodzenia ryczałtowego, są to standardowe czynności wykonywane przez wykonawców w toku sporządzania ofert (każdy z wykonawców przy ryczałcie musi liczyć się z pewnymi rozbieżnościami w stosunku do ilości pracy czy materiałów wynikających z dokumentacji projektowej, za które nie przysługuje mu wynagrodzenie). 8Niezrozumiały jest zarzut Odwołującego (pkt IX) odnoszący się do nieporównywalności ofert. Przedmiot zamówienia pozostaje dokładnie taki sam, a jedynie w odniesieniu do wykonawców, którzy ryzyka nie przejęli, Zamawiający (o ile ich oferta będzie najkorzystniejsza), musi liczyć się z możliwością zwiększenia ceny lub terminu (o ile dane okoliczności wystąpią). Oczywiste jest, że skoro dane ryzyko nie zostało przejęte, to pozostaje przy Zamawiającym. Oferty odnoszą się nadal do tego samego przedmiotu zamówienia i pozostają porównywalne. 9Za nieadekwatne (i do tego wybiórcze) uznać należy powołanie się przez Odwołującego (akapit XII uzasadnienia) na wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku sygn. V ACa 846/13. Nieadekwatny dlatego, że odnosi się do sytuacji, w której inwestor rynku prywatnego nie pozostawił wykonawcy wyboru (wykonawca nie miał możliwości dokonania wyboru ryzyka świadomie). Wybiórcze, albowiem co do skutków prawnych przyjęcia ryczałtowego modelu wynagrodzenia istnieją, również w zamówieniach publicznych, dwie przeciwstawne linie orzecznicze zarówno sądów powszechnych, jak i Izby (jak i linia trzecia, pośrednia), przy czym jednak dominującą jest linia statuująca niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego . Przy czym żaden z dostępnych wyroków nie analizował sytuacji świadomego przejęcia ryzyka w ramach dobrowolnego kryterium. 10Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 473 § 2 k.c. (w akapicie XIV błędnie wskazano § 3). Przepis ten ma charakter ius cogens i naturalnie kwestionowane kryterium nie obejmuje przypadków umyślnego wyrządzenia szkody. W zapisach SW Z ani umowy nie znajduje się zapis, do którego art. 473 § 2 się odnosi; tj. nie wskazano nigdzie, że Zamawiający miałby nie być odpowiedzialny za szkodę wyrządzona umyślnie wykonawcy. Interpretacja Odwołującego o tym, że zastosowane kryterium mogłoby być tak poczytywane jest gołosłowna i irracjonalna. Wbrew tezom odwołania, Zamawiający nie przerzuca na wykonawców swoich obowiązków określonych przepisami prawa i nie narusza właściwości stosunku prawnego w sposób powodujący nieważność umowy. Nie polega na prawdzie twierdzenie, że Zamawiający w przetargu ma pozycję dominującą (teza z zarzutu jest bliżej nierozwinięta w uzasadnieniu). Zastosowane kryterium nie narusza również obowiązku współdziałania stron umowy (art. 431 kc), jak również nie jest klauzulą abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 4) ustawy PZP. Nie narzuca odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający - żaden z podpunktów kryterium nie opisuje okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Wbrew twierdzeniom odwołania, w żadnym z zapisów SW Z, czy wzoru umowy nie ma mowy o przeniesieniu odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej. Konkretyzując powyższe, należy zwrócić uwagę, że: 1) odmienne warunki gruntowe są typową okolicznością nieprzewidywalną dla obu stron umowy, mieszczące się w ryczałcie - sporządzenie dokumentacji geologicznej następuje na bazie ilości odwiertów określonej przez właściwe przepisy, a uzyskane wyniki podlegają ekstrapolacji; praktyka wskazuje, że warunki geologiczne pomiędzy otworami mogą być odmienne (zarówno lepsze, jak i gorsze); 2) obiekty i sieci niezinwentaryzowane lub odstępstwa od inwentaryzacji oraz konieczność rozbiórki obiektów niezinwentaryzowanych nie wynika z wad dokumentacji czy niestaranności jej sporządzenia, ale warunków realizacji inwestycji w terenie zurbanizowanym, gdzie tego rodzaju elementy są zwykle spotykane (nie da się zinwentaryzować sieci na etapie projektowania, jeżeli są nieumieszczone na mapach); okoliczność ta również występuje standardowo na terenie zurbanizowanym i jest zwykłym ryzykiem w przypadku ryczałtu mieszczącym się w wynagrodzeniu ryczałtowym; 3)kolizja projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej - również nie jest okolicznością wynikającą z wad dokumentacji projektowej, a typowo spotykaną sytuacją w toku robót; 4)czynności związane z dostosowaniem do wymogów i decyzji DRDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków również nie wynikają z wad dokumentacji projektowej, lecz są prostą konsekwencją zapisu § 3 ust. 6 pkt 28 umowy, zgodnie z którym wycinki należy prowadzić poza sezonem lęgowym; 5)aktualizacja warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji - dotyczy spełnienia warunków wprost przewidzianych w dokumentacji lub aktualizacji warunków technicznych, które przecież również znajdują się w dokumentacji, a nie wad dokumentacji projektowej; 6) dostosowanie rozwiązań projektowych do wytycznych - jest to okoliczność precyzyjnie określona i sprawdzalna dotyczy rozwiązań zawartych w dokumentacji, które należy porównać do wytycznych wskazanych w treści klauzuli zatem jest to wykonalne na etapie opracowania oferty i nie dotyczy wad dokumentacji (dokumentacja jest prawidłowa, a dostosowanie dotyczy wytycznych i rekomendacji, a nie przepisów bezwzględnie obowiązujących). 11Nieuzasadnione są również zarzuty odnoszące się do braku określoności (jednoznaczności opisu) kryterium. Wykonawca wskazuje, że nie może oszacować, czy i w jakiej skali wystąpi konieczność realizacji prac. Pomijając okoliczność, że jak wskazują empiryczne doświadczenia Zamawiającego, zastosowane kryterium nie uniemożliwia i nie utrudnia innym wykonawcom składania ofert, to ad vocem wykonawcy można wskazać, że podobnie dla utrwalonego w praktyce stosowania kryterium wydłużenia okresu usterkowego, również przecież nie można przewidzieć rozmiaru i kosztów usuwania prac usterkowych (zwłaszcza przy długich okresach), a mimo tego nikt z takiego kryterium zarzutu niejednoznaczności opisu nie czyni. Odwołujący błędnie utożsamia własne problemy z oszacowaniem ryzyka z brakiem precyzji opisu kryterium. III.ZARZUT DOTYCZĄCY ODSETEK ZA OPÓŹNIENIE Odwołujący w zakresie dotyczącym odsetek za opóźnienie wskazuje na zapisy projektu umowy dotyczące możliwości naliczenia kar umownych (1) za opóźnienie w usunięciu wad oraz (2) opóźnienie w zapłacie podwykonawcy. W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje na art. 433 pkt 1) PZP podnosząc, że zapisy w projekcie umowy stanowią klauzule abuzywne w rozumieniu tego przepisu, a Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Odnosząc się do tak uzasadnionego zarzutu wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, ustawodawca nie przewidział, na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawiania przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania argumentów uzasadniających wprowadzenie kary umownej za opóźnienie. Przeciwnie, w doktrynie i praktyce wskazuje, się, że ewentualna kontrola następuje w tym przypadku w drodze skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wywodzenie zatem (por. akapit XIX odwołania), że skoro Zamawiający nie przedstawił takich argumentów, to zaskarżone postanowienie jest niezgodne z ustawą jest zatem chybione. Na marginesie jedynie można zwrócić uwagę, że tam, gdzie ustawodawca uznał, że istnieje potrzeba zawierania uzasadnienia dla danej decyzji Zamawiającego w dokumentacji postępowania, to wyraźnie to przewidział (por. np. art. 85 ust. 1 PZP infine, 65 ust. 4 PZP, 91 ust. 2 PZP). Przechodząc dalej do merytoryki, w doktrynie i (szczupłym w tym zakresie) orzecznictwie brak jest zasadniczo wytycznych, co do wykładni pojęć „uzasadnione okolicznościami” lub „uzasadnienie zakresem zamówienia”. Wskazuje się przykładowo, że może to być uzasadnione wagą zamówienia, jego złożonością, istotnością dla potrzeb Zamawiającego czy interesu społecznego itd. Ocena zasadniczo dokonywana jest ad casum. Podzielić przy tym należy wyważoną tezę wyroku KIO 2762/21, gdzie Izba wskazała na to, że z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Dokładnie w taki sposób postąpił Zamawiający. W odniesieniu do przypadku (2), tj. kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, zwrócić należy uwagę, że kara dotyczy opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego, gdzie zasadą kodeksową (por. 481 kc) jest posługiwanie się pojęciem „opóźnienia”. Ustawodawca nakazuje zaś zamieszczenie (port. art. 436 pkt 4) lit. a) kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, Wydaje się oczywiste i uzasadnione okolicznościami, że w odniesieniu do spełnienia świadczenia pieniężnego, gdzie ustawową konsekwencją opóźnienia jest zapłata wierzycielowi zryczałtowanego odszkodowania w postaci odsetek ustawowych, określanie kary umownej jako należnej „za zwłokę” byłoby nieuzasadnionym uprzywilejowaniem wykonawcy. Narzędzie wprowadzone przez ustawodawcę miało w założeniu wzmocnić ochronę podwykonawców jako słabszej strony stosunków zobowiązaniowych oraz przeciwdziałać patologiom i doprawdy nie sposób znaleźć argumenty, dla których podwykonawcom miałyby przysługiwać odsetki za opóźnienie w zapłacie oraz dodatkowe świadczenia określone w przepisach ustawy z dnia 8 marca 2013 roku o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (już w tyle użyte słowo „opóźnienie”), a Zamawiającemu jedynie kara umowna za zwłokę za to samo uchybienie wykonawcy. Mając na względzie, że jak w przypadku każdej kary umownej, dłużnik może wnioskować o jej miarkowanie, to konieczność wykazywania przez zamawiającego zwłoki wykonawcy czyniłaby ustawowe narzędzie wzmocnionej ochrony podwykonawców i dalszych podwykonawców całkowicie iluzorycznym. Zwrócić należy uwagę, że brak czy opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom może potencjalnie doprowadzić do tak groźnych dla Zamawiającego zjawisk, jak podwójna zapłata za dane roboty, z automatu będąca wydatkiem niekwalifikowanym w rozumieniu przepisów dot. dofinansowania UE i innych dofinansowań (powszechnie obowiązujący i oczywisty zakaz podwójnego finansowania). Tak więc w tym przypadku również interes publiczny oraz ochrona budżetu UE przemawiają w pełni za możliwością zastosowania zwiększonego rygoryzmu w odniesieniu do podstawy naliczania kar umownych. 18W odniesieniu do kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, Zamawiający wskazuje, że oprócz (oczywistego, zdaniem Zamawiającego) przypadku kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom, jest to jedyny przewidziany w umowie przypadek kary umownej za opóźnienie. W odniesieniu do samego przedmiotu świadczenia wykonawcy, tj. wybudowania obiektu, zarówno w odniesieniu do całego świadczenia, jak i terminów pośrednich, Zamawiający przewidział kary za zwłokę (por. § 17 ust. 1 pkt 1-2 wzoru umowy). Dodatkowo, zgodnie z dobrymi praktykami, kary umowne związane z kamieniami milowymi są anulowane w razie dotrzymania terminu końcowego. Regulacja dotycząca kar jest zatem wyważona i Zamawiający nie nadużywa kar za opóźnienie. 19Po drugie, kara umowna nie została przewidziana za świadczenie Wykonawcy w toku realizacji umowy, tj. za zobowiązanie do oddania przewidzianego w umowie obiektu (por. art. 647 kc), a za uchybienie obowiązkom związanym z odpowiedzialnością wykonawcy za wady. Stosownie do treści art. 656 §1 kc, do odpowiedzialności za wady stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło i dalej, na mocy odesłania z art. 638 kc, odpowiednio przepisy o sprzedaży. Przy czym odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady czy gwarancji jest niezależna od odpowiedzialności z art. 471 kc (tj. na zasadach ogólnych). Odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji jest niezależna od winy i ma charakter absolutny. Nie ma charakteru odpowiedzialności odszkodowawczej, jest niezależna od powstania szkody w majątku wierzyciela oraz niezależna od zawinionego zachowania dłużnika. Zatem, odpowiedzialność wykonawcy z tytułu wad w robotach jest odpowiedzialnością niepowiązaną w żaden sposób z jego winą, czy nawet okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Okoliczność ta w sposób oczywisty przemawia za tym, aby kary umowne za nieterminowe usuwanie wad były karami za opóźnienie. W przeciwnym wypadku zasadniczo obowiązek usuwania wad nie różniłby się od obowiązku usuwania tychże w oparciu o art. 471 kc. Zatarciu uległaby odmienność odpowiedzialności z tytułu rękojmi i gwarancji za wady w stosunku do odpowiedzialności na zasadach ogólnych, istotnemu zachwianiu na niekorzyść strony publicznej uległaby pozycja zamawiającego, a dłużnik - wykonawca - uzyskałby doskonałe narzędzie prawne do przewlekania w nieskończoność usuwania wad. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku inwestycji publicznych, kara umowna związana z wadami jest w zasadzie jedynym środkiem motywacyjnym dla wykonawcy. Inny środek, jakim jest wykonawstwo zastępcze wymaga przeprowadzenia całej długotrwałej procedury zamówień publicznych oraz wszelkich związanych z nim obostrzeń, jak choćby obowiązku dokładnego opisania przedmiotu zamówienia (co częstokroć wiąże się z obowiązkiem uprzedniego postępowania na usługi projektowe związane z zaprojektowaniem sposobu usunięcia wady). Wykazanie zaś szkody na zasadach ogólnych, z uwagi na charakter inwestycji, jest niejako konstrukcyjnie niemożliwe, aczkolwiek wada, pomimo że nie generuje szkody w rozumieniu straty rzeczywistej czy utraconych korzyści, to może generować wysokie koszty społeczne. W obrocie nie spotyka się umów, w których obowiązek usunięcia wad, będący obowiązkiem o charakterze absolutnym i niezależnym od winy, pozostawałby nieobwarowany karą umowną. Zamawiający stwierdza, że mając na względzie powyższe, odwołanie jako niezasadne winno ulec oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, których przedmiotem jest „Budowa drogi dojazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary - Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie o nr ZP.271.1.20.2023.c). Ogłoszenie o zamówieniu niniejszego postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2023r. Roboty budowlane – 270831-2023, pod poz. 2023/S 089-270831. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, które są niezgodne z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), ustawy dalej przywoływanej jako „ustawa PZP” lub „PZP”. Zgodnie z art.555 PZP Izba orzeka w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Odwołujący, jak wynika z odwołania, którego treść Izba przywołuje powyżej w uzasadnieniu wyroku, przedstawił zamawiającemu poniżej wymienione zarzuty, w związku z publikacją w dniu 8 maja 2023r. ogłoszenia w Dz. Urz. U. E. i zamieszczenia SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) na stronie prowadzonego postepowania. I.Zarzuty odwołania: Zarzut co do naruszenia: 1. art. 239 ust. 2 PZP, art. 240 ust. 1 PZP, art. 241 ust. 1, 2, 3 PZP, art. 242 PZP przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1), 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo – finansowym, 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez szczegółowego opisu jak powyżej, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu to jest „Kryteria udzielenia zamówienia kryteria określone poniżej kryterium jakości – nazwa: przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót /Waga: 15 a poza tym cena Waga: 85 oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert. W § 20 stwierdza się, że w razie przejęcia przez wykonawcę w ofercie zobowiązania do przejęcia przez wykonawcę ryzyka dodatkowego wynagrodzenia (Kryterium K2), wykonawca zobowiązuje się do przejęcia ryzyka (w tym finansowego i terminowego) związanego z możliwością wystąpienia odmiennych jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych realizacji zadania (jak powyżej wymienionych nieprzewidzianych przeszkód w terenie w szczególności niezinwentaryzowanej na mapach geodezyjnych infrastruktury podziemnej). Wykonawca też miałby się zrzec roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6 miesięcy, a powyżej tego okresu zamawiający zapłaci za koszty ogólne budowy przedłużonego okresu realizacji budowy (ryzyko terminowe). Zamawiający w projekcie umowy wyjaśnił też, że przez ryzyko finansowe rozumie zwiększony koszt realizacji budowy w związku ze zwolnieniem zamawiającego z ponoszenia ewentualnego opracowania na koszt wykonawcy zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. W przypadku przejęcia ryzyka od zamawiającego, wykonawca przejmujący ryzyko zrzeka się roszczenia o dodatkowa zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodów opisanych w kryterium K2, a za to dostaje dodatkowe 15 punktów w kryterium oceny ofert (przejęcie przez wykonawcę od zamawiającego ryzyka dodatkowego wynagrodzenia). Zamawiający popierając powyższą koncepcję przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę od zamawiającego, w zamian za 15 punktów w ramach kryterium jakościowego oceny ofert podnosił, że przejęcie ryzyka jest dobrowolne i wykonawca, który nie przejmie ryzyka nie otrzyma tylko dodatkowych punktów, za kryterium jakości otrzyma 0 punktów. Ponadto zamawiający powoływał się na stosowaną praktykę tak ustalanego kryterium jakości w innych postępowaniach, gdzie wykonawcy rezygnujący z przyjęcia punktów za kryterium jakości, składali mimo to najkorzystniejsze oferty. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót , a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§ 1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§ 1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Izba dokonując oceny postawionego zarzutu co do nieuprawnionego w myśl obowiązującego prawa ustanowienia kryterium jakości w przypadku przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę, w związku z okolicznościami wymuszającymi ewentualne roboty dodatkowe czy zamienne, wynikające z braku możliwości jednoznacznego ustalenia infrastruktury podziemnej i okoliczności opisanych powyżej (w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert) przed wszystkim rozważyła charakter, celowość i skuteczność tak skonstruowanego kryterium jakościowego. Ustawa w przywołanych w odwołaniu przepisach, stanowiących podstawę rozpoznawanego zarzutu, przede wszystkim narzuca zamawiającemu, aby w ramach swobody postanowień co do jakościowych kryteriów oceny ofert, przestrzegał zasady wynikającej z treści art. 239 ust.2 PZP. Zgodnie z zasadą ukształtowaną powyższym przepisem najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym powinien mieć na uwadze, aby wyłoniona oferta jako najkorzystniejsza, jeżeli jej wybór nie ogranicza się tylko do ceny, czy też kosztu, powinna gwarantować zamawiającemu odpowiednią jakość w stosunku do ceny lub kosztu. Co w niniejszym postępowaniu należy zmierzyć przez stosunek ceny/kosztu do ryzyka terminowego i finansowego z tytułu nie ujętych w dokumentacji projektowej sytuacji, które powodują przedłużenie terminu wykonania robót, jak i zwiększają nakłady rzeczowo-finansowo-organizacyjne. Powyższe okoliczności na etapie składania ofert są nieokreślone, nieznane, nieprzewidziane, a wykonawca przyjmuje je na zasadzie ryzyka, stosownie według własnego uznania je wyceniając co do rozmiaru i koniecznego przedłużenia czasu realizacji robót. Przy czym zamawiający nie przybliża nawet stopnia, zakresu, wielkości przedziału ryzyka i obarcza przewidywaniem ryzyka oraz jego oceną wykonawcę, który za ich przejęcie uzyskuje 15 punktów więcej w ocenie jego oferty, niż za cenę maksymalnie do 85 punktów. Zamawiający pozbywa się w ten sposób problemu i to bez ponoszenia kosztów (przejmuje jedynie koszty ogólne powyżej 6 miesięcy przedłużenia czasu realizacji robót), ale jednocześnie nie ma żadnych gwarancji, ani zabezpieczeń w stosunku do wykonawcy, na wypadek niedoszacowania, jak i przeszacowania przez wykonawcę ryzyka zdarzeń nieopisanych w dokumentacji projektowej. W efekcie tak stworzonego kryterium jakościowego, zamawiający może spotkać się zarówno z niepodołaniem wykonania zamówienia przez wykonawcę, który swoje możliwości finansowe – techniczne organizacyjne przeszacował, ale również zamawiający dodając 15 punktów do oferty może zmierzyć się z sytuacją nie wystąpienia zdarzeń. W tej ostatniej sytuacji zamawiający wybierze nie najtańszą ofertę, to jest w sytuacji gdy pozostali wykonawcy nie przejęli ryzyka terminowego i finansowego od zamawiającego pomimo, że zaoferowali tańsze wykonanie niż wykonanie droższe/zwycięskie, ponieważ premiowane 15 punktami za przejęcie ryzyka. Podsumowując tak określone kryterium jakościowe nie spełnia uzyskania najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny/kosztu przedmiotu zamówienia, jakim w niniejszej sprawie są roboty budowlane, a który to stosunek wymagany jest postanowieniem art.239 ust.2 PZP. Powyższe stwierdzenie sprowadza się do konkluzji, że jeżeli kryterium „przejecie ryzyka” nie jest i nie może być jednoznacznie określone co do jego rodzaju, wielkości, wartości, zakresu to nie gwarantuje, że zamawiający uzyska najkorzystniejszą cenę czyli najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. Krytykowany przez odwołującego opis kryterium jakościowego co do przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie opisanych w dokumentacji projektowych okoliczności np. niezinwentaryzowanych sieci, obiektów, nie spełnia również wymogu ustawowego zawartego w art. 240 ust.1 PZP, zgodnie z którym kryteria oceny ofert powinny być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Cytowany powyżej opis kryterium jakościowego zawarty w Rozdz. XVIII pkt 3 SW Z i § 20 projektu Umowy pn. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, nie spełnia wymogu „jednoznaczności”. Przez jednoznaczny opis kryterium w tym wypadku jakościowego należy rozumieć, że wykonawca jest w stanie ocenić czy w jego kompetencji leży jego spełnienie oraz jaki koszt z wykonaniem elementu roboty budowlanej jest konieczny w kalkulacji kosztów, co w efekcie ma wpływ na termin wykonania oraz na cenę/ koszt wykonania zamówienia. Dopóki nie wiadomo co wchodzi w zakres kryterium jakościowego, a tutaj nawet nie wiadomo czy zdarzenie wystąpi w trakcie robót, to jak je skalkulować, w sytuacji gdy ma to wpływ na konkurencyjność oferty (85 punktów cena a 15 punktów przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie ujętych zadań rzeczowych i organizacyjnych w dokumentacji projektowej). Zamawiający w kryterium jakościowym wymienia szereg zdarzeń ewentualnych nie przybliżając w jakim procencie mogą wystąpić w stosunku do całości zadań oraz do jakiej wartości w stosunku do wartości zamówienia mogą mieć udział. Poza tym deklaracja wykonawcy co do spełnienia kryterium oceny ofert też ma prawo być sprawdzana przez zamawiającego jak i konkurentów, co do kompetencji i możliwości jej wykonania przez oferenta. W przypadku takiej iluzoryczności opisu kryterium jakościowego brak jest możliwości ze strony zamawiającego jak i konkurentów na sprawdzenie wiarygodności oświadczenia co do kompetencji przejęcia ryzyka terminowego i finansowego potencjalnie brakujących elementów opisu przedmiotu zamówienia. Podsumowując tak opisane kryterium jakościowe oceny ofert (ryzyko terminowe i finansowe) żaden wykonawca nie jest w stanie ocenić, a w konsekwencji wycenić co ma wpływ na cenę/koszt składanej oferty, którą wykonawca wycenia jednorazowo na etapie składania ofert, a nie na etapie jej realizacji. Podsumowując zarzut naruszenia art. 240 ust.1 PZP co do braku jednoznaczności opisanego kryterium jakościowego przejęcia ryzyka terminowego i finansowego zadania, w związku z potencjalnymi brakami w dokumentacji projektowej potwierdził się, a co skutkuje brakiem możliwości jego wyceny i uwzględnienia w cenie/koszcie oferty. Izba również potwierdza zarzut co do naruszenia art.241 ust.1 PZP, w związku z kryterium jakościowym przejęcia ryzyka terminowego i finansowego, związany z brakiem związku kryterium z przedmiotem zamówienia. Powyższe wynika z faktu, że podstawa tego kryterium jest opisana hipotetycznie, a nie rzeczywiście, nawet bez wskazania jakie jest ryzyko jego wystąpienia oraz jaki może mieć to wpływ na termin wykonania i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tak opisane kryterium oceny ofert nie odnosi się do rzeczywistego opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przedstawionego w dokumentacji projektowej, którą dostarcza zamawiający. Natomiast to kryterium oceny ofert odnosi się do ewentualnego przedmiotu zamówienia, którego rozmiary i rodzaje nie są znane, a mogą ewentualne wystąpić i w nie znanym rodzaju i rozmiarze dopiero na etapie robót budowlanych. W związku z powyższym sporne kryterium jakościowe oceny ofert nie jest związane z przedmiotem zamówienia, który opisany jest w dokumentacji projektowej. W związku z powyższym tak opisane kryterium jakościowe bardziej można przypisać do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, ponieważ o spełnieniu tego rodzaju kryterium oceny ofert może decydować potencjał ekonomiczny, techniczny, finansowy wykonawcy, tym bardziej w sytuacji braku bliżej sprecyzowanego ryzyka terminowego i finansowego zadania w związku z dostarczoną przez zamawiającego dokumentacją projektową. Tym samym potwierdził się również zarzut odwołania co do naruszenia art.241 ust.3 PZP. W związku z powyższym zasadnym było żądanie odwołania co do dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usunięcie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” a wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy. Zarzut co do naruszenia 2art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 PZP, art. 433 pkt 3) PZP, art. 7 pkt 32 PZP przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Powyższy zarzut związany jest z zarzutem ocenionym przez Izbę powyżej (zarzut nr 1). Zarzut potwierdził się w szczególności co do naruszenia art.7 pkt 32 PZP o odpłatności stosunków prawnych w ramach zamówień publicznych. Zarzut ten jest również powiązany z zarzutem nr 4 o nierównym traktowaniu wykonawców, w sytuacji gdy wykonawca nie złoży w ofercie oświadczenia o przejęciu ryzyka terminowego i finansowego w związku z kryterium jakościowym oceny ofert, w przypadku okoliczności wymienionych w tym kryterium, zamawiający sporządza z wykonawcą Protokół Konieczności, celem wykonania robót dodatkowych lub zamiennych oraz uregulowania kosztów prac związanych w brakami w dokumentacji projektowej. W tym miejscu Izba przywołuje postanowienia projektu umowy jak przy opisie zarzutu nr 1- jak poniżej. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót, a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a dalej gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Podsumowując odwołujący słusznie wskazał na naruszenie art.433 pkt 3 PZP zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za powyższym przemawia również regulacja zawarta w § 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane. Powyższe naruszenie wyczerpuje się przez nakazanie zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy Zarzut co do naruszenia 3.art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy PZP wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Powyższy zarzut Izba uwzględnia, podzielając argumentację odwołującego i uznając ja za własną. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie wskazał na okoliczności, jak i zakres zamówienia, które w jego ocenie wymuszałyby naruszenie zasady PZP w niniejszym postępowaniu to jest, że odpowiedzialność wykonawcy może być za opóźnienie, a nie za zwłokę. Argumentacja zamawiającego o karach umownych na zasadzie opóźnienia w przypadku zapłaty podwykonawcom z powoływaniem się na art.481 k.c. jako opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego jest nie do uwzględnienia. Paragraf 17 ust 1 pkt 5) projektu umowy opisuje stosunek między zamawiającym a wykonawcą, a nie stosunek między wykonawcą a podwykonawcą. Z tytułu stosunku między zamawiającym a wykonawcą dopuszczalne są kary umowne dla zamawiającego od wykonawcy, ale pod warunkiem przestrzegania art. 433 pkt 1 PZP (zwłoka). Z kolei art.481 k.c. mówi o odsetkach w związku z opóźnieniem, a o naprawieniu szkody na zasadach ogólnych w sytuacji zwłoki dłużnika. Co do § 17 ust 1 pkt 3) projektu umowy Izba zwraca uwagę, że wywody zamawiającego sprowadzają się do przywoływania regulacji k.c., z którą można byłoby podjąć merytoryczną dyskusję gdyby nie art.433 pkt 3 PZP i brak wskazania przez zamawiającego jaki konkretnie zakres zamówienia czy okoliczności zamówienia skłoniły zamawiającego do regulacji wbrew powyżej przywołanemu przepisowi PZP. Reasumując powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia. Zarzut co do naruszenia 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. Powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia, ponieważ stanowi o przywołaniu zasad prawnych PZP, które zostały naruszone działaniem zamawiającego w związku z wskazanymi naruszeniami przepisów PZP i kodeksu cywilnego. Izba odmówiła przyjęcia w poczet materiału dowodowego postanowień Specyfikacji i innych dokumentów z postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których zamawiający stosuje zaskarżone przez odwołującego postanowienia swz, jako nie przydatnych do rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów odwołania. Fakt, że zamawiający w innych postępowaniach stosuje zaskarżone postanowienia, nie oznacza, że nie mogą one być przedmiotem zarzutów odwołania jak i rozstrzygania ich przez Izbę. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy PZP, ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów przywołanych w zarzutach odwołania może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3307/25 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu6 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Kowalski Budownictwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki, uczestnik po stronie Zamawiającego - Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 3307/25 Uzasadnienie Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki (dalej: „Zamawiający”) w imieniu którego działa Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Czarnkowie prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1331P Trzcianka - Biała”, nr postępowania: ZDP-2.2410.4.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 19 maca 2025 r., nr 2025/BZP 00152236/01. W postępowaniu tym Kowalski Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie (dalej: „Odwołujący”) 6 sierpnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp przez bezpodstawne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzucenie oferty Odwołującego z powodu złożenia wyjaśnień, które zdaniem Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, pomimo iż wykonawca ten złożył wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je stosownymi dowodami, a więc uzasadnił zaproponowaną cenę/koszt i która nie jest rażąco niska, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zostały spełnione przesłanki do jej odrzucenia na podstawie ww. przepisu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez uznanie, że były podstawy do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, mimo ich faktycznego braku, które to naruszenia Zamawiającego miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert, powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych z dnia 23.05.2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając to rażąco niską ceną. Następnie Odwołujący podał, że na skutek odwołania złożonego przez Kowalski Budownictwo, Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 czerwca 2025 w sprawie o sygn. akt KIO 2157/25 wydała wyrok w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty. Odwołujący podał, że Izba wskazała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego i uznał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 01.08.2025 roku po ponownym badaniu ofert i ocenie ofert odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się w uzasadnieniu na art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust 6 (RNC), a dodatkowo na art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) (podleganie wykluczeniu) i art. 226 ust. 1 pkt 7) (złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 30 czerwca 2025 r., Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie wskazała, że Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanek do uznania ceny zaoferowanej przez Odwołującego za rażąco niską. KIO stwierdziła, że wezwanie do złożenia wyjaśnień RNC nie odnosiło się do konkretnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie wykazał wątpliwości wobec pozycji nr 27, 39 i 40 czy różnic w zestawieniu materiałów. W odniesieniu do stawki roboczogodziny kierowcy Zamawiający wskazał, że jest ona wątpliwa, co KIO uznała za subiektywną ocenę, która nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty bez dowodu na nierealność ceny. KIO podkreśliła, że takie działania naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że kalkulacja oferty nie stanowi podstawy odrzucenia, ponieważ rzekoma niepoprawna kalkulacja cenowa nie stanowi rażąco niskiej ceny, gdyż oferta oparta była o realne, potwierdzone oferty rynkowe. Różnica w cenie jednostkowej materiałów wynikała z wykorzystania materiałów posiadanych z poprzednich inwestycji realizowanych przez Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że KIO wprost wskazała, że odwołanie Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zaś nie zastosował się do wydanego wyroku KIO i ponownie odrzucił ofertę Odwołującego m.in. z tych samych powodów, które zostały zakwestionowane przez KIO. Takie działanie narusza art. 525 Pzp. Zamawiający ma obowiązek wykonać wyrok KIO, czego nie dopełnił. Takie działanie stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości Powielenie tych samych błędów oceny skutkuje naruszeniem art. 16 Pzp. Ad naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226. ust. 1 pkt 2 ppkt. a) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odrzucenie to natomiast nie może mieć miejsca jeśli wykonawca dokonał samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że po upływie terminu składania ofert w trosce o pełną przejrzystość oraz mając na uwadze konieczność szczegółowego udokumentowania podjętych działań, przedłożył selfcleaning wraz z oświadczeniem i dokumentami potwierdzającymi wdrożenie środków naprawczych zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że kierując się zasadą proporcjonalności oraz prawem wykonawcy do obrony swoich interesów i przedstawienia dowodów należytej rzetelności, skorzystał z przysługującego mu prawa do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia oraz przedłożył stosowne oświadczenia i dowody potwierdzające podjęcie działań naprawczych, aby w ten sposób dać wyraz jego odpowiedzialności oraz zaangażowania w zapewnienie należytego wykonywania zamówień publicznych w przyszłości. Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 110 ust 2. Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne – w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów- w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona. Co do momentu złożenia selfcleaningu, Odwołujący podkreślił za komentatorami, że: „Informacje takie wykonawca zamieszcza już w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. Moment przedstawienia środków naprawczych może jednakże zależeć od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Nie jest wykluczone zupełnie podjęcie działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc w zasadzie w każdym momencie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dopóki zamawiający nie podejmie decyzji o wykluczeniu wykonawcy” (Wyrok KIO z 27.08.2019 r., KIO 1576/19; wyrok SO w Warszawie z 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, LEX nr 2669138.) Odwołujący wskazał, że Sąd w wyroku tym uznał, że możliwe jest podjęcie procedury samooczyszczenia przez wykonawcę również po złożeniu JEDZ, w drodze wyjaśnień złożonych dokumentów. Sąd wskazał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Zdaniem Odwołującego również w sytuacji, gdy wykonawca ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zamawiający natomiast na podstawie różnych dowodów ustala, że przesłanka wykluczenia zachodzi, dopuszczalne jest przeprowadzenie przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Intencją wprowadzenia tej instytucji jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy podjęli odpowiednie działania i są zdolni do wykonania zamówienia. Służy to również podniesieniu konkurencyjności postępowań. Inna wstępna ocena stanu faktycznego przez wykonawcę i zamawiającego nie powinna być zdaniem Odwołującego przeszkodą w zastosowaniu tej instytucji. Odwołujący podał, że w wyroku z 20.12.2016 r., KIO 2335/16, LEX nr 2188475, Izba uznała, że „każdorazowo podmiot zamawiający przed zastosowaniem przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest zobligowany na mocy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp do umożliwienia przeprowadzenia wykonawcy procedury samooczyszczenia (self cleaning), w tym oceny wszystkich okoliczności związanych z tą procedurą oraz w konsekwencji zaniechania wykluczenia, jeżeli przedłożone przez wykonawcę dowody, wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwalają na przyjęcie, że jego rzetelność i uczciwość gwarantują należyte spełnienie świadczenia i jego prawidłowe postępowanie w przyszłości. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że samooczyszczenie złożone później niż oferta jest więc dopuszczalne. Ponadto samooczyszczenie Odwołującego było konkretne i rzetelne. Nie można się więc zgodzić z Zamawiającym, że było ogólne i nieskonkretyzowane, bo nie podał on podstawy naliczenia kary umownej ani nie wskazał jej wysokości do wartości zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że nie dokonał samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, gdyż zostało ono zawarte w oświadczeniu Odwołującego. Jeśli chodzi o umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich Odwołujący wskazał, że Zamawiający nadinterpretuje skutki w zakresie obowiązku selfceaningu z tych umów. Samooczyszczenie nie może dotyczyć umów z 2021 roku na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pozostałe umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich o których pisze Zamawiający w odrzuceniu oferty i naliczone na ich podstawie kary umowne za kilkudniowe opóźnienia nie stanowią podstawy do samooczyszczenia. Ad naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Odwołujący nie zgodził się z ww. podstawą odrzucenia jego oferty i wskazał, że w samooczyszeniu odniósł się do umowy DW 243, a do umów dotyczących Poznania nie miał obowiązku odnoszenia się, gdyż te umowy nie podlegają pod procedurę samooczyszczenia, zgodnie z uwagami wskazanymi wyżej. Odwołujący wskazał, że ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp - uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że nie dopuścił się żadnego z takich zachowań, dlatego też odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp było bezpodstawne i bezprawne. W złożonej pismem z 5 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił swoje stanowisko. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z 11.07.2025 r., znak: ZDP-2.2410.4.2025 Zamawiający ponownie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w zakresie szczegółowo w tym piśmie wskazanym. Wykonawca pismem z 21.07.2025 r. znak: ID:1080279 ZDA-2.2410.4.2025 przedstawił wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto Wykonawca nie wyjaśnił wszystkich istotnych kwestii wskazanych w wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że szczegółowe wyjaśnienie w zakresie braku uznania przedstawionych wyjaśnień za uzasadnione Zamawiający przestawił w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 01.08.2025 r., znak: ZDP-2.4.2410.2025, które Zamawiający w całości podtrzymuje. Zamawiający wskazał, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę 75 zł za m3 stabilizacji powołując się na ofertę podwykonawcy na cenę 75 zł, za tonę stabilizacji. Co więcej Odwołujący w wyjaśnieniach z 21.07.2025 r. stwierdza (str. 2 akapit 2 oraz akapit 7): „ W oparciu o posiadaną przez Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. ofertę od producenta DROGBET, cena jednostkowa za wykonanie stabilizacji wynosi 75,00 zł netto/m3.”. Tymczasem oferta producenta DROGBET z 13.04.2025 r. jest w cenie 75,00 zł netto za tonę. Na 1m3 stabilizacji przypada 2,2 tony. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego po raz kolejny nie polegają na prawdzie. Zamawiający argumentował, że nie może być tak, że Wykonawca oświadcza nieprawdę, a Zamawiający czy też KIO, nie wyciągają z tego tytułu żadnych konsekwencji, już samo takie zachowanie Wykonawcy zdaje się wypełniać dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający następnie podał, że kolejnym najistotniejszym powodem odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest to, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę stabilizacji za warstwę 15 cm tańszą, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm. W kontekście całokształtu zachowania Odwołującego, oferowanie przez niego ceny stabilizacji za warstwę 15 cm tańszej, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm, jest co najmniej nieprawdopodobne. Wykonawca na żadnym etapie postępowania nie wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów, dlaczego warstwa stabilizacji o grubości 15 cm jest tańsza niż warstwa stabilizacji o grubości 10 cm. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że Wykonawca po raz kolejny powołuje się na posiadane przez niego materiały z wcześniejszych inwestycji, co do płyt ażurowych oraz rur przepustowych nie przedstawiając na tą okoliczność żadnych dowodów. Brak dowodów dyskwalifikuje twierdzenia odwołującego w tej materii, a jego oświadczenia, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, nie mogą zasługiwać na wiarę przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 11.07.2025 r. żądał wyjaśnień w zakresie kosztorysów branża drogowa – ścieżka: poz. 11-14 wyjaśnić kwoty za rozbiórkę elementów ulic, poz. 24-25 wyjaśnić kwoty za wykonanie przepustów, poz. 39 wyjaśnić kwotę humusowania skarp. Zamawiający podał, że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie polegają na stwierdzeniu posiadania własnej kruszarki oraz przesiewaczy. Zamawiający wskazał, że ponownie Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na tą okoliczność. Odwołujący wymienił w spisie 220 jednostek sprzętowych. Przedstawione dowody rejestracyjne oraz protokoły zdawczo-odbiorcze dotyczą jedynie takich jednostek sprzętu jak: zamiatarka, skrapiarka, rozściełacz, ciągnik samochodowy x4, samochód ciężarowy, naczepa ciężarowa x2, ciągnik rolniczy i przyczepa ciężarowa rolnicza. Zamawiający podniósł, że do pozostałych zarzutów Zamawiającego w tym punkcie Odwołujący nie odniósł się wcale – co należy potraktować jako złożenie niepełnych wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał też, że Odwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił kwestii umowy o pracę z Kierownikiem Budowy, który jest niezbędny przy realizacji inwestycji, pomimo żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. Zamawiający podał, że kolejnym najistotniejszym powodem odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest to, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę stabilizacji za warstwę 15 cm tańszą, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm. W kontekście całokształtu zachowania Odwołującego, oferowanie przez niego ceny stabilizacji za warstwę 15 cm tańszej, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm, jest w ocenie Zamawiającego co najmniej nieprawdopodobne. Wykonawca na żadnym etapie postępowania nie wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów, dlaczego warstwa stabilizacji o grubości 15 cm jest tańsza niż warstwa stabilizacji o grubości 10 cm. Zamawiający argumentował, że Wykonawca po raz kolejny powołuje się na posiadane przez niego materiały z wcześniejszych inwestycji, co do płyt ażurowych oraz rur przepustowych nie przedstawiając na tą okoliczność żadnych dowodów. Zdaniem Zamawiającego brak dowodów dyskwalifikuje twierdzenia odwołującego w tej materii, a jego oświadczenia, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, nie mogą zasługiwać na wiarę przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 11.07.2025 r. żądał wyjaśnień w zakresie kosztorysów branża drogowa – ścieżka: poz. 11-14 wyjaśnić kwoty za rozbiórkę elementów ulic, poz. 24-25 wyjaśnić kwoty za wykonanie przepustów, poz. 39 wyjaśnić kwotę humusowania skarp. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie polegają na stwierdzeniu posiadania własnej kruszarki oraz przesiewaczy. Zamawiający wyjaśnił, że ponownie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na tą okoliczność. Odwołujący wymienił w spisie 220 jednostek sprzętowych. Przedstawione dowody rejestracyjne oraz protokoły zdawczo-odbiorcze dotyczą jedynie takich jednostek sprzętu jak: zamiatarka, skrapiarka, rozściełacz, ciągnik samochodowy x4, samochód ciężarowy, naczepa ciężarowa x2, ciągnik rolniczy i przyczepa ciężarowa rolnicza. Zamawiający zwrócił uwagę, że do pozostałych zarzutów Zamawiającego w tym punkcie Odwołujący nie odniósł się wcale – co należy zdaniem Zamawiającego potraktować jako złożenie niepełnych wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił kwestii umowy o pracę z Kierownikiem Budowy, który jest niezbędny przy realizacji inwestycji, pomimo żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że konsekwencją złożenia niepełnych, niejasnych czy zbyt ogólnych informacji dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. Wówczas mamy do czynienia z sytuacją, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający powołał się na stanowisko Izby wskazane w wyroku z 28.06.2021 r.: „Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami, powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie" (wyrok KIO z 28.06.2021 r., sygn. akt KIO 1197/21, LEX nr 3231656). Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić, czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym (wyrok KIO z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1679/21). Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił dowodów posiadania kluczowych sprzętów tj. kruszarki, przesiewacze, układarka mas bitumicznych, walce do gruntu i masy, spycharki, wywrotki, koparki. Zamawiający podał, że Wykonawca w wyjaśnieniu z 21.07.2025 r. stwierdził, że jego pracownicy wykonują prace lokalnie i codziennie wracają do domów, natomiast z przedstawionych przez Odwołującego umów o pracę wynikają zgoła odmienne wnioski, które Zamawiający przedstawia szczegółowo w informacji z 01.08.2025 r. Zamawiający wskazał, że żaden z pracowników Odwołującego nie jest pracownikiem lokalnym. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego po raz kolejny nie polegają na prawdzie. Zamawiający wyjaśnił, że w kontekście mało wiarygodnych oświadczeń Odwołującego zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a tym bardziej w kontekście oświadczeń, które nie polegają na prawdzie, przedstawienie stosownych dowodów wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, stanowiło kluczowe zagadnienie dla uwzględnienia wyjaśnień. Nie podejmując się rozstrzygnięcie zagadnienia występującego w orzecznictwie KIO czy Wykonawca zawsze musi przedstawiać stosowne dowody na poparcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy przedstawienie dowodów na poparcie oświadczeń Odwołującego w ocenie Zamawiającego było konieczne. Zdaniem Zamawiającego, konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Ustawa nie ogranicza w żaden sposób środków dowodowych, jakimi może posłużyć się wykonawca w celu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska - mogą to być środki dowolne, adekwatne dla danego przypadku. Niemniej zaniechanie poparcia wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności wpływających na ukształtowanie, w tym obniżenie, ceny oferty jakimikolwiek obiektywnymi dokumentami powoduje, że Zamawiający podczas oceny wyjaśnień dysponuje niczym innym jak wyłącznie gołosłownymi, nieweryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby doszło do „wykazania”, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem na obowiązek takiego „wykazania” wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. (wyrok KIO z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1679/21). Odnosząc się do samooczyszczenia Odwołującego, Zamawiający wskazał, że o ile moment złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu jest istotny w przedmiotowej sprawie (o czym na końcu odpowiedzi), o tyle rozstrzygająca jednak jest merytoryczna wartość dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia. Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu ograniczają się jedynie do lakonicznych twierdzeń, że jego samooczyszczenie było konkretne i rzetelne (pkt II.5), że nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że nie dokonał samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, gdyż zostało one zawarte w oświadczeniu Odwołującego (pkt II.6), że Zamawiający nadinterpretuje skutki w zakresie obowiązku selfcleaningu z umów z Wielkopolskim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (pkt II.7) oraz że pozostałe kilkudniowe opóźnienia nie stanowią podstawy do samooczyszczenia (pkt II.8). Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby przeprowadzone samooczyszczenie było konkretne i rzetelne. Zamawiający podniósł, że Zasadniczo można stwierdzić, iż zupełnie nie wiadomo jaki nastąpił skutek wprowadzonych polityk, na które powołuje się Wykonawca w samooczyszczeniu. Przedstawione natomiast oświadczenie o świadczeniu pomocy prawnej zdaniem Zamawiającego nic nie wnosi do sprawy. W zakresie przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy, Zamawiający wyjaśnił, że wie jedynie to, że Odwołującemu potrącono naliczone kary umowne – i tą wiedzę nie uzyskał od Odwołującego, ale do innych Zamawiających. Odwołujący wskazuje w swym oświadczeniu z 01.07.2025 r., że naliczono wobec niego kary umowne, które zostały potrącone z jego wynagrodzenia. Brak jest choćby cząstkowych wyjaśnień Odwołującego, które są wymagane przepisem art. 110 ust. 2 ustawy. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty w postaci zawartych umów, faktur protokołów odbioru, mają wręcz wprowadzać mylne przeświadczenie Zamawiającego o prawidłowości wykonanych kontraktów. Jest to nic innego jak przyjęta i znana już Zamawiającemu nieczysta linia obrony Odwołującego. Podobnie treść odwołania (pkt II.2.), w którym Odwołujący niejako „odhacza” realizację kolejnych pkt art. 110 ust. 2 ustawy, jako spełniony – nie może być uznane za wypełnienie dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy. Gołosłowne twierdzenia Odwołującego są niewystarczające. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych analiz, statystyk, raportów, audytów potwierdzających, w ogóle działanie, nie wspominając już o skuteczności wprowadzonych polityk. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego dokonuje szczegółowej analizy przedstawionych wyjaśnień, których powielanie w tym miejscu wydaje się niecelowe. Zamawiający podkreślił, że w samooczyszczeniu Odwołującego dowodów brak. Odnosząc się osobno do twierdzenia pkt II.6 uzasadnienia odwołania, jakoby Odwołujący w swym oświadczeniu dokonał również samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, Zamawiający wskazał, że jest ono nieprawdziwe. Zamawiający podał, że w żadnym miejscu swego oświadczenia z dnia 01.07.2025 r. Odwołujący nie nawiązuje choćby pośrednio do umowy nr ZDW.N4.361.66.2023 z dnia 30.11.2023 r. dot. odnowy nawierzchni DW nr 243. Na tym kontrakcie Wykonawca dopuścił się 173 dni zwłoki, przy czasie trwania umowy 4 miesiące i został obciążony karą umowną w wysokości 432 280,47 zł oraz został także obciążony karą umowną za brak zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści oświadczenia powołuje jedynie karę za 263 dni zwłoki, co de facto odpowiada naliczonej karze na drugiej umowie nr ZDW.N4.361.45.2023 z dnia 06.09.2023 r. dot. odnowy nawierzchni DW nr 241. Nie jest zatem prawdą jak twierdzi odwołujący w swym oświadczeniu z 01.07.2025 r., że został obciążony karami umownym w związku z 263 dniami zwłoki przy wykonywaniu poprzednich zamówień w sytuacji gdy łączna liczba zwłoki w wykonaniu poprzednich zamówień dla ZDW w Bydgoszczy to 436 dni zwłoki. Ponadto brak jest informacji, o karach umownych za brak zapłaty podwykonawcom na obu kontraktach. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za złożenia samooczyszczenia w zakresie umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243, złożonych kopii umów, faktur i protokołów odbioru tych dokumentów, które mają stworzyć mylne wrażenie u Zamawiającego o prawidłowej realizacji kontraktu. Zamawiający wskazał, że nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, iż złożył samooczyszczenie w zakresie naruszenia umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243 – takiego samooczyszczenia brak. Zamawiający wskazał, że nie bez znaczenia jest również fakt, że Wykonawca już po dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty, wiadomością, przesłaną w sposób sprzeczny z zapisami SWZ, z 01.08.2025 r., przesyła po raz kolejny oświadczenie o samooczyszczeniu wraz z załącznikami. Zamawiający wskazał, że Wykonawca przesyła zmienione wersję Polityk: - Polityka przeciwdziałania zachorowaniom i zagrożeniom epidemii, nr dokumentu 1.0.1.1.25/2, wersja: 1.0, data wejścia w życie: 1 stycznia 2025 r., - Polityka sprawozdawczości, monitoringu i raportowania nieprawidłowości, nr dokumentu 1.0.1.1.25/1, wersja: 1.0, data wejścia w życie: 1 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał, że po pierwsze przesłane dokumenty są niepodpisane przez Zarząd Odwołującego, wiec jako takie nie mogą być przez Zamawiającego rozpatrywane, a już na pewno nie mają żadnej wartości dowodowej. Po drugie ich zmieniona treść nie wnosi nic w kontekście wypełnienia przesłanek art. 110 ust. 2 ustawy. Po trzecie wreszcie nie wiadomo, które dokumenty są wiążące ponieważ Wykonawca w swym samooczyszczeniu z dnia 01.07.2025 r. przesyła również Polityki obowiązujące od dnia 1 stycznia 2025 r. Nie wiadomo zatem, które ostatecznie dokumenty i ich wersje obowiązują od 1 stycznia 2025 r. czy Polityka dot. epidemii nr 01012025 czy nr 1.0.1.1.25/2, czy Polityka dot. sprawozdawczości nr 02012025 czy nr 1.0.1.1.25/1? Z powyższego jednak wynika wniosek, że Wykonawca mataczy. Zamawiający wskazał, że dopiero w przesłanym wraz z powyższymi dokumentami w dniu 01.08.2025 r. oświadczeniu datowanym na dzień 29.07.2025 r. Wykonawca wspomina o karach umownych nałożonych w związku z realizacją umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243. Niemniej jednak ma to miejsce już po dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Zresztą dokonane przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie braków dostawy siatki oraz dotyczące zachorowań na Covid-19, stanowią powielenie wyjaśnień zawartych w samooczyszczeniu z 01.07.2025 r., są niewystarczające i nic nie wnoszą do sprawy. Tym bardziej, iż nawet uznając przestawione polityki jako dowody, to wobec braku ich podpisania i wobec ww. wątpliwości co do ich obowiązywania, nie udowodniają one niczego. Odnosząc się do twierdzenia w pkt II.7 uzasadnienia odwołania to niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego o nadinterpretacji przez Zamawiającego skutków kar umownych nałożonych przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu na Odwołującego w zakresie obowiązku selfceaningu z tych umów. Odwołujący nie wyjaśnia na czym owa nadinterpretacja miałaby polegać, już choćby dlatego twierdzenie to jest bezpodstawne. Niemniej jednak z tego twierdzenia można wysnuć wniosek, że Wykonawca może samodzielnie interpretować istnienie przesłanek wykluczenia. Tymczasem Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dokonuje obiektywnego przedstawienia faktów: ·w zakresie dwóch umów WZDW w Poznaniu ostatecznie odstąpił do umowy tj. - „Remont nawierzchni w ciągu drogi wojewódzkiej nr 190 Siedlisko – Trzcianka”; - „Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka-Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000”, sprawa sądowa w toku. ·w zakresie dwóch umów WZDW w Poznaniu naliczył kary umowne tj. - Umowa z dnia 11.04.2024 r., ,,Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odc. Wągrowiec-Łaziska- etap II”, termin realizacji umowy od dnia 11.04.2024 r. do 09.08.2024 r., wartość wynagrodzenia umowy to kwota 1 983 414,68 zł brutto, naliczono kary umowne w dniu 07.10.2024 r. na kwotę 103 137,58 zł brutto za 26 dni zwłoki w wykonaniu umowy tj. 19.09.2024 r., naliczono również karę umowną w wysokości 1 500,00 zł brutto za niewykonanie dokumentacji fotograficznej oraz za niezgodne z zatwierdzonym projektem tymczasowej organizacji ruchu z przyczyn zależnych od Wykonawcy oznakowanie na czas prowadzenia robót, braki w oznakowaniu lub wykonanie oznakowania z nienależytą starannością; - „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 251 w m. Tarnowo Pałuckie”, termin realizacji umowy od dnia 21.09.2023 r. do 22.11.2023 r., wartość wynagrodzenia umowy to kwota 2 952 327,64 zł brutto, naliczono kary umowne w dniu 28.12.2023 r. na kwotę 212 567,76 zł brutto za 36 dni zwłoki w wykonaniu umowy tj. 28.12.2023 r. Dowód: wiadomości email od W ZDW w Poznaniu z dnia 15.07.2025 r., z dnia 30.07.2025 r. i z dnia 11.08.2025 r., na okoliczność zaistnienia przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust .1 pkt 7) ustawy, w aktach postępowania. Zamawiający wskazał, że powyższe fakty stanowią o zaistnieniu podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy o jakiej mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. W zasadzie przedstawione wyżej dane nie pozostawiają pola do jakiejś interpretacji po stronie Zamawiającego. Tym bardziej, iż Wykonawca nie dał możliwości Zamawiającemu dokonania takowej interpretacji okoliczności nałożenia ww. kar umownych, ponieważ Wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności im towarzyszących. Wykonawca zataił wobec Zamawiającego ww. fakty naruszenia umów zawartych z WZDW w Poznaniu. Zamawiający wskazał, że jak podnosi się w orzecznictwie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. KIO 866/22) przy uzupełnianiu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego. Pytanie w JEDZ - jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień Publicznych. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii kontraktowej). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy to nie rolą Odwołującego jest dokonanie interpretacji przesłanek wykluczenia z postępowania, a jest to rola Zamawiającego. Odwołujący nawet jeśli twierdzi, że naruszenia kontraktów zawartych z W ZDW w Poznaniu nie wypełniają dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy ma obowiązek dokonania ich notyfikacji Zamawiającemu. Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o zdarzeniach, o jakich mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca nie dokonał instytucji samooczyszczenia wobec zaistniałej podstawy wykluczenia, co ostatecznie obligowało Zamawiającego do odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego zawartego w pkt II.7 jakoby samooczyszczenie nie może dotyczyć umów z 2021 roku na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy, to Zamawiający wskazał, że termin 3 lat o jakim mowa w tym przepisie liczony jest o daty zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy należy uznać datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych (wyrok KIO z 28.11.2022 r., KIO 2960/22, LEX nr 3452737, KIO z 26.08.2020 r., KIO 1781/20, LEX nr 3062823). Skoro zatem kary umowne zostały naliczone odpowiednio 28.12.2023 r. oraz 07.10.2024 r. to nie minął okres 3-letni o jakim mowa w przepisie art. 111 pkt 4) ustawy. Ponadto nie wiadomo jeszcze kiedy upłynie taki termin w stosunku do umowy dot. ,,Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka-Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000”, jako, że sprawa sądowa jest w toku. Zamawiający podkreślił, że samooczyszczenie z dnia 01.08.205 r. zostało przesłane Zamawiającemu niezgodnie z zapisami pkt VI.1 SW Z. Tym bardziej, iż wskazane w pkt VII.SW Z adresy email służą do kontaktu w kwestiach technicznych. Odpowiedź na zarzuty dotyczące odrzucenia oferty z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, iż w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy szczegółowo uzasadnił zastosowaną przesłankę odrzucenia, a powtarzania tego uzasadnienia w tym miejscu wydaje się niecelowe. Reasumując jednak całokształt okoliczności faktycznych przedstawionych w przedmiotowej sprawie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie Wykonawca działa świadomie i celowo wprowadzając Zamawiającego w błąd co do wielu okoliczności faktycznych mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie Wykonawcy – począwszy od nieprawdziwych i nielogicznych twierdzeń jakoby wykonanie warstwy stabilizacji 15 cm, było tańsze aniżeli wykonanie tej samej stabilizacji 10 cm, poprzez nieprawdziwe twierdzenia, iż posiada ofertę od producenta DROGBET, gdzie cena jednostkowa za wykonanie stabilizacji wynosi 75,00 zł netto/m3, poprzez nieprawdziwe twierdzenia, że jego pracownicy to pracownicy lokalni, poprzez rzekome posiadanie materiałów budowlanych z poprzednich inwestycji, które może wykorzystać przy realizacji umowy, a skończywszy wreszcie na zatajaniu informacji o niewykonanych kontraktach, od których zamawiający odstąpił i o nienależycie wykonanych kontraktach, za które nałożono na Odwołującego kary umowne – świadczy dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący realizuje kontrakty nierzetelnie w sposób lekkomyślny i niedbały. Zatrważające jest lekceważące podejście Wykonawcy do realizacji umów wydatkowanych ze środków publicznych. Wykonawca przyjął za standard opóźnienie w realizacji kontaktów i nakładanie na niego kar umownych. W tym kontekście jakiekolwiek oświadczenia składane przez Wykonawcę, a nie poparte dowodami, nie mogą zasługiwać na wiarę. W piśmie procesowym z 11 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach – przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania oraz załączył dowody. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Pismem z 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie. Pismem z 23 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. Sprawa była powadzona pod sygn. akt KIO 2157/25. Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2025 r. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty. Pismem z 8 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności. Pismem z 11 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przedstawiając obszerne uzasadnienie i opisując szczegółowe swoje wątpliwości do poszczególnych elementów ceny. Pismem z 21 lipca 2025 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień na ww. wezwanie oraz przedstawił dowody. Pismem z 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo przewodnie, do którego załączył oświadczenie z 1 lipca 2025 r. o zastosowaniu środków samooczyszczenia w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników oraz podczas rozprawy, Izba ustaliła, że Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona na platformie, na której prowadzone jest postępowanie 1 sierpnia 2025 r. o godz. 10:53, natomiast informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych została przekazana poszczególnym wykonawcom za pośrednictwem platformy na której prowadzone jest postępowanie 1 sierpnia 2025 r. o godz. 10:58. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego uzupełnienie samooczyszczenia wraz z załącznikami. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników Izba ustaliła, że ww. korespondencja nie wpłynęła do Zamawiającego za pośrednictwem platformy, lecz za pośrednictwem poczty elektronicznej i miało to miejsce o godz. 10:53 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że pismo Odwołującego z 1 sierpnia 2025 r. nie zostało przez niego wzięte pod uwagę w procesie badania i oceny ofert. Treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia ma następującą treść: Rozdział XII „Dokumenty składane przez wykonawcę wraz z ofertą” 1.Wraz z formularzem ofertowym Wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert: (…): b) oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy (według Załącznika nr 4 do SWZ) w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SWZ. (…) Rozdział XV „Warunki udziału w postępowaniu” O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. nie podlegają wykluczeniu, na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy i art. 109 ust. 1, pkt 1, 4 i 7 ustawy. 1) wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2) wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt. 4 i 7 ustawy, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust.2 ustawy. 3) zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę. 4) wykluczenie Wykonawcy następuje na okres określony w art. 111 ustawy. Załącznik nr 4 do SWZ miał następującą treść: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2024 poz. 507 z późn. zm.) ....................................., dnia ………..................... podpis osoby(osób) uprawnionej(ych) do reprezentowania Wykonawcy Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. .................. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: …………………………………………………………………………………………..……………………...........……………………………… …………………………………………………………………………………………..……………………...........……………………………… ...................................., dnia ………..................... podpis osoby(osób) uprawnionej(ych) do reprezentowania Wykonawcy” Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z< w treści którego oświadczył: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2024 poz. 507 z późn. zm.)”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 224 ust. 1, 5, 6 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a), pkt 7) i 8) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że uzasadnienie zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że KIO w wyroku z 30 czerwca 2025 r. wskazała, że Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanek do uznania ceny Odwołującego jako rażąco niskiej i zakwestionowała wówczas dokonaną ocenę złożonych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zastosował się do ww. wyroku w którym Izba orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i odrzucił ofertę Odwołującego m.in., z tych samych powodów które zostały zakwestionowane przez KIO. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykonał wyroku Izby. W tym miejscu Izba podkreśla że w uzasadnieniu zarzutu Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty z 1 sierpnia 2025 r., w zakresie w jakim odnosi się ono do podstawy prawnej i faktycznej objętej rozpoznawanym zarzutem. Wobec nieobjęcia przez Odwołującego merytoryczną argumentacją w odwołaniu uzasadnienia czynności Zamawiającego, Izba nie miała podstaw do jej merytorycznego badania w kontekście zgodności z przepisami ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego wskazanej w odwołaniu, Izba zwraca uwagę, że w wyroku z 30 czerwca 2025 r. Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. Istotne przy tym jest, że w żadnej części uzasadnienia orzeczenia Izba nie przesądziła o prawidłowości złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, tj. że w sposób niewątpliwy potwierdzają one że cena nie jest rażąco niska, lecz Izba skoncentrowała się na wadach, jakimi ta czynność została dotknięta i zwróciła na nie uwagę Zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że skierowane wezwanie miało ogólną treść, nie dotyczyło konkretnych pozycji kosztorysowych ani też nie zostały w jego treści opisane wątpliwości Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień pozwalających na wykazanie realności ceny. Natomiast co do materii omówionej w pkt 3 czy 5 uzasadnienia orzeczenia Izba wprost wskazała, że zagadnienia te mogłyby być przedmiotem kolejnego wezwania. W ocenie Izby sam fakt wystosowania przez Zamawiającego drugiego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mógł mieć miejsce w postępowaniu o zamówienie i mieści się w nakazie wyrażonym przez Izbę w sentencji wyroku co do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Kontynuacja procedury wyjaśniającej jest niewątpliwie czynnością wpisującą się w badanie i ocenę ofert. Stąd też fakt, że Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie stanowi sam w sobie naruszenia ustawy Pzp. Podobnie, okoliczność że Odwołujący złożył wyjaśnienia nie może stanowić automatycznie o ich poprawności i braku podstawy do ich negatywnej oceny i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na wyrok Izby z 30 czerwca 2025 r. Izba zwraca uwagę, że jest to nowa czynność Zamawiającego, mieszcząca się w sentencji orzeczenia i jako taka sama w sobie mogła mieć miejsce, a Odwołujący w treści odwołania powinien się do niej odnieść w sposób merytoryczny przez podjęcie polemiki z argumentami Zamawiającego, czego w cenie składu orzekającego zaniechał. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że podstawą odrzucenia był przepis art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który pozwala odrzucić ofertę wykonawcy w sytuacji jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Innymi słowy podstawą odrzucenia oferty może być słaba jakość złożonych wyjaśnień. Nie jest również trafne twierdzenie Odwołującego, że jego oferta została odrzucona z tych samych powodów, jakie były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w pierwszej sprawie odwoławczej. Rzeczywiście zagadnienia częściowo się pokrywają, jednak Odwołujący pomija, że w wyniku kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny, Zamawiający odniósł się do treści drugich wyjaśnień Odwołującego i znacząco rozszerzył argumentację w porównaniu z uzasadnieniem czynności 23 maja 2025 r., ponadto powołał również inne okoliczności, których nie wskazał w pierwszej czynności. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp Rozpoznając ww. zarzut istotne znacznie ma m.in. ustalenie chronologii zdarzeń. Na podstawie dokumentacji postępowania i przedstawionych przez Strony źródeł informacji (uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego postępowania z 1 sierpnia 2025 r., samooczyszczenie Odwołującego z 1 lipca 2025 r. pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z 29 sierpnia 2025 r., informacji email z 11 sierpnia 2025 r. od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, informacji Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z 22 maja 2025 r., pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z 10 lipca 2025) Izba ustaliła, że sporne między Stronami realizacje wykonywane były na rzecz Zarządy Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy i na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. W zakresie realizacji w Bydgoszczy ustalono, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy wykluczył, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu pn. „Odnowa nawierzchni DW nr 254 na odc. Sucharzewo – Wiecanowo od km 41+200 do km 45+233, dł. 4,033 km”. Podstawami wykluczenia Odwołującego były przepisy art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. ZDW w Bydgoszczy wskazał w uzasadnieniu ww. czynności, że z Odwołującym zostały zawarte dwie umowy, tj.: 1.„Odnowa nawierzchni DW nr 243 Mrocza – Koronowo (DK25) odc. Mrocza – Prosperowo od km 0+125 do km 4+320 dł. 2,195 km” dalej umowa DW 243, 2.„Odnowa nawierzchni DW nr 241 Pamiętowo – Skarpa od km 17+360 do km 21+000 dł. 3,640 km” dalej umowa DW 241. W zakresie DW 243 Odwołujący dopuścił się 173 dni zwłoki i została mu naliczona łączona wysokość kar umownych 432 280,47 zł. Ponadto, oprócz zwłoki w realizacji zamówienia Odwołujący nie zapłacił również wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. ZDW w Bydgoszczy ocenił, że umowa ta nie został należycie wykonana przez Odwołującego. W zakresie DW 241 Odwołujący dopuścił się 263 dni zwłoki w realizacji kontraktu, a łączna wysokość kar umownych wynosiła 1 235 198,05 zł. Ponadto, oprócz zwłoki w realizacji zamówienia Odwołujący nie zapłacił również wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. ZDW w Bydgoszczy ocenił, że umowa ta nie został należycie wykonana przez Odwołującego. W obu przypadkach kary umowne zostały potrącone z wygrodzenia Odwołującego. W piśmie z 10 lipca 2025 r. ZDW w Bydgoszczy potwierdził, że Odwołujący dopuścił się nienależytej realizacji tylko dwóch ww. umów, a także wskazał, że łącznie jego oferta została na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) odrzucona w czterech postępowaniach. W piśmie z 29 sierpnia 2025 r. ZDW w Bydgoszczy w zakresie umowy DW241 wyjaśnił, że została ona zawarta 6 września 2023 r. z terminem realizacji do 30 listopada 2023 r. Aneksem z 2 stycznia 2024 r. ustalono termin realizacji zamówienia na 1 kwietnia 2024 r. ZDW w Bydgoszczy wyjaśniło że Odwołujący dopiero 4 grudnia zgłosił gotowość do odbioru końcowego. Na podstawie wiadomości email z 11 sierpnia 2025 r. od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ustalono, że w przypadku dwóch umów W ZDW w Poznaniu skorzystał z prawa odstąpienia, co miało miejsce w przypadku umowy „Remont nawierzchni w ciągu drogi wojewódzkiej nr 180 Siedlisko – Trzcianka” pismem z 13 czerwca 2022 r. oprócz odstąpienia od umowy, W ZDW w Poznaniu naliczył Odwołującemu karę umowną w wysokości 15% wynagrodzenia umownego tj. 271 437,78 zł. Ponadto W ZDW w Poznaniu odstąpił od umowy„Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka – Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000” co miało miejsce pismem z 21 grudnia 2021 r. Odwołującemu naliczono też karę umowną w wysokości 15% wynagrodzenia umownego tj. 498 351,11 zł. Z kolej w przypadku umowy „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odc. Wągrowiec – Łaziska – etap II” 7 października 2025 r. nałożono na Odwołującego karę umowną za zwłokę o 26 dni w dotrzymaniu terminu odbioru końcowego w wysokości 103 137,58 zł brutto. Również w zakresie umowy „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 251 w m. Tarnowo Pałuckie” 28 grudnia 2023 r. nałożono karę za zwłokę o 36 dni w dotrzymywaniu terminu zakończenia i odbioru robót w wysokości 212 567,76 zł. Ustalono ponadto, że wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, z którego wynika, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenie zostało opatrzone datą 16 kwietnia 2025 r. Składając selfcelaning pismem z 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o następującej treści: „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Rozbudowa drogi powiatowej nr 1331P Trzcianka – Biała” , prowadzonego przez Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki ul. Rybaki 3, 64-700 Czarnków w imieniu którego zamówienie publiczne prowadzi: Zarząd Dróg Powiatowych ul. Gdańska 56, 64-700 Czarnków Wykonawca oświadcza, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp., art. 109 ust. 1 pkt 8. oraz art. 109 ust. 1 pkt 10. W celu dokonania procedury samooczyszczenia oraz udowodnienia Zamawiającemu swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, Wykonawca poniżej przedstawia swoje wyjaśnienia: (…)”. Odwołujący przedstawił następujący opis okoliczności realizacji z powodu której zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia: „Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w piśmie ,,Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty do do Wykonawców” z dnia 12.06.2025 r. dt. postępowania pn.: Odnowa nawierzchni DW Nr 254 na odc. SucharzewoWiecanowo od km 41+200 do km 45+233, dł. 4,033 km poinformował iż związku z wcześniej prowadzonymi postępowaniami Wykonawca Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. został obciążony wcześniej karami umownymi w związku z 263 dniami zwłoki Wykonawcy, których się dopuścił przy wykonywaniu poprzednich zamówień dla Zamawiającego. Łączna wysokość kar umownych została potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, iż opisane wyżej zdarzenia i wystawione na ich podstawie noty księgowe, potwierdzają nienależyte w znacznym stopniu wykonywanie istotnego zobowiązania tj. terminu realizacji umów przez Wykonawcę Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. zatem wobec Wykonawcy zaistniały okoliczności i przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zaznaczył również, iż Wykonawca składając oświadczenie o niepodleganiu wykluczenia – pomimo zaistniałych okoliczności nie poinformował o nich Zamawiającego, nie dokonał samooczyszczenia, ani także nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek czynności związane z samooczyszczeniem. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca próbował zataić informacje o nienależytym wykonaniu umów, próbując wprowadzić Zamawiającego oraz innych Wykonawców w błąd odnośnie swojej rzetelności i braku podstaw do wykluczenia. Dlatego też w związku z tym, Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt. 8. oraz. art. 109 ust. 1 pkt. 10 a następnie odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Wykonawca nie kwestionuje wystąpienia uchybień w realizacji przedmiotowego zamówienia i w pełni uznaje swoją odpowiedzialność za powstałe skutki. W trakcie realizacji robót budowlanych wystąpiły znaczące opóźnienia wynikające z trudności w pozyskaniu wymaganej siatki szklano-węglowej zgodnej z dokumentacją projektową. Producent pierwotnie przewidziany do dostawy siatki poinformował o wydłużonym czasie realizacji zamówienia, wynoszącym od 3 do 4 miesięcy. Tak długi czas oczekiwania uniemożliwił kontynuację robót zgodnie z harmonogramem. W związku z zaistniałą sytuacją, Wykonawca podjął działania mające na celu znalezienie alternatywnego rozwiązania. Po analizie dostępnych opcji, znaleziono innego producenta, który był w stanie dostarczyć siatkę o nieco odmiennych parametrach technicznych w znacznie krótszym terminie. Po konsultacji z zamawiającym i uzyskaniu jego warunkowej zgody na zastosowanie tej siatki, została ona wbudowana w miejsce pierwotnie przewidzianej. Pomimo podjęcia działań minimalizujących skutki opóźnienia, konieczność oczekiwania na decyzję oraz czas potrzebny na ponowne zorganizowanie dostaw spowodowały znaczne przesunięcia w harmonogramie realizacji prac. Wykonawca pragnie również zaznaczyć, że w tamtym czasie realizację prac utrudniły liczne przypadki zachorowań na COVID-19 wśród personelu. W wyniku tego doszło do znaczących braków kadrowych i dodatkowego spowolnienia postępu prac.”. Odwołujący wskazał, że podjął następujące środki naprawcze w związku z zaistniałą sytuacją: „Świadomość ciążącego obowiązku przestrzegania najwyższych standardów staranności skłoniła Wykonawcę do przeprowadzenia wewnętrznej analizy, a także do podjęcia dodatkowych działań naprawczych, aby zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości i tym samym spełnić wymogi wynikające z procedury samooczyszczenia. W związku z tym aby wykazać swoją rzetelność Wykonawca podjął następujące działania naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: a) W celu zrekompensowania szkody zapłacił naliczone kary umowne na rzecz Zamawiającego poprzez potrącenie ich z należnego wynagrodzenia, co potwierdzają załączone dokumenty; b) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem; c) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowym postępowaniom w tym: - wprowadził ,,Politykę sprawozdawczości, monitoringu i raportowania nieprawidłowości ” - wprowadził ,,Politykę przeciwdziałaniom zachorowaniom i zagrożeniom epidemii” - nawiązał współpracę z radcą prawnym specjalizującym się w zamówieniach publicznych, którego zadaniem jest bieżące monitorowanie zgodności działań wykonawcy z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.”. Do ww. pisma zostały załączone dowody tj. dwie umowy z ZDW w Bydgoszczy jedna na realizację DW 241 druga na realizację DW 243, aneks do umowy na realizację DW 241, oświadczenie radcy prawnego, faktury do realizacji DW 241 i DW 243, W ww. oświadczeniu Odwołujący nie opisał sytuacji związanej w realizacjami na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Odwołujący złożył uzupełniające oświadczenie selfcleaning. W jego treści wskazał na dwie umowy (opisane wyżej) z ZDW w Bydgoszczy w zakresie realizacji których doszło do nieprawidłowości oraz realizacje na rzecz Powiatu Chodzieskiego. Jakustalono w toku postepowania odwoławczego to pismo nie zostało przez Zamawiającego wzięte pod uwagę przy ocenie, ponieważ wpłynęło już po poinformowaniu wykonawców przez Zamawiającego o wyniku badania i oceny ofert. W tym miejscu odnotowania wymaga fakt, że czynność wykluczenia Odwołującego przez ZDW w Bydgoszczy została podjęta pismem z 22 maja 2025 r. (ustalono na podstawie daty podpisu) Czynność Zamawiającego w tym postępowaniu, która była przedmiotem sprawy odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 2157/25 miała miejsce 23 maja 2025 r. Natomiast w oświadczeniu selfcleaning z 1 lipca 2025 r. Odwołujący referował do czynności ZDW w Bydgoszczy z 12 czerwca 2025 r. Odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 1 sierpnia 2025 r. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający prawidłowo wskazał, że Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, tj. nie poinformował Zamawiającego o zaistniałych wobec niego przesłankach wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący, mimo iż wynikało to z dokumentów zamówienia nie dokonał wraz ze złożeniem ww. oświadczenia procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 110 ustawy Pzp. Przeprowadzenie tej procedury miało miejsce dopiero 1 lipca 2025 r., tj. po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego w pkt 4 odwołania. Izba zwraca uwagę, że dla przeprowadzenia samooczyszczenia istotne jest aby wykonawca poinformował zamawiającego o tym, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, co na dzień składania ofert nie miało miejsca w postępowaniu. Co do zasady sytuacja, w której na późniejszym etapie postępowania aktualizują się przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w wyniku wystąpienia któregoś ze zdarzeń wskazanych w tym przepisie, nie pozbawia wykonawcy prawa do zmiany oświadczenia w toku postępowania, w tym do przeprowadzenia samooczyszczenia. W okolicznościach tej sprawy zdarzenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wystąpiły jednak przed terminem złożenia oferty i oświadczenia o braku podstaw wykluczenia. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego noty księgowe zostały wystawione przez ZDW w Bydgoszczy w grudniu 2024 r. Zatem na dzień 16 kwietnia 2025 r. (dzień złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia oraz dzień składania i otwarcia ofert w postępowaniu), Odwołujący miał wiedzę że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Dopiero jednak po podjęciu przez ZDW w Bydgoszczy czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp Odwołujący uznał, że powinien tą okoliczność notyfikować Zamawiającemu w tym postępowaniu, co uczynił po ogłoszeniu przez Izbę wyroku w sprawie KIO 2157/25. Takie postępowanie Odwołującego w okolicznościach tej sprawy nie może zostać uznane za prawidłowe. Podobnie sytuacja wygląda z realizacjami za rzecz W ZDW w Poznaniu, których w treści samooczyszczenia Odwołujący w ogóle nie opisał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje nieprawidłowości w toku realizacji umów na rzecz ZDE w Bydgoszczy, co wynika m.in. z faktu, że czynność tego zamawiającego wykluczająca Odwołującego z postępowania nie została – jak ustalił Zamawiający – zaskarżona środkami ochrony prawnej, a także z samego oświadczenia w treści złożonego samooczyszczenia z 1 lipca 2025 r. Zamawiający, jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego mimo ustalenia, że na tym etapie postępowania samooczyszczenie jest niedopuszczalne, dokonał jednak oceny złożonego mu samooczyszczenia pismem z 1 lipca 2025 r. uznając że nie czyni ono zadość wymaganiom z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Choć takie postepowanie jest niekonsekwentne, Izba będąc związana zarzutami odwołania dokonała oceny tego zakresu czynności. W tym zakresie Izba również uznała, że w uzasadnieniu czynności w sposób wystarczający podał powody nieuznania złożonego mu samooczyszczenia. Izba podziela ustalenie i ocenę Zamawiającego, że w piśmie z 1 lipca 2025 r. Odwołujący w sposób niestaranny i zbyt ogólny opisał okoliczności skutkujące zastosowaniem wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wskazując tak naprawdę i to w sposób bardzo ogólny, tylko na umowę odnoszącą się do DW 241, gdzie wykonawca dopuścił się 263 dni zwłoki. Izba dostrzega, że do pisma z 1 lipca 2025 r. zostały przez Odwołującego załączone dowody odnoszące się również do umowy dotyczącej DW 243, jednak bez wyczerpującego opisu okoliczności obu zdarzeń nie można uznać aby samooczyszczenie było skuteczne. Jak stanowi art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Zatem wyczerpujące opisanie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem jest konieczne dla uznania prawidłowości przeprowadzanego samooczyszczenia. Natomiast jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w piśmie z 1 lipca 2025 r. Odwołujący ponadto w ogóle nie podniósł okoliczności związanych z realizacjami na rzecz W ZDW w Poznaniu. Stanowisko Odwołującego wskazane w pkt 7 uzasadnienia odwołania jest natomiast bardzo lakoniczne i ogranicza się jedynie do twierdzenia, że samooczyszczenie nie może dotyczyć umów zawartych w 2021 r., co Odwołujący wywodzi z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Jednak Odwołujący w tym stanowisku pominął, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał oprócz umowy zawartej w 2021 od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 21 grudnia 2021 r., inne umowy tj. umowę 5 października 2021 r. od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 13 czerwca 2022 r., umowę z 21 września 2023 r. gdzie naliczono Odwołującemu kary umowne oraz umowa z 11 kwietnia 2023 r. gdzie Odwołującemu również naliczono kary umowne w obu ww. umowach były to kary umowne z tytułu niedotrzymania terminu realizacji zamówień (zwłoka). Powyższe okoliczności zostały również trafnie opisane przez Przystępującego w piśmie procesowym str. 8 – 9. W treści oświadczenia z 1 lipca 2025 r. stanowiącego samooczyszczenie Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tych zdarzeń. Ponadto w treści odwołania Odwołujący w ogóle, poza stanowiskiem wskazanym w pkt 7 i 8 odwołania, nie odniósł się do ww. umów z W ZDW w Poznaniu, w tym nie podjął próby wykazania że czynność Zamawiającego w tym zakresie jest nieprawidłowa chociażby z uwagi na to że nie wpisuje się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Innymi słowy odwołanie nie obejmuje wszystkich okoliczności podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący nie podjął polemiki z poszczególnymi argumentami tego uzasadnienia i nie odniósł się do nich w żaden sposób. Nie jest dla Izby jasne, z czego Odwołujący wywodzi, że „Pozostałe umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich o których pisze Zamawiający w odrzuceniu oferty i naliczone na ich podstawie kary umowne za kilkudniowe opóźnienie nie stanowią podstawy do samooczyszczenia.”. Izba mając na uwadze treść art. 555 ustawy Pzp, zobowiązana była wziąć tą okoliczność przy wyrokowaniu. O ile bowiem można przyznać rację Odwołującemu, że przesłanka wskazana w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp zachodzi wobec umowy z 30 lipca 2021 r. od której Zamawiający odstąpił 21 grudnia 2021 r., o tyle pozostałe umowy, gdzie została Odwołującemu naliczona kara umowna, w tym umowa z 5 października 2021 od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 13 czerwca 2022 r. powinny zostać w ocenie Izby objęte aktem samooczyszczenia z uwagi na to, że przepis art. 111 pkt 4) ustawy Pzp odnosi się do „zdarzenia”, o jakim mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W ocenie Izby dla ww. kontraktów tym zdarzeniem odpowiednio jest odstąpienie od umowy, które miało miejsce 13 czerwca 2022 r. oraz w pozostałych dwóch umowach – naliczenie kar umownych co dotyczy umów zawartych 21 września 2023 r. i 11 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, że termin składania i otwarcia ofert w tym postępowaniu upłynął 16 kwietnia 2025 r. zatem licząc zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp 3 letni okres od zaistnienia zdarzenia, Odwołujący swoim oświadczeniem złożonym na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z oraz oświadczeniem o samooczyszczeniu, powinien objąć wszystkie zdarzenia wpisujące się w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, które miały miejsce po 16 kwietnia 2022 r. Skoro więc odstąpienie od umowy miało miejsce 13 czerwca 2022 r. to od tego zdarzenia nie upłynął okres 3 lat. Podobnie sytuacja wygląda z naliczonymi w pozostałych umowach karami umownymi. W tym miejscu Izba ponownie zwraca uwagę, że co do dwóch umów zawartych z W ZDW w Poznaniu 21 września 2023 r. i 11 kwietnia 2024 r., a także wobec umowy od której ten zamawiający odstąpił, Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie zajął stanowiska, nie podjął polemiki, co musiało przesądzić o oddaleniu odwołania. Odnosząc się do przedstawionej przez Zamawiającego oceny opisanych przez Odwołującego środków zaradczych, które podjął on w celu zapobieżenia wystąpienia podobnych zdarzeń w przyszłości, Izba uznała że Zamawiający trafnie ocenił podjęte przez Odwołującego działania w zakresie wprowadzenia obu polityk. Izba dostrzega, że miało mieć to miejsce już 1 stycznia 2025 r. zatem w zasadzie niezwłocznie od ujawnienia się zdarzeń przy realizacji kontraktów na rzecz ZDW w Bydgoszczy, jednak Izba podziela wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia. Ponadto treść obu dokumentów jest dość ogólna. Nie jest też jasny związek tych dokumentów ze zdarzeniami, z powodu których zostały wprowadzone. Co do samych zdarzeń tj. ilości zachorowań wśród pracowników na Covid – 19 oraz trudności z realizacją dostaw materiału niezbędnego do realizacji zamówień, w ocenie Izby słusznie wskazali Zamawiający i Przystępujący, że z uwagi na brak załączonych dowodów te okoliczności budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu ze stanowiskiem pisemnym Przystępującego i załączonymi przez niego dowodami, do których Odwołujący w toku rozprawy w ogóle się nie odniósł. Reasumując, w okolicznościach tej sprawy Izba podzieliła wątpliwości co do wiarygodności samego oświadczenia o samooczyszczeniu wyrażone tak przez Zamawiającego jak i przez Przystępującego, w szczególności w sytuacji gdy Odwołujący nie odniósł się do tych argumentów. Izba podkreśla że nie jest wystarczający dla uznania, że przesłanka wykluczenia nie zachodzi sam fakt podjęcia próby samooczyszczenia, lecz znaczenie ma jego jakość. Natomiast w zakresie zatrudnienia profesjonalnej pomocy prawnej Izba wskazuje, że miało to miejsce – zgodnie z oświadczeniem załączonym do pisma z 1 lipca 2025 r. w kwietniu 2025 r. Izba wzięła pod uwagę, że w tym czasie upływał termin złożenia oferty w tym postępowaniu, stąd też przez pryzmat skutków zaistniałych w tym postępowaniu nie sposób ocenić pełną skuteczność tego posunięcia, choć z pewnością biorąc pod uwagę świadomość prawną Odwołującego tego rodzaju pomoc w dłuższej perspektywie czasowej może mieć korzystne efekty. Do tego jest jednak potrzebna współpraca ze strony samego wykonawcy. Izba zwraca na koniec uwagę na istotną okoliczność, otóż jak wynika z dowodów załączonych do samooczyszczenia z 1 lipca 2025 r. Odwołujący miał wprowadzić obie polityki już 1 stycznia 2025 r. Wynika z tego, że Odwołujący miał świadomość uchybień i nieprawidłowości w realizacjach umów i tym samym miał świadomość potrzeby zmian w funkcjonowaniu organizacji. Tym bardziej więc budzi wątpliwości zaniechanie Odwołującego do przyznania się w oświadczeniu z 16 kwietnia 2025 r. do tego, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i zmianę tego oświadczenia dopiero 1 lipca 2025 r. po uzyskaniu wiedzy, że Zamawiający sam na własną rękę dowiedział się o nieprawidłowościach w wykonywaniu umów na rzecz innego zamawiającego. Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrodu prawnego powinien był liczyć się z konsekwencjami takiego zaniechania. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut się potwierdził jednak nie ma to wpływu na wynik postępowania stąd też nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Zasadnie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu czynności Zamawiający nie dokonał powiązania z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mimo, że wywodził z jej treści zaistnienie czynu w tym postępowaniu. Ponadto analiza uzasadnienia czynności w zakresie odnoszącym się do omawianej przesłanki odrzucenia oferty wskazuje, że Zamawiający wywodzi czyn z faktu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w sposób nieprawidłowy. Izba wskazuje że nieskuteczne samooczyszczenie powoduje zastosowanie przesłanki wykluczenia (w tej sprawie) wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Nie ma w związku z tym postawy do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Izba w tym zakresie wskazuje na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2626/23 WYROK z dnia 19 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2023 r. przez: Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 września 2023 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12na rzecz Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150 kwotę 11 100zł. 00 gr (słownie: jedenaście sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2626/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2023 r. pod numerem 00271843. W dniu 1 września 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 6 września 2023 r. wykonawca Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 września 2023 r. udzielonego przez członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, a zamawiający zobowiązany był do samodzielnej, zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez odwołującego samooczyszczenia; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę działań odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w szczególności z pominięciem treści ww. przepisów, wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, 3)art. 16 ustawy w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty odwołującego mimo podjęcia przez odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów (zarzut ewentualny): 4)art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące prawidłowości dokumentów lub oświadczeń złożonych w ramach self-cleaning lub uznał, że są niekompletne. Wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej z 1 września 2023 r. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym ewentualnie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów złożonych w ramach self-cleaningu, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i kosztów zastępstwa. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą, a następnie, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, została odrzucona, chociaż powinna pozostać ofertą najkorzystniejszą, a tym samym interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. Pismem z 1 września 2023 r. „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty” zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Decyzję o powtórzeniu dokonanych czynności zamawiający podjął uznając, że wybór najkorzystniejszej oferty może być obarczony wadą, w związku z informacją otrzymaną po rozstrzygnięciu postępowania od wykonawcy F.H. Komax 9 Sp. z o.o. W wyniku ponownego badania i oceny ofert zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Firmę Handlową KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 266 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy, ponieważ została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie nr IB do SW Z (JEDZ) wskazując, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jednocześnie wskazując, że podjęto środki naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy. W złożonym samooczyszczeniu (self-cleaning) wykonawca wyjaśniał, że brał udział w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 431/21, który to wyrok został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21. Jednocześnie oświadczył, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust 2 ustawy, podjął środki naprawcze, które wskazuje w swoich wyjaśnieniach. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert uznał wyjaśnienia wykonawcy w zakresie samooczyszczenia dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej 18 sierpnia 2023 r. 23 sierpnia 2023 r. uczestnik postępowania poinformował zamawiającego, że oferta Golden Line Sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy, a w przedmiotowej sprawie zostało wniesione odwołanie sygn. akt KIO 2230/23. Zamawiający otrzymał informację od Krajowej Izby Odwoławczej, że Izba oddaliła odwołanie. Wobec powyższego faktu stało się konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2, oświadczył w ofercie, że nie uzyskał zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnienie informacji odnośnie przedmiotowego postępowania. Instytucja, która prowadzi z udziałem wykonawcy postępowanie wyjaśniające, poinformowała wykonawcę pisemnie, że wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Wykonawca nie jest uprawniony do ujawnienia jakiejkolwiek informacji w tym zakresie, bowiem wskazanie informacji o charakterze postępowania wyjaśniającego, jak również wskazanie podstawy prawnej wymogu zachowania w tajemnicy informacji o toczącym się postępowaniu doprowadzi do ujawnienia danych o tym postępowaniu. Wykonawca twierdził, że nie ma możliwości ujawniania informacji, które tej współpracy dotyczą. Przesłanką wykluczenia w postępowaniu, którego efektem było uznanie wykonawcy za uczestnika zmowy cenowej, nie było nieprawidłowe postępowanie wykonawcy (np. niewłaściwe wykonanie umowy), a czyn nieuczciwej konkurencji, tj. działanie sprzeczne z prawem, mogące świadczyć o popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia. W zależności od przesłanki wykluczenia, związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub też nieprawidłowym postępowaniem, wykonawca obowiązany jest do wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy przez współpracę z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub organami administracji, lub też - w wypadku wykluczenia związanego z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy - z zamawiającym (D.W. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opublikowano: W KP 2021, stan prawny: 1 maja 2021 r., autor fragmentu: S.M.). Wskazanie w przepisie właściwych organów wskazuje na wyjaśnienia składane w toku postępowań karnych lub administracyjnych toczących się przed wzięciem przez wykonawcę udziału w niniejszym postępowaniu. wykonawca nie wskazał w swoim wyjaśnieniu, z jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może wnieść do sprawy. Zamawiający rozumiał, że pewne wyjaśnienia i okoliczności muszą pozostać objęte tajemnicą, jednakże z wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Golden Lin Sp. z o.o. nie wynika fakt aktywnej współpracy z właściwymi organami. Wykonawca nie złożył także żadnych dowodów potwierdzających realizację obowiązku wynikającego z pkt 2 ww. przepisu (jak w wyroku KIO 444/20). Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy, wykonawca winien zerwać wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Wykonawca nie przestawił również do wyjaśnień żadnych dowodów, z których wynikałoby, w jaki sposób i na jakich warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazał zerwania więzi z tym kontrahentem. Do zastosowania instytucji z art. 110 ust. 1 ustawy konieczne jest łączne spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy, co nie zostało spełnione. Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca Golden Line Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania w związku z zaistnieniem okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jednocześnie zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie wykonawcy, w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Ze stanowiskiem i oceną zamawiającego odwołujący się nie zgodził. Podstawy "kluczenia odwołującego związane są z tym, że wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M.C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M.C.), polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji przez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Przedmiotowe porozumienie nastąpiło w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII zs 56/21. Odwołujący podkreślił, że okoliczność objęta opisywaną sprawą była jednostkowa i odosobniona. Odwołujący nigdy wcześniej ani nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ze stanu faktycznego zawartego w wyroku KIO 431/21 wynika, że złożenie ofert w postępowaniu nastąpiło 13 stycznia 2021 r. (oferta Golden Line Sp. z o.o.) oraz 14 stycznia 2021 r. (oferta p. M.C.). Natomiast Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „MAZOVIA”) odrzuciła oferty odwołującego oraz pana C. 4 lutego 2021 r. W związku z utrzymaniem decyzji zamawiającego przez KIO i Sąd Okręgowy, odwołujący podjął szereg działań, aby wyeliminować w przyszłości ryzyko powtórzenia się sytuacji objętej wyrokiem. Przed wyborem oferty odwołującego z 18 sierpnia 2023 r. zamawiający nie kwestionował rzeczowości ani skuteczności żadnego z podjętych i opisanych w self-cleaningu działań. Natomiast, jak wynika wprost z uzasadnienia odrzucenia oferty z 1 września 2023 r., jej podstawą była wyłącznie informacja uzyskana od konkurenta - F.H. Komax 9 Sp. z o.o. oraz z Krajowej Izby Odwoławczej o oddaleniu odwołania KIO 2230/23. Jak wskazał Zamawiający: „na etapie badania i oceny ofert uznał wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie samooczyszczenia dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej 18 sierpnia 2023 r.", jednak „Wobec powyższego faktu [wyroku KIO 2230/23 - przyp. odwołującego] stało się konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.” Odwołujący zauważył, że zamawiający oparł swoją ocenę wyłącznie na „powiadomieniu” od konkurenta oraz na okolicznościach związanych z wydaniem danego wyroku, których nie zna. I których nie zna także F.H. Komax 9 Sp. z o.o., która to spółka nie była stroną ani uczestnikiem postępowania KIO 2230/23. Podkreślił, że postępowanie odwoławcze kieruje się własnymi zasadami proceduralnymi, które niekoniecznie odzwierciedlają słuszność zarzutów, takimi jak zakres orzekania (art. 555 ustawy ), swobodna ocena dowodów, czy wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 ustawy ), a nawet zwykłe sformułowania językowe, o których oparte są zarzuty czy uzasadnienie odwołania. Zamawiający nie jest w posiadaniu wyroku KIO 2230/23 i nie zna przyczyn odrzucenia odwołania odwołującego. Nie zna ich nawet odwołujący, gdyż do tej pory nie otrzymał odpisu wyroku wraz z uzasadnieniem, a wygłoszone podczas ogłoszenia orzeczenia ustne motywy rozstrzygnięcia w żaden sposób nie przybliżały podstawy rozstrzygnięcia, o której mowa w art. 559 ust. 2 ustawy, tj.: wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazania podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Jedyne, co jednoznacznie można było wywieść z ustnych motywów to to, że Izba uznała, że - skoro MAZOVIA przez ponad dwa lata nie zgłosiła odwołującemu powstania szkody - to znaczy, że można uznać, że jej nie poniosła, a wyjaśnienia odwołującego złożone w ramach self-cleaningu stanowią dowód w ramach „udowodnienia" zamawiającemu, o którym mowa w art. 110 ust. 2 ustawy. Przewodniczący składu wskazał również, że skład orzekający nie podjął decyzji co do kwestii „zerwania powiązań”, ale nie uznał tego za konieczne (być może inne stwierdzenie znajdzie się w uzasadnieniu pisemnym) oraz podkreślił, że przedmiotowy wyrok dotyczy wyłącznie tej sprawy i każdy zamawiający powinien dokonać samodzielnej oceny self-cleaningu. Co do kwestii wskazanej w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy — Przewodniczący nie wskazał, jakie były konkretne podstawy uznania Izby w tym zakresie, w tym w szczególności w kwestii uzupełnienia informacji, które 34 WOG uznał za brakujące. Z tego powodu, aby w jakiejkolwiek mierze kierować się powyższym wyrokiem, konieczne jest zapoznanie się z jego uzasadnieniem pisemnym. Poza tym odwołującemu na powyższy wyrok przysługuje skarga do sądu, a decyzję w tej kwestii będzie mógł podjąć dopiero po zapoznaniu się z jego uzasadnieniem. Powyższe działanie zamawiającego, oprócz powyżej wskazanego nieprawidłowego oparcia na wyroku, który zamawiającemu nie jest znany i „powiadomieniu” konkurenta, obarczone jest także innymi wadami powodującymi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Otóż, po pierwsze, zamawiający swoją decyzję oparł na informacjach od konkurenta odwołującego, który w sposób oczywisty był zainteresowany odrzuceniem oferty odwołującego, gdyż tylko w ten sposób mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie - co potwierdza informacja o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, po odrzuceniu oferty odwołującego. Wszystkie te działania odbyły się „za plecami” odwołującego, który, jako jedyny, nie został poproszony o wyjaśnienia w tym zakresie, uzupełnienie dokumentów ani jakiekolwiek przedstawienie swojego stanowiska. W ocenie odwołującego narusza to zarówno zasadę uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania, które to dwie zasady są podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wątpliwe co najmniej bowiem w punktu widzenia uczciwej konkurencji jest opieranie decyzji zamawiającego co do poszczególnych wykonawców na „doradztwie” ich konkurentów, zaś z punktu widzenia przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji - podejmowanie tego typu decyzji bez wezwania zainteresowanego wykonawcy do wyjaśnień i przedstawienia swojego stanowiska. Powoduje to naruszenie ról poszczególnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały im przypisane przez ustawę oraz rodzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu zamawiającego. Po drugie, uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego wskazuje, że zamawiający jedynie przed pierwszym wyborem oferty z 18 sierpnia 2023 r. kierował się samodzielną oceną działań odwołującego, natomiast decyzja z 1 września 2023 r. nie została oparta na jego ocenie odnoszącej się do self-cleaningu, tylko na niekompletnej informacji o wyroku KIO 2230/23. Tymczasem ustawa Prawo zamówień publicznych prawo zamówień publicznych wymaga samodzielnej oceny działań wykonawcy dokonującego self-cleaningu przez danego zamawiającego. Wynika to wyraźnie z treści z art. 110 ust. 3 ustawy („Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności”). Powyższe zostało wyrażone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2021 r., sygn. KIO 1006/21: „Zamawiający uznał, że nie mógł ocenić, czy te środki stanowią właściwą reakcję na przyczyny, które doprowadzić miały do braku wykonania umów. Miało to być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności w jakich doszło do odstąpienia od umów i brakiem wykazania, że to udział zwolnionych pracowników w kontraktach z Gminami Narewka i Orla był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów, co uniemożliwiało ocenę skuteczności podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych. (...) Obowiązkiem zamawiającego była ocena stanu faktycznego, który na tym etapie nie był sporny, gdyż wykonawca przyznał jednoznacznie, że przyczyna leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało omówione przez wskazanie zidentyfikowanych przyczyn i błędów, które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania naprawcze dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej. (...) Co do samej oceny należy zauważyć, że uzasadnienie decyzji zamawiającego stanowi wierną kopię uzasadnienia decyzji innego zamawiającego (Gmina Sośnicowice), a z wypowiedzi odwołującego wynika, że również inni zamawiający korzystali z tego samego szablonu uzasadnienia wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Powyższe podważa twierdzenie zamawiającego, że oceniając podjęte środki naprawcze kierował się subiektywnym przekonaniem o niedostatecznym zakresie wyjaśnień, co miało czynić ocenę uprawnioną i uzasadnioną subiektywnym przekonaniem o braku możliwości uznania wykonawcy za rzetelnego. Można pokusić się o stwierdzenie, że niezależnie od tego ilu jeszcze informacji można byłoby oczekiwać, okoliczności faktyczne dotyczące niewykonanych umów są dostatecznie omówione. Dalsze rozbudowywanie tej dokumentacji może prowadzić jedynie do gromadzenia kolejnych dokumentów wywołanych wątpliwościami kolejnych zamawiających, którzy nadal mogą owe wyjaśnienia podważać, wskazując na pozorność podejmowanych działań. Proces ten może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Ocena podmiotowa zarówno pozytywna, jak i negatywna musi bronić się jako obiektywnie uzasadniona. (...) Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności, rozumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy. Nie może budzić wątpliwości, że wykonawca podjął faktyczne działania, których celem było poprawienie organizacji przedsiębiorstwa (...) Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda się wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, że jest podmiotem, któremu można zaufać.” Obowiązek samodzielnej oceny wynika także z ustnych motywów uzasadnienia wyroku KIO 2230/23. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest obowiązek uznania przez zamawiającego ustaleń organu ścigania lub kontrolnego (a i to raczej w ramach zakazu kwestionowania ich wyników na korzyść wykonawcy), który to obowiązek został wskazany w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17, w którym Trybunał przeprowadził szerokie rozważania dotyczące roli zamawiającego w instytucji samooczyszczenia: „W celu sprawdzenia istnienia pewnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające mogą, w określonych okolicznościach, być zmuszone do przeprowadzania badań i kontroli. (...) Jednak w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, gdzie istnieje szczególna procedura ścigania określonych naruszeń uregulowana w prawie Unii lub w prawie krajowym, a konkretne instytucje są odpowiedzialne za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie, instytucja zamawiająca powinna, w ramach oceny dostarczonych dowodów, zasadniczo opierać się na wyniku takiego postępowania. W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej przez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe. Wynika z tego, jak wskazała Komisja Europejska, że wyjaśnienie faktów i okoliczności przez organy prowadzące dochodzenie w rozumieniu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu tego samego co ocena rzetelności wykonawcy, który podjął określone w tym przepisie środki i musi przedstawić instytucji zamawiającej dowody pozwalające udowodnić, że są one wystarczające dla celów dopuszczenia go do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie. Jednak taka współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 (...) Ponadto należy zaznaczyć, że co do zasady przekazanie instytucji zamawiającej decyzji stwierdzającej popełnienie przez wykonawcę naruszenia reguł konkurencji, lecz z zastosowaniem zasady łagodzenia kar ze względu na to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno "starczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji (...) art. 80 dyrektywy 2014/25 w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca (...) wyjaśnił fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, by dowieść jej przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.” Odwołujący aktywnie współpracował z zamawiającym, przedstawiając mu w ramach self-cleaningu obszerne wyjaśnienia dowody na ich poparcie. Aktywnie współpracował także z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mającym na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Pismem z 22 czerwca 2021 r. Prezes UOKiK wezwał odwołującego do przedstawienia wskazanych informacji i dokumentów w celu wyjaśnienia okoliczności sprawy. Jak wyjaśnił Prezes UOKiK, w postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. Pismem z 12 lipca 2021 r. odwołujący udzielił wyczerpujących odpowiedzi na zapytania Prezesa UOKiK. Prezes UOKiK nie podjął dalszych czynności wobec odwołującego, które byłyby odwołującemu wiadome. W związku powyższym oraz upływem ponad 2 lat od otrzymania od odwołującego wyjaśnień, odwołujący uznaje, że udzielone odpowiedzi zostały przez UOKiK ocenione pozytywnie, tj. UOKiK nie znalazł podstaw do stwierdzenia po stronie odwołującego naruszeń ani dalszych działań wobec odwołującego. Jednak pismem z 2 sierpnia 2023 r. odwołujący wystąpił do Prezesa UOKiK o udzielenie informacji publicznej o dalszym przebiegu postępowania wyjaśniającego. Do chwili obecnej nie otrzymał jednak odpowiedzi. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia złożone Prezesowi UOKiK jedynie częściowo dotyczyły sprawy związanej z postępowaniem MAZOVII, a obejmowały szerokie spektrum działalności odwołującego, m.in. jaki sposób odwołujący wybiera postępowania, w których następnie składa oferty. Zakres tych pytań i odpowiedzi obejmował więc informacje dla przedsiębiorcy wrażliwe (czego świadomość wynikała wprost z pisma Prezesa UOKiK wskazującego na ich możliwą klasyfikację jako tajemnicę przedsiębiorstwa). Dodatkowo informacje te były dla zamawiających zbędne w celu oceny rzetelności wykonawcy w ramach self-cleaningu. Jak wskazał zaś TSUE w przywołanym wyroku C-124/17 „współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24”. Jeśli chodzi o informacje, których odwołujący nie może bez zgody Prezesa UOKiK przekazywać, której to zgody nie uzyskał, to obowiązek nieudzielania informacji w tym zakresie jest niezależny od woli odwołującego, gdyż został nałożony przepisami prawa, a zamawiający w ramach zamówień publicznych nie zostali z tego obowiązku wyłączeni. Odniesienie do owego obowiązku zachowania poufności znajduje się w pierwotnej wersji dokumentu samooczyszczenia. Dotyczą one jednak wniosku odwołującego do Prezesa UOKiK i również są zbędne do oceny rzetelności odwołującego. Natomiast żadne inne organy niż UOKiK nie kontaktowały się z odwołującym w związku z przedmiotową sprawą. Tym samym z upływem czasu okazało się, że przywołane w przedstawionym zamawiającemu self-cleaningu informacje dotyczące poszczególnych postępowań okazały się nadmiarowe. Jednak są one obiektywnie prawdziwe, gdyż takie przepisy rzeczywiście istnieją, jednak zostały powołane jako wiedza ogólna, którą w tym przypadku można uznać co najwyżej za rozważania teoretyczne, ale nie wpływające na samą poprawność procesu self-cleaningu. Na odwołującego nie zostały też nałożone żadne kary. Przede wszystkim jednak podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie znajduje oparcia w brzmieniu art. 110 ust 2 pkt 2 i art. 110 ust. 3 ustawy. Dyspozycja art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje bowiem wprost, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Zgodnie natomiast z art. 110 ust. 3 zd. 1 ustawy zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Tym samym w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazano na dwie okoliczności: 1) wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy oraz 2) aktywną współpracę odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym. Zatem owo wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności ma dotyczyć faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (czyli z wydarzeniami związanymi z postępowaniem MAZOVII), a nie faktów i okoliczności związanych ze współpracą z organami kontrolnymi czy organami ścigania (albo innymi zdarzeniami). Nie ulega wątpliwości, że odwołujący bardzo szczegółowo opisał okoliczności związane z wydarzeniem stanowiącym podstawę jego wykluczenia. Nie tylko w wyjaśnieniach wskazał na cel, zakres, termin porozumienia oraz osoby odpowiedzialne za jego zawarcie, ale załączył również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego wydane w postępowaniu, w którym stwierdzono porozumienie, które zawierały bardzo szczegółowy opis stanu faktycznego wraz z opisem złożonych ofert. Niewątpliwie zatem odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszelkie okoliczności sprawy, nie kryjąc żadnych okoliczności. Okoliczność ta nie była również kwestionowana przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Jeśli chodzi o owe właściwe organy, to art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wymaga współpracy z nimi, a nie opisywania tego w ramach self-cleaningu jako przesłanki koniecznej do wypełnienia wymogów art. 110 ust. 2. Dodatkowo art. 110 ust. 2 pkt 2 wskazuje alternatywnie na współpracę z organami lub zamawiającym - przy czym wskazanie „lub” oznacza, że może to zrobić tylko z jednym z tych podmiotów. Zatem wszelkie inne wymagania wobec odwołującego - w tym co do treści self-cleaningu narzucające mu zakres działania szerszy niż wynika to wprost z przepisu, są nieuprawnione i z tym przepisem niezgodne. Zwłaszcza w przypadku, gdy powyższe wiążą z tak daleko idącymi skutkami jak wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Podobnie zresztą stanowi w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE: „W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu." Odwołujący, działając z należytą starannością, przedłożył w dniu składania ofert oświadczenie, w którym przyznał się do faktu, że występuje w stosunku do niego przesłanka wykluczenia i złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem (czyli z wydarzeniami związanymi z postępowaniem MAZOVII) wraz z dowodami. Celem odwołującego było dołożenie wszelkiej staranności w celu przedłożenia zamawiającego maksymalnie szerokiej wiedzy o faktach mających istotne znaczenie dla oceny odwołującego. Natomiast uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego w dużej mierze bazuje na wiedzy o faktach, które dla tej oceny są ambiwalentne lub wręcz zbędne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał także, do czego konkretnie w ramach oceny rzetelności odwołującego miałaby mu ta wiedza posłużyć. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy". Tym samym to ocena działań wykonawcy powinna być podstawą oceny podlegania wykluczeniu, nie zaś ewentualne wymyślane „mankamenty” samej treści dokumentu self-cleaningu. Zamawiający natomiast ten aspekt pominął w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym, jak już wskazywano, TSUE w wyroku C-124/17 wyraźnie podkreślił, że „współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy”, nie może zaś stanowić podstawy ciągle eskalujących żądań poszczególnych zamawiających co do zakresu self-cleaningu. Jeżeli zaś zamawiający uznałby, że do dokonania pozytywnej oceny brak mu jakichkolwiek informacji, to jego obowiązkiem przed odrzuceniem oferty było wezwanie odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu selfcleaningu. W ocenie odwołującego przedłożone wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia są w pełni wyczerpujące i potwierdzają rzetelność odwołującego jako wykonawcy mogącego ubiegać się o zamówienia publiczne. Odwołujący jest jednak gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uzna taką potrzebę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby więc zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne informacje lub dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien był się o to do odwołującego zwrócić. Dokumenty i oświadczenia złożone w ramach samooczyszczenia podlegają obowiązkowemu uzupełnieniu i wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i nast. ustawy (oddział ustawy pn. „Podmiotowe środki dowodowe”). Podlegają zaś one uzupełnieniu na podstawie art.. 128 ust. 1 ustawy, jeżeli nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy - w takim wypadku zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu. Jest to obowiązek zamawiającego nałożony przez ustawę, a nie przedmiot jego własnego uznania. Alternatywnie zamawiający może też zażądać wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy. Wyraźnie wskazuje na to również TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, w którym rozpatruje instytucję self-cleaningu jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie): „o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych.” W wyroku tym Trybunał wskazał także na „zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia.” Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawi opis podjętych środków naprawczych, lecz zamawiający uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. Wykonawca starał się przedłożyć wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia jak najbardziej wyczerpujące i wyjaśniające przedmiotową sprawę, lecz nie jest w stanie z góry przewidzieć, jakich konkretnych innych dokumentów i wyjaśnień mógłby zażądać dany zamawiający. Jednak jest gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uzna taką potrzebę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, gdyby zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien się o to do wykonawcy zwrócić. Odwołujący zauważył, że art. 110 ust. 2 ustawy w punkcie 2. wskazuje na współpracę z zamawiającym. „Zamawiający', o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy, jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Według Słownika języka polskiego (https://sjp.pwn.pl/slowniki/ wsp%C3%B3%C5%82praca.html) „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa”. Jako że „współpraca” oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. Powyższe wskazuje więc co najmniej na konieczność realizacji wskazanego powyżej obowiązku żądania uzupełnienia lub wyjaśnienia self-cleaningu o dokumenty lub informacje, wynikającego i tak z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy. Zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E „Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagii" szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w tym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.” Z wyroku TSUE w sprawie C-387/19, dotyczącym konkretnie instytucji self-cleaningu, Trybunał wskazuje na prawo wykonawców do wykazania swojej rzetelności jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie, czy też jego prawidłowej implementacji). Tym samym implementacja, która czyni owo uprawnienie wykonawcy bezprzedmiotowym i realnie nieskutecznym, jest niezgodna z prawem unijnym i nie może mieć zastosowania. Art. 57 ust. 6 dyrektywy wyraźnie wskazuje na środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu, czyli mają odniesienie do danej sytuacji. Natomiast nadużyciem ze strony ustawodawcy krajowego jest żądanie spełnienia „łącznie” przesłanek wymienionych w całym art. 110 ust. 2 ustawy - niezależnie od tego, czy mają one jakiekolwiek zastosowanie w danej sytuacji, czy też nie. Przeczy to bowiem wymaganemu przez prawo unijne użyciu środków odpowiednich do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Wśród działań wymaganych art. 57 ust. 6 dyrektywy („zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe") nie ma też środka określonego jako „zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy'. Która to zresztą przesłanka może dotyczyć raczej przestępstw, do których również odnosi się art. 110 i art. 108 ustawy, nie zaś legalnych kontaktów handlowych. Tym samym, oprócz nieprawidłowej implementacji przepisu art. 57 ust. 6 dyrektywy do art. 110 ust. 2 ustawy, w tym zakresie miejsce ma również nieprawidłowa interpretacja samego art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy. Niezależnie jednak od powyższego, dokonywana w niniejszej sprawie interpretacja art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy jest oderwana od treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dokumentów oraz samego przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że, niezależnie od kwestionowanej wcześniej treści art. 110 ust. 2 ustawy w zakresie wymogu „łącznie”, co do zasady przyjmuje się zdroworozsądkową jego interpretację, czyli m.in. podjęcia środków „odpowiednich” do danej sytuacji. Wynika to także wprost w treści punktu 3. tego przepisu („podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu”). Wskazuje się więc, że punkt 3. zawiera otwarty i przykładowy katalog czynności, jakie wykonawca może podjąć, przy czym oczywisty i nie budzący w orzecznictwie i doktrynie wątpliwości jest fakt, że wykonawca powinien podjąć środki adekwatne do przesłanki objętej wykluczeniem, które pozwolą mu zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Rolą wykonawcy jest dobór takich środków, aby zapobiec w przyszłości powtórzeniu się sytuacji objętej wykluczeniem. W okolicznościach tej sprawy odwołujący wykazał szereg konkretnych środków kadrowych, organizacyjnych i technicznych (zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w strukturze właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów, wprowadzenie zakazów konkurencji, zmiana siedziby, instalacja monitoringu, regulacje dotyczące korzystania ze sprzętu komputerowego itp.), które miały za zadanie uniemożliwić dojście do sytuacji, w której jakikolwiek pracownik lub członek organów odwołującego dopuściłby się porozumienia ograniczającego konkurencję. Wszystkie te środki wymagały odpowiednich nakładów finansowych i czasowych, są konkretne i związane z charakterem naruszenia będącego podstawą wykluczenia. Dowody na podjęcie tych działań Odwołujący przedłożył już wraz z ofertą. Zamawiający nie zakwestionował skuteczności żadnego z tych działań. Nie wykazał również, że są one niewystarczające do tego, aby zapobiec zaistnieniu takiego porozumienia w przyszłości. Już sam ten fakt budzi wątpliwości co do adekwatności sankcji odrzucenia oferty odwołującego w świetle złożonego samooczyszczenia. Natomiast w zupełnie nieuprawniony sposób podnosi się w stosunku do odwołującego, że kluczowym środkiem zmierzającym do zaniechania porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie, a nie wprowadzenie uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu ograniczającemu konkurencję. Niezależnie od oceny prawidłowości takiego stanowiska, podkreślenia wymaga, że odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Odwołujący wskazywał na ten fakt już w wyjaśnieniach załączonych do oferty. Nie ulega wątpliwości, że osobami, które weszły w porozumienie będące podstawą wykluczenia, byli członek zarządu odwołującego i p.M., który prowadził własną, jednoosobową działalność gospodarczą. Członek zarządu został odwołany ze swojej funkcji, a udziały, które posiadał, zostały wykupione. Pozbawiono go zatem jakichkolwiek powiązań z odwołującym, co nie jest kwestionowane przez zamawiającego. Jednak osobą odpowiedzialną za działania odwołującego był członek zarządu, a nie p.C.. Co do kwestii powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie odwołującego należy podkreślić też odrębną podmiotowość Golden Line jako spółki, tj. podmiotu mającego osobowość prawną, od spraw osobistych jej wspólników i członków zarządu. Wykonawcą w postępowaniu zaś jest sama spółka. Nie budzi też wątpliwości, że nieprawidłowe działanie odwołującego wynikało z osobistego działania pana P.D., nie można zaś za nie obarczać innych osób, łącznie z panem C.. Odwołujący również szczegółowo wyjaśnił, załączając odpowiednie dowody, że zerwał wszelkie powiązania z panem C.. Wyjaśnił też przebieg owego procesu, czyli, przede wszystkim dokonał czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. A następnie wykupił od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki. Transakcja ta została dokonana właśnie w celu zerwania relacji handlowych pomiędzy odwołującym a panem C.. Odwołujący podkreślił, że okoliczności niniejszej sprawy dowodzą, że środki podjęte przez odwołującego są realne i konkretne. Odwołujący był zobowiązany szeregiem umów ze swoimi odbiorcami na dostawę tonerów marki W D Wirksam Drucken. Szukał zatem rozwiązania, które pozwoli mu wywiązać się z zawartych umów, a jednocześnie zerwać wszelkie kontakty z panem C.. Nie ulega bowiem wątpliwości, że realizując zawarte umowy musiałby zaopatrywać się w produkty, do których prawo miał p.C., co wymagałoby jakichś kontaktów, chociażby stricte formalnych i handlowych. Także sam fakt zerwania umów dostaw z panem C. mógłby spowodować trwające latami spory sądowe, które również implikowałyby kontakty z osobą odpowiedzialną za porozumienie. Odwołujący zatem podjął środek, w jego ocenie, najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów (nazwane w self-cleaningu zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, chociaż z prawnego punktu widzenia należałoby to zakwalifikować raczej jako zakup rzeczy i praw majątkowych), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty z panem C.. Środek ten nie był ani łatwy do wprowadzenia i wiązał się z istotnymi kosztami, których odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaningu. Przy tym odwołujący zwrócił uwagę, że szczegóły transakcji tego typu są co do zasady kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, a przy tym jest zupełnie niezrozumiałe, w jaki sposób miałyby służyć zamawiającemu do oceny rzetelności odwołującego i jakie kwalifikacje ma zamawiający, by oceniać ekonomiczne (?), prawne (?) czy jakiekolwiek inne aspekty tej transakcji. Po raz kolejny podkreślił wskazanie TSUE z wyroku C-214/17 na niezbędność informacji, które ma przedstawić wykonawca zamawiającemu. Obecna interpretacja, który właśnie w środku podjętym przez odwołującego w celu zerwania wszelkich związków z osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, upatruje potwierdzenia dalszych powiązań z tą osobą, jest całkowicie niezrozumiała. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem marki Wirksam Drucken. A zatem fakt, że odwołujący korzysta z majątku, który nabył (w sposób niezależny), w żaden sposób nie może świadczyć o istnieniu dalszych „związków” z panem C.. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy mówi o zerwaniu powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie (w tym przypadku za zawarcie porozumienia), w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. Należy odróżnić osobę pana C. jako przedsiębiorcy od marki czy też jego przedsiębiorstwa jako majątku lub prawa majątkowego, które nie mogą być uznane za podmioty odpowiedzialne za zawarcie porozumienia. Żaden element majątku pana C. nie był odpowiedzialny za zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencje. Co równie istotne, odwołujący wskazywał i wykazał, że podjęty przez niego środek był efektywny w świetle racjo legis przepisu, tj. zapewnienia, aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń. Odwołujący wyjaśniał, że od czasu sprzedaży aktywów nie ma żadnych kontaktów czy powiązań z panem C.. odwołującemu nie przedstawiono też żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o kontynuacji powiązań z panem C. na dzień otwarcia ofert w postępowaniu, a jedynie insynuacje i wadliwie interpretacje wyjaśnień odwołującego. Odwołujący rozumie, że ciężar wykazania podjęcia działań z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy obciąża wykonawcę. Nie można jednak się zgodzić, że w sytuacji, gdy odwołujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je dowodami, zamawiający może dowolnie je interpretować, chociażby z pominięciem wyjaśnień odwołującego, treści umowy oraz celu, jaki przyświecał podjętym działaniom. Należy również pamiętać, że podejmując czynność odrzucenia, zamawiający obowiązany jest wykazać, że środki podjęte przez wykonawcę były niewystarczające dla celu określonego przepisem, tj. dla zapobieżenia w przyszłości podobnym porozumieniom. Jeszcze raz odwołujący podkreślił, że celem instytucji samooczyszczenia nie jest karanie jednego czy drugiego wykonawcy - tym zajmują się odrębne służb i instytucje. Celem instytucji samooczyszczenia jest wykazanie, że wykonawca podjął odpowiednie środki, aby sytuacja objęta wcześniejszym wykluczeniem nie powtórzyła Się (przywoływany powyżej wyrok C-124/17). Takie działania odwołujący podjął. O ich skuteczności świadczy fakt, że od stycznia 2021 r. taka sytuacja się nigdy nie powtórzyła, a odwołujący nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia ograniczającego czy utrudniającego konkurencję. Należy również pamiętać, że z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, poza złożeniem oświadczeń i wyjaśnień, by wykazać, że na dzień składania ofert nie ma żadnych powiązań czy kontaktów z panem C.. Nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu na nieistnienie określonych okoliczności, w tym przypadku na nieistnienie jakichkolwiek kontaktów czy powiązań. Jedynie sam odwołujący i p.C. mogą to zaświadczyć. Przy czym, z uwagi na konieczność zaniechania jakichkolwiek kontaktów z panem C., odwołujący nie starał się o pozyskanie od niego oświadczenia uznając, że jego wyjaśnienia w świetle złożonych dowodów okażą się wystarczające. Trudno zatem sobie wyobrazić, jakie inne dowody zaniechania współpracy z panem C. miałby przedłożyć odwołujący w ramach samooczyszczenia. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że „norma z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE ma charakter gwarancyjny dla uczestników postępowań przetargowych i stanowi realizację zasady proporcjonalności, a zatem państwa członkowskie są zobowiązane do jej implementacji.” Zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa unijnego, zaliczaną przez sam TSUE do „podstawowych zasad prawa Unii”. Organy krajowe związane są zasadą proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy podejmują jakiekolwiek działania w obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują bezpośrednio przepisy prawa unijnego (wyrok TSUE z 11 kwietnia 2019 r. w sprawie C-473/17, z 6 marca 2014 r. w sprawie C-206/13. Może być także stosowana w dowolnym postępowaniu administracyjnym lub sądowym (cywilnym, rejestrowym, karnym, sądowoadministracyjnym). Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności powinna być również stosowana przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por np. wyrok TSUE z 7.09.2021 r. w sprawie C-927/19), w tym podczas oceny rzetelności wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (wyrok z 19 czerwca 2019 r. w sprawie C-41/18). Skoro zatem ocena samooczyszczenia musi uwzględniać zasadę proporcjonalności, to oczywistym jest, że każdorazowo zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie. Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia danego celu. Aby decyzja odpowiadała zasadzie proporcjonalności, powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz cel normy. Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający, oceniając treść selfcleaningu, tj. czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględnia wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Co więcej, ocena ta musi być dokonywana przez pryzmat wykazania jego rzetelności przez podjęte środki (art. 57 ust. 6 dyrektywy), a nie „łapania za słówka” w samym dokumencie self-cleaningu i wymyślania, jakie jeszcze informacje odwołujący mógłby przedstawić albo mógłby przedstawić inaczej - któremu zresztą towarzyszy brak wskazania, jakiemu konkretnemu celowi owe informacje miałyby służyć. Zamawiający zdaje się w ogóle nie brać pod uwagę okoliczności faktycznych tej sprawy oraz popełnionego czynu, w tym zaangażowania odwołującego w przedstawienie wszelkich okoliczności, choć wiele z nich ma de facto charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie bierze też pod uwagę okoliczności związanych z samym porozumieniem i jego znaczeniem, podczas gdy dla oceny zasady proporcjonalności istotne znaczenie ma fakt, że porozumienie z 2021 r. było działaniem jednostkowym, incydentalnym, wynikającym z nieprzemyślanej decyzji dwóch osób. Nie miało charakteru trwałego czy ciągłego procederu. Przez okres od 2021 r. nie zarzucono odwołującemu zawarcia żadnego porozumienia niekonkurencyjnego. Także po tej dacie nie doszło do żadnych porozumień, których stroną byłby odwołujący. Był to zatem jednorazowy, nierozsądny epizod w działalności odwołującego, podjęty w postępowaniu o niewielkiej wartości, przez osoby nieposiadające odpowiedniej wiedzy prawnej o skutkach swych działań, nie mających doświadczenia, rozpoczynających swoje działania biznesowe. Wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji zostały wyeliminowane. Tym samym, w świetle okoliczności towarzyszących samemu zdarzeniu, jak i okoliczności ponad dwuletniej, wzorowej działalności odwołującego na rynku zamówień publicznych, powinny być uwzględnione w procesie oceny rzetelności wykonawcy. Za nieproporcjonalne należy według odwołującego uznać stawianie wymagań, które zamawiający nakładałby na duże korporacje, które z porozumień niekonkurencyjnych uczyniły sobie stałe źródło zysku lub popadły w „recydywę”. W świetle okoliczności faktycznych, tak popełnionego czynu, jak i następczej prawidłowej działalności odwołującego, należy uznać, że podjęte przez niego środki naprawcze są więcej niż wystarczające. TSUE w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 sformułował postulat tzw. testu proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są, po pierwsze, adekwatne, a po drugie - konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. Natomiast w wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu [tj. udzielenia zamówienia rzetelnemu wykonawcy - przypis własny odwołującego] i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, a także, czy inne środki nie są wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany. Patrząc przez pryzmat tak rozumianej zasady proporcjonalności oczywistym wydaje się, że w przypadku, gdyby zamawiającemu brakowało pewnych informacji, dokumentów lub wyjaśnień, które pozwalają przesądzić o rzetelności wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów, a nie sięgać od razu po sankcję odrzucenia oferty i wybór drugiej, droższej oferty. Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawił opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. W dniu 19 września 2023 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe w związku z otrzymaniem 11 września 2023 r. odpisu wyroku z 16 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2230/23 – ze względu na to, że wyrok ten był w rzeczywistości jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego – przedstawiam dodatkowe stanowisko Odwołującego. Poinformował, że 18 września 2023 r. został wydany wyrok o sygn. KIO 2594/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie spółki Golden Line dotyczące analogicznej sytuacji. Powyższy wyrok jest wyrazem tego, co zostało wskazane w motywach ustnych podczas ogłoszenia wyroku KIO 2230/23 – że wyrok ten dotyczy jedynie sprawy rozpatrywanej w ramach odwołania KIO 2230/23, a ocena stanu faktycznego w danym postępowaniu należy do danego zamawiającego, który je prowadzi. Co jest oczywiste na gruncie polskiego stanu prawnego, w którym stan rzeczy osądzonej istnieje jedynie w konkretnej sprawie, której wyrok dotyczy. Z uzasadnienia przywołanego wyroku KIO 2230/23 wynika, że Izba następująco opisała podstawy swojego rozstrzygnięcia: Niesporne jest, iż możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, iż w stosunku do wykonawcy – tu odwołującego, zachodzą trzy, spełnione łącznie, przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d). Słusznie zauważa odwołujący, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych stanów faktycznych wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, zatem powinny być dostosowane do konkretnego zindywidualizowanego stanu faktycznego dotyczącego analizowanego zachowania. To indywidulne podejście wskazuje na potrzebę prowadzenia przez zamawiającego postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności istotnych dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. Przy tym można zauważyć, że zamawiający ocenia czynności wykonawcy w celu uznania, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. ustawy pzp. W konsekwencji zindywidualizowanego postępowania w sprawie, nie ma też znaczenia okoliczność przedstawiona przez odwołującego, że w szeregu innych postępowań z jego udziałem, zamawiający uznawali za skuteczne działania podjęte w celu samooczyszczenia. Przypominając, że przywołany parokrotnie powyżej przepis wymaga od wykonawcy udowodnienia swojego stanowiska, Izba podziela pogląd przedstawiony przez odwołującego, że dowodami mogą być nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w tym np. stanowiska urzędowe i dokumenty prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście w wyniku pozytywnej oceny ich wiarygodności. Wszak także w postępowaniu odwoławczym (art. 538 pzp), jak i procedurze porównywalnej, tj. w kodeksie postępowania cywilnego uznaje się za dowody przesłuchanie stron (art. 299 kpc). W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy tj. naprawienia lub zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko odwołującego co do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, by instytucja zamawiająca – Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA poniosła szkodę w wyniku zmowy z udziałem odwołującego. Wiarygodnew tym zakresie, przy braku odmiennych dowodów, są wyjaśnienia wykonawcy, iż od lutego 2021 r. do chwili obecnej, zamawiający ten nie poniósł szkody w następstwie niespornych, a niepożądanych zachowań wykonawców. Doświadczenie obrotu gospodarczego wskazuje, że w razie zaistnienia szkody, w tym np. zaistnienie przesłanek zapłaty kar umownych, podmiot taki, jako zamawiający w zakresie zamówień publicznych, nie rezygnuje wspaniałomyślnie ze swoich roszczeń, co więcej, jest zobligowany do ich dochodzenia pod rygorem odpowiedzialności z przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zatem przy oczywistej implikacji: „jeżeli wystąpiła szkoda, to należy ją naprawić”, a w stanie faktycznym sprawy szkoda nie wystąpiła, to nie ma podstaw do jej naprawienia; następnik takiego zdania logicznego o treści „należy ją naprawić” byłby naturalnie fałszywy. W konsekwencji także rozważania co do naprawienia szkody lub pieniężnym zadośćuczynieniu, stają się bezprzedmiotowe. Brak szkody w rozpoznawanej sprawie oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjna z art. 110 ust. 2 pkt 1) musi być uznana za spełnioną i korzystną dla wykonawcy. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym wypada przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem ETS C-387/19 wskazany został minimalny zakres okoliczności, które muszą zostać udowodnione stosownie do art. 57 ust. 6 dyrektywy i odpowiednio w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Skład orzekający ocenia zatem dokumenty przedstawione zamawiającemu w postępowaniu, natomiast dodatkowe dowody złożone na rozprawie – dokumenty od i do UOKIK pozostają bez wpływu na ocenę decyzji zamawiającego, w tym znaczeniu, że nie mogą uzupełniać procedury i prowadzić faktycznie do podważenia oceny zamawiającego w oparciu o dowody, których ten nie mógł ocenić przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania. Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego. Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Nie można uznać, iż Odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy. Zatem, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał należycie spełnienia przesłanki „uwalniającej” z art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane. Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M.C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M.C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody. Wyrok ten nie jest prawomocny (odpis wyroku został doręczony pełnomocnikom Odwołującego dopiero 11 września 2023 r.), a po zapoznaniu się z jego pisemnym uzasadnieniem Odwołujący podjął decyzję o jego zaskarżeniu do Sądu Okręgowego ze względu na to, że podjęte rozstrzygnięcie jest niezgodne z przepisami prawa oraz stanem faktycznym wynikającym z przedstawionych w postępowaniu przetargowym i postępowaniu odwoławczym dokumentami, a przy tym podstawy podjętych przez Izbę ustaleń nie zostały w uzasadnieniu wskazane. Z przyczyny, które w wyroku KIO 2230/23 Izba uznała za uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego, to: Po pierwsze, w odniesieniu do przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym – odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Powyższa konkluzja jest niezgodna z brzmieniem art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy, który brzmi: wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Przepis ten mówi więc o dwóch alternatywnych sytuacjach: współpracy z organami lub zamawiającym. Z których, dla spełnienia wymogu art. 110 ust. 2 ustawy, wystarczająca jest jedna, a współpraca taka każdorazowo powinna być stosowna do sytuacji. Przy czym „zamawiającym” w rozumieniu tego przepisu jest w tym wypadku Uniwersytet Śląski, a ową „współpracą” – czynności nazywane skrótowo „self-cleaningiem”. Analizując, jakie czynności w związku z powyższym powinien podjąć odwołujący, a jakie podjął, odwołujący wskazał przede wszystkim, że w wyroku KIO 2230/23 – z przyczyn, których nie podano w uzasadnieniu wyroku – skład orzekający pominął kompletnie współpracę z zamawiającym w postaci złożonych dokumentów self-cleaningu, odnosząc się jedynie do kwestii współpracy z UOKiK. Tymczasem są to dwie odrębne procedury, mające na celu ustalenie innych okoliczności – przy czym tak naprawdę istotne dla obecnego postępowania przetargowego jest ustalenie, czy podjęte przez odwołującego środki zapobiegawcze (odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu) są wystarczające do wykazania jego rzetelności jako wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Przy czym – na co wyraźnie wskazał TSUE w wyroku C-124/17 współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy. W wyroku tym TSUE zwrócił też uwagę na inne role organów ścigania czy kontrolnych oraz instytucji zamawiających: W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej przez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe. (…) Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie. I taka też inna rola UOKiK od roli poszczególnych zamawiających przejawia się w niniejszym postępowaniu przetargowym i odwoławczym. Wskazywane bowiem w wyroku KIO 2230/23 postępowanie prowadzone przez UOKiK, tj. postępowanie wyjaśniające wszczęte na podstawie art. 48 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.), nie jest de facto postępowaniem kontrolnym w stosunku do odwołującego w takim znaczeniu, w jakim powszechnie rozumie się kontrolę, lecz postępowaniem wyjaśniającym mającym na celu ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych, mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. UOKiK wskazał też wprost, iż postępowania wyjaśniające prowadzone są przez Prezesa UOKiK z urzędu i w interesie publicznym, w postępowaniach tych nie występują strony (oba cytaty pochodzą z pisma UOKIK z 8 wrześnie 2023 r., będącego odpowiedzią na prośbę odwołującego o informację z 2 sierpnia 2023 r., o której była mowa w odwołaniu). Takie samo wskazanie występuje także w piśmie UOKiK z 22 czerwca 2021 r.: informuję, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) prowadzi, na podstawie art. 48 ustawy (…) postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych, mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. (…) w związku z powyższym (…) Prezes UOKiK wzywa do przedstawienia informacji i dokumentów (…) Wskazuję jednocześnie, że w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Prezesa UOKiK nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. Przy czym istotny jest zakres owych informacji i dokumentów żądanych od odwołującego, wskazanych w tym piśmie – a mianowicie wskazanie: -zasadniczego przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej, -wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dot. analogicznego przedmiotu, w których składał ofertę w okresie od 1 stycznia 2018 r., z podaniem szczegółowych informacji dotyczących tych postępowań (część dla której złożył ofertę w przypadku podziału na części, cenę złożonej oferty, sposób kalkulacji tej ceny, czy oferta została złożona samodzielnie czy w ramach konsorcjum, datę złożenia oferty, czy oferta została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza, dane dotyczące zawartej umowy, czy umowa była wykonywania z udziałem podwykonawców z ich wskazaniem), -wszelkich powiązań osobistych, zawodowych lub kapitałowych z innymi uczestnikami postępowania MAZOVII, tj. M.C. i Firmą Handlową Komax 9 Sp. z o.o., -sposobu kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu MAZOVII, -zwyczajowego sposobu kalkulacji cen ofert składanych w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu, -czy przy sporządzaniu i doręczaniu dokumentacji korzysta z pomocy innych podmiotów, czy sporządza je samodzielnie i czy wykonuje tego typu usługi na rzecz innych podmiotów; -sposobu, w jaki pozyskał lub zamierza pozyskać produkty stanowiące przedmiot ww. (wszystkich) postępowań przetargowych, czy w ramach wykonywanej działalności gospodarczej produkuje tego typu produkty, czy też dokonuje ich zakupu od innych podmiotów, -sposobu, w jaki zamierzał wykonać zamówienie MAZOVII (np. poprzez wyprodukowanie przedmiotu zamówienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czy też dokonanie zakupu od innych podmiotów), -czy zamierzał samodzielnie wykonać zamówienie dla MAZOVII, czy też powierzyć jego wykonanie podwykonawcom, -czynników, od których uzależnia start w postępowaniach dotyczących dot. analogicznego przedmiotu, -warunków, na jakich udostępnia jako producent swoje produkty w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu oraz czy posługuje się przy tym wzorem umowy. Z powyższego według odwołującego wynika w sposób oczywisty i jednoznaczny, że powyższe postępowanie wyjaśniające znacząco wykraczało poza zakres opisany w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy i nie było postępowaniem o charakterze kontrolnym skierowanym przeciw żadnemu przedsiębiorcy, w tym odwołującemu. Potwierdza to T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Legalis (komentarz do art. 47): W pierwszej kolejności postępowanie wyjaśniające wyróżnia inny od pozostałych postępowań cel. Nie jest nim stwierdzenie naruszenia przepisów prawa materialnego (jak w postępowaniu antymonopolowym w sprawach praktyk ograniczających konkurencję i w postępowaniu w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów), czy potwierdzenie zgodności określonego działania z prawem (postępowanie antymonopolowe w sprawie koncentracji), ale analiza określonych zjawisk rynkowych (zob. uw. do art. 47, Nb 8, i uw. Do art. 48, Nb 22). Postępowanie to służy zbieraniu informacji, co zbliża je w gruncie rzeczy "do działań kontrolnych podejmowanych w ramach postępowania antymonopolowego" (R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa s. 202). Postępowanie wyjaśniające ma charakter "wewnątrzadministracyjny", nie jest prowadzone przeciwko określonemu przedsiębiorcy (nie ma w nim stron), nie wpływa bezpośrednio na sferę praw i obowiązków konkretnych podmiotów (por. uchw. SN z 8.4.2010 r., III SZP 1/10, BSN 2010, Nr 4; zob. uw. Do art. 48, Nb 2). Postępowanie wyjaśniające kończy się postanowieniem, a nie merytoryczną decyzją (jak w przypadku innych postępowań). W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 1 września 2023 r. zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wskazał w swoim wyjaśnieniu, z jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może wnieść do sprawy. Powyższe zdanie zamawiającego można uznać wręcz za podsumowanie całej kwestii opisanej w punkcie I, gdyż współpraca z UOKiK w ramach postępowania wyjaśniającego w rzeczywistości nie wnosi żadnych konkretnych wartości do tej sprawy i poprawności self-cleaningu. Zwłaszcza wobec braku, jak dotychczas, jakichkolwiek konkluzji ze strony UOKiK. Po drugie Izba wskazała: Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego. W odniesieniu do powyższego należy jeszcze raz przywołać argumentację z punktu I, a mianowicie alternatywę owej aktywności w odniesieniu do zamawiającego, którą jest złożenie dokumentów w ramach self-cleaningu. Poza tym w wyroku tym nieprawidłowo zinterpretowano kwestię „aktywnej” współpracy. Aktywna współpraca nie oznacza bowiem w żadnej mierze obowiązku samodonosu czy wniosku o wszczęcie kontroli przez UOKiK, której to instytucji zresztą ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje. Postępowanie wyjaśniające i inne postępowania prowadzone przez Prezesa UOKiK (poza jednym wyjątkiem) wszczynane są z urzędu, co wynika wprost z przepisów art. 48 i 49 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: -art. 48 ust. 1: Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu, w drodze postanowienia, postępowanie wyjaśniające… -art. 49: 1. Postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, postępowanie w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone oraz w sprawach nakładania kar pieniężnych wszczyna się z urzędu. 2. Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji wszczyna się na wniosek lub z urzędu. Przy czym i w tym jedynym przypadku ww. wniosek o wszczęcie postępowania nie stanowi żadnej formy samodonosu, lecz przewidzianą przepisami procedurę uzyskania zgody na koncentrację. Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji jest jedynym rodzajem postępowania przed Prezesem UOKiK, które może być na gruncie UOKiKu wszczynane na wniosek lub z urzędu (art. 49 ust. 2). Dwa sposoby wszczęcia postępowania nie mają jednak charakteru alternatywnego – każdy z nich jest charakterystyczny dla innego typu postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji i wykorzystywany w innych okolicznościach. De facto różne sposoby wszczęcia postępowania stanowią kryterium wyodrębnienia dwóch typów postępowania w sprawach koncentracji (postępowanie wszczynane na wniosek i postępowanie wszczynane z urzędu). Tryb wnioskowy stanowi podstawowy tryb wszczynania postępowań antymonopolowych w sprawach koncentracji, co wynika z prewencyjnego charakteru kontroli koncentracji. Zgłoszenie zamiaru koncentracji dokonywane przez przedsiębiorców jest równoznaczne ze złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji. [T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Legalis (komentarz do art. 490]. Zresztą o wszczynaniu postępowania wyjaśniającego z urzędu mowa również w piśmie UOKiK. Tym samym jakiekolwiek wymaganie od odwołującego, by żądał od jakiegokolwiek organu, w tym UOKiK, kontroli lub śledztwa, jest niezgodne z jakimikolwiek przepisami prawa czy zasadami współżycia społecznego. W wyroku nie wskazano zaś ani podstawy prawnej, ani innych źródeł takiego obowiązku dla wykonawców. Aktywna współpraca, w przypadku współpracy z organami, nie oznacza zaś bynajmniej jej inicjowania przez wykonawców (gdyż organy nie działają w ten sposób), lecz udzielania tym organom wymaganych wyjaśnień – o czym akurat jest dokładna regulacja w przepisach: Przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu (art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Odwołujący zaś wyczerpująco odpowiedział na pytania Prezesa UOKiK. Z powyższego przywołania zagadnień podniesionych w piśmie UOKiK z 22 czerwca 2021 r. wynika w sposób oczywisty i jednoznaczny, że powyższe postępowanie wyjaśniające znacząco wykraczało poza zakres opisany w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący natomiast, pismem z 12 lipca 2021 r., na wszystkie pytania wyczerpująco odpowiedział i przekazał wszelkie wymagane informacje, mimo że dotyczyły one szeroko pojętej działalności odwołującego, a ich przygotowanie było bardzo pracochłonne. Nie można zatem stwierdzać, że odwołujący nie współpracował aktywnie z organem, czyli uchylał się od takiej współpracy. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że choć przepisy nie przewidują możliwości złożenia do UOKiK wniosku o kontrolę, to przewidują inną instytucję, na która odwołujący wskazał w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu w ramach self-cleaningu wraz z ofertą, stwierdzając m.in.: Wykonawca jest uprawniony do skorzystania z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. Przy czym wyjaśnił, że nie może podawać szczegółów sprawy, gdyż instytucja, która prowadzi z udziałem wykonawcy postępowanie wyjaśniające poinformowała wykonawcę pisemnie, że wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 113a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedsiębiorca, który zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy lub art. 101 TFUE, może złożyć do Prezesa Urzędu wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 ustawy. Przy czym w art. 113a ust. 8 pkt 5 wyraźnie wskazano na zakaz ujawniania informacji o fakcie złożenia takiego wniosku bez zgody Prezesa UOKiK (takiej zgody, mimo wystąpienia, odwołujący nie otrzymał). Jako jedyne wyjątki art. 113a ust. 6 pkt 2 przewiduje jedynie Komisję Europejską i organy ochrony konkurencji innych państw, które jednak same pełnią funkcję organów kontrolnych. Tym samym odwołujący nie mógł informować żadnych organów, w tym zamawiającego, o tym fakcie. Odwołujący próbował w granicach prawa zasygnalizować to zamawiającemu w wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą. Po złożeniu odwołania w tym postępowaniu odwołujący powziął wiadomość, że wniosek został rozstrzygnięty przez jego nieuwzględnienie. Nie jest już zatem związany prawnymi konsekwencjami ww. zakazu i może złożyć jako dowód komplet dokumentów. Podkreślić jednak należy, że dowody te jedynie dodatkowo wykazują na okoliczności, które w sposób wystarczający były już wykazywane wyjaśnieniach składanych w ramach self-cleaningu. W ocenie odwołującego podjęte przez niego czynności dowodzą jego rzetelności i w pełni wypełniają przesłankę samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody tak szczegółowe, jak tylko mógł w okolicznościach sprawy. Gdyby informacje zawarte w wyjaśnieniach lub dokumentach były dla zamawiającego niejasne, powinien był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w miejsce stosowania najdalej idącej sankcji odrzucenia oferty. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach tej sprawy działanie zamawiającego było nieproporcjonalne do celu, jakiemu służą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i instytucje tam uregulowane, w tym prowadzą do faktycznej niemożności skorzystania z instytucji self-cleaningu, która – jak podkreślał TSUE w wyroku C-387/19 – jest uprawnieniem wykonawcy nadanym mu przez art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE. I podobnie jak niedozwolona jest implementacja tego przepisu w sposób naruszający owo uprawnienie wykonawcy, tak (tym bardziej) niedozwolone jest takie jego stosowanie, które tę implementację uniemożliwia. Kolejną wskazaną w uzasadnieniu wyroku KIO 2230/23 kwestią jest to, że Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Z powyższym również odwołujący nie zgodził się, ponieważ kwestia uzupełnienia dokumentów, których braki wskazano jako podstawę podlegania przez odwołującego wykluczeniu z postępowania, a więc i odrzucenia oferty, wchodzą w zakres podstaw tego wykluczenia i odrzucenia. Uzupełnienie na gruncie art. 128 ust. 1 ustawy jest obowiązkowe (jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie). Tym samym, badając prawidłowość działań ówczesnego zamawiającego Izba powinna zbadać wypełnienie przez niego wszystkich obowiązkowych czynności, do których podjęcia zobowiązany był zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Trudno zarzucać odwołującemu, że przedstawił podczas rozprawy pewne dokumenty, które odnosiły się do wskazanych w informacji o odrzuceniu jego oferty podstaw. Wiedzę o tym, że takie dokumenty lub dodatkowe informacje będą potrzebne, odwołujący uzyskał bowiem dopiero z informacji o odrzuceniu oferty – gdyby zamawiający zwrócił się o nie wcześniej w ramach uzupełnienia lub wyjaśnienia self-cleaningu, to by je uzyskał. Niemniej jednak z proceduralnego punktu widzenia (w ramach procedury odwoławczej) powyższe stwierdzenie nie ma globalnego znaczenia, gdyż dotyczy stanu faktycznego wyłącznie dla postępowania KIO 2230/23. Zupełnie zaś niezrozumiałe jest kolejne stwierdzenie wyroku, tj.: Nie można uznać, iż odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy. Odwołujący bowiem wyjaśnił powyższe w self-cleaningu, zaś do wyjaśnień zostały załączone wyroki KIO oraz sądu okręgowego, w których szczegółowo opisano stan faktyczny sprawy, włącznie z datami (który to stan faktyczny nie należy do szczególnie skomplikowanych). Trudno więc powiedzieć, o jakich konkretnych brakach w informacjach mowa w uzasadnieniu wyroku. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane. Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M.C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M.C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody. Art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy określa przykładowy katalog czynności, jakie wykonawca może podjąć, aby zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Odwołujący postanowił zrealizować jak największy zakres tych czynności – nawet w sposób nadmiarowy. Nie tylko oświadczył i opisał to w wyjaśnieniach, ale również przedłożył dowód w postaci umowy z panem C.. Kwestionowanie powyższego opisu i twierdzeń jest de facto negowaniem prawdziwości oświadczeń i przedstawionych dokumentów, opierając się – nawet nie jedynie na własnych tezach i twierdzeniach – gdyż owych brak, a jedynie na prostej negacji bez uzasadnienia. A dokładniej to nawet nie na negacji, ale na nieokreślonych „wątpliwościach”. Jak już wskazano w odwołaniu – w polskim i europejskim systemie prawa mamy system odpowiedzialności indywidualnej i oznaczonej. W tym określono, kto odpowiada za działania spółki. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest też osobą prawną, odrębną od jej wspólników i zarządu. Zatem już jakiekolwiek odnoszenie się do odpowiedzialności pana C. za działania spółki jest nadmiarowe, a wszelkie czynności w tym zakresie zostały podjęte z ostrożności. Zresztą również na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów brak jest wskazań o konieczności zaprzestania współpracy handlowej pomiędzy przedsiębiorcami, a jedynie zaprzestania niedozwolonego porozumienia lub porozumień. Zatem również z tego punktu widzenia są to działania ostrożnościowe odwołującego. Przed sprawą MAZOVII spółka Golden Line i p.C. utrzymywali kontakty handlowe, w ramach których oba podmioty sprzedawały produkowane przez drugi z nich tonery. Po sprawie MAZOVII relacje te zostały zakończone – na długo przed złożeniem przez odwołującego oferty w tym postępowaniu. Odwołujący złożył w tym zakresie oświadczenie, które samo w sobie jest dowodem. Skutecznie je zanegować można jedynie poprzez wykazanie, że jest ono nieprawdziwe. A żeby uznać je za niewiarygodne lub nieprawdziwe, to podmiot, który tak twierdzi, powinien złożyć dowód na ową nieprawdziwość. Ma tu bowiem zastosowanie zasad art. 6 Kodeksu cywilnego: Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zatem jeśli zamawiający lub inny podmiot twierdzi, że jest inaczej, niż wskazano w self-cleaningu, to on powinien to dowieść. W tej sprawie natomiast nie pojawił się jakikolwiek dowód przeciwny, z którego wynikałby chociaż cień podejrzeń, że istnieją nadal powiązania pomiędzy panem C. a odwołującym. Niezrozumiałe jest zatem, dlaczego neguje się dokumenty i oświadczenia składane w ramach procedury self-cleaningu. Jak się wskazuje w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym niedozwolonych porozumień, co do zasady brak jest możliwości pozyskania bezpośrednich dowodów na istnienie lub nieistnienie powiązań, które doprowadziły do zawarcia porozumienia naruszającego prawo. Potwierdzić to mogą bowiem jedynie strony owego porozumienia. Odwołujący uznał, że jego oświadczenie w tym przypadku jest wystarczające, a ewentualne oświadczenie pana C. może być uznane za równie wiarygodne (czy też niewiarygodne), jak oświadczenie odwołującego – skoro się je kwestionuje, a dodatkowo może być źródłem kolejnych insynuacji o istnieniu powiązań czy braku zerwania kontaktów. Co do kwestii proporcjonalności i prawidłowości decyzji o podleganiu przez odwołującego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty – stanowisko zamawiającego jest wprost sprzeczne z art. 110 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający był zatem zobowiązany zważyć okoliczności popełnienia czynu. Warto również zwrócić uwagę na brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy i będącego jego pierwowzorem art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE, które wskazują na wielość wykonawców (co najmniej trzech) i wiele porozumień (dyrektywa) jako podstawę wykluczenia. W tym przypadku mamy natomiast jeden przypadek i porozumienie na minimalną skalę, które dodatkowo nie wywołało żadnych skutków na gruncie konkurencyjności, a odwołujący podjął wszelkie dostępne mu kroki, aby wykazać swoją rzetelność i zapobiec przyszłym naruszeniom prawa i, co istotne, uczynił to skutecznie. Sytuacja dotycząca postępowania dla MAZOVII miała jedynie incydentalny charakter. Nigdy wcześniej ani później nie stwierdzono zawarcia przez odwołującego jakiegokolwiek innego porozumienia naruszającego konkurencję. Dobitnie świadczy to o tym, że wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji, jak i podjęcie szeregu środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu zapobieżenia pojawienia się takiej sytuacji w przyszłości, zostały wyeliminowane. Prawie trzyletni okres od zajścia zdarzenia, przez który odwołujący, mimo udziału w wielu postępowaniach, nie naraził się na zarzut zawarcia jakiegokolwiek porozumienia z innym wykonawcą, świadczy o tym, że środki podjęte w ramach samooczyszczenia są środkami skutecznymi. Zrealizowały bowiem cel, w jakim były podejmowane – zapobiegają powtórzeniu się sytuacji skutkującej wykluczeniem w przyszłości. Odwołujący nie korzystał z prawa do utajnienia wyjaśnień i dokumentów składanych w ramach samooczyszczenia. Konkurujący wykonawcy każdorazowo weryfikują teść wyjaśnień dotyczących self-cleaningu i składają różnego rodzaju donosy (tak było i w tym przypadku). Nie ulega wątpliwości, że gdyby odwołujący zawarł w ostatnich latach jakieś nowe porozumienie lub popełnił inny delikt, to konkurenci na pewno by te informacje przekazali zamawiającemu. Już sam fakt, że żaden z konkurentów nigdy takich okoliczności nie podniósł, świadczyć powinno o braku ich występowania. Pomimo że odrzucenie oferty odwołujący z 1 września 2023 r. było skutkiem „zawiadomień” przesłanych przez konkurenta, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców, w szczególności spółka Komax9, która złożyła ww. zawiadomienia i której oferta w konsekwencji została wybrana jako najkorzystniejsza. W tej sytuacji zaś przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego powinno być oczywistą czynnością podjętą przez tego wykonawcę, aby bronić wyboru zamawiającego. Natomiast fakt nieprzystąpienia należy, w ocenie odwołującego, interpretować jak potwierdzeniem, że wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić żadnych merytorycznych argumentów, a tym bardziej dowodów, na postawione w swoich pismach zarzuty. Ponadto brak przystąpienia wykonawcy Komax9 świadczy o tym, iż złożone odwołanie jest zasadne, a argumenty w nim podniesione mają odzwierciedlenie w rzeczywistości, zaś wykonawca Komax9 utracił możliwość przedstawienia swoich twierdzeń przed kolejnymi instytucjami. Reasumując, w procesie oceny dokonanego samooczyszczenia zamawiający powinien był uwzględnić następujące okoliczności: -jednorazowy, incydentalny charakter, -brak „recydywy”, który świadczy o braku praktyki w spółce odwołującego tego typu działań i jednostkowej decyzji osoby, która następnie została odsunięta od kierowania sprawami spółki, - ponad dwuletnią wzorową działalność odwołującego świadczącą o skuteczności podjętych środków dla osiągniecia celu określonego w normie, czyli zapobiegania przyszłym podobnym zachowaniom. Nie ulega wątpliwości, że celem postępowania jest wybór wykonawcy, który jest w stanie wykonać zamówienie i jest rzetelny. Odwołujący podejmuje szereg działań, aby tę rzetelność wykazać. Nie można zatem aprobować sytuacji, w której jakakolwiek potencjalna wątpliwość czy domniemany brak albo wręcz insynuacje konkurentów prowadziły do odrzucenia jego oferty, zwłaszcza w przypadku, gdy ewentualne wątpliwości mogą być wyeliminowane przez dostępne zamawiającemu instytucje, jak wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia. Niewątpliwie bowiem w takim wypadku wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia jest emanacją nie tylko realizacji obowiązków wprost wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, ale też zasady proporcjonalności działań zamawiającego, w miejsce najdalej idącej sankcji, jaką jest odrzucenie oferty. Istotnym faktem w tej sprawie jest to, iż odwołujący nie miał świadomości o ponownym badaniu ofert, w związku z czym nie miał możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy też uzupełnienia dokumentu samooczyszczenia. Ze względu na złożone zapytania do UOKIK o etap postępowania (wniosek o udzielenie informacji publicznej oraz informacji dotyczących postępowania w sprawie złożonego wniosku), odwołujący nie był w stanie złożyć dodatkowych wyjaśnień ze względu na brak – w tamtym czasie – odpowiedzi z UOKIK. W dniu 18 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający w kolejnych punktach wykaże bezzasadność zarzutów odwoławczych oraz wadliwość wnioskowania odwołującego. Ad. 1. Podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Jak słusznie zasygnalizowano w treści odwołania, zamawiający decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty - Firmy Handlowej KOMAX 9 Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę Golden Line Sp. z o.o. podjął w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uznaje przy tym za kontrowersyjny fakt, iż na etapie badania i oceny ofert (pierwotnym), zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. nie kwestionując ich rzeczowości ani skuteczności (choć w tym zakresie odwołujący nie dysponuje żadną wiedzą na temat tego jak wyglądał sam proces decyzyjny w obrębie działającej w postępowaniu komisji przetargowej), dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający przypomina w tym momencie, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, działanie zamawiającego polegające na poprawianiu z własnej inicjatywy (w tym również w następstwie informacji przekazanych przez uczestników postępowania) stwierdzonych błędów, popełnionych w trakcie procedury, choć nie zostało wymienione expressis verbis w ustawie, należy uznać za poprawne i uzasadnione, a nawet konieczne. Jeżeli bowiem – w myśl podstawowej zasady postępowania wynikającej z art. 17 ust. 2 ustawy – zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, oznacza to, że zamawiający musi udzielić zamówienia temu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Jeżeli więc zamówienia można udzielić wyłącznie „wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, to zamawiający musi poprawnie przeprowadzić procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej, aby rzeczywiście ofertę najkorzystniejszą wybrać. Izba wskazała przy tym, że nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który powinien być wykluczony (a nie został), ani wybrać oferty, która powinna być odrzucona (a nie została) lub która nie byłaby pierwsza w rankingu. Jeżeli więc zamawiający przed zawarciem umowy dojdzie do wniosku, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może również zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna. W sytuacji wystąpienia w postępowaniu wady, która jest możliwa do usunięcia, np. w drodze czynności zamawiającego, zamawiający nie ma innego wyboru, jak powstałą wadę usunąć. Oddalając odwołanie w wyroku z 20 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1542/20), Izba wskazała, że zamawiający ma zawsze prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy nie stoi bowiem na przeszkodzie temu, aby gospodarz postępowania, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona. Przy czym rodzaj bodźca, czy źródło pochodzenia informacji, które w konsekwencji wpływa na rewizję poglądów zamawiającego w przedmiocie jego uprzedniej oceny złożonych w postępowaniu ofert, ma irrelewantne znaczenie z punktu widzenia przestrzegania nadrzędnej zasady jaką jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak słusznie zauważył odwołujący: „Zamawiający otrzymał informację …

…Sygn. akt: KIO 2230/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek–Bujak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska Po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2230 r. przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie, ul. Krakowska 11B, 35-111 Rzeszów przy udziale: A. wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k., ul. Zwoleńska 65a, 04-761 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2230/23 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących” (nr referencyjny: ZP/24/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 068-202155. Adres strony internetowej prowadzonego postępowania: Odwołujący: Golden Line Spółka z o.o. w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących oferty wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S. 1 ZARZUTY i ŻĄDANIA Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, a Zamawiający zobowiązany był do zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp, została odrzucona, chociaż powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. UZASADNIENIE W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: Wykonawca złożył ofertę wraz z nią korzystając z dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tzw. samooczyszczenie (selfcleaning). Zgodnie z art. 110 ust. 2 wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił wymienione tam przesłanki łącznie. Przepis wprost mówi o udowodnieniu, co szeroko akcentowane jest także w orzecznictwie KIO. Np. w wyroku KIO 444/20 zaprezentowano rygorystyczne podejście, negujące skuteczność procedury bez przedstawienia dowodów, pomimo nawet obszernych wyjaśnień. Dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień. Podobne stanowisko zostało wyrażone w doktrynie: Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność. Zamawiający zapoznał się z treścią przedłożonych wyjaśnień oraz dowodów. Z ich treści nie wynika, aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (tj. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono). Wykonawca powinien w szczególności wykazać, że uiścił zasądzone kary. Jeżeli zaś przesłanka wykluczenia związana jest z innymi niż przestępstwo, wykroczenie lub decyzja administracyjna okolicznościami, to wykonawca powinien wykazać, że naprawił szkodę wyrządzoną własnym zachowaniem. Działania rekompensujące skutki negatywnych zdarzeń bez wątpienia należy traktować jako pozwalające na przywrócenie wiarygodności wykonawcy. Zamawiający zwraca uwagę również, iż zgodnie z art. 110 ust. 3a wykonawca winien zerwać wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowania wykonawcy. Zgodnie z wyjaśnieniami spółki GOLDEN LINE Sp. z o.o. trudno przyjąć, aby w przedmiotowym przypadku doszło do zerwania więzi z przedsiębiorcą pozostającym w zmowie. Zamawiający odbiera wrażenia, że raczej doszło do jej wzmocnienia. Golden Line Sp. z o.o. nie przedłożyła również do wyjaśnień żadnych dokumentów, z których wynikałoby, w jaki sposób i na jakich warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazała zerwania więzi z tym kontrahentem, czym nie wypełniła dyspozycji art. 110 ust. 2 pkt 3 pkt a ustawy Pzp. Powyższe czyni treść oferty jako nie spełniającej wymogów, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 i pkt.3 lit. a ustawy Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 . Stanowisko Zamawiającego wyrażone w powyższym uzasadnieniu jest błędne, niezgodne z przepisami prawa oraz z poglądami orzecznictwa. Na wstępie należy zwrócić uwagę na dużą zbieżność stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w ww. uzasadnieniu z pismem wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S. „Wniosek o wykluczenie z postępowania Golden Line Sp. z o.o." z 6 czerwca 2023 r. W aktach znajduje się także opinia prawna radcy prawnego Zamawiającego z 20 czerwca 2023 r. dotycząca oceny self-cleaningu Odwołującego. Stan faktyczny sprawy - związany jest on z tym, że wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M. C.) polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. Porozumienie nastąpiło w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO utrzymał w mocy Sąd Okręgowy w Warszawie 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII zs 56/21. Wskazano na art. 111 pkt 4 pzp ustalający trzyletni okres wykluczenia. Korzystając z uprawnień wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia i dowody, które, w jego opinii, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Co do kwestii przedstawienia przez Odwołującego wyjaśnień i braku dowodów - należy zauważyć, że Zamawiający na wstępie postawił taką tezę, jednak jej nie rozwinął wskazując, jakich to konkretnie dowodów oczekuje, jakich mu brakuje i na jaką okoliczność zwłaszcza, że sam stan faktyczny sprawy dotyczącej postępowania prowadzonego przez MAZOVIĘ nie jest skomplikowany. Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki.” Zamawiający natomiast już nie wyjaśnił, jakich to dowodów Odwołujący jakoby nie przedstawił. Należy zauważyć, że Odwołujący do własnego pisma dotyczącego samooczyszczenia załączył szereg innych dokumentów oznaczonych jako „dowody” i wymienionych na ostatniej stronie „samooczyszczenia". Zamawiający nie wyjaśnił, co w ogóle ma na myśli wskazując na „dowody” - należy podkreślić, że wyjaśnienia osoby, której dana sprawa dotyczy (pisemne lub ustne) również stanowią dowód. I jest tak nie tylko w stosunku do wykonawców w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych, ale powszechnie w systemie prawa. Np. w art. 538 ustawy Pzp wskazano, że dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Przy czym „dokument” oznacza nie tylko np. zaświadczenie urzędowe, ale także wszelkie dokumenty prywatne, w tym oświadczenia. Samo określenie „wyjaśnienia” oznacza tylko cel dokumentu, zgodnie natomiast z jego kwalifikacją prawną, stanowią one oświadczenie wiedzy lub woli wykonawcy - w zależności od konkretnej treści. Zgodnie z art. 531 ustawy Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Podobnie wskazano w art. 227 Kpc, z szerszym opisem dowodów, m.in. dowód z dokumentu prywatnego (art. 245 Kpc), dowód z przesłuchania stron.. Podobna regulacja znajduje się w art. 86 Kodeksu postępowania administracyjnego. W Kodeksie postępowania karnego wyjaśnienia oskarżonego zostały opisane jako pierwszy z możliwych dowodów (por. struktura działu V Kpk). Tak więc rozróżnienie pojęć pomiędzy „wyjaśnieniami” a „dowodami” jest umowne i wyjaśnienia wykonawcy same w sobie również stanowią dowód. Dowodami nazywa się także załączone do wyjaśnień dokumenty. Nie zmienia to faktu, że ocenie podlega to, jak w danej sytuacji złożone dokumenty (czy to same wyjaśnienia, czy wyjaśnienia z załącznikami) realizują dyspozycję przepisu. Relacja pomiędzy wymaganymi przez przepisy „wyjaśnieniami” a „dowodami” była już wielokrotnie przedmiotem rozważań KIO, zwłaszcza w odniesieniu do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Jednak we wszystkich przypadkach, kiedy ustawa Pzp odnosi się do wyjaśnień i dowodów czy też oświadczeń i dowodów, zasada jest ta sama. I tak na przykład w wyroku KIO 1806/18 (utrzymanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1909/18) Izba stwierdziła: „Podnieść należy, że ocena ceny wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania, odpowiedź. (...) Zaprezentowana przez odwołującego argumentacja nie podważyła wyjaśnień, które zostały złożone przez przystępującego w trakcie czynności badania i oceny ofert na wezwanie zamawiającego. Biorąc zatem pod uwagę zasadę wynikającą z art. 190 ust. la ustawy Pzp Izba uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia stanowią wystarczający dowód potwierdzający, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.” Zamawiający zarzucił Odwołującemu także, że z treści self-cleaningu nie wynika, aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (tj. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono). Wykonawca powinien w szczególności wykazać, że uiścił zasądzone kary. Zamawiający jednak kompletnie pominął fakt, że Odwołujący nie zapłacił żadnej kary ze względu na to, że kara nie została na niego nałożona. Żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. Co do kwestii naprawienia szkody - jak wynika ze stanu faktycznego sprawy (opisanego w wyroku KIO 431/21), w przedmiotowym postępowaniu dla MAZOVII zostały złożone jedynie trzy oferty: Odwołującego (z najniższą ceną), podmiotu, który został uznany za podmiot biorący udział w porozumieniu (p. C.) oraz Firmy Handlowej KOMAX9 Sp. z o.o., to oferta najdroższa ze złożonych. Zamawiający na wstępie odrzucił obie oferty wykonawców obwinionych o porozumienie oraz dokonał wyboru oferty spółki Firma Handlowa KOMAX9. W konsekwencji nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez żadnego z wykonawców uznanych za biorących udział w porozumieniu ani nie zaistniały dalsze konsekwencje działania Odwołującego i p. C.. Tym samym wskazane porozumienie spowodowało szkodę jedynie po stronie Odwołującego, który utracił szansę osiągnięcia zysku w wyniku realizacji zamówienia dla MAZOVII, natomiast nie spowodowało szkody u innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, a F.H. KOMAX9 Sp. z o.o. nawet stała się beneficjentem całej sytuacji uzyskując zamówienie. Zamawiający samodzielnie podejmował decyzje zarówno o odrzuceniu obu ofert, jak i o wyborze oferty najkorzystniejszej i ewentualnym zawarciu umowy z F.H. KOMAX9 Sp. z o.o. Tym samym nadużyciem jest twierdzenie, że z tego powodu odniósł jakąkolwiek szkodę. Tym bardziej wykraczające poza logiczną domniemaną szkodę jest twierdzenie z opinii radcy prawnego z 20 czerwca 2023 r., o szkodzie Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem dla pracowników zaangażowanych w rozstrzygnięcie przetargu (ostatecznie stanowiło to zakres ich obowiązków jako członków komisji i brak jakichkolwiek dowodów, by w zależności od losów przetargu otrzymywali dodatkowe wynagrodzenie), jak też o kosztach poniesionych w związku z wniesieniem środków ochrony prawnej - zwłaszcza że zarówno Izba, jak i sąd okręgowy zasądzili na rzecz MAZOVII osobne koszty postępowania odwoławczego i skargowego (3.600 i 5.400 zł). Co prawda w informacji o odrzuceniu Zamawiający nie powielił tych argumentów -być może sam uznając je za zbyt daleko idące. W drugiej kolejności należy wskazać, że jak wynika z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24, przy określaniu warunków stosowania tego art. 57 państwa członkowskie są zobowiązane do poszanowania prawa Unii. W szczególności muszą one przestrzegać nie tylko zasad udzielania zamówień określonych w art. 18 dyrektyw 2014/24, wśród których znajdują się w szczególności zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, lecz również zasady poszanowania prawa do obrony, która jako podstawowa zasada prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok z 20 grudnia 2017 r., Prequ' Italia, C-276/16, EU:C:2017:1010, pkt 45, 46, tam orzecznictwo), TSUE wyrok C-387/19 z 14.01.23 r. Ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy pzp przewidział, że wykonawca powinien naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Jednak dotyczy to sytuacji, w której takie działanie wykonawcy jest adekwatne do sytuacji i możliwe, tj. po pierwsze, gdy szkoda zostanie wyrządzona, a fakt jej zaistnienia, rozmiar oraz sposób naprawienia zostanie ustalony przez potencjalnego poszkodowanego, a wykonawca o powyższym poinformowany, aby mógł podjąć kroki w celu jej naprawienia. W niniejszym stanie faktycznym ani Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, ani inny podmiot nie zgłosił Wykonawcy ani faktu wyrządzenia szkody, ani roszczenia o jej naprawienie. Ma to swoje uzasadnienie w stanie faktycznym sprawy, gdyż powzięte przez Instytucję MAZOVIA podejrzenie zawarcia takiego porozumienia już na wstępie skutkowało odrzuceniem ofert obu wykonawców, nie zdążyło więc wejść w fazę realizacji (np. poprzez zawarcie umowy), a tym samym wywrzeć żadnych skutków finansowych. Tym samym należy uznać, że w przedmiotowej sprawie nie nastąpiła szkoda, którą Wykonawca mógłby naprawić. Niemniej jednak Odwołujący zawsze był gotów do naprawienia ewentualnej szkody, nikt nigdy jednak o takie naprawienie nie wystąpił. Zgodnie z komentarzem: Przepis wymaga naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody. Obydwa przypadki są równoważne. („Prawo zamówień Publicznych. Komentarz”, red. H. Nowaka M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 415). Należy też podkreślić, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp dotyczy różnych możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, dlatego powinny zostać dostosowane do zaistniałego stanu faktycznego dotyczącego owego nieprawidłowego zachowania. Art. 110 ustawy pzp, w tym jego ust. 2, należy więc uznać za przepis o charakterze generalnym, który należy dostosować do okoliczności konkretnej sytuacji. Ponieważ zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena prawidłowości wdrożenia przez wykonawcę self-cleaning przysparza wielu trudności zamawiającym. Brak jest bowiem możliwości wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. („Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Marzeny Jaworskiej, wyd. 2022, Legalis, komentarz do art. 110). Kwestia naprawienia przez wykonawców szkody obecna jest w orzecznictwie - i pojmowana jednolicie - na gruncie kolejnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. i z 2019 r., które odnosiły się do pojęcia szkody i obowiązku jej naprawienia przez wykonawców. Reprezentatywne dla ustalonych poglądów dotyczących naprawienia szkody stanowiska przedstawiono m.in. w przywołanych poniżej orzeczeniach. KIO 697/20 - wskazano, że: wykonawca, który skutecznie wprowadzi niezbędne środki naprawcze, może przywrócić swoją wiarygodność w postępowaniu. Przy tym katalog tych środków jest katalogiem otwartym, przepis wskazuje przykładowe działania, które może podjąć wykonawca, a które pozwalają na odzyskanie zdolności do wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego, współpraca z organami ścigania, czy podjęcie innych środków technicznych, organizacyjnych, bądź kadrowych. Katalog ten nie jest wyczerpujący - nie obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą wykluczenia. Racjonalny ustawodawca, mając na względzie wielość możliwych stanów faktycznych, które zaistnieją w postępowaniu oraz konieczność zachowania elastyczności stosowania omawianych norm, pozostawił dobór adekwatnych środków zaradczych wykonawcom, Zatem, aby wykonawca w sposób skuteczny uzyskał uprawnienie do dalszego uczestnictwa w przetargu, powinien dowieść zamawiającemu, że podjął czynności, gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego wykluczenia z postępowania. Środki te powinny być więc ściśle skorelowane z podstawą wykluczenia, której wykonawca podlega - czyli stosowne i miarodajne dla wykazania, że pomimo wystąpienia danej przesłanki wykluczenia, podjęte środki zaradcze świadczą o wiarygodności przedsiębiorcy i dają wystarczającą gwarancję, że wykonawca nie powinien być nadal wykluczany ze wspomnianych względów. Powoduje to, że każdy przypadek będzie oceniany indywidualnie, w zależności od sytuacji podmiotowej przedsiębiorcy, na kanwie konkretnego stanu faktycznego, jaki zaistnieje w postępowaniu. Trudno także podzielić pogląd odwołującego o braku prawidłowego samooczyszczenia wykonawcy Foxmet, ponieważ pan G.C. nie zadośćuczynił pokrzywdzonym, w sytuacji, kiedy przyznano na rozprawie, że nie podjęto żadnych kroków prawnych, aby jakiekolwiek zadośćuczynienie otrzymać. Nie wskazano także w odwołaniu na jakiej podstawie rzeczone zadośćuczynienie miałoby się opierać i ile wynosić, czy jakichkolwiek okoliczności, które pozwoliłyby Izbie ocenić zasadność takiego stwierdzenia. KIO 758/15: Jeśli bowiem wykonawca chce podjąć starania, by nie zostać wykluczonym, obowiązany jest wykazać, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe mające przeciwdziałać tego rodzaju sytuacjom a dodatkowo naprawić szkodę lub zobowiązać się do jej naprawienia. Jeśli więc stwierdzeniu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia towarzyszy ustalenie wystąpienia szkody - wykonawca, dla wyłączenia wynikającej z powołanego przepisu podstawy wykluczenia obowiązany jest dokonać restytucji skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Jeśli natomiast taka szkoda nie wystąpiła, albo nie została ona ustalona w sposób bezsporny, skutkiem tego jest nie niemożność wykluczenia wykonawcy, ale złagodzony, łatwiejszy warunek dla niewykluczenia wykonawcy, to jest nie obejmujący naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody. Innymi słowy, jeśli w konkretnych okolicznościach nie ustalono szkody, jej wysokości, odpowiedzialności wykonawcy za jej naprawienie, to nie skutkuje to brakiem możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy, a jedynie tym, że wykonawca co do którego taka przesłanka zachodzi, dla wyłączenia skutku w postaci wykluczenia musi wykazać jedynie, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Skutkiem zaś nieprzesądzonej kwestii w odniesieniu do owej szkody jest nie brak możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2a ustawy, ale brak obowiązku naprawienia [lub zobowiązania się do naprawienia] tego, czego wobec wykonawcy nie stwierdzono. Podobnie w wyroku z 31 stycznia 2008 r., KIO/UZP 124/08: Oświadczenie dowódcy jednostki oraz dwie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 1 Pzp złożone na rozprawie nie stanowiły wystarczających argumentów potwierdzających istnienie nienaprawionej szkody po stronie zamawiającego. Podkreślić należy, że brak jakiejkolwiek próby wyjaśnienia charakteru i wysokości szkody ze strony dowódcy JW 1946 stanowił, w ocenie Izby, istotny brak dowodowy po stronie odwołującej, który uniemożliwił stwierdzenie istnienia szkody. Wskazać należy, że szkoda w niniejszej sytuacji musi mieć charakter majątkowy. Powoduje to, że powinna ona być określona - w mniej lub bardziej dokładny sposób - poprzez podanie wartości lub choćby granic w przypadku określenia w przybliżeniu. W przedmiotowej sytuacji nie podjęto próby oszacowania wartości szkody -wobec czego jej istnienie opiera się jedynie na oświadczeniu i ewentualnych domniemaniach faktycznych wynikających z twierdzeń dowódcy jednostki JW 1946. Istotne znaczenie ma fakt niemożności dobrowolnego naprawienia szkody przez wykonawcę Arpol. Z całokształtu dokumentacji sprawy i twierdzeń stron wynikało, że jednostka wojskowa 1946 w pewnym momencie wypowiedziała umowę i naliczyła kary umowne. Nie doszło do próby wezwania do naprawienia szkody, pomimo że Arpol wykazywał inicjatywę ugodowego załatwienia sprawy. Z literalnego brzmienia art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca, który poprzez nienależyte wykonanie zamówienia publicznego wyrządził szkodę - powinien mieć możliwość dobrowolnego naprawienia szkody do momentu wszczęcia postępowania, o które będzie się następnie ubiegał. Bardzo istotne jest równe traktowanie podmiotów występujących w systemie zamówień publicznych - w przypadku uznania, że szkoda, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp może nastąpić, pomimo braku wezwania do jej naprawienia znaczącemu osłabieniu uległaby pozycja przedsiębiorców w stosunku do zamawiających, gdyż nie mieliby szans na uregulowanie powstałych szkód. W konsekwencji - w skrajnych przypadkach każda sytuacja polegająca na naliczaniu kar umownych mogłaby być utożsamiana z powstaniem szkody, a tym samym z późniejszym wykluczaniem takich wykonawców z postępowań co w wielu przypadkach kończyłoby się koniecznością likwidacji lub przekształcenia danego podmiotu. Ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest wykluczanie z postępowań takich podmiotów, które poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia wyrządzają szkodę majątkową, której wartość jest możliwa do wyliczenia i następnie odmawiają dobrowolnego naprawienia takich szkód. W przedmiotowej sytuacji Odwołujący nie udowodnił tego, że Arpol w odniesieniu do sytuacji wynikającej z nienależytego wykonania umowy nr 284/04 z JW 1946 był takim podmiotem. Należy również przytoczyć wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-475/05, gdzie słusznie wskazano, iż samo przeświadczenie zamawiającego o istnieniu przesłanek skutkujących wykluczeniem z postępowania nie jest wystarczające, aby wykluczyć tego wykonawcę. (...) W dniu 27.11.2008 r. dowódca jednostki wojskowej 1906 zwrócił się do dowódcy jednostki wojskowej 1946 ze szczegółowymi pytaniami dotyczącymi szkody, jaką poniosła JW 1946 w wyniku współpracy z Arpol, wskazał, że oczekuje odpowiedzi, która nie pozostawi wątpliwości co do faktu nastąpienia szkody bądź nie. (...) Podkreślić należy, że w całej korespondencji nie odniesiono się w żaden sposób do istnienia szkody, jej wysokości oraz próby dochodzenia naprawienia szkody, a tym bardziej do wezwania do dobrowolnego naprawienia szkody. Zamawiający dysponując takimi informacjami nie miał podstaw do wykluczenia Arpol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 PZP i tego nie uczynił. Izba uznała działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie za prawidłowe rozstrzygnięcie protestu nastąpiło po dokonaniu postępowania wyjaśniającego, z którego nie wynikało wstąpienie szkody ani próba oszacowania jej wysokości. W ten sam sposób kwestię tę wyjaśniono w wydanym przez UZP komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykonawca, wobec którego zachodzą odpowiednie podstawy wykluczenia, nie podlega takiemu wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. (...) Jednocześnie szczegółowa analiza katalogu tych działań wskazuje, że powinny być one dostosowane do konkretnego naruszenia. Jeżeli przykładowo z nieprawidłowego postępowania wykonawcy nie wynikła żadna szkoda, działania nie będą obejmowały naprawienia szkody zgodnie z art 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Z kolei jeśli fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy są oczywiste, niepotrzebne będzie ich wyjaśnianie zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Nasuwa się na tym tle wniosek, że działania wymienione w art. 110 ust, 2 pkt 1-3 Pzp muszą być podjęte łącznie, pod warunkiem że w danym przypadku określone działanie nie jest bezprzedmiotowe. Działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp są konieczne, a zarazem wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Wykonawca nie musi podejmować innych działań. (tak w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, UZP, 2021, s. 414). Przepisy PZP nie określają w jaki sposób należy rozumieć naprawienie szkody, o którym mowa w komentowanym przepisie. W interpretacji art. 110 ust. 2 pkt 1 PZP należy zatem sięgnąć do regulacji KC. Zgodnie z art 363 § 1 KC naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. („Prawo zamówień publicznych. Komentarz” red. Marzeny Jaworskiej, wyd. 2022, Legalis, do art. 110). Tym samym szkoda, o której mowa w aspekcie wykluczenia wykonawcy i możliwości jego samooczyszczenia, musi być istniejącą, realną, konkretną i stwierdzoną szkodą o charakterze materialnym, gdyż tylko o takiej szkodzie można mówić w kontekście gospodarczym i w odniesieniu do możliwości jej naprawienia przez wykonawcę. Natomiast w stanie faktycznym dotyczącym Wykonawcy podmioty potencjalnie poszkodowane działaniem Wykonawcy (które należy uznać za podmioty o charakterze instytucjonalnym i profesjonalnym) nie wskazały na wystąpienie jakiejkolwiek szkody. Tym samym inne podmioty nie mogą, w ich imieniu, doszukiwać się potencjalnych, możliwych do zaistnienia szkód. Wykonawca wypełnił również przesłanki poprawności self-cleaningu wynikające z art.110 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych W ramach wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych ze zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia Wykonawca ustalił oraz wyjaśnił, że przedmiotowe porozumienie trwało od 12 stycznia 2021 r., tj. od dnia sporządzenia ofert spółki Golden Line oraz pana C. i wywarło skutki 13 i 14 stycznia 2021 r., kiedy oferty te zostały złożone. Zakończyło się natomiast najpóźniej 4 lutego 2021 r., tj. w dniu, w którym Zamawiający odrzucił oferty Wykonawcy oraz pana C. z uwagi na uznanie, że złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Udział w porozumieniu wzięli prezes zarządu spółki Golden Line P. D. oraz pan M.C. Nie stwierdzono udziału w porozumieniu żadnej innej osoby. W literaturze wskazuje się, że właściwymi organami, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp są organy, które są powołane do wyjaśnienia zarzucanego wykonawcy przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania, a zatem odpowiednio do okoliczności konkretnego przypadku prokuratura, Policja, Żandarmeria Wojskowa, CBA, ABW, Straż Graniczna, Służba Celno-Skarbowa, NIK, PIP, Inspekcja Ochrony Środowiska, ZUS, UOKiK oraz wszelkie pozostałe organy, które z urzędu są odpowiedzialne za przeprowadzenie dochodzenia związanego z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (tak Komentarz”, red. H. Nowaka...,). Co do aktywnej współpracy z właściwymi organami lub zamawiającym Wykonawca wyjaśnia, iż, zgodnie z jego wiedzą Prezes UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. UOKiK nie podjął dalszych czynności wobec Odwołującemu, które byłyby wiadome. W związku powyższym oraz upływem ponad 2 lat Wykonawca uznaje, że Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do żadnych działań wobec Odwołującego. Natomiast żadne inne organy nie kontaktowały się z Odwołującym w związku ze sprawą. Tym samym Wykonawca również wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 kwietnia 2021 r., KIO 535/21: nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie okoliczności, o których mowa w art 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca przyznał się do faktu wzięcia udziału w porozumieniu w trakcie postępowania prowadzonego przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, jak również wyczerpująco wyjaśniał fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym działaniem w ramach kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział, poprzez składanie dokumentów dotyczących samooczyszczenia. Jednocześnie wykonawca deklaruje gotowość do pełnej współpracy z Zamawiającym w niniejszym postępowaniu w celu wyjaśnienia okoliczności zaistniałego zdarzenia. Należy tu zauważyć, że „zamawiający”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z zamawiającym z postępowania, w którym wystąpiły dane okoliczności, ale jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez UZP: Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. (...) Współpraca z zamawiającym obejmuje również wyjaśnienie, czy istnieje podstawa wykluczenia. Oznacza to, że w celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art 125 ust. 1 Pzp, informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych. (. Komentarz”, red. H. Nowak /…/, W-wa 2021, s. 418). Interpretację kontekstu, w jakim w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy użyto wymogu „współpracy odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym” zawarto w wyroku TSUE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17, w którym Trybunał przeprowadził szerokie rozważania dotyczące roli zamawiającego w instytucji samooczyszczenia: W celu sprawdzenia istnienia pewnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające mogą, w określonych okolicznościach, być zmuszone do przeprowadzania badań i kontroli. Jednak w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, gdzie istnieje szczególna procedura ścigania określonych naruszeń uregulowana w prawie Unii lub w prawie krajowym, a konkretne instytucje są odpowiedzialne za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie, instytucja zamawiająca powinna, w ramach oceny dostarczonych dowodów, zasadniczo opierać się na wyniku takiego postępowania. W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej poprzez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe. Wynika z tego, jak wskazała Komisja Europejska, że wyjaśnienie faktów i okoliczności przez organy prowadzące dochodzenie w rozumieniu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu tego samego co ocena rzetelności wykonawcy, który podjął określone w tym przepisie środki i musi przedstawić instytucji zamawiającej dowody pozwalające udowodnić, że są one wystarczające dla celów dopuszczenia go do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie. Jednak taka współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust 6 dyrektywy 2014/24 (...) Ponadto należy zaznaczyć, że co do zasady przekazanie instytucji zamawiającej decyzji stwierdzającej popełnienie przez wykonawcę naruszenia reguł konkurencji, lecz z zastosowaniem zasady łagodzenia kar ze względu na to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno wystarczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji (...) art. 80 dyrektyw 2014/25 w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca (...) wyjaśnił fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, by dowieść jej przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny. W powyższym orzeczeniu C-124/17 Trybunał posługuje się określeniem „współpraca”. To samo określenie znalazło się także w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp („aktywnie współpracując z zamawiającym”). Według Słownika języka polskiego „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa". Oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez Wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. Należy podkreślić słuszne stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z 24 maja 2021 r., KIO 1006/21: Proces ten [self-cleaningu - przyp. Wykonawcy] może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności... W orzeczeniu C-124/17 TSUE wskazał także wprost, iż to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno wystarczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji. Dodatkowo trzeba wskazać, że wynikający z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek współpracy z właściwymi organami i zamawiającym nie może być utożsamiany z pozbawieniem wykonawców obwinionych o nieprawidłowe działanie, czy nawet wykroczenie lub przestępstwo, prawa do obrony, które to prawo stanowi jedną z wolności i praw osobistych zagwarantowanych w Konstytucji RP (art. 42). Podobnie jak prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest zagwarantowane ustawą Pzp i dyrektywą odwoławczą. Co jest też oczywiste, ocenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega sytuacja i działania wykonawcy podjęte w tym postępowaniu. Oznacza to, że każdy zamawiający musi dokonać własnej, samodzielnej oceny złożonych przez wykonawcę w ramach zastosowanego self-cleaningu wyjaśnień i dowodów. Powyższe wyrażono m.in. w wyroku KIO 1006/21: Zamawiający uznał, iż nie mógł ocenić, czy te środki stanowią właściwą reakcję na przyczyny, które doprowadzić miały do braku wykonania umów. Miało to być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności w jakich doszło do odstąpienia od umów i brakiem wykazania, iż to udział zwolnionych pracowników w kontraktach z Gminami Narewka i Orla był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów, co uniemożliwiało ocenę skuteczności podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych. (...) Obowiązkiem Zamawiającego była ocena stanu faktycznego, który na tym etapie nie był sporny, gdyż Wykonawca przyznał jednoznacznie, iż przyczyna leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało omówione przez wskazanie zidentyfikowanych przyczyn i błędów, które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania naprawcze dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej. (...) Co do samej oceny należy zauważyć, iż uzasadnienie decyzji Zamawiającego stanowi wierną kopię uzasadnienia decyzji innego zamawiającego (Gmina Sośnicowice), a z wypowiedzi Odwołującego wynika, iż również inni zamawiający korzystali z tego samego szablonu uzasadnienia wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Powyższe podważa twierdzenie Zamawiającego, iż oceniając podjęte środki naprawcze kierował się subiektywnym przekonaniem o niedostatecznym zakresie wyjaśnień, co miało czynić ocenę uprawnioną i uzasadnioną subiektywnym przekonaniem o braku możliwości uznania Wykonawcy za rzetelnego. Można pokusić się o stwierdzenie, iż niezależnie od tego ilu jeszcze informacji można byłoby oczekiwać, okoliczności faktyczne dotyczące niewykonanych umów sq dostatecznie omówione. Dalsze rozbudowywanie tej dokumentacji może prowadzić jedynie do gromadzenia kolejnych dokumentów wywołanych wątpliwościami kolejnych zamawiających, którzy nadal mogą owe wyjaśnienia podważać, wskazując na pozorność podejmowanych działań. Proces ten może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby Wkluczeniu. Ocena podmiotowa zarówno pozytywna, jak i negatywna musi bronić się jako obiektywnie uzasadniona. (...) Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności, rozumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy. Nie może budzić wątpliwości, iż wykonawca podjął faktyczne działania, których celem było poprawienie organizacji przedsiębiorstwa, w tym poddał się ocenie podmiotu akredytującego i uzyskał certyfikat ISO (...) W ocenie Izby nie można zaprzeczać działaniom wykonawcy wskazując wyłącznie na obawy, których podłoże tkwi w samym stwierdzeniu możliwości powtórzenia w przyszłości sytuacji, która uniemożliwi wykonanie umowy. Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda się wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, iż jest podmiotem, któremu można zaufać. Co do zarzuconego przez Zamawiającego braku zerwania więzi z panem M. C. w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C., czy też, jak wskazał Zamawiający - wręcz jej wzmocnienia należy wskazać, że Zamawiający nieprawidłowo interpretuje wymogi art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Przede wszystkim za nieprawidłowe działanie spółki Golden Line odpowiedzialny był jej członek zarządu, który takie decyzje i działania podjął, nie zaś podmiot trzeci. Członek ten został odwołany ze swojej funkcji, jak też zbył udziały w spółce. Po drugie - spółkę Golden Line i MC Suppllies M. C. już znacznie wcześniej (przed wydarzeniami związanymi z MAZOVII) łączyły stosunki handlowe w zakresie produkcji i sprzedaży produktów, w tym marki Wirksam Drucken. Właścicielem tej marki był pan C. Ze względu na wcześniejsze zobowiązania wobec podmiotów trzecich (Odwołujący musiał realizować zawarte umowy na dostawy tonerów), rozwiązanie współpracy z firmą MC Suppllies M. C. następowało etapami - w pierwszym etapie Wykonawca podjął czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. Następnie spółka Golden Line sfinalizowała transakcję wykupu od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki oraz zapasów magazynowych komponentów do ich produkcji i sprzedaży, np. opakowań. Tego typu transakcja spowodowała definitywne zerwanie relacji handlowych pomiędzy Golden Line a MC Supplies M. C.. 7 lutego 2022 r. zorganizowana część przedsiębiorstwa prowadzonego pod firmą MC Supplies M. C. została sprzedana spółce Golden Line. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki Wirksam Drucken. Trzeba tu podkreślić, że wskazana powyżej współpraca pomiędzy Wykonawcą a panem C. była standardową współpracą, nie miała nic wspólnego z sytuacją zaistniałą w postępowaniu MAZOVII i musiała zostać rozwiązana zgodnie z przepisami prawa (w tym w kwestiach majątkowych) oraz stosownie do istniejących okoliczności faktycznych. Również należy odróżnić osobę przedsiębiorcy działającego jako osoba fizyczna lub osoby reprezentujące przedsiębiorcę i przedsiębiorstwo, np. członków zarządu spółki od majątku tego przedsiębiorcy, tj. przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo, zdefiniowane jest w art. 55 1 Kc .Przedsiębiorstwo w tym znaczeniu - jako majątek, nie miało żadnych powiązań z działaniami osobistymi panów C. i P. D.. Aby rozwiązać współpracę pomiędzy spółka Golden Line a panem C., należało rozwiązać (uregulować) jej sprawy majątkowe. Należy podkreślić, że kwestia spraw majątkowych rozstrzygana jest nawet w przypadku zwykłego rozwodu pomiędzy małżonkami i nie oznacza ona braku skutków rozwodu. Niezależnie zresztą od przebiegu rozliczeń handlowych pomiędzy Odwołującym a przedsiębiorstwem MC Suppllies M. C. - w chwili złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, sprawy majątkowe pomiędzy oboma przedsiębiorcami zostały zakończone. Tym samym Zamawiający nie oceniał stanu faktycznego adekwatnego dla niniejszego postępowania. W ocenie Odwołującego przedłożone wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia są w pełni wyczerpujące i potwierdzają rzetelność Odwołującego jako wykonawcy mogącego ubiegać się o zamówienia publiczne. Odwołujący jest także gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający uzna taką potrzebę. W literaturze podnosi się, że dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia podlegają uzupełnieniom i wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i n. ustawy Pzp. Jednak gdyby Zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien był się o to do Odwołującego zwrócić. Wyraźnie wskazuje na to TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, w którym rozpatruje instytucję selfcleaningu jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie): o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych. W wyroku Trybunał wskazał także na zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, takich jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawi opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. W związku z powyższym niniejsze odwołanie należy uznać za zasadne. Zamawiający, Skarbu Państwa 34. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Rzeszowie w odpowiedzi na odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu przez oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 110 ust 3 PZP oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego z powodów, o których poniżej. Sąd Okręgowy w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 25 czerwca 2021 r. orzekł, że Golden Line sp. z o.o. brała udział w zmowie mającej na celu zakłócenie procedury przetargowej, tym samym utrzymał w mocy wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 r. w wydanym w sprawie KIO 431/21. Z ustaleń Sądu wynika, iż Porozumienie nastąpiło w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego — Mazowiecką Instytucje Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. W dniu 5 kwietnia 2023 r. Zamawiający ogłosił przetarg dla zamówienia pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących”. Golden Line sp. z o.o. złożyła ofertę, a także wyjaśnienia w trybie art. 110 ust 2 PZP, wnosząc o uznanie dokonanej przez spółkę procedury samooczyszczenia za skuteczną, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału w przetargu. Golden Line sp. z o.o. oświadczyła m. in. że celem porozumienia zawartego pomiędzy spółką a MC Supplies M. C. było ograniczenie konkurencji polegające na wspólnym uzgodnieniu treści składanych ofert w postępowaniu, wspólnym przygotowaniu ofert, a w szczególności uzgodnieniu warunków cenowych dla asortymentu wymaganego w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Instytucje Gospodarki Budżetowej MAZOVIA. Osobami biorącymi udział w porozumieniu byli P. D. oraz M. C., którzy wspólnie ustali zasady i warunki udziału w postępowaniu, w szczególności warunki cenowe na oferowany asortyment, celem było pozyskanie zamówienia przez jednego z dwóch wykonawców biorących udział w porozumieniu od instytucji Zamawiającego. Spółka oświadczyła, iż jej udział w porozumieniu mającym na celu zakłócić konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doprowadził do powstania szkody, w związku z czym odstąpiła od wykazania działań wymienionych w art., 110 ust. 2 pkt 1 ze względu na ich bezprzedmiotowość. Ponadto, Golden Line sp. z o.o. oświadczyła, że nie uzyskała „zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez Wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnianie informacji odnośnie przedmiotowego postępowania”. W zakresie podjętych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu spółka wyraziła stanowisko, iż podjęła konkretne środki w postaci zaprzestania sporządzenia wyceny ofert dla pomiotów trzecich, a także podjęła środki zaradcze mające zapobiec ponownemu naruszeniu zasad uczciwej konkurencji takich jak podjęcie uchwały w przedmiocie odwołania P. D. z funkcji Prezesa zarządu spółki, ponadto P. D. dokonał sprzedaży całości udziałów posiadanych w spółce Golden Line sp. z o.o. Dodatkowo spółka podniosła, że zerwała współpracę z firmą MC Suppllies M. C., natomiast w zakresie zawartych umów na dostawy tonerów marki WD (Wirksam Drucken) dla aktualnych kontrahentów spółka sfinalizowała transakcję wykupu części przedsiębiorstwa prowadzonego przez M. C., celem nabycia praw do bycia wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki WD Wirksam Drucken. Golden Line Sp. z o.o. jako załącznik do wyjaśnień przedłożyła dokumenty, stanowiące zdaniem spółki potwierdzenie skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia: 1) wyrok KIO z dnia 16 mara 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 431/21, 2) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 56/21 3) potwierdzenia doręczenia wyroku SO w Warszawie spółce w dniu 17 sierpnia 202 Ir. 4) Uchwałę Zarządu Golden Line Sp. z o.o. z dnia 22 września 202 Ir. dotyczącą odwołania p. P. D. z funkcji Prezesa Zarządu, 5) Regulamin udziału Golden Line Sp. z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikiem, 6) Wypełnione oświadczenie- załącznik nr 1 regulaminu udziału Golden Line Sp. z o.o. w postępowaniu 7) udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez 34 WOG ZP/24/2023 8) Aneks do umowy p. R. W. przeszeregowujący na Kierownika działu Zamówień Publicznych, 9) Decyzję dotyczące wdrożenia regulaminu, 10) Umowę z dnia 16.09.202 Ir. której przedmiotem jest przeprowadzenie szkolenia, 11) Program szkolenia, 12) Zaświadczenie z przeprowadzonego szkolenia dniu 07.10.2021 r. 13) Regulamin kontroli wewnętrznej Golden Line Sp. z o.o. 14) Procedury kwalifikacji dokumentów w Golden Line Sp. z o.o. (z załącznikami nr 1, nr 2) 15) Instrukcja Systemu Sprawozdawczości Zarządczej ( z załacznkiem nr 2) 16) Regulamin pracy pracowników Golden Line sp. z o.o. 17) Decyzję dotyczące wdrożenia Procedury klasyfikacji dokumentów, wdrożenia regulaminu kontroli wewnętrznej, wdrożenia regulaminu pracy, wdrożenia Instrukcji Sprawozdawczości Zarządczej , 1 8) Umowa o zachowaniu poufności informacji w trakcie oraz po ustaniu umowy o pracę, 19) Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania umowy o pracę, 20) Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu umowy o pracę, 21) Informacja o wyborze Golden Line sp.z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego 22) Umowa sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa Zamawiający po zapoznaniu się treścią wyjaśnień Golden Line sp. z o.o. w zakresie procedury samooczyszczenia uznał, iż wykonawca nie spełnił warunków, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, tym samym samooczyszczenie wykonawcy zostało uznane za nieskuteczne, a w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający swoje stanowisko uzasadnił treścią art. 110 ust. 2 PZP, zgodnie z którym Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. l, 2 i 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10 PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przepisów wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający uznał, iż dla skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia niezbędne jest przedłożenie dowodów, nie zaś jednie wyjaśnień. Ponadto, konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzeni rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł przyjąć, zatem nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeżeli nie będą poparte dowodami. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodni swoją rzetelność. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień i dowodów, stwierdził, iż z ich treści nie wynika aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (t.j. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógł osiągnąć gdyby mu szkody nie wyrządzono. Wykonawca powinien, w szczególności, wykazać, że uiścił zasądzone kary. Jeżeli przesłanka wykluczenia związana jest z innymi niż przestępstwo, wykroczenie lub decyzją administracyjną okolicznościami, to wykonawca powinien wykazać, że naprawił szkodę wyrządzoną własnym zachowaniem. Zamawiający nie dał wiary w zerwanie przez Wykonawcę wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami spółki Golden Line sp. z o.o., trudno dać wiarę aby w tymwypadku doszło do zerwania więzi z przedsiębiorcą z którym spółka była w zmowie. Zdaniem Zamawiającego, można odebrać wrażenie, iż doszło do wzmocnienia więzi łączących przedsiębiorców. Z rozstrzygnięciem, nie zgodziła się Golden Sp. z o.o. która, złożyła odwołanie. Jako zarzut Odwołujący podniósł naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy pzp skutkujące zdaniem Odwołującego nieprawidłowym odrzuceniem oferty pomimo, iż nie zachodzą przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP. Odwołujący Golden Line sp. z o.o. w treści pisemnego odwołania, zawarł następujące zarzuty względem stanowiska Zamawiającego: 1. niewyjaśnienie przez Zamawiającego po mimo sformułowania tezy jakich konkretnie dowodów oczekuje, jakich brakuje i na jakie okoliczności powinny być przedstawione w ramach procedury samooczyszczenia, 2. pominięcie przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą samooczyszczenia Golden Line sp. zo.o. przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy a mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak także to, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. 3. nieuznaniu przez Zamawiającego wyjaśnienie w zakresie zerwania więzi z panem M. C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C. Odp. ad 1. Zarzut niewyjaśnienia przez Zamawiającego pomimo sformułowania tezy, jakich konkretnie dowodów oczekuje, jakich brakuje i na jakie okoliczności powinny być przedstawione w ramach procedury samooczyszczenia Instytucja „self-cleaning” wynikająca z normy przepisu art. 110 ust. 2 PZP jest procedurą pozwalającą wykonawcy na udział w postępowaniu, mimo występowania wobec niego niektórych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Instytucja samooczyszczenia może być zastosowana w przypadku wystąpienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt. 1, 2 i 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10 PZP (fakultatywnych przesłanek wykluczenia). Samooczyszczenie jest procedurą, w której Wykonawca podlegający wykluczeniu może wykazać zamawiającemu, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia postępowania. Wykonawca powołujący się na instytucję samooczyszczenia musi wykazać, iż zastosował odpowiednie środki, zapobiegające powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości, w realizowaniu przez niego zamówienia w przyszłości. Tym samym, udowadnia, iż daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielonego zamówienia, gdyż zauważył istnienie problemu oraz podjął odpowiednie środki, które zapobiegają nieprawidłowościom w przyszłości. (patrz: M. Stachowiak w Dzierżanowski Włodzimierz i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz WPK 2021, Lex). Inicjatywa w zakresie procedury samooczyszczenia co do zasady należy do wykonawcy. Zamawiając bezpośrednio od wykonawcy powinien dowiedzieć się o podstawach oraz okolicznościach wykluczenia oraz o podjętych przez wykonawcę działaniach, których skutkiem ma być uniknięcie wykluczenia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego . Powyższe oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie udowodnienia, iż wykonawca skutecznie przeprowadził procedurę samooczyszczenia (a nie w sposób dorozumiany) spoczywa na wykonawcy. Przeprowadzona przez wykonawcę procedura samooczyszczenia, następnie ocenia przez Zamawiającego nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności jej przeprowadzania Tym samym, należy stwierdzić, iż procedura samooczyszczenia nie powinna być pozorna tylko rzeczywista. Stanowisko Zamawiającego, iż „zamawiający nie będzie mógł uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami” nie jest samodzielnym stanowiskiem Zamawiającego, tyko w brew twierdzeniom Odwołującego m na poparcie w doktrynie i orzecznictwie. J. Jarnicka w red. Jaworska Prawo Zamówień Publicznych Komentarz 2022 wyd. 4 Legalis) twierdzi, iż wykonawca powinien przedstawić dowodu na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie samooczyszczenia należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczania dopiero gdy, wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wykazanie rzeczywistego podjęcia środków samooczyszczenia. KIO wskazała, że „Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają przyjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia”. (wyrok KIO z 15.04.2021r. KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21, K10658/21) Zamawiający nie jest inicjatorem ani „wykonawcą” procedury samooczyszczenia tym samym nie jest uprawniony do wskazania wykonawcy, który korzysta z tej procedury ,jakich konkretnie dowodów oczekuję, jakich brakuję i na jakie okoliczności Jedynie przedstawienie wyczerpujących wyjaśnień popartych dowodami, ale takim dowodami jakie wykonawca uzna w okoliczności danej sprawy, za odpowiednie może spowodować uznaniem przez Zamawiającego, procedury samooczyszczenia względem wykonawcy za skuteczną. Potwierdza to również stanowisko doktryny wskazują, iż „Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania informacji czy domagania się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. (Gawrońska -Baran Andrzela i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Lex/el. 2023r r.). Wnioskowanie przez Zamawiającego dowodów lub wskazywanie okoliczności, które miałby być nimi udowodnione zdaniem Zamawiającego, naruszałoby wynikającą z art. 110 ust. 2 PZP zasadę, ciężaru dowodu, który spoczywa na wykonawcy korzystającemu z procedury samooczyszczenia, a nie Zamawiającym. Odp. ad.2. Zarzut pominięcia przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą samooczyszczenia Golden Line p. z o.o. przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy a mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona, jak także to, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu pominięcie przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą samooczyszczenia wykonawcy stanu faktycznego sprawy, a mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. Stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu nie jest tożsame, ze stanowiskiem przedstawionym przez tegoż wykonawcę na etapie złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia. Golden Line sp. z. o.o. w ramach złożonych wyjaśnień pismem z dnia 12 maja 2023 r. w zakresie spełnienia przez spółkę przesłanki wynikające z art. 110 ust. 2 pkt 1 PZP tj. naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne oświadczył, ze jego udział w porozumieniu mającym na celu zakłócić naruszenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego-Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA nie doprowadził do powstania szkody. W związku z powyższym Wykonawca odstępuję od wykazania działań wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 1 ze względu na ich bezprzedmiotowość, tym samym wykonawca de facto odstąpił od wykazania przedmiotowej przesłanki samooczyszczenia. Z wyjaśnień zdaniem Zamawiającego, nie jest możliwe ustalenie takich elementów stanu faktycznego jak okoliczność, ponoszona na etapie odwołania tj. że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. W związku powyższym ww. zarzuty ponoszone względem Zamawiającego są nieprawdzie i nie mają uzasadnienia w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt I PZP, wykonawca powołujący się na procedurę samooczyszczenia powinien wykazać naprawienie lub zobowiązanie się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Golden Line Sp. z o.o. na etapie złożenia wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczania nie podjęła próby udowodnienia, iż zgodnej z jej oświadczeniem szkoda faktycznie nie powstała, jak również wykazania, iż Zamawiający w postępowaniu którego doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji nie dochodzi od niego naprawienia szkody lub zadośćuczynienia. Złożone przez Wykonawcę oświadczenia na etapie pisemnego odwołania do KIO w zakresie nie zapłacenia przez Golden Line sp. z o. o. żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również, oświadczenia że żaden podmiot nie wystąpił do Odwołującego o naprawienie szkody oraz oświadczenia o gotowości Odwołującego do naprawienia ewentualnej szkody należy uznać na etapie odwołania za spóźnione. Golden Line jako wykonawca stosujący procedurę samooczyszczenia zobowiązany był wykazania spełnienia wszystkich przesłanek składających się na procedurę samooczyszczenia na etapie złożenia wyjaśnień w tym zakresie Zamawiającemu. Ponadto, należy zauważyć, iż zachodzi sprzeczność pomiędzy stanowiskiem Odwołującego, w zakresie konieczności wykazania działań wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt. 1 PZP na etapie złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, a aktualnym prezentowanym stanowiskiem zawartym w pisemnym odwołaniu. Ad. 3 Zarzut nieuznania przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M. C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C. Zgodnie z art. 110 ust. 3a PZP wykonawca powinien zerwać wszelkie powiazania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Sąd Okręgowy w Warszawie prawomocnym wyrokiem z 25 czerwca 2021 r. orzekł, że Golden Line sp. z o.o. brała udział w zmowie z a MC Supplies M. C. mającej na celu zakłócenie procedury przetargowej, czym utrzymał w mocy wyrok KIO z dnia 16 marca 2021r. KIO 431/21. Z ustaleń Sądu wynika, iż Porozumienie wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i polegało na wspólnym uzgodnieniu treści składanych ofert, wspólnym przygotowaniu ofert, a w szczególności uzgodnieniu warunków cenowych dla asortymentu wymaganego. W tym miejscu należy podkreślić, iż przesłanka wykluczenia z wykonawcy z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, godzi bezpośrednio w jego rzetelność w związku z powyższym badanie spełnienia przesłanek samooczyszczenia powinno być wnikliwe w szczególności w zakresie udowodnienia przez wykonawcę zerwania wszelkich powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, iż wykonawcy biorący udział w porozumieniu byli partnerami handlowymi na długi okres przed przystąpieniem do porozumienia co może wskazywać na szeroki zakres powiązań gospodarczych między wykonawcami, nie tylko w zakresie zawartej zmowy handlowej. Golden Line sp. z o.o. oświadczyła, iż zawarła z MC Supplies M. C. umowę na podstawie, której nabyła zorganizowaną cześć przedsiębiorstwa MC Supplies M. C. w postaci wszelkich praw i środków produkcji do marki Wirksam Drucken. Zdaniem Odwołującego zawarcie przedmiotowej umowy stanowi dowód zerwania współpracy między wykonawcami, a tym samym wypełnienia przesłanki z art. 110 ust. 3a PZP. Odnosząc twierdzenia Odwołującego do ustalonego zakresu zmowy stanowiącej czy nieuczciwej konkurencji należy wskazać, iż zawarcie przedmiotowej umowy między wykonawcami nie stanowi dowodu zerwania wszelkich powiązań pomiędzy przedsiębiorcami. Odnosząc się kwestii zbycia wyodrębnionej części przedsiębiorstwa należy wykazać, iż mamy do czynienia z szeregiem szereg sukcesji singularnych. Oznacza to przyjęcie osobno każdego z praw składających się na przedsiębiorstwo(Uchwała SN IIICZP 45/08). W przypadku sukcesji singularnej wywołuje ona skutek jednie miedzy stronami umowy i wymaga konieczności uwzględnienia przepisów kc o zmianie wierzyciela lub dłużnika (art. 509 i następne). Zdaniem Zamawiającego, zawarcie ww. umowy, nastąpiło w celu zabezpieczenia realizacji wcześniejszych zobowiązań Golden Line sp. z o.o. co stanowi przejaw dalszego wspierania się wykonawców, w sytuacji gdy celem ww. przepisu jest wykazanie przez podmiot uczestniczący w zmowie trwałego zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania Golden Linie sp. z o.o. w całości. Zdaniem Zamawiającego wykonawca Golden Line p. z o.o. na podstawie o art. 226 ust. I pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., 1710 ze zm.) zwana dalej „PZP” skutkujące zdaniem Odwołującego nieprawidłowym odrzuceniem oferty pomimo, iż nie zachodzą przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. I pkt 2 lit. a PZP. W trakcie rozprawy strony i obecny przystępujący po stronie zamawiającego, przedstawili stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie w zakresie przedstawionych przez odwołującego zarzutów, nie zasługuje na uwzględnienie. Niesporne jest, iż możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, iż w stosunku do wykonawcy – tu odwołującego, zachodzą trzy, spełnione łącznie, przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d). Słusznie zauważa odwołujący, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych stanów faktycznych wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, zatem powinny być dostosowane do konkretnego zindywidualizowanego stanu faktycznego dotyczącego analizowanego zachowania. To indywidulne podejście wskazuje na potrzebę prowadzenia przez zamawiającego postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności istotnych dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. Przy tym można zauważyć, że zamawiający ocenia czynności wykonawcy w celu uznania, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. Ustawy pzp. W konsekwencji zindywidualizowanego postępowania w sprawie, nie ma też znaczenia okoliczność przedstawiona przez odwołującego, że w szeregu innych postępowań z jego udziałem, zamawiający uznawali za skuteczne działania podjęte w celu samooczyszczenia. Przypominając, że przywołany parokrotnie powyżej przepis wymaga od wykonawcy udowodnienia swojego stanowiska, Izba podziela pogląd przedstawiony przez odwołującego, że dowodami mogą być nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w tym np. stanowiska urzędowe i dokumenty prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście w wyniku pozytywnej oceny ich wiarygodności. Wszak także w postępowaniu odwoławczym (art. 538 pzp), jak i procedurze porównywalnej, tj. w kodeksie postępowania cywilnego uznaje się za dowody przesłuchanie stron (art. 299 kpc). W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy tj. naprawienia lub zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko odwołującego co do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, by instytucja zamawiająca - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA poniosła szkodę w wyniku zmowy z udziałem odwołującego. Wiarygodne w tym zakresie, przy braku odmiennych dowodów, są wyjaśnienia wykonawcy, iż od lutego 2021 r. do chwili obecnej, zamawiający ten nie poniósł szkody w następstwie niespornych, a niepożądanych zachowań wykonawców. Doświadczenie obrotu gospodarczego wskazuje, że w razie zaistnienia szkody, w tym np. zaistnienie przesłanek zapłaty kar umownych, podmiot taki, jako zamawiający w zakresie zamówień publicznych, nie rezygnuje wspaniałomyślnie ze swoich roszczeń, co więcej, jest zobligowany do ich dochodzenia pod rygorem odpowiedzialności z przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zatem przy oczywistej implikacji: „jeżeli wystąpiła szkoda, to należy ją naprawić”, a w stanie faktycznym sprawy szkoda nie wystąpiła, to nie ma podstaw do jej naprawienia; następnik takiego zdania logicznego o treści „należy ją naprawić” byłby naturalnie fałszywy. W konsekwencji także rozważania co do naprawienia szkody lub pieniężnym zadośćuczynieniu, stają się bezprzedmiotowe. Brak szkody w rozpoznawanej sprawie oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjną z art. 110 ust. 2 pkt 1) musi być uznana za spełnioną i korzystną dla wykonawcy. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym wypada przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem ETS C-387/19 wskazany został minimalny zakres okoliczności, które muszą zostać udowodnione stosownie do art. 57 ust. 6 dyrektywy i odpowiednio w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Skład orzekający ocenia zatem dokumenty przedstawione zamawiającemu w postępowaniu, natomiast dodatkowe dowody złożone na rozprawie – dokumenty od i do UOKIK pozostają bez wpływu na ocenę decyzji zamawiającego, w tym znaczeniu, że nie mogą uzupełniać procedury i prowadzić faktycznie do podważenia oceny zamawiającego w oparciu o dowody, których ten nie mógł ocenić przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania. Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego. Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Nie można uznać, iż Odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy. Zatem, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał należycie spełnienia przesłanki „uwalniającej” z art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane. Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M. C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody. Skoro zatem dwie spośród trzech przesłanek pozwalających na uznanie, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia przez odwołującego, nie zostały wykazane, a w istocie, udowodnione, zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca Golden Line p. z o.o. na podstawie o art. 226 ust. 1 pkt 2a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy pzp złożył ofertę, która podlega odrzuceniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r, poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 30 …

…Sygn. akt: KIO 1654/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 roku przez Wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach, przy udziale Wykonawcy Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - Wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Instytutu Ogrodnictwa - Państwowego Instytutu Badawczego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1654/22 Uzasadnienie Zamawiający - Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego mającego za przedmiot Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn.: Centrum innowacyjnych i zrównoważonych technologii ogrodniczych (cizto). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/S 028-070317. W dniu 10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku przedmiotowego postępowania. W dniu 20 czerwca 2022 r. Wykonawca EBS BUD Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. uznaniu, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie prezentacji doświadczenia jednej z osób skierowanych do realizacji zadania, tj. projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, podczas gdy B. J. spełnia warunki postawione w SWZ przez Zamawiającego, tj. posiada doświadczenie uprawniające Odwołującego do uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w SWZ, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; w konsekwencji 2. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego w wyniku uznania Odwołującego za wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, podczas gdy w ocenie Odwołującego prawidłowa ocena oferty złożonej przez Odwołującego (Wykazu osób) winna prowadzić do konkluzji, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowania, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty (Wykazu Osób) w zakresie prezentowanego doświadczenia projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, o ile zaprezentowane doświadczenie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp; 4. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób prawidłowy powinno prowadzić do przekonania, że w stosunku do Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oraz jej cena nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 255 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; 2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert; 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że „(...) W ramach opisanych w SWZ (...) kryteriów oceny ofert, w ramach wymagań opisanych dla Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Zamawiający wskazał, że dodatkowe punkty w przedmiotowym kryterium zostaną przyznane, jeśli wskazany przez wykonawcę projektant będzie posiadał następujący zakres doświadczenia: Nabył dodatkowe doświadczenie (ponad zakres minimalny określony w warunku udziału w postępowaniu) w pełnieniu funkcji projektanta do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upłynął termin składania ofert w realizacji usług polegających na wykonaniu dokumentacji technicznej budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: pięć milionów 00/100) każdy z nich. Zamawiający wskazał, że przyzna dodatkowe 2 pkt za każdy projekt według powyższego opisu. Dodatkowo należy zauważyć, że w ramach opisanych w SWZ zasad przyznawania punktów w kryterium, Zamawiający wskazał, w ust. 2, że: 1) Punkty zostaną przyznane za doświadczenie uzyskane podczas należytej realizacji funkcji w odniesieniu do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji. A w następnym ustępie odwołuje się do wymagań niezbędnych dla kierownika budowy i kierowników branż, wskazując, że: 2) Do uznania doświadczenia wymagane jest pełnienie funkcji kierownika budowy i kierowników poszczególnych branż na danej inwestycji w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy z wyjątkiem projektantów wszystkich branż. W przygotowanym przez Odwołującego i złożonym wraz z ofertą w dniu 22 marca 2022 r. Wykazie Osób (zał. nr 6 do SWZ), w ramach dodatkowego doświadczenia (kryterium punktowanego) wskazanym na potwierdzenie doświadczenia nabytego przez Projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Odwołujący wskazał wykonanie projektu hali widowiskowo-sportowej w Mielcu, w ramach Budowy hali widowisko-sportowej, której projekt wykonany przez biuro architektoniczne Metropolis Sp. z o.o. Sp. k. (...) na rzecz MOSiR Mielec (...). Projekt ten został zakończony i wykonany należycie, a potwierdzenie powyższego stanowi referencja z dnia 06.06.2019 r. podpisana przez Dyrektora MOSiR w Mielcu. (...). Z treści przywołanej referencji wynika w sposób niekwestionowany, że zakres prac wskazany przez Odwołującego w Wykazie osób, obejmujący wykonanie dokumentacji technicznej budowy (tj. potwierdzenie zdobycia przez wskazanego projektanta wymaganego przez Odwołującego doświadczenia w zakresie wykonania dokumentacji z elementami BIM oraz niezbędnymi sprawami formalno-prawnymi, włącznie z pozyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę), został zrealizowany należycie i terminowo, i zakończył się w roku 2019 r. (.). Treść warunku z dokumentów zamówienia nigdzie nie stawiała wymogu legitymowania się przez projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wyłącznie projektami, na bazie których „zakończono" budowę danego budynku użyteczności publicznej. Nigdzie też dokumenty zamówienia nie zdefiniowały takiego rozumienia zwrotu „zrealizowanych (zakończonych) inwestycji". Nie zdefiniowano też co należy rozumieć tak pod pojęciem „zrealizowanych inwestycji", jak i pod pojęciem „zakończonych inwestycji". Sam Zamawiający używa tu dwóch pojęć obok siebie. Należałoby precyzyjnie zdefiniować to już w SWZ, jeśli rzeczywiście Zamawiający oczekiwałby, aby projekty dotyczyły budynków następnie wybudowanych. Odwołujący nie mógł zatem nadawać warunkowi takiego znaczenia, jakie nadał mu Zamawiający w dniu 10 czerwca 2022 r. (dopiero po wielu miesiącach oceny ofert). Podkreślamy również, że Odwołujący nigdzie w treści oferty nie oświadczył, jak obecnie stara się „awansem" wywieść Zamawiający, że hala widowisko-sportowa w Mielcu została czy to „zrealizowana" czy „zakończona" (niezależnie od każdorazowego domniemywanego znaczenia tych potocznych określeń). Odwołujący wskazał p. B. J. z uwagi na zakończenie przez niego, „inwestycji polegającej na „zakończeniu" i odbiorze wszelkich zleconych przez MOSiR Mielec prac projektowych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Kierując się literalnym opisem warunków skonstruowanych przez Zamawiającego i wyrażonych w SWZ, Wykonawca prawidłowo przygotował ofertę, w tym opisał dodatkowe doświadczenie projektanta. Działania Wykonawcy zostały niesłusznie zakwestionowane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu z dnia 10 czerwca 2022 r. (...). Odwołujący pragnie przy tym podkreślić, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy ewentualną, najdalej idącą konsekwencją tego, że kryteria oceny ofert zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, mogłaby być odmowa przyznania Odwołującemu punktów w tym zakresie. Należy zauważyć, że zgodnie z opisanymi w SWZ Zasadami przyznawania punktów w kryterium s. 34 pkt 6): „W przypadku braku załączenia do oferty Wykazu osób w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert lub załączenia Wykazu osób niepotwierdzającego informacji ujętych w kryterium Wykonawca nie otrzyma punktów w kryterium" Zatem, w świetle wskazanych wyżej zapisów SWZ, w sytuacji, gdyby ewentualnie Zamawiający uznał, że w zakresie dodatkowego doświadczenia proponowanego projektanta w specjalności konstrukcyjno- budowlanej informacje wskazane w załączonym do oferty Wykazie osób nie potwierdzają doświadczenia zdobytego w ramach realizacji na rzecz MOSiR w Mielcu, to powinien ewentualnie nie przyznać dodatkowych punktów Odwołującemu za przedmiotową inwestycję w ramach kryterium doświadczenia, nie zaś uznać to za wprowadzenie w błąd i wykluczyć Odwołującego z przedmiotowego Postępowania. Wykluczenie Odwołującego z Postępowania, w sytuacji gdy kryteria oceny ofert można rozumieć co najmniej dwojako, nie może prowadzić do tak poważnych dla wykonawców konsekwencji jak wykluczenie z postępowania. Bowiem taka czynność Zamawiającego niesie za sobą dla Odwołującego wyjątkowo ważkie konsekwencje, rozciągające się również na inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania winna być poprzedzona gruntowną analizą stanu faktycznego sprawy, w tym treści własnej SWZ, gdyż swoiste błędy, niejednoznaczności i nieścisłości nie mogą rzutować negatywnie na sytuację wykonawcy w Postępowaniu. (...).” W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści Wykazu Osób w odniesieniu do projektanta do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej Odwołujący wskazał, że „(.) jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do realizacji projektu na rzecz MOSiR w Mielcu, który został wskazany jako dodatkowe doświadczenie Projektanta w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, zasadne byłoby skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, którego celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. red. H. Nowak, M. Winiarz. UZP, Warszawa 2021).” W odniesieniu do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w sposób prawidłowy i rzetelny przygotował ofertę, w oparciu o opis warunków sformułowanych przez Zamawiającego w treści SWZ. Odwołujący podniósł, że w sposób prawidłowy wskazał kwestionowaną inwestycję na potwierdzenie kryterium dodatkowego opisanego w SWZ. W ocenie Odwołującego fakt, że przedmiotowa inwestycja została zakończona w zakresie prac projektanta nie powinien budzić wątpliwości. Odwołujący zanegował również, by dopuścił się niedbalstwa lub lekkomyślności w tym zakresie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący złożył oświadczenie wydane przez prezesa biura architektonicznego Metropolis Sp. z o.o. sp. k., wskazując, że oświadczenie to zostało uzyskane przed terminem składnia ofert. W ocenie Odwołującego ww. oświadczenie zaprzecza lekkomyślności czy niedbalstwu w działaniach Odwołującego. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „(.) nie sposób uznać, że spełnione zostały przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd w treści złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu Wykazu osób. (.). Brak jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych definicji inwestycji w odniesieniu do doświadczenia projektanta nie może obciążać negatywnymi konsekwencjami Odwołującego. (.).” W odniesieniu do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert Zamawiający udostępnił informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia: 41 820 000,00 zł brutto. Następnie Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta jest ofertą mieszczącą się w budżecie określonym przez Zamawiającego, a w związku z wykluczeniem wykonawcy Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. w wyniku wyroku KIO z dnia 29 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 1002/22) oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację na poparcie złożonego wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach Izba ustaliła następujące okoliczności stanu faktycznego jako istotne. W rozdziale IV SWZ Zamawiający wskazał, że wykluczy z udziału w postępowaniu Wykonawcę, wobec którego zachodzi, co najmniej jedna z przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 ustawy Pz oraz art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z rozdziałem XII ust. 2 pkt 3 SWZ Zamawiający postanowił, że oferty będzie oceniał na podstawie m.in. kryterium o nazwie „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - kryterium o wadze 10%. W ramach ww. kryterium punktacji podlegało doświadczenie m.in. osoby pełniącej funkcję projektanta na następujących zasadach: Nabył dodatkowe doświadczenie (ponad zakres minimalny określony w warunku udziału w postępowaniu) w pełnieniu funkcji jako Projektant do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w okresie ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w realizacji usług polegających na wykonaniu dokumentacji technicznej budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: pięć milionów 00/100) każdy z nich. Maksymalna liczba projektów (inwestycji) podlegająca punktacji: maksymalnie dwa projekty. Liczba punktów: maksymalnie 4,00 pkt za 2 dodatkowe projekty (po dwa punkty za każdy projekt). Zamawiający ustanowił następującą zasadę przyznawania punktów w ww. kryterium: punkty zostaną przyznane za doświadczenie uzyskane podczas należytej realizacji funkcji w odniesieniu do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji (ust. 2 na stronie 34 SWZ). Odwołujący w złożonym Wykazie osób w części uzupełnionej na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji w odniesieniu do doświadczenia projektanta - B. J. - wskazał dwie inwestycje, w tym: 1. INWESTYCJA 1: 1) Nazwa: Budowa hali widowiskowo-sportowej w Mielcu 2) Podmiot (odbiorca), na rzecz którego inwestycja została wykonana: MOSiR Mielec, ul. Solskiego 1, 39-300 Mielec Dane teleadresowe podmiotu: 3) Pełnienie funkcji jako Projektanta : TAK 4) Rodzaj robót budowlanych: budowa 5) Wartość zamówienia: powyżej 5 mln zł brutto 6) Nazwa i adres podmiotu, we współpracy z którym lub na zlecenie którego osoba pełniła funkcję: METROPOLIS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Narutowicza 12, 70- 240 Szczecin Dane teleadresowe podmiotu: . Zamawiający wystąpił do podmiotu, na rzecz którego zostało zrealizowane kwestionowane zadanie - Budowa hali widowiskowo-sportowej w Mielcu, podane w Wykazie osób: do MOSiR Mielec, kierując pytania dotyczące podanej inwestycji. Pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. Dyrektor MOSiR Mielec udzielił m.in. następującej odpowiedzi: Ad 1: Inwestycja „Zaprojektowanie i budowa hali sportowej na terenie MOSiR przy ulicy Solskiego 1 w Mielcu” na dzień udzielenia przedmiotowej odpowiedzi nie została zakończona. Pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Wykonawców, odrzuceniu ofert oraz o unieważnieniu postępowania wskazując m.in., co następuje. W odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy Pzp oraz o odrzuceniu oferty ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że „(.) w toku badania i oceny ofert Zamawiający w ramach informacji publicznej wystąpił do MOSiR Mielec, ul. Solskiego 1, 39300 Mielec, podmiotu na rzecz, którego Wykonawca realizował inwestycję pn.: „Budowa hali widowiskowo-sportowej w Mielcu” wskazaną w załączniku nr 6 do SWZ - „Wykaz Osób”, w celu potwierdzenia dodatkowego doświadczenia projektanta w branży konstrukcyjno budowlanej. Z odpowiedzi otrzymanej od MOSIR Mielec, Zamawiający uzyskał informację, że wskazana inwestycja nie została zakończona. Wobec otrzymanej informacji, że jedna z inwestycji wskazanych w ramach kryterium oceny ofert dotycząca projektanta nie została zakończona Zamawiający stwierdził, że wykaz osób w zakresie tego kryterium został uzupełniony nieprawdziwymi informacjami w tym zakresie co najmniej w wyniku niedbalstwa i informacja ta mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ dotyczyła kryterium oceny ofert. Stanowi to przesłankę wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy Pzp. (.) W świetle powyższego, Zamawiający wyklucza Wykonawcę EBS BUD Sp. z o. o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy Pzp, tj.: „Z postępowania wyklucza się wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” (.). Działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, z późn. zm., zwana dalej „Pzp”) Zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn.: „Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych” (CIZTO)”. Podstawa prawna: art. 255 pkt 3 Pzp Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie faktyczne: W przedmiotowym postępowaniu w wymaganym terminie, tj. do dnia 22 marca 2022 r. do godz. 11.00 złożono 3 oferty od: 1) Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. , ul. Sierakowice Prawe 141D , 96-100 Skierniewice, (cena oferty brutto 41 010 651,50) 2) ZAB-BUD Sp. z o. o. ul. Nowosielecka 14a/2 00-466 Warszawa, (cena oferty brutto 46 463 250,00) 3) EBS BUD Sp. z o. o. ul. Kostki Potockiego 2B/39 , 02-958 Warszawa, (cena oferty brutto 41 328 000,00). Zamawiający udostępnił przed otwarciem ofert informację, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 41 820 000,00 zł. brutto). Stosownie do art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. (...) Zamawiający podejmując decyzję o braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi. (.).” Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z poglądem doktryny „(.) Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Regulacja nie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo. (.) przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Decyzjami podejmowanymi przez zamawiającego są - oprócz decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty - tylko te czynności zamawiającego, które mają charakter oświadczeń woli i jako takie bezpośrednio kształtują stosunek prawny łączący zamawiającego i wykonawców, czyli prowadzą do jego nawiązania, zmiany lub rozwiązania. (.) Nie ma zatem znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Konieczne jest, aby przedstawione informacje mogły istotnie wpłynąć na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. Wpływ ten nie musi nastąpić. Wystarczy możliwość wywarcia takiego wpływu.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka. M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 413-414). Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że działanie Odwołującego polegające na wskazaniu w Wykazie osób dodatkowego doświadczenia osoby pełniącej funkcję projektanta w postaci pełnienia funkcji projektanta w ramach inwestycji mającej za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu stanowiło przedstawienie informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd co do tego, że wskazane doświadczenie w projektowaniu zostało uzyskane podczas realizacji funkcji projektanta w odniesieniu do zrealizowanej (zakończonej) inwestycji. Tymczasem, jak wynika z ustaleń dokonanych przez Zamawiającego w oparciu o informacje uzyskane od podmiotu, na rzecz którego kwestionowana inwestycja jest realizowana - MOSiR w Mielcu - inwestycja mająca za przedmiot „Zaprojektowanie i budowę hali sportowej na terenie MOSiR w Mielcu” nie została zakończona na dzień udzielenia odpowiedzi - 1 czerwca 2022 r. W ocenie Izby w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający słusznie uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na podanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, zawartych w Wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, tzn. osoby pełniącej funkcje projektanta. W ocenie Izby Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny określił, że punkty zostaną przyznane za doświadczenie w zakresie doświadczenia uzyskanego podczas należytej realizacji funkcji w odniesieniu do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji. Inwestycja mająca za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu, wskazana przez Odwołującego jako jedna z dwóch inwestycji w złożonym Wykazie osób w celu wykazania doświadczenia osoby pełniącej funkcję projektanta, na dzień składania ofert nie została zakończona. Jednocześnie treść złożonego przez Odwołującego Wykazu osób - załącznika nr 6 do SWZ - wskazuje jako „inwestycję” budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu, nie ogranicza się wyłącznie do sporządzenia dokumentacji projektowej, tj. projektu budowlanego obejmującego budowę ww. obiektu. Tym samym Izba za niezasadny uznała argument Odwołującego sprowadzający się do twierdzenia, że wobec niejednoznaczności i braku definicji pojęcia „inwestycja”, Odwołujący odniósł je do wykonanych i zakończonych prac projektowych. W ocenie Izby ograniczenie pojęcia „inwestycja” na gruncie okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy wyłącznie do sporządzenia dokumentacji projektowej jest działaniem nieuprawnionym. Po pierwsze sprzeciwia się temu utrwalone znaczenie słowa „inwestycja”, które zwłaszcza w odniesieniu do zamówienia mającego za przedmiot wykonanie inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych (...) oznacza nie tylko wykonanie prac projektowych, ale także wykonanie robót budowlanych. Po drugie, postulowanemu przez Odwołującego znaczeniu pojęcia „inwestycja” przeczy treść złożonego przez Odwołującego Wykazu osób - załącznika nr 6 do SWZ, w którym sam Odwołujący słowem „inwestycja” określa Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu, nie zaś dotyczące jej prace projektowe. Wobec jednoznacznych zasad przyznawania punktów w kryterium o nazwie Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, a także jednoznacznej treści złożonego przez Odwołującego Wykazu osób - załącznika nr 6 do SWZ - Izba uznała, że działanie Odwołującego polegające na wskazaniu w złożonym Wykazie osób inwestycji, która nie została zakończona - Budowy hali widowiskowo-sportowej w Mielcu - w celu uzyskania punktów w ramach kryterium o nazwie Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wynika z lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie to bez wątpienia mogło wprowadzać w błąd Zamawiającego, powodując u niego mylne przekonanie co do zasadności przyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium o nazwie Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia za doświadczenie uzyskane w odniesieniu do inwestycji mającej za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu. Tymczasem zgodnie z ustaleniami Zamawiającego punkty mogły być przyznane wyłącznie w odniesieniu do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji, co nie miało miejsca w odniesieniu do inwestycji mającej za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu. Tym samym, wobec ziszczenia się przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w odniesieniu do Odwołującego, Izba uznała, że podlega on wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Na skutek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz wobec braku odrębności zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała, że podlega on oddaleniu jako zarzut o charakterze wynikowym. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie prezentowanego doświadczenia projektanta, Izba uznała, że ww. zarzut jest niezasadny i podlega oddaleniu. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający, kierując wezwanie bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego kwestionowana inwestycja była realizowana, uzyskał informację, że inwestycja ta nie została zakończona. Kwestia ta nie była sporna pomiędzy stronami. Jednocześnie Izba uznała, że wobec jednoznaczności zasad przyznawania punktów w ramach kryterium o nazwie Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz wobec jednoznaczności treści Wykazu osób złożonego przez Odwołującego, w którym Odwołujący powołał się na inwestycję mającą za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu, brak było podstaw do dodatkowego kierowania do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie prezentowanego doświadczenia w odniesieniu do projektanta uzyskanego w zakresie inwestycji o nazwie Budowa hali widowiskowosportowej w Mielcu. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, zgodnie z którym bez znaczenia dla oceny ziszczenia przesłanki wykluczenia uregulowanej w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w stosunku do Odwołującego pozostawałby fakt, na który powołuje się Odwołujący: „Odwołujący nie stwierdziłby, że sam budynek hali został zrealizowany (zakończony)”. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................... 15 Por. W. Czachórski, [w:] Z. Radwański [red.], System prawa cywilnego. Zobowiązania. Część ogólna, WrocławWarszawa-Kraków-Łódź 1981, s. 546 i 547. Por. Wyrok SO w Warszawie z 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18, niepubl. …

…Sygn. akt: KIO 2110/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 26 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica uczestnik po stronie zamawiającego – Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa MIKAR Miłosz Ruszel, ul. Chopina 5/1, 56-400 Oleśnica orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 4 i 5 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica - art. 74 ust. 1 i 2 w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu: Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław podczas gdy Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu: Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwagi na ich uwzględnienie w całości i brak przystąpień w tym zakresie. 2. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania naruszenia przez Zamawiającego: Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica - art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa MIKAR Miłosz Ruszel, ul. Chopina 5/1, 56-400 Oleśnica, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu: Gminie Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica unieważnienie czynności z 21.05.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu: Gminie Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica odrzucenie oferty Przystępującego: Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa MIKAR Miłosz Ruszel, ul. Chopina 5/1, 56-400 Oleśnica na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica i 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa tytułem dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, kwotę 17 zł 00 gr (słownie siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego, kwotę 1 845 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset czterdzieści pięć złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 1 755 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez Gminy Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego. 4.2 zasądza od Gminy Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica na rzecz Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa kwotę 13 955 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, dojazdu na rozprawę oraz tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2110/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn. „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” (numer referencyjny: ZW.271.2.6.2025.KZ), opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00108530/01 z 18.02.2025 r. przez: Gmina Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 21.05.2025 r. (za pomocą platformy zakupowej pod adresem: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU MIKAR Miłosz Ruszel, ul. Chopina 5/1, 56-400 Oleśnica zwany dalej: „FHU MIKAR Miłosz Ruszel ” albo „FHU Mikar” albo „Przystępującym”. Drugą pozycję zajęła firma: ELEKTROTIM S.A.,ul. Stargardzka 8 54-156 Wrocław zwana dalej: „ELEKTROTIM S.A.”albo „Elektrotim”. Trzecią pozycję zajęła firma: Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa zwana dalej: „Light On Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 21.05.2025 r. złożyła Light On Sp. z o.o. Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy, to: 1) czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Mikar; 2) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar; 3) [ewentualnie] zaniechanie czynności wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; 4) zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrotim; 5) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim. Czynnościom i zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy wykonawca FHU Mikar podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 2) [ewentualnie] zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; 3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4) zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrotim, podczas gdy wykonawca Elektrotim nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu; 5) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar; b) [ewentualnie] wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; c) udostępnienie Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę Elektrotim; d) odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim; 3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. ZARZUT NUMER 1 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy wykonawca FHU Mikar podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu Okoliczności faktyczne Zamawiający prowadzi na podstawie przepisów ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” (numer referencyjny: ZW.271.2.6.2025.KZ). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym, w wariancie z fakultatywnymi negocjacjami (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp). W rozdziale VIII pkt 2 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie szeregu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w tym przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w SW Z, że szczegółowy przedmiot zamówienia określony został w dokumentacji projektowej oraz w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Dokumenty te stanowiły załączniki do SW Z. Zgodnie z danymi umieszczonymi na pierwszej stronie przedmiaru stanowiącego dokumentację projektową załączoną do SW Z, kalkulacja została sporządzona 2 stycznia 2025 r. przez Pana Miłosza Ruszela, a zatem wykonawcę FHU Mikar. Potwierdza to również pieczątka oraz podpis wykonawcy, które zostały złożone na pierwszej stronie przedmiaru. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gm. Czernica” również została zaprojektowana przez Pana Miłosza Ruszela (wykonawcę FHU Mikar). Do dokumentacji postępowania zostało również dołączone zgłoszenie budowy lub wykonywania innych robót budowlanych, które w ramach pełnomocnictwa zostało zgłoszone w 2022 r. na rzecz Zamawiającego przez wykonawcę FHU Mikar oraz projekt zagospodarowania terenu przygotowany w 2022 r. przez wykonawcę FHU Mikar. Zgodnie z danymi umieszczonymi na pierwszej stronie kosztorysu inwestorskiego, on również został sporządzony dnia 2 stycznia 2025 r. przez Pana Miłosza Ruszela (wykonawcę FHU Mikar). A zatem, szczegółowy przedmiot zamówienia został w pełni opracowany przez wykonawcę FHU Mikar. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca FHU Mikar. Fakt udziału wykonawcy FHU Mikar w przygotowaniu dokumentacji i opracowaniu szczegółowego przedmiotu zamówienia nie został wskazany w protokole postępowania. Zamawiający nie wskazał w protokole na podjęcie jakichkolwiek środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji w związku z udziałem wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania. Wykonawca FHU Mikar również w żaden sposób nie wyjawił i nie wyjaśnił swojego udziału w przygotowaniu postępowania, pomimo istotnej roli projektanta, którą pełnił. Wykonawca FHU Mikar wraz z ofertą złożył oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące podstaw wykluczenia, w którym oświadczył, że: 1) Nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp; 2) Nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt od 4 do 10 ustawy Pzp; 3) Nie podlega wykluczeniu w związku z okolicznościami wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, na czas trwania tych okoliczności; 4) Wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Okoliczności prawne Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Jednocześnie, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Z kolei zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może Strona 16 z 19 być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Natomiast na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”. W niniejszym przypadku wykonawca FHU Mikar opracował dokumentację projektową (przedmiar oraz kosztorys inwestorski) oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający wskazał w SW Z, że w tych dokumentach określony został szczegółowy przedmiot zamówienia. Oznacza to, że wykonawca FHU Mikar był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (a konkretnie w przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia). Tym samym doszło do zakłócenia konkurencji – wykonawca FHU Mikar posiadał przewagę informacyjną nad pozostałymi wykonawcami. Z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie podjął w tym kierunku żadnych środków. Zamawiający nie przekazał pozostałym wykonawcom informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy FHU Mikar. Udostępnione zostały wyłącznie dokumenty przygotowane przez wykonawcę FHU Mikar, bez żadnych innych informacji, którymi dysponował wykonawca przygotowując szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca FHU Mikar był świadomy swojego udziału w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca zdawał sobie również sprawę z posiadanych informacji. Jednocześnie, wykonawca te informacje zataił, składając informacje o niepodleganiu wykluczeniu, co stanowiło istotne wprowadzenie w błąd, które mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie wykonawcy FHU Mikar nie może zostać ocenione wyłącznie jako bierne zaniechanie ujawnienia informacji. Wykonawca, jako autor kluczowych elementów opisu przedmiotu zamówienia, znajdował się w szczególnej pozycji, ponieważ posiadał wiedzę niedostępną innym wykonawcom, w tym wiedzę o założeniach projektowych, możliwych uproszczeniach technicznych czy potencjalnych ryzykach. Ta asymetria informacyjna nie została ani zneutralizowana przez Zamawiającego, ani ujawniona przez samego wykonawcę FHU Mikar. Świadome zatajenie tej okoliczności należy uznać nie tylko za wprowadzenie w błąd, ale również za naruszenie fundamentalnych zasad dotyczących przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych, takich jak zasada uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Co więcej, zachowanie to godzi w zaufanie do mechanizmu oświadczeń składanych na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca może bez konsekwencji zataić fakt, który stanowi podstawę jego wykluczenia, to cała konstrukcja prewencyjna oparta na własnej ocenie i odpowiedzialności za treść oświadczenia traci znaczenie praktyczne. Mając powyższe na uwadze, oferta wykonawcy FHU Mikar podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W kwestii wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp działanie wykonawcy FHU Mikar cechowało się zamierzonym działaniem (a przynajmniej rażącym niedbalstwem), gdyż doskonale wiedział, że brał udział w przygotowaniu zamówienia i powinien się do tego przyznać. Informacja dotyczy nie podlegania wykluczeniu. Miała wpływ na decyzję podejmowanie przez Zamawiającego. Jeżeli jednak nawet nie uznać by, że wykonawca FHU Mikar podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to z pewnością podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Działanie wykonawcy cechowało się lekkomyślnością lub niedbalstwem. Była to informacja wprowadzająca w błąd. Miała wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego. ZARZUT NUMER 2 (zarzut ewentualny) naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji Okoliczności faktyczne Okoliczności faktyczne dotyczące zarzutu numer 2 są tożsame do okoliczności faktycznych przedstawionych w ramach zarzutu numer 1. Okoliczności prawne Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp: „Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Odwołujący, z daleko idącej ostrożności procesowej, wskazuje, że jeżeli oferta wykonawcy FHU Mikar nie podlegałaby odrzuceniu na podstawie zarzutu stanowczego numer 1, to przynajmniej z całą pewnością powinien zostać przez Zamawiający wezwany do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W tych okolicznościach Zamawiający powinien wystosować wobec wykonawcy FHU Mikar wezwanie, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności, czym naruszył wskazany przepis. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. ZARZUT NUMER 3 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Okoliczności faktyczne W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca FHU Mikar. Za realizację zamówienia wykonawca FHU Mikar zaoferował cenę w wysokości 101 475,00 zł brutto. W dniu 14.03.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FHU Mikar do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał szereg czynników, które powinny zawierać wyjaśnienia, w tym między innymi zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Do wyjaśnień miały zostać dołączone dowody. Wykonawca FHU Mikar udzielił wyjaśnień w dniu 19.03.2025 r. Wyjaśnienia wykonawcy FHU Mikar składają się z krótkiej części opisowej, uproszczonego kosztorysu oraz dowodów na posiadanie sprzętu. Część opisowa jest krótka i składa się przede wszystkim z ogólnych okoliczności. W dniu 04.04.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FHU Mikar do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wzywając wykonawcę do złożenia dodatkowych informacji dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, gdyż z przesłanych wyjaśnień nie można stwierdzić, że kalkulacja zawiera wszystkie niezbędne koszty do poniesienia przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Zamawiający doprecyzował, że ma na myśli wezwanie do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych, tj. o szczegółowy kosztorys oferty. W dniu 9 kwietnia 2025 r. wykonawca FHU Mikar złożył szczegółowy kosztorys ofertowy. 1) Z kosztorysu wynika, że wykonawca FHU Mikar zastosował stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł. 2) Zgodnie z przedstawioną kalkulacją, niektóre pozycje zostały drastycznie zaniżone. Okoliczności prawne Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy FHU Mikar zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia wprost wskazują na brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 2) Wykonawca zaniżył niektóre pozycje kosztorysu, nie przedstawiając żadnego uzasadnienia w tym zakresie. 3) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. Brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zaznaczył, że wyjaśnienia powinny dotyczyć szeregu elementów, wśród których wskazana została również zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia. Jest to konsekwencją art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6”. [Art. 224 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp: „Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: (…) 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (…) 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”]. Tymczasem, z dołączonego do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysu szczegółowego wynika, że wykonawca FHU Mikar przyjął stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362) [dalej: „rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia 2025”]: „§ 1. Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł. § 2. Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 30,50 zł. § 3. Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2025 r”. Stawka 30,50 zł jest „minimalną stawką godzinową”. Kwestia minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej regulowana jest przez ustawę z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.) [dalej: „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”]. Ustawa ta określa minimalne wynagrodzenie za pracę oddzielnie dla umów o pracę i oddzielnie dla tzw. umów cywilnoprawnych (umów zlecenie i umów o świadczenie usług). Ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę operuje dwoma pojęciami: „minimalna stawka godzinowa” oraz „minimalne wynagrodzenie za pracę”. Zgodnie z art. 8a ust. 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę: „W przypadku umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego, wykonywanych przez przyjmującego zlecenie lub świadczącego usługi, wysokość wynagrodzenia powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej ustalonej zgodnie z art. 2 ust. 3a, 3b i 5”. Zgodnie natomiast z art. 6 ust. 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę: „Wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4”. Tym samym pojęcie minimalnej stawki godzinowej dotyczy wyłącznie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego (czyli umów zlecenia i umów o świadczenie usług), a pojęcie minimalnego wynagrodzenia dotyczy wyłącznie umowy o pracę. Tymczasem zgodnie z rozdziałem II (Wymagania stawiane Wykonawcy) ustęp 3 SW Z: „Zamawiający stawia wymóg w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących niżej wskazane czynności w zakresie realizacji zamówienia. Rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia to czynności z zakresu robót budowlanych tj.: robót ogólnobudowlanych, ziemnych, montażowych, elektromonterskich oraz obsługa maszyn i pojazdów”. Oznacza to, że wykonawca musi zatrudnić pracowników wykonujących wyżej wymienione czynności na podstawie umowy o pracę (dla której właściwe jest minimalne wynagrodzenie za pracę). Nie może natomiast zatrudnić pracowników na podstawie umowy zlecenia bądź umowy o świadczenie usług (dla których właściwa jest minimalna stawka godzinowa). Żeby ustalić prawidłową wysokość stawki roboczogodziny dla umowy o pracę należy wykonać następujące obliczenia. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia 2025 minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi od 1 stycznia 2025 r. kwotę 4666 zł. Kwota wynagrodzenia brutto to jednak nie jedyne koszty, jakie należy ponieść zatrudniając pracownika. Poza tym należy wziąć pod uwagę również pozostałe składki i koszty, jakie musi ponieść pracodawca. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia brutto, pracodawca ponosi dodatkowo następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.): a) Art. 16 ust. 1. Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b) Art. 16 ust. 1b. Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c) Art. 16 ust. 3. Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek. 2) Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a) składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 7): a) Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. Obowiązek doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu wskazuję następujące wyroki: 1) Wyrok KIO z 09.04.2024 r., sygn. akt: KIO 916/24: „Podkreślenia wymagało bowiem, co nie było sporne, że wysokość wynagrodzenia brutto pracownika to jednak nie jedyne koszty, jakie powinien skalkulować wykonawca, zatrudniający pracownika. Jak słusznie bowiem wyliczył odwołujący, do powyższych kosztów należało doliczyć składki i koszty, jakie zgodnie z właściwymi przepisami musi ponieść pracodawca. Są to: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.), 2) Koszty wynikające z ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100), 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 7)”. 2) Wyrok KIO z 10.11.2023 r., sygn. akt KIO 3185/23:„Przystępujący nie przedstawił innych niż wynagrodzenie brutto kosztów wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Jak wskazał Odwołujący, a Zamawiający i Przystępujący tego nie zakwestionowali, łączy dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi 20,48% wysokości wynagrodzenia. Przystępujący nie wskazał, że koszty te zostały w kalkulacji uwzględnione”. Oznacza to, że kalkulując koszty związane z realizacją zamówienia nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto (kwoty widniejącej w umowie o pracę), lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto brutto”). Łączny koszt dla osoby zatrudnionej na podstawie minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi 5621,60 zł. W następnej kolejności należy przeliczyć całkowity miesięczny koszt zatrudnienia pracownika (5621,60 zł) na 1 roboczogodzinę. W tym celu należy podzielić całkowity miesięczny koszt pracodawcy (5621,60 zł) przez liczbę roboczogodzin w miesiącu (168). Otrzymujemy wartość 33,46 zł. Taka kwota powinna zostać wskazana jako stawka roboczogodziny, jeżeli wykonawca zatrudnia pracownika za minimalne wynagrodzenie za pracę oraz bierze pod uwagę przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Tymczasem wykonawca FHU Mikar przyjął stawkę roboczogodziny zaledwie 30,50 zł (prawie 3zł niższą). Tym samym cena jest niezgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zaniżenie niektórych pozycji kosztorysu Wykonawca FHU Mikar drastycznie zaniżył ceny wielu pozycji kosztorysy złożonegow ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje stawki przyjęte przez tego wykonawcę w poszczególnych pozycjach jego kosztorysu w porównaniu z kosztorysem inwestorskim Zamawiającego (notabene przygotowanym i tak przez wykonawcę FHU Mikar): Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Dodatkowo pozycja numer 16 (oprawa IZYLUM) wskazuje, że wykonawca FHU Mikar z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością w tej pozycji nie wycenił oprawy wraz z sterownikiem (co było wymogiem Zamawiającego), lecz wyłącznie oprawę. Stawka przyjęta przez tego wykonawcę ewidentnie na to wskazuje. Co więcej, stawki są nie tylko zaniżone względem kosztorysu inwestorskiego, ale również względem cen funkcjonujących na rynku. Dla lepszego zobrazowania Odwołujący wskazuje tabelę pokazującą stawki przyjęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez wykonawcę FHU Mikar, stawki wynikające z kosztorysu inwestorskiego oraz ceny funkcjonujące na rynku. Nazwa pozycji Kosztorys wykonawcy Kosztorys inwestorski FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny cena rynkowa (oferta handlowa) kpl. montazowy 1,00 13,23 rury osłonowe SRS-75 oprawa IZYLUM 1 / 5399 / 43,00 12,51 44,92 637,00 1700,00 1091,08 1361,75 2300,00 1521,62 242,52 372,00 322,52 20 LEDs 550mA NW 740 35,4W z redukcją mocy oraz sterowaniem bezprzewodowym prod. Schreder słupy stalowe SO 8/4 prod. Elmonter Zagórów Fundament D16/160 Na dowód powyższego Odwołujący załącza ofertę handlową dokumentującą ceny zakupu materiałów (załącznik numer 4 do niniejszego odwołania). Jakby tego było mało, drastycznie zaniżone są również koszty pracy sprzętu. Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Kosztorys inwestorski: Również w tym przypadku są nie tylko zaniżone względem kosztorysu inwestorskiego, ale również względem cen funkcjonujących na rynku. Dla lepszego zobrazowania Odwołujący wskazuje tabelę pokazującą stawki przyjęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez wykonawcę FHU Mikar, stawki wynikające z kosztorysu inwestorskiego oraz ceny funkcjonujące na rynku (w oparciu o aktualne ceny wynikające w wydawnictwa Sekocenbud). Nazwa pozycji Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Kosztorys inwestorski Cena rynkowa (w oparciu o wydawnictwo sekocenbud) środek transportowy 10,00 44,36 96,48 ciągnik kołowy 10,00 36,29 61,37 samochód dostawczy 0.9 t 11,00 45,00 98,58 samochód skrzyniowy do 5 t 11,00 55,00 106,39 samochód samowyładowczy 5 t 35,00 60,00 134,12 samochód samowyładowczy 10-15 t 11,00 71,07 140,49 podnośnik montażowy PMH samochodowy 5,00 78,00 158,63 podnośnik montażowy samochodowy hydrauliczny 5,00 76,00 141,06 przyczepa do przewo.kabli 4-7t 5,00 7,2 11,13 spawarka elektryczna transformatorowa do 500 A 5,00 4,3 7,78 zespół prądotwórczy, trójfazowy, przewoźny 5,00 22,53 24,35 Podsumowując należy wskazać, że wykonawca FHU Mikar drastycznie zaniżył dużą część stawek. Natomiast w bardzo ogólnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie znalazło się żadne uzasadnienie dla aż takiego zaniżenia. Wyjaśnienia mają ogólny charakter W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy FHU Mikar mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Wskazuję, że w orzecznictwie KIO podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazuję następujące przykładowe wyroki: 1) Wyrok KIO z 25.02.2015 r., sygn. akt: KIO 178/15: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. 2) Wyrok KIO z 17.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1856/20: „Wyjaśnienia składane na wezwaniew związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści”. Tymczasem wykonawca FHU Mikar wskazał: 1) „Oszczędności wykonania zamówienia wynikają z faktu działalności w branży od 20 lat, przez ten czas wypracowaliśmy sobie upusty u wielu naszych dostawców dzięki czemu możemy zaoferować konkurencyjne ceny. Oferta została złożona w oparciu o aktualne ceny rynkowe a materiały, które przyjęliśmy do obliczenia ceny ofertowej spełniają wszystkie wymagania określone w dokumentacji przetargowej. Pragniemy również podkreślić, że firma specjalizuje się w budowie/modernizacji/eksploatacji oświetlenia drogowego, z tego powodu może liczyć na atrakcyjne rabaty na materiały z uwagi na skalę działalności w tym sektorze i wieloletnią współpracę z Dystrybutorami/Producentem opraw oraz słupów.”. Wykonawca nie wskazuje żadnych konkretnych informacji w zakresie uzyskanych rabatów z wyjątkiem przywołania ich jako ogólnej okoliczności. Nie wiadomo na jakie dokładnie materiały wykonawca uzyskał rabat, jaka jest ich wysokość i jaką realną oszczędność stanowią. Okoliczność ta nie została również przez wykonawcę w żaden sposób udowodniona. 2) „Pragnę również nadmienić, że wpływ na konkurencyjną cenę naszej oferty ma fakt iż, przedmiot umowy zostanie wykonany przy pomocy własnego sprzętu, tj. koparki, ładowarki, zagęszczarki, urządzenia przeciskowego, hydraulicznego podnośnika montażowego, samochodu skrzyniowego, samochodu dostawczego i samowyładowczego”. Brak jest jednak informacji, ile dokładnie wykonawca miałby zaoszczędzić na fakcie posiadania wymienionego sprzętu. Podsumowując, część opisowa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została przygotowana przez wykonawcę FHU Mikar nie zawiera wielu informacji, które mogłyby wyjaśnić przyczynę, dla której wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę za wykonanie zamówienia. Wykonawca FHU Mikar, wskazując na dotyczące go indywidualne czynniki, w znacznej większości nie podaje jednocześnie możliwych oszczędności z ich tytułu. Jeżeli wykonawca wie, że zapewniają mu one przewagę i mają rzeczywisty wpływ na jego ofertę, to powinien móc to wskazać. Podsumowanie W niniejszym stanie faktycznym wykonawca FHU Mikar otrzymał wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 1) Wyjaśnienia wprost wskazują na brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 2) Wykonawca zaniżył niektóre pozycje kosztorysu, nie przedstawiając żadnego uzasadnienia w tym zakresie. 3) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. W tych okolicznościach oferta wykonawcy FHU Mikar podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności, czym naruszył wskazane wyżej przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. ZARZUT NUMER 4 naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrotim, podczas gdy wykonawca Elektrotim nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu Okoliczności faktyczne W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Elektrotim. Pismem z 14.03.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Elektrotim do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Elektrotim udzielił odpowiedzi Zamawiającemu w dniu 20.03.2025 r. W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie Odwołującemu dokumentacji złożonej przez wykonawcę Elektrotim, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę. Zamiast tego Odwołującemu zostało udostępnione wyłącznie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Elektrotim. W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorca wykonawca Elektrotim zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w piśmie z 20.03.2025 r. wraz z załącznikami. Uzasadnienie zastrzeżenia przygotowane przez wykonawcę Elektrotim składało się z ogólnej części opisowej, w której wykonawca w sposób lakoniczny pokrótce przywołał generalne okoliczności. Wykonawca odwołał się między innymi do charakteru informacji, które miały dotyczyć procesu zarządzania oraz upustów handlowych oraz do nieokreślonych działań, które rzekomo zostały podjęte w celu utrzymania umów w poufności. Do uzasadnienia wykonawca nie dołączył żadnych dowodów. Okoliczności prawne Podstawową zasadą dotyczącą systemu zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę nieudostępnienia określonych informacji jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności i – jak każdy wyjątek – musi być interpretowany w sposób ścisły i bardzo ostrożny. Konkretyzacją zasady jawności jest art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z nim: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. Ponadto zgodnie z § 5 ust. 2 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434): „2. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie”. Natomiast problematyka zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została uregulowana w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Oznacza to, że żeby dana informacja nie została ujawniona, wykonawca musi dokonać dwóch czynności. Po pierwsze musi w odpowiednim terminie zastrzec, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Po drugie, musi wykazać, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) [dalej: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”]: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Oznacza to, że aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione trzy przesłanki: 1) musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą; 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. W komentarzach podkreśla się, że aby skutecznie zastrzec informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające samo zastrzeżenie, ale konieczne jest również wykazanie spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „Wykonawca w celu ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przedstawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest: 1) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, 2) wskazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ZNKU - przy czym obie te czynności powinny nastąpić wraz z przekazaniem tych informacji w postępowaniu. Wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, zobowiązany jest do wskazania (tj. dokonania zastrzeżenia), które informacje utajnia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te powinny być wyraźnie oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie zobowiązany jest wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. wykazać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ZNKU. Nie jest przy tym wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być – stosownie do możliwości i potrzeby – poparte dowodami (np. w zakresie wykazania, jakie czynności lub środki bezpieczeństwa zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania określonej informacji w poufności)” (M. Jaworska, Komentarz do art. 18 [w:] red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2022). W tożsamy sposób zagadnienie to jest rozstrzygane w orzecznictwie KIO: 1) Wyrok KIO z 27.03.2023 r., sygn. akt: KIO 674/23: „Jedną z naczelnych zasad Prawa Zamówień Publicznych jest zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 PrZamPubl ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia” czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. 2) Wyrok KIO z 09.03.2023 r., sygn. akt: KIO 488/23: „Wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą. Następuje to poprzez złożonego rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi podejmowanych działań celem ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności, a właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania z zachowaniem należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych)”. W niniejszym stanie faktycznym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Elektrotim nie może zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) Zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji. 2) Wykonawca Elektrotim nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą. 3) Wykonawca Elektrotim nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. 4) Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. 5) Zastrzeżone zostały całe dokumenty, podczas gdy nawet gdyby część informacji stanowiłaby tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie ujawnione mogłyby zostać wyłącznie poszczególne informacje, a nie całe dokumenty. Niniejsze świadczy również o braku zachowania należytej staranności w stosunku do informacji. Zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji W pierwszej kolejności wskazać należy, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że dokument ten nie został przygotowany, żeby zastrzec konkretne informacje w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jest ogólnym dokumentem, którego zadaniem miałoby być uzasadnienie każdej informacji w każdym postępowaniu – i to przez dowolnego wykonawcę. KIO wielokrotnie negatywnie wypowiadała się na temat takiej praktyki. Tytułem przykładu wskazuję wyrok KIO z 27.03.2023 r., sygn. akt KIO 674/23: „Izba podzieliła w zakresie oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez Wykonawcę w ramach Postępowania stanowisko Zamawiającego. W ocenie Izby treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowa i uniwersalna, w tym znaczeniu, że mogłaby w zasadzie (poza firmą Odwołującego) być wykorzystana w treści dowolnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez dowolnego innego wykonawcę w każdym postępowaniu”. Wykonawca Elektrotim nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą W drugiej kolejności wskazuję, że wykonawca Elektrotim nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca nie wskazał ani jednej konkretnej okoliczności – to znaczy, jakie konkretne, wymierne korzyści osiąga z faktu utrzymania informacji w poufności albo jakie konkretnych, wymiernych strat doznałby, gdyby informacje zostały ujawnione. Samo subiektywne przekonanie o wartości gospodarczej, bez podania konkretnych, mierzalnych i weryfikowalnych okoliczności nie jest wystarczające. Za wykazanie wartości gospodarczej nie mogą zostać uznane ogólne twierdzenia na temat tego, że „proces zarządzania oraz upusty handlowe na materiały stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tym samym wskazujemy, że informacja ma charakter posiadający wartość gospodarczą i nie może zostać ujawniona do wiadomości publicznej”. Wykonawca Elektrotim w żaden sposób nie konkretyzuje swoich twierdzeń. Nie wskazuje też na ile cenne są zastrzeżone informacje i jaką konkretną, wymierną ekonomicznie mają wartość. To na wykonawcy Elektrotim ciążył obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą. Tak też jednolicie w skazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok KIO z 24.01.2024 r., sygn. akt: KIO 10/224: „Samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny Przystępującego, podnoszony w toku rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją. Wskazać należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania”. 2) Wyrok KIO z 07.06.2023 r., sygn. akt: KIO 1463/23: „Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dla skuteczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest "wykazanie" wartości gospodarczej. Dlatego samo subiektywne przekonanie wykonawcy, że dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, że wykonawca wykazał wartość gospodarczą. Gdyby zaakceptować taką argumentację, to każdorazowo wystarczyłoby samo oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, co jednak w ocenie Izby nie jest zgodne z brzmieniem art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nakazującym "wykazanie" przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, że "wykazanie" to coś więcej niż uprawdopodobnienie, i jest raczej bliższe "udowodnieniu”. Tymczasem wykonawca Elektrotim opiera całą swoją argumentację dotyczącą wartości gospodarczej jedynie na własnym przekonaniu o tym, że te informacje posiadają taką wartość, bez wykazania istnienia obiektywnych okoliczności, które powodują, że z zachowania tych informacji w poufności wykonawca osiąga zysk lub unika strat. Wykonawca Elektrotim w żaden sposób nie wykazał więc, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą. Wykonawca Elektrotim nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności Wskazuję, że wykonawca Elektrotim nie wykazał, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. W treści zastrzeżenia wykonawca wskazał wprawdzie na następujące okoliczności: „Informujemy, że podjęto w stosunku do umów handlowych niezbędne działania - w celu zachowania tych umów co oznacza, że powinna zostać utajniona”. Należy je jednak uznać za gołosłowne i niewystarczające. Nie wiadomo, jakie dokładnie niezbędne działania podjął wykonawca, nie wiadomo, co z nich wynika oraz jaki sposób odnoszą się do kwestii ochrony informacji poufnych. Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody Następnie Odwołujący wskazuje na brak dowodów na wykazanie przytaczanych w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem KIO niewystarczające jest samo zastrzeżenie i przedstawienie odpowiedniej argumentacji, lecz konieczne jest przedstawienie również odpowiednich dowodów. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok KIO z 27.03.2023 r., sygn. akt KIO 674/23: „W art. 18 ust. 3 PZP ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK”. 2) Wyrok KIO z 31.03.2022 r., sygn. akt: KIO 674/22: „Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń (…)”. Wykonawca Elektrotim nie przedstawił jednak żadnych dowodów na to, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone zostały całe dokumenty, podczas gdy nawet gdyby część informacji stanowiłaby tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie ujawnione mogłyby zostać wyłącznie poszczególne informacje, a nie całe dokumenty Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO tylko konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Tylko bowiem informacje podlegają ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie całe dokumenty. Tytułem przykładu wskazuję orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące tego zagadnienia: 1) Wyrok KIO z 24.03.2023 r., sygn. akt: KIO 679/23: „Praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdza to chociażby wskazany przez Odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie”. 2) Wyrok KIO z 08.02.2022 r., sygn. akt: KIO 197/22: „Jak wyżej wskazano, ewentualnemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają informacje zawarte w dokumentach, a nie całe dokumenty. Jeśli ich fragmenty nie zawierają informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie powinny być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem Przystępujący zastrzegł w całości zarówno treść wyjaśnień ceny jak też dokumenty źródłowe, nawet nie wyjaśniając, dlaczego wszystkie ich treści spełniają wymogi dla objęcia ich poufnością”. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym wykonawca Elektrotim zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe załączniki (całe strony dokumentów). Tymczasem, nawet gdyby z daleko idącej ostrożności procesowej uznać, że część informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (z czym jednak zgodzić się nie można), to z całą pewnością nie można uznać, że cały dokument (całe strony dokumentów) składa się wyłącznie z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wykonawca Elektrotim zastrzegł całe załączniki (całe strony załączników), pomimo że potencjalnie tylko część informacji może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to z tego tylko powodu należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów za nieskuteczne. Podsumowanie i pozostałe kwestie Tym samym Zamawiający zobowiązany był uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Elektrotim jest nieskuteczne, a w konsekwencji udostępnić Odwołującemu pełną dokumentację złożoną przez tego wykonawcę w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego jednak zaniechał. W tych okolicznościach należy uznać, że Zamawiający był zobowiązany do udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę Elektrotim. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzieleni zamówienia. ZARZUT NUMER 5 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Okoliczności faktyczne Wykonawca Elektrotim został wezwany przez Zamawiającego trzy razy do złożenia uzupełnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Treść tych uzupełnień została udostępniona Odwołującemu. Odwołujący wskazuje, że już treść samych uzupełnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazuje, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Z tego powodu zdecydował się postawić przedmiotowy zarzut. Natomiast Odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z pierwszymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (które nie zostały Odwołującemu ujawnione). Z tego powodu zarzut dotyczy tylko i wyłącznie uzupełnienia wyjaśnień. Natomiast w przypadku udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący będzie miał prawo złożyć odrębne odwołanie dotyczące okoliczności dotyczących właśnie. pierwszych wyjaśnień. W dniu 04.04.2025 r. wykonawca Elektrotim został wezwany do pierwszego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W uzupełnieniu tym Zamawiający wskazał, że wzywa wykonawcę do złożenia dodatkowych informacji dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, gdyż z przesłanych wyjaśnień nie można stwierdzić, że kalkulacja zawiera wszystkie niezbędne koszty do poniesienia przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Zamawiający uszczegółowił, że miał na myśli złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych, to jest o szczegółowy kosztorys ofertowy. Wykonawca Elektrotim udzielił odpowiedzi w dniu 08.04.2025 r., załączając uproszczoną kalkulację cenową. Kalkulacja składała się z: 1) ogólnego ujęcia materiałów (cztery pozycje); 2) ogólnego ujęcia robót budowlanych (trzy pozycje); 3) ogólnego ujęcia sprzętu (trzy pozycje); 4) kosztów pozostałych (pięć pozycji). Kalkulacja ta nie odpowiadała wymogowi Zamawiającemu, ponieważ nie stanowiła szczegółowego kosztorysu ofertowego, a uproszczoną kalkulację cenową. W dniu 06.05.2025 r. wykonawca Elektrotim został wezwany do drugiego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W drugim uzupełnieniu Zamawiający podkreślił, że wykonawca przesłał kalkulację wykonaną w programie Excel, a nie szczegółowy kosztorys oraz, że dokonana wycena jest niezgodna z przedmiarem robót. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dowodów w postaci szczegółowego kosztorysu ofertowego przedstawionego zgodnie z przedmiarem robót załączonym do SW Z. Wykonawca Elektrotim udzielił odpowiedzi w dniu 09.05.2025 r., załączając kosztorys bazujący na przedmiarach, jednak w uproszczonej formie, bez rozbicia na sprzęt, materiały oraz robociznę, ignorując oczywistą prośbę Zamawiającego. W dniu 14.05.2025 r. wykonawca Elektrotim został wezwany do trzeciego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca w przesłanym kosztorysie nie wyodrębnił narzutów, zestawienia materiałów, robocizny i sprzętu. Zamawiający wezwał wykonawcę Elektrotim do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich części składowych (zawierający elementy wyżej wskazane) tj. o szczegółowy kosztorys ofertowy zgodny z przedmiarem robót załączonym do SWZ z wyodrębnieniem narzutów, materiałów, robocizny i sprzętu. Wykonawca Elektrotim udzielił odpowiedzi w dniu 16.05.2025 r. Tym razem wykonawca nie załączył do odpowiedzi kosztorysu, wskazując, że: „ELEKTROTIM S.A. 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8 odpowiadając na Państwa pismo z dnia 14.05.2025 r. uprzejmie informuje, iż w naszej korespondencji prowadzonej z Państwem w zakresie wykazania niezbędnych kosztów do poniesienia przy wykonywaniu zamówienia, przekazaliśmy wszystkie interesujące Państwa informacje, tak więc w załączniku nr 1 – „KALKULACJA CENOWA” do pisma z dnia 08.04.2025 r. są wyodrębnione wymienione w piśmie z dn. 14.05.2025 r. następujące części składowe: • koszt materiałów = 44 713,02 zł • koszt robocizny = 12 228,00 zł • koszt sprzętu = 11 240,00 zł • koszty pozostałe, w tym: - koszt zakupu materiałów = 2 235,65 zł - koszty pośrednie od robocizny i sprzętu = 10 560,60 zł. Natomiast kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z przedmiarem robót załączonym do SW Z został przesłany wraz z pismem z dn. 09.05.2025 r.”. Okoliczności prawne Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający aż trzykrotnie bardzo wyraźnie wzywał wykonawcę Elektrotim do złożenia kosztorysu szczegółowego. Mimo aż trzech wezwań wykonawca Elektrotim nie przedstawił ostatecznie kosztorysu szczegółowego. Tym samym wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wiosek Zamawiającego. Należy podkreślić, że dla każdego wykonawcy robót budowlanych oczywistym jest, czego oczekuje Zamawiający wnioskując o przedstawienie kosztorysu szczegółowego. W każdym kolejnym wezwaniu Zamawiający jednak co raz to dokładniej tłumaczył, co dokładnie ma przedstawić wykonawca Elektrotim. Mimo tak bardzo dokładnego wytłumaczenia wykonawca Elektrotim nie był w stanie przedstawić wymaganego przez Zamawiającego (a niezbędnego do zbadania rażąco niskiej ceny) dokumentu. Należy wskazać, że np. wykonawca FHU Mikar, który otrzymał od Zamawiającego analogiczne wezwanie, nie miał żadnych wątpliwości, co należy przedstawić i od razu przedstawił wymagany dokument. Świadczy to o fakcie, iż wezwanie Zamawiającego było klarowne i czytelne i wykonawcy nie mieli problemu z jego zrozumieniem (i to za pierwszym razem). Natomiast wykonawca Elektrotim, mimo iż otrzymał aż trzy wezwania (każde tłumaczące co raz dokładnie, co konkretnie ma przedstawić), nie był w stanie przedstawić wymaganego dokumentu. Tak naprawdę Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy Elektrotim już po odpowiedzi na pierwsze wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Już wtedy bowiem Zamawiający wezwał do przedstawienia kosztorysu szczegółowego i go nie otrzymał. Mimo to Zamawiający dawał wykonawcy kolejne szanse, jednak wykonawca z żadnej z tych szans nie skorzystał. W następnej kolejności – z daleko idącej ostrożności procesowej – Odwołujący wskazuje, że w trzecim uzupełnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny (z 16.05.2025 r.) wykonawca Elektrotim zasugerował, że przekazał wszystkie wymagane informacje i że jeżeli Zamawiający chce mieć kosztorys szczegółowy, to może sam wszystkie informacje samodzielnie zebrać (połączyć informacje z pierwszego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. z 08.04.2025 r.) z informacjami z drugiego uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. z 09.05.2025 r.). Natomiast nie jest to prawdą – nawet gdyby Zamawiający chciał samodzielnie zebrać te informacje (wyręczając tak naprawdę wykonawcę Elektrotim), to nie byłoby to możliwe. Kalkulacje przedstawione przez wykonawcę są bowiem ze sobą niespójne. W pierwszym uzupełnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulację, w której w ramach robót budowalnych przyjął następujące elementy: Łącznie więc przyjął zaledwie 316 roboczogodzin. Natomiast przedmiar Zamawiającego (do którego Zamawiający odwołuje się w kolejny wezwaniu) przewidywał aż 2548,27 roboczogodzin. Przy czym tylko doszło do obniżenia ilości roboczogodzin, ale również do pominięcia całych pozycji. Wykonawca Elektrotim w ogóle nie uwzględnił następujących pozycji przedmiaru: Łącznie u Zamawiającego jest to 623,20 godzin. A wykonawca Elektrotim w ogóle nie uwzględnia żadnych roboczogodzin w tym zakresie. Wykonawca Elektrotim uwzględnia w pozostałych pozycjach zaledwie 316 roboczogodzin, podczas gdy według przedmiaru Zamawiającego pozostałe godziny to aż 1 925,08 roboczogodzin. Tym samym wykonawca nie dość, że pomiął istotne części składowe wyceny, to dodatkowo znacząco obniżył liczbę roboczogodzin we własnych wyjaśnieniach. Co więcej, kolejne uzupełnienia zmieniły też zakres stawek w poszczególnych pozycjach. Obrazuje to poniższa tabela: Rodzaj prac Cena z wyjaśnień 0804-2025 Cena z wyjaśnień 0905-2025 Różnica Okrzesywanie drzew 0,00 750,00 750,00 Roboty ziemne układanie trasy kablowej 27 657,17 47 189,86 19 532,69 Montaż słupów i opraw 37 004,12 49 414,20 12 410,08 Pomiary 1 800,00 5 500,00 3 700,00 Obsługa geodezyjna 1 870,00 2 604,68 734,68 Roboty w zakresie różnych nawierzchni 0,00 9 674,24 9 674,24 Nadzór kierownika budowy 12 000,00 Niemożliwa do ustalenia Niemożliwa do ustalenia Koszty zakupu materiałów 2 235,65 Niemożliwa do ustalenia Niemożliwa do ustalenia Koszty pośrednie 10 560,60 Niemożliwa do ustalenia Niemożliwa do ustalenia Zysk 20 785,71 Niemożliwa do ustalenia Niemożliwa do ustalen Ewidentnie więc wykonawca Elektrotim w odpowiedzi na kolejne wezwania Zamawiającego przedstawiał jakiekolwiek dane, nie weryfikując, czy są zgodne z wcześniej podanymi już danymi. Tak naprawdę wykonawca w żaden sposób nie weryfikował swoich informacji. Te wszystkie okoliczności powodują, że Zamawiający nie może – wbrew twierdzeniom wykonawcy Elektrotim – samodzielnie zebrać informacji z różnych wyjaśnień i samemu stworzyć kosztorys szczegółowy. Nie dość, że byłoby to wyręczanie wykonawcy, który otrzymał wezwanie do przedstawienia tego typu dokumentu, ale nie przedstawił go, to jeszcze dane są ze sobą niespójne i uniemożliwiają jakiekolwiek porównanie. Jakby tego było mało wykonawca Elektrotim nie uwzględnił całego sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia. Spośród trzech tur uzupełnień wyjaśnień rażąco niskiej ceny można wywnioskować, że skalkulował użycie wyłącznie następującego sprzętu: Tymczasem niezbędny sprzęt do wykonania zamówienia to (uwzględniony chociażby w przedmiarze): Brakuje więc 15 rodzajów sprzętu, w tym tak podstawowych, jak chociażby żuraw samochodowy. Nie można również nie zwrócić uwagi, że wykonawca Elektrotim nie uwzględnił w swojej wycenie systemu sterowania. Zamawiający wymagał bowiem oprawy wraz z systemem sterowania: Natomiast wykonawca Elektrotim przyjął oprawę bez systemu sterowania, która jest znacząco tańsza: Tym samym wyjaśnienia wykonawcy Elektrotim nie korespondują z treścią wezwania, które otrzymał od Zamawiającego. Wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W tych okolicznościach oferta wykonawcy Elektrotim podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności, czym naruszył wskazane wyżej przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 28.05.2025 r. (za pomocą platformy zakupowej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/czernica ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) FHU MIKAR Miłosz Ruszel zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MIKAR Miłosz Ruszel. W dniu 20.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 4 i 5, w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W niniejszej odpowiedzi, Zamawiający przedstawia zatem swoje stanowisko w sprawie zarzutów i twierdzeń podniesionych przez Odwołującego. 1. Odpowiedź na Zarzuty 1 i 2: Zakłócenie konkurencji i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez FHU Mikar. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, twierdząc, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i doprowadził do zakłócenia konkurencji. Zarzut ten Odwołujący opiera na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (odrzucenie oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp (wprowadzenie w błąd) oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego zaangażowania). Faktyczne okoliczności wskazane przez Odwołującego są następujące: Pan Miłosz Ruszel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Mikar, był odpowiedzialny za przygotowanie kluczowych dokumentów projektowych, w tym przedmiaru, kosztorysu inwestorskiego oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, które stanowiły załączniki do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Według Odwołującego, fakt tego zaangażowania nie został odnotowany w protokole postępowania, a Zamawiający nie podjął żadnych środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Co więcej, FHU Mikar w złożonym oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp zadeklarował, że nie podlega wykluczeniu, co zdaniem Odwołującego stanowiło wprowadzenie w błąd z uwagi na posiadaną przewagę informacyjną. W odniesieniu do powyższych zarzutów, Zamawiający podnosi, iż nie jest prawdziwie twierdzenie Odwołującego, o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez FHU MIKAR, co wynika z powoływania się Odwołującego na art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. i prowadzi wprost do wniosku, iż FHU Mikar zataił jakoby informacje o swoim wcześniejszym zaangażowaniu, co miało stanowić wprowadzenie w błąd Zamawiającego. A contrario, Zamawiający wskazuje, że dokumenty przygotowane przez FHU Mikar (projekty, przedmiar, specyfikacja techniczna) zostały załączone do SW Z prowadzonego postępowania. Oznacza to, że nazwisko autora (Pan Miłosz Ruszel / FHU Mikar) było jawnei dostępne dla wszystkich uczestników postępowania od momentu publikacji SW Z na stronie prowadzonego postępowania. Dowód: dokumentacja postępowania nr ZW.271.2.6.2025.KZ, pn. „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” Zamawiający przywołuje w tym miejscu tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,w której Izba stwierdza: „Dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. "wprowadził w błąd" wskazuje na formę dokonaną. Tym samym podstawą wykluczenia wykonawcy nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących w tym przypadku: spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, przedstawienie tych informacji musi mieć wpływ (chociażby potencjalny) na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, przy czym w przepisie mowa o "istotnym" a nie jakimkolwiek wpływie” – tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 373/23. Co więcej, przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp wymagają również, aby wprowadzenie w błąd nastąpiło w wyniku „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa” (pkt 8) lub „lekkomyślności lub niedbalstwa” (pkt 10). W przywołanym wyżej wyroku w sprawie KIO 373/23, Izba wskazuje: „Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w odróżnieniu od dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (" (...) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd (...)") określają kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wykonawca musi przede wszystkim działać w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przepis odsyła więc w pierwszej kolejności do zachowania zamierzonego, celowego, a więc świadomego i nastawionego na wywołanie określonych skutków”, a dalej: „Dla uznania, że wypełniła się dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i zakwalifikowania zachowania wykonawcy jako celowego (z winy umyślnej) czy też jako rażącego niedbalstwa (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej) konieczna jest ocena tego zachowania na moment przedstawiania przez wykonawcę danych informacji w okolicznościach, w których wykonawca się znajdował”. Jeżeli zatem informacja o autorstwie dokumentów była jawna i wynikała bezpośrednio z udostępnionej dokumentacji przetargowej, to trudno uznać, że Zamawiający został „wprowadzony w błąd” lub że informacja ta została „zatajona” w sposób, który spełniałby rygorystyczne przesłanki winy wymagane przez te przepisy. Zamawiający, udostępniając te dokumenty, działał transparentnie, a informacja o autorstwie była w jego posiadaniu i była również publicznie dostępna. Tym samym, oświadczenie FHU Mikar o niepodleganiu wykluczeniu, w kontekście jawności autorstwa dokumentów, nie mogło zostać uznane za celowe wprowadzenie w błąd, ponieważ Zamawiający miał pełną wiedzę o zaangażowaniu wykonawcy. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W odniesieniu do powyższego, Odwołujący argumentuje, że wcześniejsze zaangażowanie FHU Mikar w przygotowanie postępowania doprowadziło do zakłócenia konkurencji poprzez uzyskanie „przewagi informacyjnej”. Jak wskazano już powyżej, w niniejszej sprawie Zamawiający udostępnił wszystkim wykonawcom całą dokumentację projektową, która została opracowana przez FHU Mikar, zaś udostępnienie tych dokumentów jako integralnej części SW Z stanowiło konkretnyi odpowiedni środek mający na celu zniwelowanie ewentualnej przewagi informacyjnej. Wszyscy wykonawcy mieli zatem dostęp do tych samych informacji, które posiadał FHU Mikar w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Z ostrożności procesowej, Zamawiający podkreśla, iż poprzez publiczne udostępnienie dokumentów projektowych, podjął działania mające na celu zapewnienie wykonawcom równego dostępu do informacji. Warto w tym miejscu przywołać opinię UZP pt. „Jakie są skutki zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia dla wykonawcy, który ubiega się o udzielenie tego zamówienia?”. Wskazano w niej: „Doradztwo zamawiającemu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest równoznaczne z negatywnymi konsekwencjami dotyczącymi późniejszego ubiegania się wykonawcy o uzyskanie tego zamówienia. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega jednak wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1pkt 6 nowej ustawy Pzp, jeżeli spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy jest jednak ostatecznością i nastąpić może wyłącznie wtedy, gdy niewystarczające okażą się środki podjęte przez zamawiającego, w celu wyeliminowania zagrożenia naruszenia konkurencji w danym postępowaniu, w szczególności udostępnienie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert (patrz art. 85 nowej ustawy Pzp) (...)”. Wskazać należy również, iż argumentacja Odwołującego, że „Udostępnione zostały wyłącznie dokumenty przygotowane przez wykonawcę FHU Mikar, bez żadnych innych informacji, którymi dysponował wykonawca przygotowując szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, nie może być zinterpretowana na niekorzyść Zamawiającego, ponieważ zakres i charakterystyka przedmiotu zamówienia stanowiącego roboty budowlane, wykluczają istnienie „innych” informacji, niż ujęte w dokumentacji projektowej zadania. Oznacza to więc, że wszelkie istotne informacje (zawarte w treści dokumentów projektowych) zostały udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształcił się pogląd, który należy w pełni podzielić, że wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania jest rozwiązaniem ostatecznym, które może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy spowodowane samym udziałem zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób. „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu, a zakłóceniem konkurencji musi zatem istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy, polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania” (tak Wyrok KIO z 25.05.2020 r., sygn. akt KIO 440/20). Fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania, czy to tworząc dokumentację projektową, program funkcjonalno - użytkowy, czy też występując w innej roli, nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że wykonawca taki, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa pewne informacje o przedmiocie zamówienia. Jeżeli jednak informacje te wchodziły w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem, nie występują przesłanki do uznania, że zaangażowanie takiego wykonawcy zakłóca konkurencję. Jednocześnie Zamawiający podnosi również, iż Odwołujący poza ogólnymi stwierdzeniami, nie wykazał w jaki sposób i w jakim zakresie FHU Mikar uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym należy podkreślić, iż to na Odwołującym spoczywa ciężar tego dowodu. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt, co uniemożliwia, lub utrudnia innym wykonawcom udział w postępowaniu na równych prawach. W szerokim rozumieniu, ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie ma miejsca, ponieważ opis przedmiotu zamówienia (w tym załączona do SW Z dokumentacja projektowa), nie zawierają wskazanych wyżej ograniczeń, a co istotne – Zamawiający dopuścił również zaoferowanie przez wykonawców, szeroko pojętych rozwiązań równoważnych. W wyroku KIO z 26.02.2024 r. (sygn. akt KIO 397/24), Izba wskazała: „Odnosząc się do kwestii kosztorysów inwestorskich sporządzonych przez p. S. K. – wspólnika Spółki oraz p. J. R. – pracownika Przystępującego wskazać należy, iż Odwołujący poza wskazaniem ww. okoliczności nie wyjaśnił w jaki sposób powyższe miało prowadzić do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu. Rację ma w tej kwestii Przystępujący, iż odwołanie jest w dużej mierze blankietowe. Jakkolwiek Odwołujący wskazał pewne okoliczności faktyczne wymienione powyżej (pkt. 1 – 6), ale nie wyjaśnił w jaki sposób miały one wpływać czy też przekładać się na zakłócenie konkurencji w postępowaniu”. W ocenie Odwołującego, taka opisana wyżej sytuacja ma właśnie miejsce w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania wniesionego przez Light On sp. z o.o. Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji, Zamawiający podtrzymuje, że formalne wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie było konieczne, ponieważ przesłanki do takiego wezwania nie zostały spełnione. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania podlega wykluczeniu „wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu”. Przepis ten zakłada więc, że wezwanie do wyjaśnień jest etapem poprzedzającym wykluczenie, w sytuacji, gdy Zamawiający zidentyfikuje potencjalne, nieusuwalne zakłócenie konkurencji. Jak już szczegółowo wyjaśniono w odpowiedzi na Zarzut 1 i 2, Zamawiający, poprzez publiczne udostępnienie całej dokumentacji przetargowej, w tym dokumentów z wyraźnie wskazanym autorstwem FHU Mikar, podjął odpowiednie środki w celu zapewnienia transparentności i wyeliminowania ewentualnego zakłócenia konkurencji. Charakter zaangażowania FHU Mikar polegał na przygotowaniu opisowych dokumentów technicznych, a nie na posiadaniu poufnych informacji strategicznych niedostępnych dla innych. Decyzja Zamawiającego o niekierowaniu wezwania do wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie była zatem zaniechaniem czynności, lecz świadomą oceną, że w zaistniałych okolicznościach nie wystąpiło nieusuwalne zakłócenie konkurencji, które wymagałoby dalszych działań w tym zakresie. Zamawiający uznał, że transparentność dokumentacji przetargowej była wystarczającym środkiem zapobiegawczym. Nie ma bowiem obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień, jeżeli Zamawiający, po dokonaniu oceny, stwierdzi, że potencjalne zakłócenie konkurencji zostało skutecznie wyeliminowane lub nie było na tyle istotne, aby uzasadniać dalsze kroki proceduralne w postaci wezwania do wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał przy tym, że zakłócenie konkurencji było niemożliwe do usunięcia innymi środkami. Odwołujący twierdzi, że FHU Mikar posiadał „przewagę informacyjną" i że Zamawiający „nie podjął w tym kierunku żadnych środków" poza udostępnieniem dokumentów przygotowanych przez FHU Mikar. Kluczowe dla skuteczności zarzutu jest jednak wykazanie, że ta przewaga informacyjna nie mogła zostać wyeliminowana przez inne, mniej drastyczne środki niż wykluczenie. Odwołujący jedynie stwierdza, że Zamawiający „zaniechał czynności wezwania", ale nie udowadnia, że to wezwanie było jedynym lub niezbędnym sposobem na wyeliminowanie zakłócenia. Nie przedstawia też argumentów, dlaczego inne środki, takie jak odpowiednio długi termin składania ofert (co jest wymienione w orzecznictwie jako jeden ze środków z art. 85 ust. 1 Pzp 10), nie były wystarczające. Zamawiający argumentuje również, że udostępnienie całej dokumentacji projektowej opracowanej przez FHU Mikar wszystkim wykonawcom (co jest standardową praktyką i jest wymienione jako jeden ze środków w art. 85 ust. 1 Pzp) było wystarczającym środkiem do zapewnienia równości szans. Odwołujący nie wykazuje przy tym, jakie konkretne, dodatkowe informacje posiadał FHU Mikar, które nie zostały udostępnione i dlaczego te informacje były tak istotne, że bez wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, konkurencja została trwale zakłócona. Odwołujący jedynie ogólnie wspomina o „wiedzy o założeniach projektowych, możliwych uproszczeniach technicznych czy potencjalnych ryzykach", ale nie konkretyzuje, o jakiej wiedzy wspomina i dlaczego nie mogła ona być zneutralizowana przez samą dostępność dokumentacji. Tym samym, Odwołujący jedynie domniema, że „doszło do zakłócenia konkurencji - wykonawca FHU Mikar posiadał przewagę informacyjną". 2. Odpowiedź na Zarzut 3: Rażąco niska cena ofert FHU Mikar Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, iż nawet pobieżna analiza informacji z otwarcia ofert wskazuje, iż poza dwiema ofertami (w tym ofertą Odwołującego), zdecydowana większość ofert prezentowała ceny zbliżone kwotowo do ceny oferty złożonej przez FHU Mikar, co obrazuje poniższa tabela. 1. ProFiber Karol Pietrus 139 790,09 zł 2. EL-MAR Sp. z o.o. 109 166,45 zł 3. LIGHT ON SP. Z O.O. 233 700,00 zł 4. FHU MIKAR MIŁOSZ RUSZEL 101 475,00 zł 5. BM ELECTRIC Bartłomiej Suchecki 738 000,00 zł 6. ADAMEX SP. Z O.O. 143 295,00 zł 7. ELEKTROTIM S.A. 143 212,57 zł 8. PBS Polska Sp. z o.o. sp. k. 128 181,10 zł Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 07.03.2025 r. - dokumentacja postępowania nr ZW.271.2.6.2025.KZ, pn. „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” Powyższe ceny, z wyjątkiem cen wykonawców wskazanych w pozycjach 3 oraz 5 tabeli, prezentują ceny skalkulowane na podobnym poziomie, nie przekraczającym 150 000 zł. Tym samym, w odniesieniu do wyłącznie dwóch z ośmiu wykonawców, którzy zaoferowali ceny znaczenie przewyższające pozostałe sześć ofert, stosownie do postanowień art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający został zobligowany do zbadania cen złożonych ofert na okoliczność wystąpienia cen rażąco niskich, niemniej jednak należy podkreślić, iż miało to miejsce wyłącznie ze względów formalnych, wynikających z unormowania art. 224 ust. 2 Pzp. W kontekście powyższego, zasadność zarzutu Odwołującego, co do potencjalnie rażąco niskiej ceny oferty FHU Mikar, który Odwołujący obecnie usiłuje wykorzystać dla celów procesowych, w ocenie Zamawiającego wydaje się być mocno wątpliwa, co Zamawiający potwierdza również w dalszym wywodzie. W kontekście powyższego, należy również wskazać na wyjątek od obowiązku wezwania do wyjaśnień, kiedy analiza cen złożonych ofert nasuwa stwierdzenie, że rozbieżność ceny wynika z tzw. okoliczności oczywistych. Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć sytuację, gdy jeden z wykonawców zaoferował cenę na tyle wysoką (niewystępującą w realiach rynkowych), że gdyby zamawiający uwzględnił cenę tego wykonawcy, ustalając średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, cena innych ofert byłyby niższe o co najmniej 30% od tej średniej. Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć również sytuację, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wskutek zawyżenia wartości zamówienia (tak np. w stosunku do obu powyższych przypadków oceniła KIO w wyroku z 17.06.2021 r., sygn. akt KIO 1612/21). Nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza oferta złożona przez BM ELECTRIC (738 000,00 zł) stanowi znaczącą wartość odstającą, będąc istotnie wyższą od pozostałych ofert i blisko trzykrotnie przekraczającą budżet Zamawiającego przewidziany na realizację zamówienia. Dlatego też jej włączenie do kalkulacji średniej arytmetycznej wyraźnie zawyża ogólną średnią i zaburza poprawność oceny ofert. Mimo to, art. 224 ust. 2 Pzp odnosi się jednak do ofert „niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.”. Wobec faktu, iż w dacie badania ofert, oferta BM ELECTRIC nie została jeszcze formalnie odrzucona, musiała ona zostać uwzględniona w średniej na potrzeby wstępnej oceny pozostałych złożonych ofert, w tym oferty złożonej przez FHU Mikar. Taka bowiem interpretacja, choć prowadzi do sztucznego zawyżenia średniej cen ofert, jest zgodna z literalnym brzmieniem przepisu w celu wywołania obowiązku żądania przez Zamawiającego wyjaśnień. Odwołujący zarzuca zatem Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, twierdząc, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a złożone wyjaśnienia nie wykazały, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazuje w tym zakresie na trzy główne uchybienia w wyjaśnieniach FHU Mikar: 1) brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 2) zaniżenie niektórych pozycji kosztorysu 3) ogólny charakter wyjaśnień. Ad. 1) Odwołujący wskazał, iż z dołączonego do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysu szczegółowego wynika, że wykonawca FHU Mikar przyjął do wyliczenia ceny oferty stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł, podczas gdy szeroko przywołane przez Odwołującego, a obowiązujące obecnie przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, systemu ubezpieczeń społecznych, promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a nawet ochrony roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy wskazują, iż prawidłowo wyliczona stawka winna wynosić 33,46 zł. jeżeli wykonawca zatrudnia pracownika za minimalne wynagrodzenie za pracę oraz bierze pod uwagę przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający odpowiadając wskazuje, iż Odwołujący konstruując powyższy zarzut, pominął istotny dla oceny wyjaśnień FHU Mikar fakt, iż stawki prezentowane w kosztorysach, co do zasady są kwotami netto, a zatem stawka 30,50 zł, również jest stawką określoną w kwocie netto, do której należy dodać należny podatek od towarów i usług. Tytułem poparcia swojego twierdzenia, Zamawiający wskazuje poniższe wyliczenie, oparte o Tabelę elementów scalonych kosztorysu szczegółowego przedłożonego przez FHU Mikar, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 04.04.2025 r. TABELA ELEMENTÓW SCALONYCH Wartość netto Wartość brutto Koszty robocizny 27 107,60 33 342,35 Materiał 46 752,72 57 505,85 Sprzęt 2 186,22 2 689,05 Koszty pośrednie 2 932,46 3 606,93 Zysk 967,68 1 190,25 Pozycje uproszczone 2 553,32 3 140,58 RAZEM 82 500,00 101 475,00 Powyższa tabela obrazuje strukturę kosztową oferty FHU Mikar, w rozbiciu na poszczególne składniki cenotwórcze, które łącznie składają się na cenę oferty ww. Wykonawcy. Zamawiający zwraca uwagę na pozycję „…

…Warszawa, 1 lipca 2024 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 25 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie[„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 1947/24 B.Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie[„Odwołujący B”] – sygn. akt KIO 1957/24 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSWLąd” (7/WZI/24/WIB) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu [„Zamawiający”] przy udziale uczestników: A.Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie– po stronie Odwołującego dla sygn. akt KIO 1947/24 B.T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie– po stronie Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1957/24 C.Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach– po stronie Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1947/24 i KIO 1957/24 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów z pkt 2.3.-2.6. na str. 2. (pkt V.-VIII. na str. 11.-26.) odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1957/24. 2.Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). 3.Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1947/24 w zakresie zarzutów z pkt 5)-6) na str. 3 (pkt V.25.-29. na str. 16.-19.). 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego A i Odwołującego B tytułem wpisów od odwołań, oraz kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów Odwołującego A i Odwołującego B. 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Akwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 3)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego B kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadnie nie {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu {dalej: „W ZI” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.: Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSWLąd” (7/WZI/24/WIB). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 lutego 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 36 pod poz. 105584. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze najkorzystniejszej oferty Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach {dalej: „Invest House Plus”, „Przystępujący” lub „IHP”}. {KIO 1947/24} 3 czerwca 2024 r. T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum T4B” lub „Odwołujący”} odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Invest House Plus, pomimo że jest ona niezgodna z tym drugim przepisem, gdyż IHP o ile zamierza polegać na potencjale Democo Poland sp. z o.o. {dalej również: „Democo”} w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) SW Z, o tyle jednocześnie nie zamierza powierzyć Democo wykonania robót w zakresie infrastruktury teletechnicznej, które są elementem tegoż warunku, co powoduje, że zakres podwykonawstwa Democo i udostępnionych przez ten podmiot zasobów jest znacznie węższy, niż zakres robót budowlanych wskazany w ramach wspomnianego warunku udziału w postępowaniu. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 w zw. z art. 122 w zw. z art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SW Z, pomimo że IHP nie potwierdził spełnienia tych warunków przy pomocy Democo z powodu, który opisano w poprzednim zarzucie, zaś po upływie terminu składania ofert IHP nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w szerszym niż dotychczas zakresie [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1.]. 3.Art. 122 – przez zaniechanie zażądania, aby Invest House Plus w zakreślonym terminie zastąpił Democo innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SW Z [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1. lub 2.]. 4.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, pomimo że złożony przez IHP JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 5.Art. 128 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania IHP do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. 6.Art. 223 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty i innych dokumentów i oświadczeń. 7.Art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty IHP, pomimo że nie jest najkorzystniejsza. 8.Art. 16 pkt 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert 3.Odrzucenia oferty IHP. {KIO 1957/24} 3 czerwca 2024 r. Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum Artem” lub „Odwołujący”} odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Invest House Plus jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SWZ. 2.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SW Z [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1.]. 3.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”} oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 r., które IHP zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia złożonej przez IHP oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.]. 5.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. 6.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 5.]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia badania i oceny ofert. 2.Odrzucenia oferty IHP na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 1. 3.Wezwania IHP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 1.] 4.Odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty IHP z 26 kwietnia 2024 r. 5.Odrzucenia oferty IHP na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 4. [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 4.]. 6.Udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. 7.Udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 6.]. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Z uzasadnienia odwołań wynika następujące sprecyzowanie zarzutów z pkt 1. petiitum co do okoliczności faktycznych i prawnych. {okoliczności faktyczne} Według rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SW Z wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. {KIO 1947/24} Zamawiający w rozdziale IX pkt 3) SW Z zażądał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej tabeli elementów ryczałtowych, sporządzonej z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SW Z, w którym wyodrębniono 4 podstawowe zakresy robót, tj. kolejno: roboty budowlane, roboty sanitarne, roboty elektryczne i roboty teletechniczne. {KIO 1957/24} W kosztorysie ofertowym Invest House Plus wycenił w kwotach netto: samo ogrodzenie z bramami – na blisko 7,7 mln zł, prace przygotowawcze do budowy ogrodzenia – na ok 4,5 mln zł, teletechnikę – na 9,6 mln zł, roboty elektryczne służące zapewnieniu prądu dla teletechniki – ok. 3 mln zł, a łącznie wycena tych prac stanowi ok. 90% ceny oferty. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Zamawiający określił zatem zakres rzeczowy (branżowy) robót budowalnych, w których wykonywaniu wymaga od wykonawców doświadczenia, jako dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, których wartość wynosiła co najmniej 20 mln zł. Takie doprecyzowanie warunku ma fundamentalne znaczenie, gdyż z jednej strony wskazuje na przedmiot referencyjnych robót budowalnych, a z drugiej strony ich wymaganą wartość. W celu wykazania spełniania powyższego warunku Invest House Plus powołał się w całości na zasoby Democo, przedkładając zobowiązanie i inne dokumenty tego podmiotu trzeciego. {KIO 1947/24} Invest House Plus w pkt 7 formularza ofertowego wskazał, że podwykonawcom zamierza powierzyć następujące części zamówienia: 1) roboty budowlane – Democo, 2) roboty sanitarne i elektryczne – nieznanemu na etapie sporządzania oferty podwykonawcy. Wynika z tego, że Democo nie będzie wykonywać prac w zakresie infrastruktury teletechnicznej objętych warunkiem udziału z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SWZ. Powyższe oświadczenie IHP jest spójne z oświadczeniem Democo, które w następujący sposób wypełniło wzór zobowiązania do udostępnienia zasobów z załącznika nr 6 do SWZ co do: ·rodzaju udostępnionych zasobów – doświadczenie w zakresie realizacji 2 (dwóch) robót budowlanych o wartości minimum 20 mln zł brutto każda; ·rodzaju i zakresu powierzonych do wykonania robót budowlanych lub czynności oraz charakteru, w jakim podmiot będzie brał udział w postępowaniu (np. podwykonawca) – wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Zatem doświadczenie, jakie zostało udostępnione, dotyczy jedynie części warunku, co prawda robót budowalnych, ale nie takich, jakie są wymagane, skoro Democo pominęło kluczową w treści warunku frazę w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. {KIO 1957/24} Invest House złożył wykaz robót, w którym wskazał dwie pozycje, następująco wypełniając rubryki, w których należało według wzoru kolejno podać: (1) nazwę zamówienia, nazwę i adres zamawiającego, (2) termin realizacji (rozpoczęcie i zakończenie), (3) przedmiot zamówienia – opis zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonywanych prac, (4) wartość zrealizowanej inwestycji: 1.(1) ISABELLA PL Sp. z o.o. ul. Unii Europejskiej 8 14-260 Lubawa(2) Od 03/2020 do 04.2021 (3) Budowa zakładu produkcyjnego Isabella PL przy ul. Unii Europejskiej 8 w Lubawie przez generalnego wykonawcę DEMOCO Poland Sp. z o.o. wraz z ogrodzeniem, infrastrukturą teletechniczną, niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją w tym infrastrukturą towarzyszącą, (wodno-kanalizacyjną, sanitarną) wraz z bramami i placami manewrowoodstawczymi. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną (4) 22.502.731,00 zł brutto. 2.( 1) Gmina Tarnowo Podgórne (2) Od 10/2018 do 06/2020 (3) Budowa Zespołu Szkół Technicznych w Tarnowie Podgórnym, ul. Nowa/Solidarności dz. 76/11. W skład zadania inwestycyjnego wchodziło: wykonanie ogrodzenia, wykonanie infrastruktury teletechnicznej, budowa trzykondygnacyjnego budynku dydaktycznego (z wewnętrzną instalacją gazową), budowa pełnowymiarowej hali sportowej z widownią, budowa boiska wielofunkcyjnego, zagospodarowanie terenu (w tym budowa ciągów pieszo - jezdnych, miejsc postojowych na ok. 100 miejsc, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100m3) oraz infrastruktura sanitarna i elektryczna. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. (4) 44.671.988,00 zł brutto. Skoro wpisanie powyższych wartości miało na celu wykazanie spełniania warunku, musiało dotyczyć prac w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Tymczasem prawdziwe wartości robót referencyjnych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną są wielokrotnie mniejsze, gdyż każde z przedsięwzięć dotyczyło przede wszystkim budowy dużych rozmiarów obiektów budowlanych wraz z infrastruktura towarzyszącą. Z załączonych do powyższego wykazu robót referencji wynika bowiem odpowiednio: 1.Budowa w formule „zaprojektuj i wybuduj” zakładu produkcyjnego namiotów oraz akcesoriów kempingowych (o powierzchni użytkowej wynoszącej 7.619,45 m2) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną, w tym z miejscami postojowymi (łączna powierzchnia dróg, placów i parkingów o nawierzchni z kostki brukowej wynosząca 5.956,24 m2) – o łącznej wartości netto 18.294.903,64 zł. 2.Budowa zespołu szkół technicznych (o powierzchni użytkowej budynku dydaktycznego wraz z salą sportową wynoszącej 5.578,65 m2) wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego oraz wewnętrznej instalacji gazowej – o łącznej wartość brutto 44.671.988,79 zł. Dodatkowo w odniesieniu do tych przedsięwzięć podniesiono odpowiednio: 1.W kosztorysie ofertowym Democo wyceniło prace związane z wykonaniem ogrodzenia na 131.763,93 zł, a roboty teletechniczne również na poziomie odbiegającym od wymaganej wartości min. 20 mln zł brutto. Gmina Tarnowo Podgórne potwierdziła, że wykonane przez Democo roboty w zakresie ogrodzenia i infrastruktury teletechnicznej przedstawiały wartość mniejszą niż 20 mln zł brutto [jako dowód załączono pismo 26 kwietnia 2024 r.]. 2.W przypadku budowy zakładu produkcyjnego, biorąc pod uwagę całość zrealizowanych prac projektowych i wykonawczych, niemożliwe jest, aby wartość prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastruktura teletechniczną wyniosła ok. 90% wartości całości. {okoliczności prawne} {KIO 1947/24} Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z kolei zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem w przypadku gdy wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia, podmiot ten zobligowany jest do wykonania robót lub usług do realizacji których zdolności te są wymagane, a nazwę takiego podmiotu trzeciego i zakres zamówienia który będzie przez niego realizowany, wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie. Oświadczenie wykonawcy w ww. zakresie stanowi merytoryczną treść oferty i nie może być przez wykonawcę zmienione po upływie terminu składania ofert. Jak to wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3337/23 (który zdaniem Odwołującego A zapadł w analogicznym do niniejszej sprawy stanie faktycznym): Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący usiłując wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą zdolności podmiotu trzeciego ZUE S.A., nie zapewnił jednak, że ZUE S.A. wykona usługi, dla których te zdolności były wymagane. Przystępujący w pkt 11 formularza oferty oświadczył wprawdzie, że wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasadach określonych w art. 118 ust, 1 i 2 ustawy Pzp na zdolności technicznej i zawodowej ww. podmiotu ZUE S.A. jako podmiotowi na zasobach którego polega, jedynie „wykonanie robót budowlanych”. Z powyższym korespondowała treść zobowiązania ZUE S.A. załączona do oferty przystępującego. Podmiot ten zobowiązał się tam do udostępnienia przystępującemu swych zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W zobowiązaniu tym ZUE wskazało jednak jako sposób udostępnienia zasobów oraz jako zakres udziału w wykonywaniu zamówienia jedynie „wykonanie robót budowlanych” (…) W konsekwencji zatem ZUE, zgodnie treścią tych oświadczeń, nie wykona usług, o którym mowa w warunkach udziału w postępowaniu. Taki sposób wykazania warunku za pomocą zdolności podmiotu trzeciego, jako niezgodny z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i postanowieniem pkt 8.3.5 IDW, należało uzna nieskuteczny. ( … ) W konsekwencji Izba uznała, że przystępujący, który wykazując warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 8.6.1 lit. a-d IDW nieskutecznie powołał się na zasób doświadczenia ZUE S.A. w zakresie projektowania, instalacji i uruchomienia, nie wykazał spełnienie ww. warunków. Z kolei jak wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20: Zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIW Z w pkt 5.1.1.2. SIW Z, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu (…) Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Powyższe stanowisko zostało podzielone m.in. w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z: 1.30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1707/23: Dla oceny skuteczności i poprawności złożenia oferty w postępowaniu, w tym składanych oświadczeń woli przez podmiot składający ofertę, kluczowe znaczenie ma zakres oświadczeń jakie składane są w ofercie przez podmiot składający tą ofertę, czyli w tym wypadku przez spółkę. (…) Izba podkreśla również, że bez znaczenia dla oceny złożonego w Formularzu oferty – jednoznacznego i precyzyjnego – oświadczenia wykonawcy R(1)... spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. o realizacji zamówienia samodzielnie pozostaje podnoszona przez uczestnika postępowania odwoławczego, że z całej treści oświadczeń złożonych wraz z ofertą wynika, że potencjał wykazany przez podmiot trzeci będzie mógł być realnie wykorzystany. Uczestnik postępowania odwoławczego pomiął jedną istotną okoliczność przedstawiając powyższą argumentację, a mianowicie, że oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia złożone w puncie 11 Formularza ofertowego stanowi oświadczenie wykonawcy. Jako oświadczenie jednoznaczne nie podlega ono żadnej wykładni, tym bardziej, że brak znajomości przepisów nie uzasadnia sposobu wykładni składanych oświadczeń. (…) Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego i sposób składania w dokumentów w postępowaniu stanowi sformalizowane działania, które muszą być oceniane według również sformalizowanych ustawą wymagań, w zamian dając wykonawcom składającym oferty gwarancję działania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych. Formalizm działań, a w zasadzie prawidłowość postępowania zgodnie z wytycznymi ustawowymi, nie może być postrzegana jako działania nadmiarowe, a sam formalizm jako nadmiarowość postępowania. Odstąpienie od zasad, regulacji i wytycznych w ramach procedury o udzielnie zamówienia publicznego prowadziłoby do w zasadzie do braku tych zasad w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, ale również wykonawcy jest znajomość obowiązujących przepisów prawa, które to stanowią gwarancję realizacji procedury zamówienia publicznego przejrzystej, z poszanowaniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli dany wykonawca nie postępuje zgodnie z przepisami ustawy, to nie może on liczyć na ochronę jaką ta ustawa mu gwarantuje, gdy jego działania są z nią zgodne. 2.15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23: …wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty. Informacja ta bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 pzp podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane… Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 pzp. Oznacza to, że w takiej sytuacji – w przeciwieństwie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 pzp, mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy A&K, o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 pzp. W konsekwencji zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy A&K, jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 pzp). 3.15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, KIO 282/2023: Zkolei, co wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku, co trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego oświadczenia Symetrium, udział wskazanego przez odwołującego podwykonawcy będzie ograniczony do tych części zadania, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść Formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania Symetrium, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym Konsorcjum Elektroinstal o odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje, że wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a zakres ten ogranicza się wyłącznie do uruchomienia, to nie jest możliwe późniejsze rozszerzenie zakresu tego podwykonawstwa a w konsekwencji zadeklarowanie, że inny podmiot, którym ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie – zrealizuje większą, niż pierwotnie deklarowana część zamówienia. W świetle bowiem art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20). Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego i zadeklarowany w treści zobowiązania Symetrium. W istocie czynność ta prowadziłaby, jak to również dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób Konsorcjum Elektroinstal zrealizuje zamówienie. Izba nie podziela w tym zakresie oceny odwołującego, który uznaje dokonanie takiej zmiany za dopuszczalną i opartą na treści wskazywanych przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do zmiany treści oferty w zakresie, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie realizacji zamówienia i referuje do obszaru, decydującego o sposobie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób jest także podzielić tezy odwołującego, że dopuszczalna jest w tym przypadku zmiana podmiotu udostępniającego Konsorcjum Elektroinstal swoje zasoby, a zamawiający winien skierować do niego wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp. Odwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 4.13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20: Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. 5.16 września 2016 r. sygn. akt KIO 1708/16: …treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. 6.9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17: …zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. 7.14 września 2017 r. sygn. akt KIO 1751/17: …wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. 8.30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1707/23 oraz 16 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 293/23. {subsumpcja} {KIO 1947/24} W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1. petitum pierwszego odwołania. {KIO 1957/24} W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1. petitum drugiego odwołania, wywodząc dodatkowo, że biorąc pod uwagę profesjonalny charakter prowadzonej działalności gospodarczej, jak i zasadę proporcjonalności warunków udziału do przedmiotu zamówienia, Invest House Plus nie mógł mieć problemu z prawidłową wykładnią obowiązującego w postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Stąd należy przyjąć, że działanie IHP, który w powyżej opisany sposób przedstawiło informacje na potwierdzenie spełniania tego warunku, było zamierzone i zmierzające do wytworzenia u Zamawiającego mylnego i niezgodnego z rzeczywistością przeświadczenia, że zrealizowane przez podmiot trzeci roboty budowlane spełniają warunek udziału. Co więcej, Zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, gdyż pozytywnie zweryfikował spełnienie przez IHP tego warunku. {KIO 1947/24} {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający określił w SWZ, że: 1)o udzielenie tego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp oraz art. 7 ust. 1 pkt 1-3 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (patrz rozdział VII); 2)żąda na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), tj. aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie jednolitego dokumentu, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE; 3)informacje zawarte w powyższym oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (patrz rozdział IX pkt 1). Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej stosowny formularz JEDZ. Złożony wraz z ofertą przez Invest House Plus JEDZ nie zawiera w części III lit. C dotyczącej podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp. Jednocześnie brak wystąpienia tych podstaw wykluczenia w odniesieniu do IHP nie wynika z żadnego innego dokumentu, nie licząc informacji z KRS w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 4. petitum pierwszego odwołania. Wyraził przy tym przekonanie, że IHP celowo usunął przy wypełnianiu wzoru JEDZ powyżej wskazany zakres wymaganych od niego oświadczeń. {ad pkt 5. i 6. listy zarzutów} Realizacja tego zamówienia w szerokim zakresie wymaga dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” (m.in. dokumentacja projektowa). Invest House Plus wskazał w wykazie osób, że kluczowe funkcje w realizacji zamówienia mają pełnić osoby będące w jego bezpośredniej dyspozycji (kierownik budowy, kierownik robót elektrycznych, kierownik robót sanitarnych, kierownik robót telekomunikacyjnych, geodeta, osoba do montażu systemów alarmowych), czyli nie są to osoby z ramienia Democo, który użycza swój potencjał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie brzmieniem postanowienia zawartego w SW Z (na str. 9): Pracownicy skierowani przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego muszą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE” lub pisemne upoważnienie Kierownika Jednostki Organizacyjnej oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. Powyższe istotnie ogranicza możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawcy, gdyż musi on posługiwać się osobami spełniającymi te wymagania. Według SW Z zakresie teletechniki wymagane jest dysponowanie: osobą do montażu systemów alarmowych z zaświadczeniem Komendanta Wojewódzkiego Policji o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego oraz ukończonym kursem montażu tych systemów dla klasy SA4. Zamawiający określił w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) SW Z, żeWykonawca spełni warunek, jeżeli spełni wymogi Ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (Dz. U. 2023.756 t.j.) w zakresie ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, w tym: zatrudnia pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych, zatrudnia przeszkolonego przez ABW lub SKW administratora niejawnego systemu teleinformatycznego, zatrudnia przeszkolonego przez ABW lub SKW inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego, posiada akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, posiada obsługę kancelaryjną dokumentów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”. Według wiedzy Odwołującego Domeco tych wymagań nie spełnia. Załączona do projektu umowy „Instrukcja bezpieczeństwa przemysłowego” {dalej również: „Instrukcja”} określa szczegółowe wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy w sprawie tego zamówienia, w tym zawiera postanowienia w następującym brzmieniu: W związku z realizacją zadania Wykonawca: a) będzie miał dostęp do informacji niejawnych oznaczonych najwyższą klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE”, wynikających z otrzymanej od Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz geodezyjno-kartograficznej, a także uzyskanych na terenie 14 WOG b) może wytwarzać (przetwarzać) dokumenty niejawne maksymalnie do klauzuli „ZASTRZEŻONE’, w tym również z wykorzystaniem urządzeń lub sprzętu elektronicznego przetwarzania; c) otrzyma od Zamawiającego dokumenty i materiały niejawne w formie papierowej i elektronicznej, niezbędne do realizacji przedmiotowego zadania, oznaczone najwyższą klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE”. Dokumentami podlegającymi ochronie przez Wykonawcę jest dokumentacja projektowa oraz geodezyjno-kartograficzna oznaczona klauzulą tajności ,,ZASTRZEŻONE”, otrzymana przez Wykonawcę od Zamawiającego w związku realizacją umowy oraz wszelkie dokumenty otrzymane od Zamawiającego, a także wytworzona przez Wykonawcę dokumentacja powykonawcza w związku z wykonaniem robót budowlanych [pkt 9 i 10]. Dostęp do materiałów i informacji niejawnych podlegających ochronie, oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE” w zakresie do realizacji umowy mogą mieć wyłącznie osoby wyznaczone przez Wykonawcę umowy i określone w „Wykazie pracowników realizujących przedmiot umowy” (załączniku nr 1 do niniejszej instrukcji), posiadające ważne przez cały okres trwania umowy poświadczenie bezpieczeństwa lub pisemne upoważnienie Kierownika Przedsiębiorcy zatrudniającego pracownika do klauzuli „ZASTRZEŻONE” oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych wymagane przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756). W przypadku uzupełnienia „Wykazu…” o kolejną osobę Wykonawca musi uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego, a uzupełnienia wprowadzane będą każdorazowo aneksem do umowy, przy czym nie stanowi to zmiany jej warunków [pkt 16]. Udostępnianie informacji niejawnych zatrudnionym przez Wykonawcę Podwykonawcom może odbywać się jedynie za pisemną zgodą Zamawiającego. Podwykonawca musi spełniać wszystkie wymagania określone w niniejszej „instrukcji” stosownie do klauzuli udostępnianych informacji niejawnych. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania procedur i przepisów dotyczących ochrony materiałów zawierających informacje niejawne w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756) pod rygorem zerwania umowy z winy Wykonawcy i odpowiedzialności finansowej oraz karnej za ujawnienie informacji niejawnych podlegających ochronie, wynikające z ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks Karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) [pkt 18]. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił naruszenia przepisów, jak w pkt 5. i 6. petitum pierwszego odwołania, wywodząc, że Zamawiający zaniechał wezwania Invest House Plus na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia, w jaki sposób przy planowanym podziale zadań oraz przy braku spełniania przez Domeco wymagań Instrukcji zostanie zapewnione realne wykorzystanie deklarowanych zasobów, zarówno własnych IHP (kluczowy personel), jak i udostępnianych przez Domeco (wiedza i doświadczenie), które wzajemnie się przenikają. W szczególności kluczowy personel z ramienia IHP powinien być zaangażowany we wszystkie prace, również te wykonywane przez Domeco i pozostałych podwykonawców. Ponadto nie jest możliwe realne zaangażowanie jako podwykonawcy Domeco, gdyż nie spełnia ono wymagań Instrukcji i nie będzie miało dostępu do informacji koniecznych dla realizacji powierzonej mu części zamówienia. Ponieważ według wiedzy Odwołującego w tego typu sytuacjach w innych postępowaniach Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 i 223 ust. 1 ustawy pzp, zaniechanie tego w tym postępowaniu stanowi według Odwołującego również naruszenie art. 16 ustawy pzp {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Zamawiający w złożonych na posiedzeniu odpowiedziach na odwołania z 24 czerwca 2024 r. wniósł o ich oddalenie (nie licząc zarzutów, które uprzednio uwzględnił w również datowanej na 24 czerwca 2024 r., ale rzeczywiście przesłanej do Izby w tym dniu, pierwszej odpowiedzi na drugie odwołanie), podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację. {KIO 1947/24} Zamawiający oświadczył, że dokonał wykładni oświadczenia woli Democo przy uwzględnieniu reguł interpretacyjnych wynikających z art. 65 § 1 i 2 Kodeku cywilnego, tj. uwzględniając, że zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy pzp przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający założył przy tym, że bezsporne są w sprawie następujące okoliczności: po pierwsze – przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, po drugie – prace polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną mieszczą się w szerszym pojęciu robót budowlanych, po trzecie – Democo oświadczyło, że wykona roboty budowlane, co następnie Invest House Plus ujawnił w treści formularza ofertowego. W ocenie Zamawiającego z uwagi na powyższe okoliczności, w których zostało złożone przez IHP oświadczenie dotyczące wykonywania przez Democo robót budowlanych objętych tym zamówieniem należy odczytywać w ten sposób, że Democo nie wykona wszystkich robót budowlanych, a jedynie te objęte zakresem jego doświadczenia, na które powołał się Invest House, tj. polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Jednocześnie według Zamawiającego Democo, oświadczając, że wykona roboty budowlane, zapewniło IHP rzeczywiste dysponowanie udostępnianymi zasobami. Zdaniem Zamawiającego uczynienie zadość żądaniu odwołania prowadziłoby wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy pzp, nakazującemu zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny, która to zasada jest nadrzędna w stosunku do szczegółowych uregulowań, w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 118 ust. 2 ustawy pzp) i chroni wykonawców przed nadmiernym formalizmem ze strony zamawiającego. {KIO 1957/24} Zdaniem Zamawiającego z treści postanowienia zawartego w rozdziale VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze SW Z wynika, że wartość minimum 20 mln zł brutto dotyczy każdych robót budowlanych w rozumieniu definicji z art. 7 pkt 21 ustawy pzp obejmujących swoim zakresem wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Użycie sformułowania „w zakresie” wskazuje bowiem na to, że chodzi o prace dotyczące „wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną” jako mieszczące się w szerszym pojęciu robót budowlanych, których wartość miała być nie niższa niż 20 mln zł brutto. Ponadto na takie rozumienie wskazuje użycie przecinka pomiędzy wskazaniem takiej wartości robót budowlanych a frazą „w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną”. Zgodnie z zasadami języka polskiego przecinek jest bowiem znakiem interpunkcyjnym, który pozwala odpowiednio zaakcentować intencje piszącego, a wadliwe jego odczytanie powoduje nieporozumienia. W przekonaniu Zamawiającego interpretacja prezentowana w odwołaniu, według której podany próg wartości dotyczy prac w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, mogłaby być uprawniona przy odmiennym sformułowaniu warunku: 1)ograniczającym się do wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 (dwie) roboty w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości minimum 20 min złotych brutto każda, 2)alternatywnie: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 (dwie) roboty polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz Z infrastrukturą teletechniczną o wartości minimum 20 min złotych brutto każda. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że zakres przedmiotu tego zamówienia, z którym skorelował określenie powyższego warunku udziału co do wartości 20 mln zł, jest istotnie szerszy niż wskazano to w odwołaniu, gdyż poza budową ogrodzenia wraz z instalacją teletechniczną obejmuje także: przebudowę dwóch budynków, rozbiórkę ogrodzenia, rozbiórkę nawierzchni, wycinkę drzew, nasadzenia kompensacyjne, niwelację gruntu, wykonanie ogrodzenia, zabezpieczenie obiektu na czas budowy, wykonanie wszystkich instalacji w dwóch budynkach, podłączenie do najbliższych studzienek, wykonanie instalacji elektrycznej dla terenu zewnętrznego, budowę linii kablowych, zasilanie urządzeń systemów alarmowych, instalację aparatów elektronicznych i okablowania. Wobec tego bezzasadne jest przyjmowanie, że warunek doświadczenia powiązany jedynie z budową ogrodzenia i montażem teletechniki byłby adekwatny i proporcjonalny, gdyż wręcz przeciwnie byłby nadmierny. Warunek nie powinien być bowiem odczytywany w sposób, który mógłby ograniczać dostęp do zamówienia wykonawcy dającemu rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający skonstatował, że poszanowanie zasad udzielania zamówień publicznych ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia racjonalnego i legalnego wydatkowania środków publicznych i znane mu są zarówno zasady wyrażone w Traktacie o funkcjonowaniu UE, jak i dyrektywach 2014/25/UE, 2014/24/UE i 2009/81/WE. Orzecznictwo TSUE podkreśla rangę zasady proporcjonalności i potrzebę jej rozumienia z uwzględnieniem okolicznościach danej sprawy: 1.Zgodnie z zasadą proporcjonalności przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu [wyrok z 28 lutego 2018 r. w połączonych sprawach C-523/16, C-536/16 [MA.T.I. SUD SpA v. Centostazioni SpA i Duemme SGR SpA przeciwko Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (EU:C:2018:122)]. 2.Każdy zamawiający w celu oceny, czy określone przez niego warunki udziału w postępowaniu zgodne są z prawem Unii Europejskiej, powinien przeprowadzić tzw. test proporcjonalności, który pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są po pierwsze adekwatne, a po drugie konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. [wyrok z 16 września 1999 r. C-414/97 (Komisja Wspólnot Europejskich p. Królestwu Hiszpanii]. 3.Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym, czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany [wyrok z 10 grudnia 2002 r. C-491/01 (The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco)]. 4.W świetle orzecznictwa zwrot „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję” oraz „nienadmierny”. Dlatego też nieuzasadnione będzie żądanie przez zamawiającego wykazania przez wykonawców określonego doświadczenia, jeśli nie jest ono niezbędne dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia [wyrok z 27 października 2005 r. C-234/03 (Contse SA p. Institute Nacional de Gestión Sanitaria)]. 5.Ograniczenie konkurencyjności może nastąpić tylko w stopniu jak najmniejszym jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów zamawiającego [wyrok z 23 grudnia 2009 r. C-376/08 (Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl p. Comune di Milano)]. 6.Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Jest to o tyle istotne, że wygórowane warunki udziału w postępowaniu, np. posiadanie ubezpieczenia OC na nadmiernie wysoką sumę, mogą skutkować potencjalnym wyeliminowaniem małych podmiotów [orzeczenie z 4 grudnia 2003 r. C-448/01 (EVN AG and Wienstrom GmbH p. Republik Österreich)]. Również Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, że zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia: 1.Przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega (wyrok z 24 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 82/2018). 2.W odniesieniu do wymaganej wartości wykonanej usługi w ramach warunku posiadania doświadczenia racjonalną kwotą byłoby wskazanie około 20 proc. wartości zamówienia (wyrok z 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17). 3.Adekwatność, konieczność i wystarczalność, zachowanie właściwej proporcji i brak nadmierności to wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu (uchwała z 24 kwietnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KU 15/18, wyrok z 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 697/17, KIO wyrok z 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 843/17, wyrok z 12 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2737/17). 4.Warunki udziału w postępowaniu powinny być oceniane pod kątem ich adekwatności do przedmiotu zamówienia i pozostawać w ścisłym związku ze sposobem jego realizacji. Nawet jeżeli postawione warunki udziału wydają się być uzasadnione znaczną wartością i złożonością zamówienia, po skonfrontowaniu ze sposobem realizacji zamówienia mogą być uznane za zbyt wygórowane, nieproporcjonalne, ograniczające krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Stanowisko takie Izba zajęła w sporze dotyczącym ustalenia zbyt rygorystycznych warunków w postępowaniu na usługi druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż warunek uprzedniej realizacji dwóch umów o wartości nie mniejszej niż 6 mln zł, przy nakładzie druku nie mniejszym niż 2 mln egz. w każdej z nich, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba przyznała rację odwołującemu, wskazując, że skoro z punktu widzenia technicznego zamówienie nie jest zbyt skomplikowane, polega na wykonywaniu w sposób zautomatyzowany czynności stałe powtarzających się, to postawiony przez zamawiającego warunek jest zbyt rygorystyczny. Zdaniem Izby określenie warunku na poziomie realizacji jednej umowy o wartości 6 mln zł przy nakładzie co najmniej 1,5 mln jest wystarczające i stanowi uzasadniony kompromis pomiędzy potrzebą Zamawiającego a oczekiwaniami rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z 17 maja 2018 r. sygn. akt KIO 829/18). Z kolei jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 8 maja 2014 r. sygn. akt XII Ga 211/14, nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek, który odbiega od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż nie jest on obiektywnie uzasadniony. Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji. W ocenie Zamawiającego skutkiem uznania podniesionego w odwołaniu zarzutu za zasadny byłoby odrzucenie oferty Invest House Plus za niespełnianie warunku postawionego z naruszeniem prawa, a nikt nie powinien czerpać korzyści z naruszenia prawa. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Przystępujący w pismach procesowych z 24 czerwca 2024 r., wniósł o oddalenie odwołań. W odniesieniu do zarzutów z pkt 1. petitum odwołań podniósł okoliczności i argumentację w sposób zbieżny z odpowiedziami na odwołania Zamawiającego. {KIO 1947/24} {ad pkt 5. i 6. petitum i pkt V uzasadnienia pierwszego odwołania} Przystępujący podniósł, że z przepisów Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 632) oraz „Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego” Zamawiającego wynika, że osoba może uzyskać dostęp do przetwarzanych informacji niejawnych w jednostce organizacyjnej, jeżeli daje rękojmię zachowania tajemnicy, czyli spełnia wymogi ustawowe, tj.: 1.Posiada poświadczenie bezpieczeństwa w przypadku dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej lub posiada wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”. 2.Odbyła szkolenie w zakresie ochrony informacji niejawnych potwierdzone wydaniem stosownego zaświadczenia oraz podpisaniem oświadczenia o zapoznaniu się z: 1) przepisami dotyczącymi odpowiedzialności karnej, dyscyplinarnej i służbowej za ich naruszenie, w szczególności za nieuprawnione ujawnienie tych informacji; 2) zasadami ochrony informacji niejawnych w zakresie niezbędnym do wykonywania pracy lub pełnienia służby, z uwzględnieniem zasad ich przetwarzania, w tym w systemach teleinformatycznych; 3) sposobami ochrony informacji niejawnych oraz postępowania w sytuacjach zagrożenia dla takich informacji lub w przypadku ich ujawnienia. 3.Posiada dostęp do informacji niejawnych wyłącznie w ograniczonym zakresie. 4.Jest zatrudniona w jednostce organizacyjnej na podstawie umowy o pracę (Kodeks pracy) lub umowy zlecenia (Kodeks cywilny) lub pełni służę na podstawie innego aktu prawnego (dotyczy służb mundurowych), czyli spełnia wymóg podległości służbowej względem pracodawcy lub zleceniodawcy. Przystępujący oświadczył, że wszystkie osoby realizujące zamówienie (zarówno będące jego zasobem własnym, jak i pracownicy podwykonawcy Democo) i mające dostęp do informacji niejawnych będą objęte jedną z form wymaganego zatrudnienia, czyli w zależności od realizowanych zadań osoby te posiadają lub będą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa lub wydane przez kierownika na okres pracy w IHP upoważnienie, mają odbyte szkolenie w wymaganym zakresie i legitymują się stosownym zaświadczeniem. Przystępujący podniósł również, że Zamawiający nie zastrzegł w SW Z żadnego zakresu prac do osobistego wykonania przez wykonawcę. Jedynie jest zapis, że Wykonawca nie może polegać na zasobach podmiotu udostępniającego w przypadku spełnienia wymogów ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. Powyższe wymogi musi spełnić Wykonawca tylko osobiście. Ograniczenie dotyczy zatem kwestii spełnienia wymogów ochrony informacji niejawnych, nie zaś warunków udziału w postępowaniu. Natomiast realizacja zamówienia przy udziale podwykonawców jest dopuszczalna, przy spełnieniu ustawowych wymagań bezpieczeństwa informacji. Abstrahując od powyższego Przystępujący ocenił zarzut jakoby Democo nie spełniało wymagań z ustawy o ochronie informacji niejawnych w zakresie dotyczącym ochrony informacji o klauzuli „zastrzeżone” jako nieuprawniony i niepoparty dowodami. {KIO 1957/24} {umorzenie w zakresie, który przestał być sporny} Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na drugie odwołanie z 24 czerwca 2024 r. uwzględnił zarzuty dotyczące: po pierwsze – zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 r., które IHP zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie – zaniechania udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. Z kolei Invest House Plus i Konsorcjum T4B jako przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczyli do protokołu na posiedzeniu 25 czerwca 2024 r., że nie zgłaszają w tym zakresie sprzeciwu. Ponieważ kolejne zarzuty w stosunku do tych uwzględnionych przez Zamawiającego zostały postanowione jako ewentualne, Izba stwierdziła, że również w ich zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Jak wynika z art. 522 ust. 4 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Zamawiający zaś wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stąd Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i zarejestrowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż każdy z nich złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie każdy z Odwołujących może ponieść szkodę w związku z naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż objętymi zarzutami, gdyż objęte nimi czynności lub zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają im uzyskanie tego zamówienia, na co w przeciwnym razie mogliby liczyć. {rozpoznanie zarzutów z pkt 1. petitum obu odwołań} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W pierwszej kolejności wypada zaznaczyć, że rozumienie zarówno warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, jak i oświadczeń i dokumentów złożonych przez Invest House Plus (wśród których jest również jednostronne zobowiązanie będące oświadczeniem woli Democo), adresowanych do Zamawiającego, zostało poniżej ustalone z uwzględnieniem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Innymi słowy wynikające z art. 65 § 1 kc dyrektywy interpretacyjne wskazują na konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy co do zasady uznać zarówno zamawiającego jako organizatora postępowania, jak i uczestniczącego w nim wykonawcę. Specyfikacja warunków tego zamówienia {dalej: „SW Z” lub „specyfikacja”} na roboty budowlane pn. Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu [w celu dostosowania?] do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K2725 Poznań CSW Ląd”(7/WZI/24/WIB) składa się z trzech części: Części I – Instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW” lub „instrukcja”} wraz z załącznikami (m.in. Załącznikiem nr 1 – Formularzem ofertowym, Załącznikiem nr 1.1 – Tabelą elementów ryczałtowych, Załącznikiem nr 2 Wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia, Załącznikiem nr 6 – Zobowiązaniem podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, Załącznikiem nr 7 – Wykazem wykonanych zamówień), Części II – Projektu umowy wraz z załącznikami (m.in. Instrukcją bezpieczeństwa przemysłowego, Części III – Opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”}. Brzmienie kluczowego dla rozpoznawanych spraw warunku udziału w postepowaniu: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną [rozdział VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, przy czym zamieszczona w Wykazie wykonanych zamówień z załącznika nr 7 trawestacja tego postanowienia nie zawiera ostatniego przecinka – co jednak w żaden sposób nie zmienia znaczenia]. Pomimo wydawałoby się nieskomplikowanego pod względem językowym i merytorycznym sformułowania opisu warunku dotyczącego zdolności zawodowej (według poprzednio obowiązującej terminologii: „wiedzy i doświadczenia”) wykonawcy, jego rozumienie okazało się być sporne w zakresie, w jakim mowa jest o wartościowym określeniu skali referencyjnych robót. Wpierw wypada jednak zauważyć, że nie przypadkiem w przepisach Prawa zamówień publicznych czy Prawa budowlanego mowa jest o „robotach budowlanych” w liczbie mnogiej, gdyż rzeczownik „roboty” użyty jest tu w znaczeniu zbiorowych prac mających na celu realizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, w tym przypadku budowlanego. Natomiast rzeczownik „robota” w liczbie pojedynczej występuje tylko języku potocznym i może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat czyjejś pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz Słownik języka polskiego dostępny na https://sjp.pwn.pl]. Otóż z powyższej przytoczonego brzmienia postanowienia IDW jednoznacznie wynika, że wymagany od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia minimalny poziom zdolności zawodowej został sprecyzowany przez wskazanie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł, co najmniej dwukrotnie należycie wykonanych. Innymi słowy minimalne wymagane doświadczenie ma wynikać z dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych dotyczących ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, o skali tych robót wyrażającej się wartością równą lub większą niż 20 mln zł. Natomiast forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego IHP koncepcja, jakoby wartość 20 mln zł miała odnosić się do skali wykonanych robót budowlanych wszystkich branż, jeżeli tylko ich zakres obejmował m.in. wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, niezależnie od wartości tych ostatnich prac, nie znajduje oparcia nie tylko z punktu widzenia wykładni językowej powyżej przywołanego postanowienia, ale z uwagi na okoliczności, w jakich warunek został określony. W odpowiedzi na odwołanie wiele miejsca poświęcono generalnym rozważaniom o zasadzie proporcjonalności w orzecznictwie krajowym i unijnym – skądinąd ze wszech miar słusznym – jednak bez konkretnego i przekonującego wykazania, że tylko warunek według prezentowanej koncepcji można poczytać za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy – odpowiadający normie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przełożenie powyższego na uwarunkowania prowadzonego postępowania sprowadza się jednak w odpowiedzi na odwołanie do konstatacji, że przedmiot tego zamówienia nie ogranicza się wyłącznie do wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, co jednak jest faktem bezspornym, ale na tym poziomie ogólności niczego nie wnosi do sprawy. Bardziej konkretny był Przystępujący IHP, gdyż zestawił kwotę 20 mln zł, o której mowa w warunku, z ceną swojej oferty wnoszącą 25.484.485,00 zł, w tym twierdząc, że – jak to określono – „prace ogrodzeniowe” mają w niej udział na poziomie 35%, a ponadto co prawda łącznie wycenił na 9.613.328,55 zł roboty teletechniczne, jednak nie wszystkie dotyczą ogrodzenia, unikając jednak podania jednoznacznej wartości prac dotyczących ogrodzenia [patrz pkt 1.12. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania]. Zamawiający skrzętnie przemilczał a Przystępujący podniósł, ale w kontekście zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jego oferty, że doszło do ogromnej rozbieżności pomiędzy cenami wszystkich ofert a ubruttowioną wartością szacunkową, gdyż ta ostatnia oparta była na błędnym założeniu, że do wykonania jest 13.883,86 m.b. ogrodzenia typu 4, podczas gdy powinno być 2256,00 m.b., co przy koszcie wybudowania 1 m.b. na poziomie 1500 zł/m2 daje różnicę 16,5 mln zł netto [patrz pkt 3.8. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania]. Wartość tego zamówienia została bowiem ustalona przez Zamawiającego 31 sierpnia 2023 r. na 49.421.950,00 zł, czyli po powiększeniu o kwotę podatku od towarów i usług (VAT) 60.788.998,50 zł, co zostało podane przez Zamawiającego przed otwarciem ofert 9 kwietnia 2024 r. jako kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Podstawą ustalenia powyższych wartości według protokołu postępowania był dokument pn. „Zestawienie Kosztów Zadania Inwestycyjnego” (tzw. „ZKZ”). Z zawartego tam tabelarycznego zestawienia „rodzajów grup kosztów” wynika, że na te kwoty składają się następujące – jak to określono – „rodzaje grup kosztów” (w nawiasie z VAT): lp. 2. „Przygotowanie terenu i przyłączenia obiektów do sieci” – 3.489.620,00 zł (4.292.230,00 zł), lp. 3. – „Budowa obiektów podstawowych (roboty budowlane)” – 25.320.030,00 zł (31.143.640,00 zł), lp. 4. „Instalacje” – 20.328.030,00 zł (25.003.470,00 zł), lp. 6. „Wyposażenie” – 284.280,00 zł (349.660,00 zł). Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym przedmiary robót, oraz kosztorysy inwestorskie oparte są na innej systematyce, polegającej na wyszczególnieniu czterech głównych branż robót: budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej (obejmującej elektroniczne systemy zabezpieczeń i kanalizację kablową). Przede wszystkim taki podział znalazł też odzwierciedlenie w lit. A-D „Tabeli elementów ryczałtowych” (załącznik nr 1.1. do SW Z), w której każdy z wykonawców miał dokonać wyceny wyszczególnionych w niej pozycji, których suma to cena oferty. Konieczne jest wtrącenie, że Zamawiający – pomimo że został do tego zobowiązany – zaniechał przedstawienia kompletnej dokumentacji właśnie w zakresie ustalania wartości szacunkowej zamówienia, tj. dopiero na odrębne wezwanie na rozprawie złożył wspomniane ZKZ oraz kosztorys inwestorski i przedmiary, ale te dwa ostanie wyłącznie w zakresie branży budowlanej i w wersji po usunięciu wspomnianego błędu co do długości ogrodzenia, jako załączniki do pisma z 11 kwietnia 2024 r. w sprawie sposobu jego usunięcia [patrz pismo ZBAR sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wraz z załącznikami – kopia w postaci papierowej wykonana na rozprawie]. Tym niemniej Zamawiający złożył również wiele mówiącą „Notatkę” z 16 kwietnia 2024 r., w której odnotowano, że ceny wszystkich pięciu złożonych ofert (Invest House Plus – 25.484.485,00 zł, Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł, Konsorcjum Artem – 33.144.037,59 zł, Telbud –36.553.829,40 zł, Lech – 36.759.085,26 zł) zostały wycenione znacząco poniżej wyceny, na której polegał Zamawiający (60.788.998,50 zł). Zidentyfikowano również przyczynę w postaci wspomnianego już zawyżenia (de facto ponad sześciokrotnego) długości ogrodzenia typu 4, co przełożyło się na różnicę pomiędzy kosztorysem – jak to określono – „załączonym do przetargu” a kosztorysem skorygowanym wynoszącą 17.267.435,15 zł, czyli brutto 21.238.945,23 zł. Jak to podsumowano, wartość według skorygowanego kosztorysu wynosi 32.154.514,85 zł, co daje 39.550.053,27 zł brutto, co zostało uznane za podstawę do oceny złożonych ofert. Oczywiste jest jednak, że przy określaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy punktem odniesienia dla Zamawiającego mogły być tylko kwoty wynikające z pierwotnego oszacowania, które przecież nie mogło już formalnie ulec zmianie po otwarciu ofert, podobnie jak opis warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający miał zresztą okazję zmienić w stosownym czasie ów warunek w kierunku jego złagodzenia, i to na długo przed upływem terminu składania ofert, jednak pozostał głuchy na wniosek, odnotowany jako pytanie nr 2, w którym wykonawca zwracał się właśnie o obniżenie wartości robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną z 20 na 9 mln zł [patrz „Informacja na stronę internetową z 13 marca 2024 r.]. Zadane pytanie dodatkowo potwierdza jednoznaczność sformułowania warunku co do określenia jako punktu odniesienia dla minimalnej wymaganej wartości wyłącznie prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Co więcej, zaledwie tydzień później, w odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający potwierdził prawidłowość podanej w przedmiarze na 13.833,86 m.b. całkowitej długości ogrodzenia typu 4. Co prawda dwa dni później, dzięki pytaniu nr 81, w którym wykonawca zwrócił uwagę na rozbieżność pomiędzy opisem a rysunkami w dokumentacji projektowej, Zamawiający zreflektował się, że prawidłowa długość wynosi 2256,00 m.b. (nie wliczając furtek i bram). Nie poddał jednak już tego refleksji w kontekście oszacowania wartości zamówienia i określenia warunku udziału, pomimo że wykonawca zwracał również uwagę na fakt, że zgłaszane przez niego rozbieżności powodują ogromne rozbieżności w wycenie zadania [patrz „Informacja na stronę internetową” odpowiednio z 20 i 23 marca 2024 r.]. Tymczasem na podstawie danych zawartych we wspomnianych notatce i poprawionym kosztorysie z 16 kwietnia 2024 r. można stwierdzić, że nawet po tak dużej zmianie w ramach piętnastu pozycji składających się na „A Roboty budowlane” w „Tabeli elementów ryczałtowych” zdecydowanie największy udział wartościowy ma poz. 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami”. Przy czym łatwo można obliczyć, że pierwotnie została ona oszacowana w kosztorysie inwestorskim aż na 24.660.929,13 zł (30.332.942,83 zł z VAT), skoro w poprawionym kosztorysie razem dział (pkt) 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami” opiewa na wartość 7.393.493,98 zł netto, przy łącznej wartości wszystkich robót objętych tym kosztorysem wynoszącej 10.324.921,67 zł netto [patrz str. 34. kosztorysu inwestorskiego dla branży budowlanej i zagospodarowania terenu oznaczonego również jako „Poznań ogrodzenie v2a” – kopia w postaci papierowej wykonana na rozprawie]. Z kolei na podstawie „Tabeli elementów ryczałtowych” złożonych ofert łatwo można stwierdzić, że wycena poz. 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami” z „A Robót budowlanych” i „D Robót teletechnicznych” łącznie stanowi ok. 2/3 (lub nawet więcej) ceny każdej z tych ofert: Invest House Plus – 25.484.485,00 zł (w tym poz. 5. z „A” 7.697.876,30 zł, „D” 9.613.328,55 zł), Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł (w tym poz. 5. z „A” 7.294.813,80 zł, „D” 11.861.456,46 zł), Konsorcjum Artem – 33.144.037,59 zł (w tym poz. 5. z „A” 11.744.331,50 zł, „D” 12.144.974,53 zł), Telbud – 36.553.829,40 zł (w tym poz. 5. z „A” 11.255.243,18 zł, „D” 14.821.660,72 zł), Lech – 36.759.085,26 zł (w tym poz. 5. z „A” 12.225.826,63 zł, „D” 17.749.123,46 zł). Reasumując, powyższa analiza dowodzi, że ustalona na 20 mln zł wartość brutto robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną jako element wymaganego minimalnego poziomu zdolności zawodowej do wykonania tego zamówienia była oczywiście proporcjonalna i adekwatna do przedmiotu zamówienia, jaki mógł być brany pod uwagę przez Zamawiającego na podstawie wiedzy o skali i wartości robót w tych branżach, którą miał przy określaniu warunków udziału w postępowaniu na potrzeby ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Natomiast forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego koncepcja, nie dość, że nie znajduje oparcia w wykładni językowej i abstrahuje od powyższych okoliczności, zmierza de facto do odstąpienia od określenia minimalnego poziomu wymaganej zdolności zawodowej w odniesieniu do robót, które stanowią istotę tego zamówienia, czyli dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. W celu wykazania posiadania wymaganego na mocy dla wykonania tego zamówienia poziomu zdolności zawodowej (co najmniej dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł), czyli wykazania spełniania warunku udziału w tym postępowaniu z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) IDW, a także wskazania zakresu, w jakim wykona to zamówienie przy pomocy podwykonawców, Invest House Plus przedstawił następujące informacje w dokumentach składających się na złożoną przez niego ofertę. Po pierwsze, IHP w swoim JEDZ potwierdził, że w celu spełnienia tego warunku polega na zdolności zawodowej innego podmiotu. Po drugie, w odrębnym JEDZ Democo Poland sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie Podgórnym opisało w kontekście posiadania takiej zdolności: 1) budowę na rzecz Isabella PL sp. z o.o. od 1 marca 2020 r. do 29 kwietnia 2021 r. zakładu produkcyjnego namiotów oraz akcesoriów kempingowych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją, w tym z miejscami postojowymi, w miejscowości Lubawa, o wartości 22.502.731,00 zł; 2) budowę na rzecz Gminy Tarnowo Podgórne od 1 października 2018 r. do 30 czerwca 2020 r. Zespołu Szkół Technicznych wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100 m3 oraz wewnętrznej instalacji gazowej, o wartości 44.671.988 zł. Po trzecie, w sporządzonym na formularzu z załącznika nr 6 do IDW Democo zobowiązało się na potrzeby realizacji tego zamówienia do oddania na rzecz Invest House Plus doświadczenia w zakresie dwukrotnej realizacji robót budowlanych, o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, deklarując wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Po czwarte, w ramach oferty sporządzonej na formularzach z załączników nr 1 i 1.1 do IDW IHP wskazał spośród czterech głównych zakresów robót wyszczególnionych w „Tabeli elementów ryczałtowych” roboty budowlane jako część tego zamówienia, którą zamierza powierzyć Democo jako podwykonawcy. Poza tym wskazując, że także roboty sanitarne i roboty elektryczne powierzy bliżej niesprecyzowanemu podwykonawcy. Tylko roboty teletechniczne nie zostały podane jako część zamówienia, która będzie przedmiotem podwykonawstwa. Na późniejszym etapie postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (pismem z 7 maja 2024 r.) do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Invest House Plus załączył do pisma z 15 maja 2024 r. m.in. sporządzony na formularzu z załącznika nr 7 do IDW „Wykaz wykonanych zamówień”, w którym – po stwierdzeniem w brzmieniu: Wykaz zamówień potwierdzający posiadane doświadczenie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną – zawarło analogiczne informacje odnośnie zdolności zawodowej Democo, co uprzednio wskazane w JEDZ Democo, przy każdej z obu pozycji wykazu dodając następujące stwierdzenie:Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. IHP załączył dodatkowo odpowiednio „List referencyjny” z 7 marca 2022 r. i „Poświadczenie wykonanych robót budowlanych” z 18 czerwca 2020 r., w których odpowiednio „Isabella PL” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawie i Gmina Tarnowo Podgórne potwierdziły należyte wykonanie na ich rzecz robót budowlanych opisanych odpowiednio w poz. 1. i 2. „Wykazu wykonanych zamówień”. Reasumując, wszechstronna analiza złożonej oferty i załączonych do niej dokumentów powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że o ile Democo zadeklarowało posiadanie i udostępnienie doświadczenia spełniającego warunek z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, o tyle jednocześnie ograniczyło swój udział w wykonaniu zamówienia tylko do robót budowlanych, o których mowa w lit. „A” „Tabeli elementów ryczałtowych”. Taki też zakres podwykonawstwa Democo, czyli bez branży teletechnicznej z lit. „D” Tabeli elementów ryczałtowych”, określił w treści oferty Invest House Plus. Dodatkowo w ramach złożonych na odrębne wezwanie podmiotowych środków dowodowych Invest House Plus dodatkowo potwierdził, że doświadczenie Democo spełnia warunek udziału, w tym odnośnie wymaganego minimalnie poziomu zdolności. Poza wszelkim sporem jest fakt, że na podstawie powyższych informacji Zamawiający pozytywnie zweryfikował spełnianie przez Invest House Plus warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) IDW, czemu dał wyraz wybierając ofertę IHP jako najkorzystniejszą. Z kolei Przystępujący IHP przyznał w toku rozprawy, że żadne z robót budowlanych wskazanych w „Wykazie wykonanych zamówień” nie obejmowały swoim zakresem wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości co najmniej 20 mln zł. Co więcej, ponieważ na rozprawie nie zostały zaprzeczone okoliczności podniesione w drugim odwołaniu, za przyznane należy uznać, że wartość tych robót, a tym samym ich skala była wręcz marginalna. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są zasadne. {KIO 1957/24} Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 10}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65–242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}. W poprzednim stanie prawnym, pod rządami Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w jej ostatecznym brzmieniu (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednia ustawa pzp” lub „ppzp”}, implementację powyższych przepisów prawa unijnego zawierał art. 24 ust. 1 w pkt 16 i 17, stanowiąc, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Z uwagi na zbliżone brzmienie poprzednio i aktualnie obowiązujących przepisów prawa krajowego, stanowiących implementację tych samych przepisów prawa unijnego, co do zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp. Dla prawidłowej interpretacji obecnie obowiązujących przepisów nie bez znaczenia jest również zestawienie ich z jeszcze dawniejszymi przepisami, zarówno krajowymi, jak i unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 27 lipca 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) {dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp” z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12 wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b Rozporządzenia Rady (W E, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm.) – stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego [por. pkt 75 i 119 wyroku]. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 177/15, argumentując w uzasadnieniu wyroku z 11 lutego 2015 r., że co prawda powyższe rozstrzygnięcie dotyczyło przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba wywiodła, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż częstokroć może wymagać pozyskania dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 dpzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp) wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp). W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką jest przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacji wprowadzających w błąd, co w art. 24 ust. 2 pkt 3 dawnej ustawy pzp ograniczało się do nieprawdziwych informacji, czyli niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jak trafnie wskazywano, pojęcie „prawda” rozumieć należy tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z faktami i danymi), co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości [por. uzasadnienie wyroku Izby z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10, w którym odwołano się do stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, nr 3, poz. 42)]. Natomiast funkcjonujące de lege lata pojęcie „informacji wprowadzających w błąd” ma szersze znaczenie, które nie ogranicza się tylko do nieprawdziwych informacji. Wprowadzające w błąd mogą być również informacje, które same w sobie są prawdziwe, ale jednocześnie niepełne, fragmentaryczne czy podane w takim kontekście, że fałszywie oddają stan faktyczny mający znaczenie dla ustalenia istnienia lub nieistnienia okoliczności doniosłej dla postępowania o udzielenie zamówienia. Są więc to informacje nieprawdziwe w takim sensie, że fałszywie oddają stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Najprościej rzecz ujmując, chodzi zatem o słownikową „półprawdę”, czyli informację, która przez celowe nieujawnienie całej prawdy wprowadza w błąd, inaczej mówiąc prawdę częściową, niezupełną, tak sformułowaną, że może w niej tkwić kłamstwo [Słownik języka polskiego oraz Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego, https://sjp.pwn.pl/]. Ponieważ w tej sprawie Przystępujący, w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Druga przesłanka, o której już była mowa powyżej, dotyczy tego, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp wystarczająca jest lekkomyślność. Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (vide uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie „rażącego niedbalstwa”, wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością (vide uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady badane jest na podstawie oświadczeń własnych wykonawców, co służy usprawnieniu i przyspieszeniu czynności zamawiającego. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w tych oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Stąd przedstawienie przez Przystępującego w wykazie robót, czyli szczegółowym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału określony w tym postępowaniu przez Zamawiającego, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej, Przystępujący nawet w toku postępowania odwoławczego nie był w stanie przyznać, że wprowadził Zamawiającego w błąd, twierdząc, że działał w dobrej wierze i przy dochowaniu należytej staranności. Wobec tego zachowanie Przystępującego należy ocenić jako nie tylko rażąco niedbałe naruszenie podstawowych reguł obowiązujących wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako działanie w zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Trzecią i ostatnią przesłanką, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi, jest to, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przy czym według dominującego w orzecznictwie Izby stanowiska wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie musiały faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć potencjalny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Taka interpretacja jest również podzielana przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który trafnie wskazał , dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (vide uzasadnienie wyroku wydanego 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21). Przy czym ponownie należy podkreślić, że skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym stanie prawnym zaliczanych do podmiotowych środków dowodowych) na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet uprawnienia do ustalania tzw. prawdy materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń. Ponieważ w okolicznościach tej sprawy nastąpiło skuteczne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, który na podstawie oświadczeń Przystępującego wybrał jego ofertę, przesłanka ta została więcej niż wypełniona. Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na dokonanie tych czynności lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższa regulacja jest analogiczna do poprzednio zawartej w art. 26 ust. 3 poprzedniej ustawy pzp, stąd za w pełni aktualne należy uznać stanowisko uprzednio wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można w tym trybie zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. Stąd wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych warunków. Odmienne stanowisko oznaczałoby równie…

…Sygn. akt: KIO 2846/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2023 r. i 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2023 r. przez wykonawcę Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie (ul. F. Groera 10B, 03-341 Warszawa) na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy Zarządu Zieleni m.st. Warszawy z siedzibą ​ w Warszawie (ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 2846/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkursie ​pn. „Konkurs realizacyjny, jednoetapowy na koncepcje Parku Naturalnego Golędzinów ​ Warszawie”, nr referencyjny: 16/K/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w ​ Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.05.2023 r., za numerem 2023/BZP 00210008/01, przez: Miasto w Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 27.09.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)odwołanie złożył wykonawca Palmett Sp. z o.o. Sp. k., ul. F. Groera 10B, 03-341 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”, na: 1)zaniechanie przez Zamawiającego oraz SARP działający w imieniu Zamawiającego pominięcia zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp oceny prac konkursowych oznaczonych nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 z uwagi na ich niezgodność z Regulaminem konkursu, dalej „Regulaminem”, oraz przepisami odrębnymi (wskazanymi w treści uzasadnienia), do których ten Regulamin odwołuje się w rozdziale I pkt 2.11 lit. g). Ocena ww. prac narusza art. 345 ust. 2 ustawy Pzp; 2)zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego oraz SARP działający w imieniu Zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp kosztu realizacji inwestycji podanego w treści prac konkursowych nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 pomimo ich rażącego niedoszacowania. Realny koszt realizacji inwestycji podany ​w tych pracach przekracza kwoty w nich podane, a także koszt realizacji inwestycji podany w rozdziale II pkt 4 ppkt 1 Regulaminu, co musiało mieć wpływ na ocenę tych prac przez Sąd konkursowy zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu o​ raz rozdziału V Regulaminu dotyczącego kryteriów oceny prac, w szczególności rozdziału V pkt 1 lit. e) oraz pkt 2.3 Regulaminu. Powoduje to naruszenia art. 223 ust. 1 ​ zw. z art. 348 ustawy Pzp; w 3)dokonanie przez Sąd konkursowy rozstrzygnięcia konkursu z uwzględnieniem prac ​o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 podlegających pominięciu zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp i przyznanie nagród autorom trzech najlepszych zdaniem Zamawiającego prac pomimo, że nie powinny być brane pod uwagę przez Sąd konkursowy, SARP i Zamawiającego. Stanowi to naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp; 4)dokonanie przez Zamawiającego i SARP rozstrzygnięcia konkursu przez Sąd konkursowy z uwzględnieniem prac o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 podlegających pominięciu zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp i zatwierdzenie przyznania nagród autorom najlepszych zdaniem Zamawiającego prac pomimo, że nie powinny być brane pod uwagę przez Sąd konkursowy, SARP i Zamawiającego. Stanowi to naruszenie ​art. 345 ust. 2 ustawy Pzp; 5)zaniechanie rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu ​o konkursie i Regulaminie konkursu oraz przeprowadzenia konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu ​i uczciwej konkurencji: - tj. naruszenie art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. rozdziałem II i V regulaminu konkursu oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp; 6)naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania poprzez nieudostępnienie Odwołującemu całości dokumentów postępowania, w tym w szczególności oceny własnej oferty oraz ofert nienagrodzonych, a także korespondencji między Zamawiającym ​a uczestnikami konkursu w zakresie ewentualnych wyjaśnień treści prac konkursowych ​tj. naruszenia art. 16 pkt 2 oraz 18 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego praca oznaczona nr 027 została przyjęta do etapu oceny merytorycznej Sądu konkursowego i miała szansę otrzymania najwyższej liczby głosów Sądu, co byłoby równoznaczne z otrzymaniem przez autora pracy I nagrody z uwagi na fakt, iż aż 8 prac posiada opisane w uzasadnieniu wady polegające na niezgodności z regulaminem konkursu i podlegała pominięciu przy ocenie przez sąd konkursowy. Już wyniki pierwszego głosowania Sądu jednoznacznie potwierdziły, iż praca Odwołującego była w czołówce prac i otrzymała drugą w hierarchii liczbę 6 głosów. Tylko jedna praca na tym etapie otrzymała więcej głosów w liczbie 8. Ze względu na brak udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia oceny jego pracy Odwołujący tylko domyśla się, iż w drugim głosowaniu praca została negatywnie oceniona ze względu na wysoką ale realnie wycenioną kwotę kosztów realizacji inwestycji. Nie mniej jednak praca Odwołującego znalazła się wśród sześciu najlepszych prac po pierwszym głosowaniu zgodnie z informacją z​ 22.09.2023 r. o rozstrzygnięciu konkursu: „Prace konkursowe o numerach: 003 (5 głosów), 004 (5 głosów), 005 (3 głosy), 006 (8 głosów), 008 (4 głosy) i 009 (6 głosów) przeszły do dalszej oceny.” i znalazła się na drugim miejscu pod względem liczby głosów. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności rozstrzygnięcia konkursu ​oraz zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu przez Zamawiającego; 3)nakazanie Zamawiającemu ujawnienie szczegółowej oceny prac Odwołującego ​oraz korespondencji prowadzonej z autorami prac w zakresie ewentualnych wyjaśnień treści prac; 4)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie konkursu z pominięciem prac konkursowych o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 ze względu na ich niezgodność z Regulaminem oraz przepisami prawa wskazanymi w treści odwołania; 5)Przyznanie I nagrody autorowi pracy nr 027 - Odwołującemu jako jedynej zgodnej ​z Regulaminem; albo z ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba uznała, iż naruszenia regulaminu p​ rzez Zamawiającego spowodowały obarczenie go wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie unieważnienie konkursu na podstawie art. 355 ust. 1 ustawy Pzp; 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności: I. Zamawiający w dniu 12.09.2023 r. poinformował Odwołującego o zatwierdzeniu rozstrzygnięcia konkursu i przyznania nagród autorom prac, które są sprzeczne z postanowieniami Regulaminu konkursu. 1.Zarzut naruszenia art. 345 ust. 2 ustawy Pzp: SARP jako prowadzący postępowanie w imieniu Zamawiającego określił w rozdziale II pkt 4 ppkt 1 i 2 Regulaminu, iż realny koszt realizacji inwestycji nie powinien przekraczać 12 min zł jednocześnie podkreślając, że wartość ta powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści prac konkursowych: „Uczestnicy konkursu powinni uwzględnić w koncepcjach konkursowych powyższy szacunkowy koszt realizacji Inwestycji co oznacza, iż Uczestnik konkursu powinien podać realny koszt wynikający z przedstawionych rozwiązań a w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty. ”. SARP posłużył się sformułowaniem: „Uczestnik konkursu powinien podać realny koszt realizacji inwestycji”, co oznacza, że wymagał wyceny kosztów realizacji inwestycji w sposób rzetelny, odpowiadający propozycjom autora ujawnionym w pracy konkursowej. Stopień uwzględnienia możliwości finansowych Zamawiającego miał być istotnym czynnikiem przy ocenie pracy w kryteriach określonych w rozdziale V Regulaminu rozdział II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu: „Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z zasadami wymienionymi w Rozdziale V Regulaminu.”. Podany w pracach o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 koszt realizacji inwestycji jest nierealny i tym samym niezgodny z przywołanym postanowieniem Regulaminu konkursu (rozdział II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu). Faktyczne koszty realizacji inwestycji w oparciu o te prace przekraczają kwoty podane w pracach konkursowych, a także koszt realizacji inwestycji podany w rozdziale II pkt 4 ppkt 1 Regulaminu (12 min zł brutto). Zgodnie z deklaracją SARP ujawnioną w Regulaminie koszt realizacji inwestycji określony w pracach konkursowych był przedmiotem oceny prac konkursowych przez Sąd konkursowy w ramach kryteriów oceny (postanowienia rozdziału II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu oraz rozdziału V Regulaminu dotyczącego kryteriów oceny prac, w szczególności rozdziału V pkt 1 lit. e) oraz pkt 2.3 Regulaminu) i miał wpływ na ocenę punktową prac i ich ostateczną punktację. Odwołujący podkreślił, że niedoszacowanie poszczególnych prac jest rażące, co zostanie potwierdzone dowodami przez Odwołującego i powinno być oczywiste (zauważalne na pierwszy rzut oka) dla członków Sądu konkursowego, którzy z racji przepisu art. 345 ust. 4 ustawy Pzp muszą posiadać uprawnienia do projektowania oraz posiadać odpowiednie doświadczenie i wiedzę z dziedziny której dotyczy konkurs. Trudno przyjąć do wiadomości, zdaniem Odwołującego, iż Sąd konkursowy podczas omawiania prac nie zwrócił uwagi, iż ich wycena istotnie odbiega od treści tych prac i realiów rynku, szczególnie w czasach gdy ceny materiałów budowlanych, kosztów pracy rosną i temat ten wpływa na bieżącą pracę osób z branży projektowej. W odwołaniu w tabeli Odwołujący przedstawił zadeklarowane koszty realizacji inwestycji poszczególnych prac, w szczególności: 1)Praca nr 011 zwycięska - 12 mln zł; 2)Praca nr 008 II nagroda - 15 mln 560 tys. zł; 3)Praca nr 023 III nagroda - 12 mln zł; 4)Praca nr 007 – 11 991 550 zł; 5)Praca nr 003 – 11 999 999 zł; 6)Praca nr 004 – 11 724 107 zł; 7)Praca nr 010 - 13 476 705 zł; 8)Praca nr 012 - 11 960 631 zł; 9)Praca nr 027 - 24 507 768 zł. Odwołujący wskazał, że większość prac mieści się w wymaganej kwocie 12 mln zł jednak faktyczna ich wycena znacząco przekracza zadeklarowane kwoty. Konsekwencją zaniżenia swojej wyceny przez autorów prac o nr 011, 023, 007, 003, 0|04, 010, 012 jest kolejne naruszenie Regulaminu polegające na niedołączeniu do prac uzasadnienia przekroczeń, a kwoty wymaganego w rozdziale II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu, który stanowi: „w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty”. To uzasadnienie także powinno być uwzględnione w toku prac Sądu konkursowego zgodnie z postanowieniem tego samego punktu Regulaminu o brzmieniu: „Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z zasadami wymienionymi w Rozdziale V Regulaminu”. Brak takiego uzasadnienia jako istotnej części pracy mającej wpływ na ocenę w kryteriach określonych w rozdziale V nie może podlegać wyjaśnieniom czy uzupełnieniom (co nie było przewidziane w Regulaminie) i również musiało wpływać na ocenę prac. Praca zwycięska jak i praca, która otrzymała II nagrodę nie zawiera takiego wyjaśnienia, a więc doszło do naruszenia Regulaminu polegającego na ocenie pracy niekompletnej, niezawierającej wymaganej do oceny informacji. Wszystkie oferty, które mają zaniżoną wycenę kosztów realizacji inwestycji i w konsekwencji nie zawierają uzasadnienia faktycznego zwiększenia kwoty nie powinny podlegać ocenie Sadu konkursowego, SARP i Zamawiającego. 2.Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp: Sąd konkursowy oraz Zamawiający i SARP są zobligowani do działania zgodnie z Regulaminem oraz ustawą Pzp. W przypadkach, gdy ma to wpływ na decyzje o przyznaniu nagrody i wynik konkursu, muszą podejmować dostępne im działania w toku procedury konkursowej mające na celu wyjaśnienie wątpliwości wynikłych w toku badania prac. Do kwestii, które mogą i powinny być wyjaśniane w oparciu o art. 223 w zw. z art. 348 ustawy Pzp należy właśnie podany w pracy koszt realizacji inwestycji: Z art. 348 ustawy Pzp wynika, że wezwanie powinno być skierowane do wykonawców, gdy może to pomóc w ocenie prac konkursowych. W omawianym stanie faktycznym zachodziła następująca sytuacja: 1.Sąd konkursowy podczas obrad zapoznał się z treścią prac oraz wyceną kosztów realizacji inwestycji; 2.Zakres opracowania poszczególnych prac w zestawieniu z kosztem całkowitym realizacji inwestycji okazuje się nierealny i tym samym sprzeczny z wymaganiem Regulaminu; 3.Powstaje wątpliwość czy prace wykonawców, którzy wycenili koszt realizacji inwestycji nierzetelnie powinny być w ogóle brane pod uwagę w toku oceny. W takiej sytuacji Zamawiający zobligowany jest poprosić wykonawców o wyjaśnienie swoich wątpliwości, co może nastąpić np. poprzez bardziej szczegółową wycenę z uwzględnieniem podanych w treści pracy założeń, która uwiarygodni prawidłowość wyliczeń autora pracy. Niedopuszczalne jest, jak to się stało w omawianej sprawie, pomijanie oczywistych błędów w wycenie autorów prac. Zamawiający i SARP nie dokonali takiego wyjaśnienia, a przynajmniej nie wynika to z dostępnej Odwołującemu dokumentacji. Odwołujący występował o przekazanie ewentualnych wyjaśnień w powyższym zakresie. W niniejszej sprawie każda z prac, która została niedoszacowana nie może być poprawiona czy zmodyfikowana, ponieważ byłaby to istotna ingerencja w treść tych prac, która musiałaby polegać albo na zmianie założeń architektonicznych prac albo na modyfikacji wyceny kosztów realizacji inwestycji. Stałoby to w sprzeczności z doktryną i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także Regulaminem, który nie określa zasad poprawy prac konkursowych. Jak wskazuje autor Komentarza do Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do art. 348 ustawy Pzp: „Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do modyfikacji pracy konkursowej, chyba że zakres modyfikacji jest bagatelny lub wynika z oczywistej omyłki. Nie jest natomiast dopuszczalne negocjowanie pomiędzy uczestnikiem konkursu a zamawiającym merytorycznych rozwiązań zaproponowanych w pracy. W szczególności nie jest dopuszczalne, aby uczestnik, celem obniżenia planowanych łącznych kosztów wykonania prac na podstawie pracy konkursowej, proponował rozwiązania zamienne czy alternatywne. ”. Na obecnym etapie ani w przypadku powtórzenia oceny prac konkursowych wydaje się, iż dokonywanie wyjaśnień jest niemożliwe, ponieważ zgodnie z art. 348 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia zamawiający organizuje w sposób uniemożliwiający identyfikację uczestnika konkursu przez sąd konkursowy. Odwołujący zauważył, iż procedura konkursowa wyklucza możliwość poprawy omyłek w pracach konkursowych. Tak wiec ewentualne istotne braki, o których mowa powyżej, nie mogą podlegać procedurze uzupełnień czy poprawy. 3.Zarzut naruszenia innych postanowień Regulaminu, w tym przepisów odrębnych, do których Regulamin odwołuje się: W przypadku pracy oznaczonej nr 003 (NM Architekci) i nr 004 (G. i M.) niezgodność ww. prac z Regulaminem polega w szczególności na: naruszeniu przepisów ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm., dalej: „Prawo wodne”) poprzez umieszczenie w pracy konkursowej drzew na wale przeciwpowodziowym, co jest niezgodne z ww. przepisami oraz zasadami sztuki projektowej i narusza postanowienia rozdziału I pkt 2.11 lit. g) Regulaminu, który odwołuje się do przepisów odrębnych, w tym przepisów z zakresu ochrony wód. W art. 16. pkt 34 Prawa wodnego zdefiniowano termin: obszar szczególnego zagrożenia powodzią poprzez wskazanie 4 kategorii obszarów, w tym w lit c) „obszary między linią brzegu a wałem przeciwpowodziowym lub naturalnym wysokim brzegiem, w który wbudowano wał przeciwpowodziowy, a także wyspy i przymuliska, o których mowa w art. 224, stanowiące działki ewidencyjne”. Jednocześnie zgodnie z art. 176 ust. 1 Prawa wodnego: „w celu zapewnienia szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych zakazuje się wykonywania robót lub czynności, które mogą wpływać na szczelność lub stabilność wałów przeciwpowodziowych, w tym: (...) 4) wykonywania na wałach przeciwpowodziowych obiektów lub urządzeń niezwiązanych z nimi funkcjonalnie; 5) wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału;”. Z powyższego wynika, że umieszczanie drzew na wale przeciwpowodziowym l​ ub w odległości mniejszej niż 50 m od wału jest niezgodne z przepisami i nie będzie mogło zostać zrealizowane. W takiej sytuacji uwzględnienie pracy, która narusza taki zakaz i​ przyznanie jej punktów z uwzględnieniem tego faktu, ma wpływ na wynik konkursu. Praca konkursowa zawierająca niezgodności z przepisami powinna być pominięta przy ocenie sądu konkursowego zgodnie z przywołanym postanowieniem rozdziału I pkt 2.11lit. g) Regulaminu oraz w związku z przytoczonymi przepisami Prawa wodnego i art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku pracy oznaczonej nr 008 (APACAD) niezgodność ww. prac z Regulaminem polega w szczególności na: 1.braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: a.1:1000: i.lokalizacji małej architektury, ii.rozróżnienia na elementy projektowane i istniejące, iii.charakterystycznych rzędnych, b.1:250: braku układu i wzoru nawierzchni wraz z rodzajem materiału co narusza treść rozdziału IV pkt 1.1. lit. f) Regulaminu ponieważ praca jest niekompletna co nie wystarcza, aby przeprowadzić jej ocenę; 2.Autor pracy umieścił elementy wykraczające poza linię brzegową niezgodnie z Wyjaśnieniami cz. 4 treści Regulaminu konkursu pytanie nr 5, udzielonymi przez Zamawiającego dn. 02.08.2023 r. W przypadku pracy oznaczonej nr 011 (eM4) niezgodność ww. prac z Regulaminem polega w szczególności na: 1.braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: a.1:1000: i.lokalizacji małej architektury, ii.rozróżnienia rodzaju komunikacji (piesza, rowerowa, itp..), iii. układu nawierzchni z określeniem materiału, b.1:250: brak układu i wzoru nawierzchni; 2. braku przedstawienia elementów inf. przyrodniczej i turystycznej w formie wizualizacji l​ ub widoków w skali umożliwiającej odczytanie przyjętych rozwiązań w stosunku do elementów obligatoryjnych (siedziska, wyniesione podesty widokowe z zadaszeniem, elementy informacji przyrodniczej i turystycznej), co narusza treść rozdziału IV pkt 1.1. lit. f) Regulaminu ponieważ praca jest niekompletna, co nie wystarcza, aby przeprowadzić jej ocenę. W przypadku pracy oznaczonej nr 023 (Toposkape) niezgodność ww. prac z​ Regulaminem polega w szczególności na: 1.braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: a.1:1000: lokalizacji oświetlenia, 2.nieprawidłowym podaniu wyliczeń: a. suma nawierzchni z kostki betonowej w tabeli bilansu w projekcie wynosi 3750 m², ​ a po jej zliczeniu z rysunku wynosi ponad 21 000 m², b.suma nawierzchni mineralnej w tabeli bilansu w projekcie wynosi 1900 m², a po jej zliczeniu z rysunku wynosi ok. 27 700 m², co narusza treść rozdziału IV pkt 1.1. lit. f) Regulaminu, ponieważ praca jest niekompletna, c​ o nie wystarcza, aby przeprowadzić jej ocenę, 3.Autor pracy umieścił elementy wykraczające poza linię brzegową, niezgodnie ​z wyjaśnieniami cz. 4 treści Regulaminu konkursu pytanie nr 5, udzielonymi przez Zamawiającego dn. 02.08.2023 r. W przypadku pracy oznaczonej nr 012 (K. and Associates) niezgodność ww. prac z Regulaminem polega w szczególności na: 1.zawarciu w treści pracy rozwiązań wariantowych różnie wycenionych przez autora pracy, co jest niezgodne z zapisem rozdziału IV pkt 1.1. lit. e) Regulaminu i powoduje, iż praca oznaczona nr 012 (K. and Associates) nie powinna być brana pod uwagę na podstawie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, 2.Autor pracy umieścił elementy wykraczające poza linię brzegową niezgodnie ​z wyjaśnieniami cz. IV treści Regulaminu konkursu pytanie nr 5, udzielonymi przez Zamawiającego dn. 02.08.2023 r. W przypadku pracy oznaczonej nr 010 (WAW W Pracownia Projektowa) niezgodność ww. pracy z Regulaminem polega w szczególności na tym, że autor pracy umieścił elementy wykraczające poza linię brzegową niezgodnie z wyjaśnieniami cz. IV treści Regulaminu konkursu pytanie nr 5, udzielonymi przez Zamawiającego dn. 02.08.2023 r. 4.Unieważnienie konkursu: Odwołujący z ostrożności procesowej zwrócił uwagę, że jeżeli Izba stwierdzi, iż skala naruszeń regulaminu i ustawy Pzp w niniejszym konkursie uniemożliwia nakazanie ponownej oceny prac, a wskazane naruszenia stanowią nieusuwalną wadę konkursu, w szczególności w kontekście postanowienia rozdziału I pkt 2.5 Regulaminu konkursu: „Podstawową zasadą w niniejszym Konkursie jest zasada anonimowości prac konkursowych i Uczestników konkursu względem Sądu Konkursowego. Organizator zapewnia, że w postępowaniu konkursowym: -do rozstrzygnięcia Konkursu niemożliwe jest zidentyfikowanie autorów Prac konkursowych oraz Uczestników konkursu którzy te Prace złożyli, -Sąd Konkursowy nie może zapoznać się z treścią wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie do czasu rozstrzygnięcia Konkursu, -Sąd Konkursowy nie może zapoznać się z zawartością Prac konkursowych przed terminem ich składania.”, który de facto uniemożliwia rozstrzyganie konkursu po dokonaniu identyfikacji autorów prac, co już nastąpiło, zasadne będzie nakazanie unieważnienia konkursu przez Zamawiającego na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 27.09.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na Platformie Zamówień Publicznych https://epk.sarp.pl/), wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 09.10.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, w której w szczególności wniósł o​ oddalenie odwołania. W dniu 10.10.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową ) złożył Odwołujący, przedstawiając dowody: kosztorysy prac konkursowych, wyceny, wyniki 6 konkursów Warszawa i wyniki postępowań na roboty budowlane. W dniu 12.10.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową ) złożył Odwołujący, przedstawiając stanowisko i dowody n​ a potwierdzenie argumentacji podniesionej w odwołaniu z dnia 27.09.2023 r. w odniesieniu do poniższych prac: Praca Autora: EM4 (praca nr 011): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono ​ załączniku pn. „1. nagroda kosztorys”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy w l​ ub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. pozycje w wierszach 36 – 42 (7 pozycji dotyczących płyt betonowych dla ul. Wybrzeże Puckie oraz trapów drewnianych) wykonawca wycenił na 5,1 mln zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 2 spośród tych 7 pozycji (niedoszacowane pozycje oznaczono n​ a czerwono) wskazują na koszt ponad 5,2 mln zł. (w tym wycena kosztu nawierzchni betonowych i kruszywa nie obejmuje robocizny). Wycena została dokonana na podstawie powierzchni podanej w bilansie w pracy autora oraz rynkowych cen za materiał (płyty betonowe + kruszywo; trapy drewniane), których potwierdzeniem są załączniki do niniejszego pisma pn.: - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_ścieżki i podesty drewniane, 2. pozycję w wierszu 31 (fontanna) wykonawca w ogóle pominął, zaś łączna wycena Odwołującego samej technologii fontanny wskazuje na koszt ok. 127 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie wizualizacji w pracy autora oraz rynkowych cen za wykonanie fontann, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_fontanna posadzkowa – technologia, d​ o niniejszego pisma, 3. pozycje w wierszach 12 (wyniesione podesty bez zadaszenia i z zadaszeniem) wykonawca wycenił na 173 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego bez fundamentowania obiektu wskazuje na koszt wielokrotnie wyższy – ok. 2 mln zł. Wycena została dokonana na podstawie grafik i opisu zamieszczonych w pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których zostanie przekazany najpóźniej na rozprawie z uwagi na fakt, iż Odwołujący oczekuje na otrzymanie oferty w tym zakresie. W zakresie wskazanej niezgodności prac z Regulaminem jak w odwołaniu, Odwołujący uznał jako całkowicie niedopuszczalną tezę Zamawiającego, iż wymogi te były nieobowiązkowe, a​ sformułowanie „powinna” można interpretować jako wymóg fakultatywny. Jest to sprzeczne z powszechnym orzecznictwem sądów (np. wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z​ dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt I OSK 1016/2011, dotyczącym interpretacji treści rozporządzenia, jak i postanowieniem SN z dnia 24 maja 2013 r., sygn. akt II KZ 16/13 dotyczącym wykładni treści kodeksu postępowania karnego), który słowo „powinien” interpretuje jako „musi”. SN w przywołanym postanowieniu stwierdził m.in, iż fakultatywna interpretacja wymogu oznaczałaby, że przepis prawa jest zbędny. Podobnie jest z treścią regulaminu konkursu – szczególnie jeśli regulamin zawiera nie tylko ogólną informację o​ wymaganym dokumencie, ale dokładnie opisuje co powinno się w nim znaleźć – oznacza to, że Zamawiający chce pozyskać taki dokument w celu jego późniejszej analizy. Zamawiający określił szczegółowo informacje o powinnościach w zakresie części graficznej pracy w tym map w skali 1:1000 oraz 1:250, zatem były one obowiązkowe. Odnosząc się do treści rozdziału II pkt 1 ppkt 2 Regulaminu, na który powołuje się Zamawiający, gdzie określono, iż wytyczne należy traktować jako zalecane z zastrzeżeniem wymogów opatrzonych słowami: „konieczne”, „niezbędne” lub „innych sformułowań o takim znaczeniu”, Odwołujący stwierdził, że słowo „powinien” jest właśnie sformułowaniem o podobnym znaczeniu jak „konieczny” i „niezbędny”, na co wskazuje ww. orzecznictwo sądów. W przypadku rozdziału IV pkt 2.2. Regulaminu dotyczącego zawartości części graficznej i wymaganych map użyto zarówno słowa „zalecenia” jak i „powinien”. Skoro słowo „powinien” odpowiada słowom: „konieczny” i „niezbędny”, t​ o znaczy, że Regulamin przesądza, że to słowo „powinien” stoi wyżej w hierarchii, a zatem wymagania w zakresie dokumentów dla części graficznej są obligatoryjne, a nie jak próbuje przekonać Zamawiający, fakultatywne. Wreszcie w ostatnim zdaniu rozdziału II pkt 1 ppkt 2 Regulaminu wskazano, że: „Bezwzględnie wiążące są wymagania formalne dotyczące podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów.” Mapa oraz inne części pracy konkursowej są dokumentami zawierającymi oświadczenie, co do tego jak autor chce przedstawić koncepcję projektową. Postanowienie rozdziału II pkt 1 ppkt 2 ma zastosowanie do wszelkich oświadczeń i dokumentów składających się na pracę konkursową. Ponadto Odwołujący zauważył, iż kwestia formy opracowania (zawartości prac) miała wpływ na ocenę prac przez Sąd konkursowy. W załączniku nr 2 do protokołu z dnia 21.09.2023 r. znajdują się przygotowane przez Sąd konkursowy informacje i opinie o pracach nienagrodzonych i​ niewyróżnionych złożonych do Konkursu. Wynika z nich, że Sąd oceniał szczegółowo formę opracowania projektu, np.: „Elementy placów wypoczynkowych wskazane na rzucie ​ ograniczony sposób.” (zostały pokazane szczegółowo i zgodnie z wytycznymi zawartymi w ​ Regulaminie). „Zaproponowano aneksy wypoczynkowe, ale nie wskazano ich na rzucie.” (zostały zaznaczone). w Dlatego też Odwołujący podtrzymał, że skoro wykonawca „powinien złożyć” określone elementy opracowań (w tym mapy) to było to podstawą oceny prac ​ kryteriach. Skoro zaś wykonawca nie dołączył wymaganych dokumentów, to Sąd konkursowy nie powinien ich w oceniać. Tłumaczenie, że element projektowany został pokazany na innym rysunku lub opisany w części opisowej nie spełnia tego wymogu. Dodatkowo odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego z pisma z dnia 09.10.2023 r. dotyczących braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: 1)1:1000: a.lokalizacji małej architektury: Regulamin rozdział IV pkt 2.2., ppkt 1) brzmi: Część graficzna (plansze) powinna zawierać: •układ komunikacji wewnętrznej, w tym strefy ruchu pieszego, rowerowego oraz samochodowego dla pojazdów uprzywilejowanych w tym służb miejskich (w tym także ruch mieszany), wraz z powiązaniami komunikacyjnymi zewnętrznymi, •układ nawierzchni z określeniem rodzaju użytego materiału, •lokalizację obiektów małej architektury, elementów oświetlenia oraz wszystkich elementów zagospodarowania związanych z funkcjonowaniem PNG, W załączniku nr 5b2 do Regulaminu uczestnik wykazał, że na terenie opracowania zaprojektował 59 ławek/siedzisk. Na rysunku w skali 1:1000 (który nie posiada legendy, co utrudnia identyfikację elementów zagospodarowania) zamieszczono: • 7 symboli na górce widokowej, które w odniesieniu do wizualizacji prawdopodobnie oznaczają ławki/siedziska, • napisy „siedziska”, które mogą oznaczać to samo, co przytoczony powyżej symbol, • symbole prawdopodobnie oznaczające elementy „landartu”. Zgodnie z opisem pracy oraz pozostałymi częściami opracowania graficznego autor pracy zaprojektował ponadto: ławki/siedziska na bulwarze na wale przeciwpowodziowym, kosze na śmieci, stojaki rowerowe, punkty „info”, których lokalizacji nie wykazał na rysunku w skali 1:1000, b. rozróżnienia rodzaju komunikacji (piesza, rowerowa, itp..) Uczestnik umieścił na planszy schemat graficzny „Komunikacja”, natomiast nie zamieścił informacji o rozróżnieniu rodzaju komunikacji na rysunku w skali 1:1000, c. układu nawierzchni z określeniem materiału Uczestnik umieścił na planszy wizualizacje zawierające fragment nawierzchni oraz informację o rodzaju materiału bulwaru na wale powodziowym oraz istniejącej ścieżki nad Wisłą na rysunku w skali 1:1000, natomiast nie zamieścił informacji ​o układzie nawierzchni z określeniem materiału pozostałych dróg, chodników ​i ścieżek, placów, boiska, placu zabaw na rysunku w skali 1:1000; 2) 1:250: a. brak układu i wzoru nawierzchni: Regulamin rozdział IV pkt 2.2. 4) brzmi: „Rzuty z projektem koncepcyjnym zagospodarowania nie mniej niż 3 obszarów charakterystycznych terenu parku ​w skali 1:250 w tym obligatoryjnie: •Teren przy moście Grota-Roweckiego z wyłączeniem części studialnej opracowania konkursowego, • Fragment modernizowanego Wybrzeża Puckiego wraz zejściami oraz ścieżkami i trapami łączącymi Wybrzeże ze ścieżką nad Wisłą, • Fragment ścieżki nad Wisłą wraz z elementami nowo projektowanymi – miejsca widokowo-wypoczynkowe. Wszystkie rzuty powinny uwzględniać w szczególności następujące elementy zagospodarowania: •szata roślinna, •obiekty małej architektury, • układ i wzór nawierzchni z podaniem doboru materiałowego, •inne elementy zagospodarowania zgodnie z przedstawianą koncepcją. Uczestnik umieścił na planszy wizualizacje zawierające fragment nawierzchni ​oraz informację o rodzaju materiału bulwaru na wale powodziowym oraz istniejącej ścieżki nad Wisłą na rysunku w skali 1:1000, natomiast nie zamieścił informacji ​o układzie nawierzchni z określeniem materiału pozostałych dróg, chodników, ścieżek, placów, boiska, placu zabaw na rysunku w skali 1:250. Jest to element obligatoryjny co potwierdził sam Zamawiający w ostatnim akapicie str. 3 pisma ​z dnia 9 października, wobec czego brak tych elementów powinien skutkować pominięciem przez Sąd konkursowy pracy przy ocenie. Według Odwołującego wszystkie ww. braki są obligatoryjne ze względu na znaczenie słowa „powinien” ​i przedstawioną w tym zakresie argumentację, b. braku przedstawienia elementów inf. przyrodniczej i turystycznej w formie wizualizacji lub widoków w skali umożliwiającej odczytanie przyjętych rozwiązań ​w stosunku do elementów obligatoryjnych (siedziska, wyniesione podesty widokowe z zadaszeniem, elementy informacji przyrodniczej i turystycznej). Regulamin rozdział IV pkt 2.2. 7) brzmi: „Autorskie koncepcje minimalistycznych obiektów małej architektury zaproponowane w zagospodarowaniu. Należy przedstawić co najmniej 3 najbardziej charakterystyczne i projektowane indywidualnie (autorskie) obiekty małej architektury w formie wizualizacji lub widoków w skali umożliwiającej odczytanie przyjętych rozwiązań. Obligatoryjne jest przedstawienie takich elementów jak: • siedziska, • wyniesione podesty widokowe z zadaszeniem, • elementy informacji przyrodniczej i turystycznej. Uczestnik umieścił na planszy szkic szkieletowy ukazujący kształt ławek/siedzisk, elementów „info”, natomiast nie zamieścił informacji o ich wielkości, kolorze i materiale wykonania. To także stanowi o niezgodności z obowiązkowymi wymaganiami i powinno skutkować pominięciem pracy przy ocenie. Praca autora Autorska Pracownia Architektury CAD (praca nr 008): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „2. nagroda kosztorys”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 10 – 11 (wyniesione podesty bez zadaszenia i z zadaszeniem) wykonawca wycenił na 786 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt wyższy, który zostanie dokładnie podany najpóźniej na rozprawie z uwagi na oczekiwanie n​ a rynkową ofertę. Wycena została dokonana na podstawie grafik i opisu zamieszczonych ​ pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których potwierdzeniem będzie załącznik dostarczony najpóźniej na w rozprawie z ww. powodu; 2. Pozycje w wierszach 24 – 29 (6 pozycji dotyczących nawierzchni i płyt betonowych oraz trapów drewnianych) wykonawca wycenił na 6.655.000 zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 2 spośród tych 6 pozycji (niedoszacowane pozycje oznaczono na czerwono) wskazuje na koszt ponad 5,4 mln zł (w tym wycena kosztu nawierzchni betonowych i kruszywa nie obejmuje robocizny). Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obliczonej na podstawie pracy autora oraz rynkowych cen za materiał (płyty betonowe + kruszywo; trapy drewniane), których potwierdzeniem są załączniki do niniejszego pisma pn. - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_ścieżki i podesty drewniane. Dodatkowo odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego z pisma z dnia 09.10.2023 r. dotyczących braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: 1) 1:1000: a. lokalizacji małej architektury Regulamin rozdział IV pkt 2.2., 1) brzmi: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: Koncepcja zagospodarowania terenu opracowania konkursowego z uwzględnieniem najbliższych, lokalnych powiązań z terenami sąsiednimi, wykonana na mapie stanowiącej Załącznik nr 6a do Regulaminu – skala 1:1000. Rysunek powinien zawierać nowe i adaptowane elementy zagospodarowania oraz relacje funkcjonalnoprzestrzenne pomiędzy nimi, w tym w szczególności: (…) c) lokalizację obiektów małej architektury, elementów oświetlenia oraz wszystkich elementów zagospodarowania związanych z funkcjonowaniem PNG, (…) f) charakterystyczne rzędne wysokościowe.”. W załączniku nr 5b2 do Regulaminu uczestnik wykazał, że na terenie opracowania zaprojektował 60 ławek/siedzisk, 30 koszy na śmieci, 38 elementów informacyjnych, 180 stojaków na rowery. Na rysunku w skali 1:1000 (który nie posiada legendy, ​co utrudnia identyfikację elementów zagospodarowania) zamieszczono symbole, które w odniesieniu do wizualizacji prawdopodobnie oznaczają ławki/siedziska. Zgodnie ​z opisem pracy oraz pozostałymi częściami opracowania graficznego autor pracy zaprojektował ponadto: kosze na śmieci, stojaki rowerowe, punkty „info”, których lokalizacji nie wykazał na rysunku w skali 1:1000, b. rozróżnienia na elementy projektowane i istniejące Uczestnik nie zamieścił legendy lub opisów na rysunku w skali 1:1000 określających, które z przedstawionych elementów zostały zaprojektowane, a które istnieją i są adaptowane, c. charakterystycznych rzędnych Uczestnik umieścił charakterystyczne rzędne na przekrojach, natomiast nie zamieścił ich na rysunku w skali 1:1000; 2) 1:250: a. brak układu i wzoru nawierzchni, Regulamin rozdział IV pkt 2.2. 4) brzmi: „Rzuty z projektem koncepcyjnym zagospodarowania nie mniej niż 3 obszarów charakterystycznych terenu parku w skali 1:250 w tym obligatoryjnie: • Teren przy moście Grota-Roweckiego z wyłączeniem części studialnej opracowania konkursowego, • Fragment modernizowanego Wybrzeża Puckiego wraz zejściami oraz ścieżkami ​i trapami łączącymi Wybrzeże ze ścieżką nad Wisłą, • Fragment ścieżki nad Wisłą wraz z elementami nowo projektowanymi – miejsca widokowo-wypoczynkowe. Wszystkie rzuty powinny uwzględniać w szczególności następujące elementy zagospodarowania: • szata roślinna, • obiekty małej architektury, • układ i wzór nawierzchni z podaniem doboru materiałowego, • inne elementy zagospodarowania zgodnie z przedstawianą koncepcją. Uczestnik umieścił na planszy wizualizacje zawierające fragmenty nawierzchni, informację o rodzaju materiału na rysunku w skali 1:1000 oraz informacje n​ t. nawierzchni w części opisowej, natomiast nie zamieścił informacji o wzorze nawierzchni i rodzaju materiału dróg, chodników, ścieżek, placów na rysunku w skali 1:250. Brak powyższych elementów oznaczonych jako obligatoryjne, które „powinny” znaleźć się na ww. rzutach powoduje, iż praca nie powinna być oceniana przez Sąd konkursowy. Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegową i w efekcie niezgodności pracy z​ prawem wodnym należy uznać, iż nieprawdą jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 d​ o niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. Praca autora TopoScape (praca nr 023): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „3.nagroda kosztorys”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 18-19 (podesty widokowe) Wykonawca wycenił na 485 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt wyższy niż wskazany w pracy tego autora. Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obliczonej przez Odwołującego n​ a podstawie grafik i opisu zamieszczonych w pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których potwierdzenie zostanie dostarczone najpóźniej na rozprawie z uwagi na oczekiwanie na rynkową ofertę; 2. Pozycje w wierszach 41-53 (płyty betonowe + kruszywo; trapy drewniane) Wykonawca wycenił na 3.315.250 zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 4 spośród ww. pozycji (​ 3 niedoszacowane pozycje oznaczono na czerwono) wskazuje na koszt ok. 5,5 mln zł (w tym wycena kosztu nawierzchni betonowych i kruszywa nie obejmuje robocizny). Różnica wynika z rażącego (dziesięciokrotnego) niedoszacowania powierzchni opracowania. Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obliczonej na podstawie pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których potwierdzeniem jest załącznik do niniejszego pisma pn.: - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_ścieżki i podesty drewniane. 3. Pozycje w wierszach 25-29 (strefa aktywności) Wykonawca wycenił na 310 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 1 spośród ww. pozycji (skatepark typu bowl) wskazuje n​ a koszt 500 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie powierzchni skateparku z bilansu w pracy autora (ok. 200 m2) oraz rynkowych cen za wykonanie skateparku, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_skatepark betonowy 2, do niniejszego pisma; Łączna wartość niedoszacowania pracy to ok. 6,8 mln zł. Zamawiający powołuje się na podane w pracy przez autora informacje, iż projekt zakłada etapowanie inwestycji oraz przywołuje fragment opisu pracy, w którym czytamy, iż „bogaty program funkcjonalno – przestrzenny znacząco przekracza szacunkowy budżet inwestycji”. ​W ten sposób Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 9 października uzasadnia akceptację deklaracji Wykonawcy o kosztach maksymalnych inwestycji na poziomie 12 mln zł. Jednak ​ treści pracy można wyczytać, iż etapowanie prac miałoby dotyczyć zejść i terenów przyległych. Wypada zaznaczyć, w iż same zejścia to marginalny zakres przedstawionej pracy, a​ tereny przyległe to osiedla znajdujące poza zakresem opracowania. Nie są to zatem pozycje kosztowne, co Odwołujący pokaże podczas rozprawy na prezentacji. Biorąc pod uwagę wartość niedoszacowania – 9 mln zł, tłumaczenie tej różnicy etapowaniem jest zupełnie niewiarygodne, ponieważ drugi etap obejmujący według autora zejścia i tereny przyległe (nieobjęte w ogóle niniejszym zamówieniem) nie mógł tyle kosztować. Powstaje zatem pytanie co oceniał Sąd konkursowy w pracy Toposcape skoro autor nie zaznaczył na żadnym dokumencie zakresu pracy który mieścił się w zadeklarowanej kwocie 12 mln zł? Jeśli zaś Sąd oceniał całą pracę, to powinien wyjaśnić kwestię oczywistego niedoszacowania, kosztów inwestycji w tejże pracy. Z wyjaśnień z dnia 9 października wynika, że Zamawiający i Sąd konkursowy mieli świadomość etapowania i tym samym niedopuszczalnego rozbicia kosztów realizacji inwestycji, a mimo to nie podjęli próby wyjaśnienia rozbieżności kosztów zadeklarowanych i realnych, które przedstawia Odwołujący. Sąd konkursowy powinien zatem pominąć pracę jako niedoszacowaną lub przynajmniej uwzględnić wartość wszystkich kosztów przy ocenie tejże pracy, tak jak to zrobił w przypadku pracy Odwołującego, który zadeklarował realną wycenę i z tego powodu został oceniony gorzej od autorów, którzy zadeklarowali etapowanie inwestycji. Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegową i w efekcie niezgodności pracy z​ prawem wodnym należy uznać, iż nieprawdą jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 d​ o niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. Praca autora NM Architekci (praca nr 003): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „kosztorys NM Architekci”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 34-35 (oświetlenie) Wykonawca wycenił na 199 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na 414 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby obiektów małej architektury wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik do niniejszego pisma pn. wycena_oświetlenie bez montażu; 2. Pozycje w wierszach 50 - 57 (nawierzchnie utwardzone) Wykonawca wycenił na 3.255.000 zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 2 spośród ww. pozycji (niedoszacowane pozycje oznaczono na czerwono) wskazuje na koszt ok. 3,2 mln zł. (w tym wycena kosztu nawierzchni betonowych i kruszywa oraz kraty pomostowej nie obejmuje robocizny). Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obliczonej przez Odwołującego na podstawie pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których potwierdzeniem jest załącznik do niniejszego pisma pn. - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_krata pomostowa bez robocizny. Odnośnie twierdzeń Zamawiającego dotyczących zarzutu umieszczenia drzew na wale Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Wyjaśnieniami nr 5 treści Regulaminu konkursu przekazanymi Uczestnikom 08.08.2023r. na pytanie 8: „Przekształcenie wału - Czy wał posiada wystarczającą wysokość i szerokość z punktu widzenia ochrony przeciwpowodziowej? Czy można go przekształcić, nadbudowując masy ziemne po każdej ze stron, zmieniając jego nachylenie?” Zamawiający podał odpowiedź: „Szczegółowa ocena techniczna wału znajduje się w „Inwentaryzacji, ocenie i koncepcji modernizacji elementów systemu biernej ochrony przeciwpowodziowej Warszawy od strony rzeki Wisły i jej dopływów – wał prawy rzeki Wisły Wał Golędzinowski” dostępnej pod linkiem https://mapa.um.warszawa.pl/mapaApp/dane/wb/18_PG/opisy/Ocena%20stanu.pdf. ​Wał można przekształcać nadbudowując go, nie przekraczając granic opracowania. Dopuszczone jest zmniejszenie nachylenia wału poprzez rozbudowanie skarpy odwodnej. Niedopuszczalna jest ingerencja w aktualny korpus wału.”. W dokumencie przytoczonym ​ powyższej odpowiedzi na str. 54 powołano się na zapisy ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. w -​ Prawo wodne: art. 88n ust. 1 zakazuje: pkt. 2) uprawy gruntu, sadzenia drzew lub krzewów na wałach oraz w odległości mniejszej niż 3 m od stopy wału po stronie odpowietrznej, pkt 4) wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów ​ odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej. Załącza do niniejszego pisma dowody w określające zasady wyznaczania linii brzegowej w celu obalenia tezy Zamawiającego. Praca autora G. i M. (praca nr 004): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „kosztorys J. G.”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono ​ załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: w 1. Pozycje w wierszach 30 - 32 (oświetlenie) Wykonawca wycenił na 345 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt blisko 639 tys. zł. Wycena została dokonana n​ a podstawie liczby obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_oświetlenie bez montażu do niniejszego pisma; 2. Pozycje w wierszach 44 - 51 (nawierzchnie utwardzone) Wykonawca wycenił na 5 mln zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 2 spośród ww. pozycji (niedoszacowane pozycje oznaczono na czerwono) wskazuje na koszt ponad 5,1 mln zł. Różnica wynika przede wszystkim z niedoszacowanej powierzchni trapów drewnianych. Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen materiałów, których potwierdzeniem jest załącznik do niniejszego pisma pn. - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_ścieżki i podesty drewniane. Odnośnie twierdzeń Zamawiającego dotyczących zarzutu umieszczenia drzew na wale Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Wyjaśnieniami nr 5 treści Regulaminu konkursu, przekazanymi Uczestnikom 08.08.2023 r. na pytanie 8: „Przekształcenie wału - Czy wał posiada wystarczającą wysokość i szerokość z punktu widzenia ochrony przeciwpowodziowej? Czy można go przekształcić, nadbudowując masy ziemne po każdej ze stron, zmieniając jego nachylenie?” Zamawiający podał odpowiedź: „Szczegółowa ocena techniczna wału znajduje się w „Inwentaryzacji, ocenie i koncepcji modernizacji elementów systemu biernej ochrony przeciwpowodziowej Warszawy od strony rzeki Wisły i jej dopływów – wał prawy rzeki Wisły Wał Golędzinowski” dostępnej pod linkiemhttps://mapa.um.warszawa.pl/mapaApp/dane/wb/18_PG/opisy/Ocena%20stanu.pdf. Wał można przekształcać nadbudowując go, nie przekraczając granic opracowania. Dopuszczone jest zmniejszenie nachylenia wału poprzez rozbudowanie skarpy odwodnej. Niedopuszczalna jest ingerencja w aktualny korpus wału.” W dokumencie przytoczonym ​ powyższej odpowiedzi na str. 54 powołano się na zapisy ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. w -​ Prawo wodne: art. 88n ust. 1 zakazuje: pkt. 2) uprawy gruntu, sadzenia drzew lub krzewów na wałach oraz w odległości mniejszej niż 3 m od stopy wału po stronie odpowietrznej, pkt 4) wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów ​ odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej. w Praca autora M.T. (praca nr 007): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „kosztorys M.T.”. Wszystkie kwoty nieujęte ​ pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 23-24 (skate park i flow park) Wykonawca wycenił na 740 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt ponad 1,8 mln zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_skatepark betonowy 2 do niniejszego pisma; Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegową i w efekcie niezgodności pracy z prawem wodnym należy uznać, iż nieprawda jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 do niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. Praca oznaczona nr 012 (K. and Associates): Odnośnie twierdzeń Zamawiającego dotyczących wariantowości pracy tego autora Odwołujący wskazał, co następuje: Autor na str. 2 opisu pracy w akapicie dotyczącym układu komunikacyjnego podał, iż skala przedsięwzięcia uniemożliwia wykonanie wszystkich założeń w przyjętym budżecie i dopiero w etapie II przewiduje wymianę nawierzchni na całym Wybrzeżu Puckim. Zakres ten jest jednak istotnym elementem zadania podstawowego, c​ o wynika z załącznika 6b1 rozdział I pkt 2 (założenia i wytyczne) ppkt 9, który brzmi: „Planowane wyznaczenie promenady na wale wiślanym – modernizacja ul. Wybrzeże Puckie. Planowana jest modernizacja istniejącego ciągu komunikacyjnego ul. Wybrzeże Puckie (…). Planuje się zmianę nawierzchni ciągu. Organizator zaleca użycie na nową nawierzchnię standardowych płyt betonowych (nie mogą to być elementy wielkogabarytowe ani produkowane na specjalne zamówienie”. Zamawiający nie dopuszczał w Regulaminie etapowania tylko wymagał przygotowania pracy uwzględniającej wszystkie wymogi Regulaminu i wytycznych. Nie sposób wyczytać z jakiejkolwiek części Regulaminu dopuszczenia etapowania prac, rozumianego jako dzielenie pracy na to co da się wykonać z​ a zakładaną kwotę 12 mln oraz na pozostałe etapy, które są już za drogie. Z przywołanego powyżej zapisu załącznika do Regulaminu wynika, że Zamawiający jednoznacznie wymagał ujęcia w pracy wymiany nawierzchni ul. Wybrzeże Puckie. Wskazywał nawet jakich płyt należy użyć w tym celu. Zakres ten miał zatem być ujęty w pracy. Sam autor pracy w załączniku n​ r 5a do opisu (str. 7) wykazał że II etap prac kosztuje 13 347 000 zł netto. Znaczna część tej kwoty to właśnie koszt wykonania nawierzchni z płyt betonowych na Wybrzeżu Puckim -​ 6 316 000 zł netto, co jest zresztą zbieżne z założeniami Odwołującego. Rozwiązania dotyczące grubości płyt (warstwy ścieralnej) i wielkości podbudowy narzuca komunikacja kołowa służąca do obsługi technicznej i pożarowej umieszczona w załączniku nr 6b1 do Regulaminu, w pkt II.2.9. Narzucone rozwiązania wymagają poniesienia znacznie wyższych kosztów niż zakładane 12 mln zł. Jakkolwiek można zrozumieć przyczyny takiego zachowania autora pracy (zaniżenie kwoty realizacji prac przez Zamawiającego) to jednak trzeba uznać, że praca jest przedstawiona w różnych wariantach, które nazwane zostały etapami, mają różną wartość i powodują de facto, że Zamawiający i Sąd konkursowy ma samodzielnie zdecydować jaki zakres pracy będzie oceniany i jaka ma być ostateczna wartość całkowita kosztu inwestycji. Takie przedstawienie pracy nie może być interpretowane inaczej niż jako właśnie wariantowe: jeden wariant to ten który mieści się w kwocie 12 mln którą określił Zamawiający, ale nie obejmujący obligatoryjnego zakresu wymiany nawierzchni na wybrzeżu Puckim, a drugi wariant to ten, który obejmuje całość wymaganych prac, ale za to nie mieści się w kwocie 12 mln zł. To zaś powoduje, że nie można ocenić tej pracy tak jak prac obejmujących pełen zakres opracowania. Praca jest nieporównywalna. Nawet gdyby Sąd konkursowy Sąd konkursowy mógł przyjąć, iż będzie oceniał cały zakres opracowania t​ o powinien także przyjąć, iż praca zakłada dużo wyższą kwotę realizacji całości prac i​ uwzględnić to w ocenie. Natomiast z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 9 października wynika coś zupełnie innego. Zamawiający przekonuje, iż zakres podstawowy obejmuje wszystkie wymagane Regulaminem rozwiązania, zaś etap II obejmuje wyłącznie prace obiekty i roślinność, które mogłyby wzbogacić etap I. Zakłada zatem, że te elementy były nieobowiązkowe. Stoi to w sprzeczności z przywołaną treścią zał nr 6b1 do Regulaminu, który nie określa, iż wymiana nawierzchni ul. Wybrzeże Puckie może nie być objęta opracowaniem i jedynie będzie wzbogacać zakres obowiązkowy. Zamawiający nie dopuścił wariantowości prac, a wręcz jej zabronił pisząc, iż takie prace nie będą rozpatrywane (Rozdział IV pkt 1.1 lit. f)). Praca nie mogła być rozpatrywana zgodnie z postanowieniami Regulaminu. Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegowej i w efekcie niezgodności pracy z​ prawem wodnym należy uznać, iż nieprawdą jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 d​ o niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. W przypadku pracy oznaczonej nr 010 (WAWW Pracownia Projektowa): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „kosztorys WAW W PP”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 18-25 (plac zabaw) Wykonawca wycenił na 70 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt 120 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik pn.…do niniejszego pisma; 2. Pozycja w wierszu 16 (podesty widokowe) Wykonawca wycenił na 70 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt 1,8 mln zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby i wielkości obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów i​ materiałów potrzebnych do ich zbudowania, których potwierdzeniem jest załącznik pn. … d​ o niniejszego pisma; 3. Pozycje w wierszach 34-36 (oświetlenie) Wykonawca wycenił na 76.000 zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt 161 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_oświetlenie bez montażu do niniejszego pisma; Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegowej i w efekcie niezgodności pracy z​ prawem wodnym należy uznać, iż nieprawdą jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 do niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. W celu pokazania metody i rzetelności dokonanych wycen każdej z prac konkursowych oraz poparcia wskazanej ​ odwołaniu oraz niniejszym piśmie argumentacji przekaże z odpowiednim wyprzedzeniem prezentację załączników, w elementów prac, własnych wyliczeń oraz innych treści, którą szczegółowo omówi w roku rozprawy. Odwołujący sygnalizuje w niniejszym piśmie, i​ ż oczekuje na wyceny od swoich kontrahentów, w szczególności dotyczy to wycen podestów widokowych, które pojawiają się w wielu pracach. Zastrzegł, iż w przypadku gdy otrzyma wyceny tych obiektów lub innych, co do których wskazano niedoszacowanie lub nieujęcie ​ kosztorysach stanowiących załącznik do niniejszego pisma, przedstawimy dowody w tym zakresie najpóźniej na w rozprawie. Dowody w postaci zestawienia konkursów z ostatnich kilku lat, których organizatorem było ​ . st. Warszawa wskazują, iż zaniżanie wartości kosztów w pracach konkursowych wybieranych przez m.st. m Warszawa oraz akceptacja tego faktu przez Zamawiającego jest regułą, a nie wyjątkiem. Takie postępowanie prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, szczególnie takich jak Odwołujący, który realnie i uczciwie przedstawia koszt realizacji inwestycji. Okoliczności niniejszej sprawy potwierdzają, iż zarówno Zamawiający, jak i autorzy prac, zdają sobie sprawę z zaniżenia kosztów realizacji inwestycji przez Zamawiającego i dlatego niektórzy z nich uciekają się do etapowania – składania de facto prac wariantowych, które są niezgodne z Regulaminem i powinny być pomijane, gdyż nie wiadomo jaki zakres pracy oceniać – ten który mieści się w kwocie 12 mln, czy ten, który kosztuje faktycznie kilka razy więcej. Ocena prac w niniejszym postępowaniu wskazuje na to, że Zamawiający przymyka oko na zaniżone koszty i ocenia pełny zakres opracowania, zaś wykonawców którzy wprost podają, iż kwota realna realizacja inwestycji jest wielokrotnie wyższa – każe obniżając im ocenę. W efekcie w niniejszym postępowaniu Sąd wybrał pracę inną niż Odwołującego, kierując się przede wszystkim wysokim kosztem jego pracy, podczas gdy realna wycena dla pracy wybranej, okaże się na etapie projektowania i​ robót wielokrotnie wyższa, tak jak to miało miejsce w przypadku załączonych innych konkursów. W dniu 16.10.2023 r. odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 10 i 12.10.2023 r. drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, ​ którym podtrzymał uprzednie twierdzenia i wnioski i wskazał stanowisko w odpowiedzi w n​ a złożone przez Odwołującego dowody. W dniu 06.11.2023 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Odwołujący złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków: sędziego ​ p. M. i sędzi p. Z. - na okoliczność czy w ich ocenie kwestia kosztu realizacji inwestycji miała wpływ na końcową punktację; 2)Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku dowodowego jak w pkt 1, gdyż podnoszone okoliczności nie były przedmiotem odwołania. Izba na podstawie art. 541 ustawy PZP odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu o przesłuchanie świadków: sędziego p. M. i sędzi p. Z. - na okoliczność czy w ich ocenie kwestia kosztu realizacji inwestycji miała wpływ na końcową punktację, z powodu powołania go w ocenie Izby jedynie dla zwłoki. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i Odwołującego w toku postępowania odwoławczego, z wyjątkiem wnioskowanych przez Odwołującego w dniu 06.11.2023 r. na rozprawie dowodów z przesłuchania świadków jak wyżej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, w tym odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych stron oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Na wstępie Izba wskazuje, że nie podziela poglądu Zamawiającego w zakresie braku interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że jego praca nie miała szansy na otrzymanie I lub II Nagrody (praca skierowana do realizacji lub potencjalnie skierowana do realizacji), gdyż praca ta w rażący sposób przekroczyła dwukrotnie zakładany przez Zmawiającego budżet realizacji inwestycji, przy czym uczestnik nie uzasadnił zwiększenia tego budżetu (rozdz. II pkt. 4 ppkt. 2 Regulaminu konkursu: „Uczestnicy konkursu powinni uwzględnić w koncepcjach konkursowych powyższy szacunkowy koszt realizacji Inwestycji co oznacza, iż Uczestnik konkursu powinien podać realny koszt wynikający z​ przedstawionych rozwiązań a w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty. Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z zasadami wymienionymi ​ Rozdziale V Regulaminu".). W ocenie Izby Odwołujący miał interes prawny we wniesieniu odwołania już z uwagi na w ewentualne możliwe rozstrzygnięcie Izby, skutkujące unieważnieniem postępowania konkursowego. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie sporne było czy Zamawiający powinien weryfikować realność kosztów prac projektowych, jakie znaczenie miały koszty w odniesieniu do kryteriów ekonomicznych oceny prac, a także zakres wymagań obligatoryjnych w Regulaminie konkursu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń Odwołującego, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w zakresie zasadności oddalenia odwołania, gdyż Zamawiający nie naruszył art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp, art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 325 ust. 4 Pzp, art. 16 pkt 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutów odwołania Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne w zakresie zarzutów odwołania, i w szczególności podnosi jak niżej. Rozstrzygnięcie Konkursu pn. „Konkurs realizacyjny, jednoetapowy na koncepcję Parku Naturalnego Golędzinów w Warszawie" nastąpiło w dniu 22.09.2023 r. Celem konkursu, zgodnie rozdz. I ppkt 2.2. Regulaminu konkursu, jest: ,,[...]uzyskanie najlepszej pod względem przyrodniczym, krajobrazowym i funkcjonalnym jak też architektonicznym i przestrzennym/urbanistycznym koncepcji adaptacji i niezbędnej modernizacji terenów cennych przyrodniczo położonych na terenie Golędzinowa w Warszawie jako Park Naturalny Golędzinów. Teren ten wskazany w Załączniku nr 6a jako zakres opracowania konkursowego.". Szczegółowe wytyczne programowe i funkcjonalno-przestrzenne oraz założenia d​ o opracowania koncepcji konkursowej przedstawiono w załącznikach do Regulaminu konkursu nr 6b1 i 6b2. Zamawiający na etapie przygotowywania wytycznych konkursowych określił szacunkowy koszt realizacji inwestycji na kwotę 12 000 000 zł brutto. Zgodnie z zapisem ​ rozdz. II pkt. 4 ppkt. 2 Regulaminu konkursu uczestnik konkursu powinien uwzględnić założony przez Zamawiającego w szacunkowy koszt realizacji inwestycji. Zgodnie z definicją przedstawioną w Regulaminie konkursu przez określenie pracy konkursowej „należy [...] rozumieć pracę, o której mowa w art. 325 ust. 1 ustawy Pzp, przygotowaną zgodnie z wytycznymi zawartymi w Rozdziale IV Regulaminu." Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Na wstępie Izba wskazuje, iż postępowanie konkursowe reguluje ustawa Pzp ​i regulamin konkursu. Regulamin konkursu powinien w sposób kompletny regulować postępowanie konkursowe w zakresie nieuregulowanym i dozwolonym ustawą Pzp. ​W przypadku braku, bądź niejednoznacznych postanowień regulaminu konkursu, uczestnicy postępowania konkursowego winni dążyć do doprecyzowania postanowień tego regulaminu bądź zaskarżać odpowiednie postanowienia regulaminu (w szczególności jeśli chodzi o​ szczegółowy sposób oceny prac konkursowych czy udzielanie informacji wykonawcom). Izba orzeka na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu, i jest nimi związana. W przypadku braku postanowień, bądź ich niedoprecyzowania, czy też sprzecznych postanowień w regulaminie konkursu w danym zakresie, Izba nie kształtuje orzeczeniem takich brakujących czy jednoznacznych postanowień, a konsekwencje braków i niejasności p​ ostanowień regulaminu konkursu w kontekście zarzutów danego odwołania ponoszą ​ odpowiednim zakresie strony postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie, ponieważ Regulamin konkursu nie w stanowi przedmiotu zarzutu odwołania, Izba nie orzeka w zakresie postanowień Regulaminu konkursu. Odnosząc się do zarzutów odwołania: 1)zaniechanie przez Zamawiającego pominięcia zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp oceny prac konkursowych oznaczonych nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 z uwagi na ich niezgodność z Regulaminem konkursu oraz przepisami odrębnymi (wskazanymi w treści uzasadnienia), do których ten Regulamin odwołuje się w rozdziale I pkt 2.11 lit. g). Ocena ww. prac narusza art. 345 ust. 2 ustawy Pzp: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp „Nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie ​lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony.”. W Regulaminie konkursu wskazano: - w rozdziale I „Postanowienia i zasady ogólne konkursu” w ust. 2 pkt 2.11. lit g procedurę przeprowadzenia konkursu oraz zasady ogólne konkursu – przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie: „g. Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa, architektury, ochrony wód oraz przyrody, w zakresie, ​ jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych.”, w - w rozdziale II „Opis przedmiotu konkursu, wytyczne i planowane koszty inwestycji” ​ ust. 4 pkt 1 i 2 maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych w n​ a podstawie pracy konkursowej – koszt realizacji inwestycji: „​ 1) Organizator informuje, iż na dzień ogłoszenia Konkursu szacunkowy planowany łączny koszt realizacji Inwestycji w zakresie wymienionym w istotnych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 1 do Regulaminu (Istotne Postanowienia Umowy) wynosi: 1​ 2 000 000 zł brutto (słownie złotych brutto: dwanaście milionów 00/100 ). 2) Uczestnicy konkursu powinni uwzględnić w koncepcjach konkursowych powyższy szacunkowy koszt realizacji Inwestycji co oznacza, iż Uczestnik konkursu powinien podać realny koszt wynikający z przedstawionych rozwiązań a w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty. Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z​ zasadami wymienionymi w Rozdziale V Regulaminu.”, - w rozdziale IV „Sposób opracowania i składania prac konkursowych” w ust. 1 „Informacje ogólne o przygotowaniu pracy konkursowej” w pkt 1.1: „1.1. Do oceny w Konkursie może być dopuszczona wyłącznie Praca konkursowa jeśli: a) jest oryginalna (nienaruszająca praw majątkowych osób trzecich), b) nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, c) nie narusza zasady anonimowości, d) jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, e) nie zawiera rozwiązań wariantowych, f) jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę,”, - w rozdziale V „Ocena prac konkursowych i rozstrzygnięcie konkursu” w ust. 1 lit. e kryteria oceny prac konkursowych i w ust. 2 pkt 2.1, 2.2. i 2.3 tryb oceny prac konkursowych: „​ e) Realność i optymalizacja ekonomiczna przyjętych rozwiązań w odniesieniu do kosztów realizacji Inwestycji,”, „2.1. Oceny Prac dokonuje Sąd Konkursowy, na posiedzeniach niejawnych. Przed oceną Sąd konkursowy dokonuje szczegółowej analizy Prac, sprawdzając ich zgodność z bezwzględnie wiążącymi wymogami formalnymi i​ merytorycznymi określonymi w Regulaminie a następnie dokonuje oceny Prac konkursowych na podstawie kryteriów określonych w pkt. 1 niniejszego Rozdziału.”, „​ 2.2. Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji charakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań.” i „2.3. Sąd Konkursowy ocenia Prace konkursowe uwzględniając poszczególne kryteria oceny w sposób całościowy (zagregowane kryteria) kierując się zasadą integralności poszczególnych cech chrakteryzujących obiekty architektoniczne i zagospodarowanie. Przy analizie Prac kryteria mogą być rozpatrywane rozdzielnie szczególnie w przypadku kryterium związanego z kosztem realizacji Inwestycji oraz jej użytkowania i utrzymania. ​W tych kryteriach Sąd konkursowy dokona oceny zgodności podanych przez Uczestników ogólnych kosztów realizacji Inwestycji uwzględniając ich realność i racjonalność ​ kontekście zaproponowanych rozwiązań oraz w kontekście podanego przez Organizatora kosztu realizacji w Inwestycji co może wpłynąć na ogólną ocenę Pracy i​ przyznanie jej którejś z Nagród.”. Na podstawie art. 351 ustawy Pzp „Uczestnicy konkursu składają prace konkursowe wraz z informacjami o planowanych łącznych kosztach wykonania prac realizowanych n​ a podstawie pracy konkursowej, chyba że ze względu na specyfikę przedmiotu konkursu nie jest możliwe określenie kosztów.”. Odnosząc się do zarzutu niezgodności z Regulaminem konkursu: W ocenie Izby Zamawiający poddając ocenie prace konkursowe oznaczone nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012, nie naruszył art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż wprost ​ Regulaminie konkursu wskazał, że niezależnie od wysokości planowanych kosztów będzie prace poddawał w ocenie, a zatem nie mógł i nie powinien ich pominąć ​ tej ocenie, jak domagał się tego Odwołujący. Koszty inwestycji podane w zaskarżonych pracach odpowiednio w bądź nie przekraczały kwoty budżetu Zamawiającego, a wykonawcy podali planowane łączne koszty wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej, bądź przekraczały, przy czym w przypadku przekroczenia kwoty budżetu Zamawiającego – zgodnie z ust. 4 pkt 2 w rozdziale II „Opis przedmiotu konkursu, wytyczne i planowane koszty inwestycji” Regulaminu konkursu: „…a w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty. Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z zasadami wymienionymi w Rozdziale V Regulaminu.”. Prace konkursowe nr: 011, 023, 007, 003, 004, 012 nie przekroczyły szacowanej przez Zamawiającego kwoty 12 000 000 zł brutto. Praca nr 010 założyła koszt 13 476 705 zł brutto (przedstawiono uzasadnienie zwiększenia kwoty), natomiast praca nr 008 - 15 560 000 zł brutto (przedstawiono uzasadnienie zwiększenia kwoty). Praca Odwołującego nr 027 przedstawiła koszt realizacji projektu w wysokości 24 507 768 zł brutto (nie przedstawiono uzasadnienia zwiększenia kwoty). Ponadto zgodnie z​ Regulaminem konkursu ocena zgodności podanych przez uczestników ogólnych kosztów realizacji Inwestycji (uwzględnienie ich realności i racjonalności w kontekście zaproponowanych rozwiązań oraz w kontekście podanego przez Organizatora kosztu realizacji Inwestycji) zgodnie z Regulaminem mogła, a to oznacza że nie musiała wpłynąć na ogólną ocenę pracy. Brak uzasadnienia planowanych kosztów przekraczających budżet Zamawiającego także nie był podstawą do nieuwzględnienia w ocenie prac, c​ o wynika z rozdziału IV pkt 1.1 i rozdziału V ust. 2 pkt 2.1 i pkt. 2.2 Regulaminu konkursu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z​ dnia 09.10.2023 r.: Uczestnicy Konkursu przedstawili szacunkowe koszty projektów konkursowych w części opisowej pracy za pomocą załącznika 5a, który przedstawia kategorie architektoniczne takie jak: oświetlenie, ścieżki czy zieleń oraz roboty związane z realizacją projektu. Przedstawione przez uczestników kosztorysy zostały sporządzone na podstawie przygotowanych rysunków technicznych, wycen materiałów oraz posiadanej wiedzy i doświadczenia. Niemożliwe jest oszacowanie przez Odwołującego kosztów realizacji inwestycji podanych przez innych autorów prac wyłącznie na podstawie ich opracowań konkursowych (części graficznej i część opisowej). Brak dostępu do danych takich jak: marka oraz pochodzenie poszczególnych produktów i materiałów wykorzystanych w projektach konkursowych, technologii wykonania poszczególnych elementów, detali konstrukcyjnych czy informacji dotyczących dostawców poszczególnych usług i wykonawców robót budowlanych uniemożliwia szczegółową rewizję przedstawionych przez Uczestników kosztów. Należy podkreślić, iż zgodnie z​ zapisem w rozdz. IV pkt 2.3 ppkt. 4 Regulaminu konkursu przekazany przez uczestników konkursu załącznik 5a ma za zadanie przedstawić szacunkowy koszt realizacji inwestycji przygotowany na etapie konkursu. Zgodnie z Załącznikiem 1 Regulaminu konkursu „Istotne postanowienia Umowy" w § 1 dotyczącym przedmiotu umowy pkt. 2 przewidziano, iż: na podstawie wybranej pracy konkursowej Wykonawca przygotowuje wielobranżowy projekt koncepcyjny Inwestycji i podczas tego etapu sporządza „wstępne kosztorysy i​ oszacowania kosztów realizacji Inwestycji (wskaźnikowa wartość kosztorysowa inwestycji)". Ten sam zapis zobowiązuje wykonawcę do uwzględnienia zaleceń pokonkursowych sporządzonych przez Sąd konkursowy. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego w dniu 10.10.2023 r. i na rozprawie dowodów - wyceny prac, sporządzonych przez podmioty trzecie w odpowiedzi n​ a zapytanie Odwołującego, kosztorysów prac konkursowych z naniesionymi uwagami i​ kwotami przez Odwołującego, ofert od poddostawców, stanowiących podstawę wyceny prac Odwołującego, ofert podmiotów trzecich, w ocenie Izby dowody te są nieistotne ​ sprawie z uwagi na fakt, iż są to wyceny podmiotów trzecich, uzyskane w wyniku badania rynku i nie mogą w wykazać nierealności kosztów planowanych, przedstawionych w skarżonych pracach, a stanowią potwierdzenie treści oświadczeń podmiotów trzecich bądź stanowią stanowisko Odwołującego. Zatem w ocenie Izby pomimo, jak Izba zauważa, dużego wysiłku Odwołującego w zebraniu wycen w rozeznaniu rynku, Odwołujący nie udowodnił w postępowaniu odwoławczym, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i Regulaminu konkursu poprzez niewłaściwą ocenę tych prac ​ zakresie ich kosztów. Odnosząc się do dowodu – zestawienia wyników innych konkursów, dowodu złożonego na w rozprawie – przykładowe koszty nawierzchni mineralnej, dowody te są nieistotne, gdyż stanowią potwierdzenie stanów faktycznych ​ innych postępowaniach. w Ponadto prace nr 008, nr 011, nr 023 w zakresie zarzucanych w odwołaniu braków uwzględnienia elementów w części graficznej na rysunku, nie naruszają treści rozdziału IV pkt 1.1. lit f Regulaminu, gdyż brakujące elementy nie były wymagane obligatoryjnie. W Regulaminie konkursu w rozdziale II „Opis przedmiotu konkursu, wytyczne i planowane koszty inwestycji” w ust. 1 pkt 6 Zamawiający wskazał uwagi ogólne do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej: „6) Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich, autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego”. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, z czym zgadza się Izba, iż postanowienia Regulaminu konkursu należy czytać całościowo. Choć Regulamin konkursu rozróżniał wymogi obligatoryjne i nieobligatoryjne, to sporne okazało się które elementy są obligatoryjne a które nie są obligatoryjne. Zamawiający jak wyjaśnił na rozprawie uważał, że prace koncepcyjne nie były związane obligatoryjnymi wymaganiami w zakresie projektowania, zaś sam Odwołujący przyznał na rozprawie, że rozróżnia wytyczne projektowe i pozostałe wytyczne co do zawartości formalnej pracy projektowej. Izba podziela pogląd, że wszelkie niejasności dokumentów Zamawiającego i wynikające z nich możliwości interpretacyjne zgodnie z utrwalonym orzecznictwem powinno się rozstrzygać na korzyść wykonawców. Zatem Zamawiający nie mógłby w przypadku rozbieżności interpretacyjnych nie dopuścić do oceny prace na zasadzie niezgodności z Regulaminem konkursu. W rozdz. II ust. 1 pkt 2 Regulaminu konkursu określono, iż wytyczne projektowe zawarte w Regulaminie należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienia konkretnego oczekiwania Organizatora, w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne", „konieczne", „niezbędne", „obowiązkowe" lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Jako „obligatoryjne" określono konieczność zawarcia ​ pracach projektowych wyszczególnionych w Regulaminie rzutów z projektem koncepcyjnym opracowania oraz w indywidualnie projektowanych obiektów małej architektury (rozdział IV w ust. 2 pkt. 2.2. ppkt 4 i 7). Jako „obowiązkowe" określono w zał. 6b1 do Regulaminu rozdz. II ust. 2 „Założenia i wytyczne szczegółowe” w pkt 9: „Obowiązkowo uczestnik konkursu musi zaproponować powiązanie komunikacyjno-funkcjonalne i przestrzenne z pierwszym ciągiem komunikacyjnym od strony północnej łączącym ul. Jagiellońską z Wybrzeżem Puckim co zostało oznaczone graficznie na Załączniku nr 6b2 do Regulaminu.". Pozostałe zapisy określane jako obowiązkowe dotyczyły wyłącznie wymagań formalnych. Zgodnie z postanowieniem Regulaminu ​ rozdz. II pkt. 1 ppkt. 3: „W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako w obowiązkowego a jedynie jako „zalecane" dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione odpowiednio w Pracy Konkursowej oraz będą uwzględniały elementy Inwestycji zapewniające funkcjonowanie Inwestycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego o​ raz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt.". Postanowienie Regulaminu konkursu w rozdziale IV pkt. 2.2, na który powołuje się Odwołujący, odnosi się do zaleceń do zawartości części graficznej pracy konkursowej. Zgodnie z​ Regulaminem nie jest to co do zasady zawartość obligatoryjna (wyjątki wskazano powyżej). Ponadto w odniesieniu do pracy nr 011 i wymogu z rozdziału IV pkt 1.1. lit. f Regulaminu, określonych jako „obligatoryjne", jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, na planszy nr 3 zostały przedstawione elementy informacyjne - dwa drewniane elementy jeden pniowy w formie krawędziaka, a​ drugi poziomy w formie dwu krawędziaków z płytą informacyjną opisane jako „INFO". Ponadto zgodnie z częścią opisową pracy konkursowej „Na terenie parku naturalnego projekt zakłada minimalną ingerencję, zarówno pod względem szaty roślinnej jak i​ wyposażenia." Elementy edukacyjne, kulturowe i turystyczne zostały zawarte n​ a projektowanej ścieżce edukacyjnej prowadzonej przez całość założenia i​ przedstawione na 15 stacjach opartych na charakterystycznych elementach krajobrazu przyrodniczego (schemat „Edukacja" na planszy konkursowej oraz w części opisowej). Uczestnik podkreśla znaczenie zachowania i uwydatnienia naturalnej istoty lokalizacji stąd postawił na już występujące tam materiały i roślinność. Forma przedstawienia elementów informujących o przyrodzie i charakterze miejsca za pomocą natury (pól kwiatów, lnu, narzutów kamiennych, muraw napiaskowych czy rumowiska kłód) została zaprezentowana na schematach i wizualizacjach z lotu ptaka i z poziomu człowieka z​ przedstawieniem ich skali. Sąd konkursowy uznał sposób przedstawienia elementów obligatoryjnych i zalecanych w pracy konkursowej zgodnie z postanowieniem Regulaminu w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.1. lit. f jako „wystarczająco czytelne i kompletne, b​ y przeprowadzić ocenę pracy". Odnośnie pracy nr 023 Zamawiający wyjaśnił ​ odpowiedzi na odwołanie, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, że zgodnie z tym, w ż​ e elementy określone Regulaminem konkursu jako „zalecane" zostały zawarte w części opisowej. Sąd konkursowy uznał pracę „za wystarczająco czytelną i kompletną" aby została poddana ocenie. Sąd konkursowy odnośnie złożonych prac konkursowych nr: 003,004,007,008, 010, 011, 012, 023, uznał zgodnie z zapisami Regulaminu rozdział V ust. 2 pkt. 2.1., i​ ż wszystkie te prace są zgodne z bezwzględnie wiążącymi wymogami formalnymi i​ merytorycznymi, określonymi w Regulaminie konkursu, oraz spełniają w sposób wystarczający, aby poddać prace ocenie, założone w Regulaminie konkursu wymogi zarówno formalne, jak i projektowe. W związku z tym żadna z nich nie podlegała wykluczeniu i była brana pod uwagę podczas ustalonych głosowań, a zatem dany zarzut odwołania Izba uznała za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pracy nr 012, że zawiera rozwiązania wariantowe, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że praca nie zawiera rozwiązań wariantowych, a etapowanie, co wprost wynika z pracy nr 012. Nie ma znaczenia w ocenie Izby, czy promenada była elementem obligatoryjnym jak to wskazywał Odwołujący i stąd powinna być uwzględniona w kwocie 12 mln. zł, bowiem została uwzględniona w pracy, a​ ocenie podlegały również prace przekraczające budżet Zamawiającego, etapowanie zaś nie stoi w sprzeczności z rozdziałem IV ust. 1 pkt 1.1. lit e Regulaminu konkursu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie z dnia 09.10.2023 r., że: zgodnie z​ częścią opisową pracy konkursowej pkt. 5 „Budżet i etapowanie" uczestnik przedstawił sposób etapowania Inwestycji powiązany z wysokością szacunkowego budżetu założonego przez Zamawiającego: „Ze względu na ograniczony budżet inwestycji oraz skalę przedsięwzięcia w pracy konkursowej zaproponowano etapowanie inwestycji przy założeniu wykorzystania aktualnego budżetu dla realizacji etapu podstawowego prac i​ wykonania uzupełnień w ramach realizacji drugiego etapu inwestycji (​ wraz z pozyskaniem dodatkowych środków)."; w pracy konkursowej, w opisywanym etapie podstawowym, zostały zawarte wszystkie wymagane Regulaminem rozwiązania funkcjonalno-przestrzenne oraz powiązane z nimi elementy; etap II zawiera prace, obiekty i roślinność, które przy zwiększeniu budżetu mogłyby wzbogacić program zaproponowany w Etapie I inwestycji (przedstawione również w załączniku 5a); uczestnik Konkursu nie przedstawił zatem rozwiązań wariantowych, a możliwość realizacji urozmaiconego programu zaproponowanego w projekcie, poprzez jego etapowanie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pracy nr 23, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 09.10.2023 r., ż​ e zgodnie z częścią opisową pracy w rozdziale „Założenia krajobrazowe i przyrodnicze" projekt zakłada etapowanie inwestycji powiązane z rozbudową terenów przyległych. Bogaty program funkcjonalno-przestrzenny, który miałby powstać na całym terenie opracowania znacząco przekraczał szacunkowy budżet inwestycji założony przez Zamawiającego. Stąd uczestnik podjął decyzję o etapowaniu Inwestycji i w zestawieniu podał wyliczenia dotyczące pierwszego kluczowego etapu realizacji przedstawionego projektu. Sąd konkursowy ze świadomością takiego założenia, również w odniesieniu do szacunkowego kosztu realizacji zdecydował, że praca konkursowa spełnia wymogi Regulaminu i podlega ocenie. Izba zauważa, że ocenie podlegały również prace przekraczające budżet Zamawiającego, a etapowanie nie stoi w sprzeczności z rozdz. IV pkt 1.1. lit e Regulaminu konkursu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prac nr 008, nr 023, nr 012 cz.4 Regulaminu konkursu w związku z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 02.08.2023 r. w ocenie Izby nie naruszają one Regulaminu konkursu, gdyż nie ma wytyczonej linii brzegowej (decyzji właściwego organu), a Regulamin konkursu ani wyjaśnienia Zamawiającego nie wskazały wiążącej prawnie wytyczonej linii brzegowej, a zatem nie ma znaczenia w niniejszej sprawie to czy zaprojektowane elementy, w szczególności pale pomostów, jak wskazywał ​ postępowaniu odwoławczym Odwołujący, zostały uwzględnione w pracach w ​ nieodpowiednich zdaniem Odwołującego miejscach. w Odnosząc się do dowodów Odwołującego – prezentacji, nie potwierdzają one niezgodności prac z Regulaminem konkursu i wyżej wymienionymi przepisami, gdyż nie było wytyczonej linii brzegowej zgodnie z przepisami w postaci decyzji właściwego organu, co nie było sporne między stronami, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Zamawiający ma obowiązek interpretować własne niedoprecyzowane warunki zamówienia na korzyść wykonawców, przy czym winny one pozostawać w zgodności z​ przepisami powszechnie obowiązującymi, i stąd nie mógłby wymagać Zamawiający o​ d wykonawców samodzielnego i wiążącego wytyczenia linii brzegowej, a wobec tego prawidłowe w ocenie Izby było przyjęcie do oceny wszystkich prac, uwzględniających ​ ocenie Odwołującego elementy poza linią brzegową. w Odnosząc się do zarzutu niezgodności z Regulaminem konkursu: oraz przepisami odrębnymi: Odwołujący również nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego innych postanowień Regulaminu konkursu - przepisów i norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa, architektury, ochrony wód oraz przyrody, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych, a w odniesieniu do prac nr 003 i 004: art. 16 pkt 34 prawa wodnego, art. 176 ust. 1 prawa wodnego z​ uwagi na możliwość uzyskania odstępstwa od zakazu wynikającego z art. 176 ust. 1 pkt 2 prawa wodnego, co wynika z załącznika nr 6b1 do Regulaminu konkursu (pkt II ust. 2 Założenia i wytyczne szczegółowe ppkt 1): „Na sadzenie drzew bądź krzewów na wałach przeciwpowodziowych bądź w strefie 3 m od stopy wału przeciwpowodziowego wymagane jest zwolnienie od zakazów określonych w art. 176 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo wodne.”. Nie stanowi dowodu uzasadniającego zarzut twierdzenie Odwołującego, ż​ e może nie być zgody na takie odstępstwo, ponieważ jest to jedynie przypuszczenie Odwołującego; 2)zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp kosztu realizacji inwestycji podanego w treści prac konkursowych nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 pomimo ich rażącego niedoszacowania. Realny koszt realizacji inwestycji podany w tych pracach przekracza kwoty w nich podane, a także koszt realizacji inwestycji podany w rozdziale II pkt 4 ppkt 1 Regulaminu, co musiało mieć wpływ na ocenę tych prac przez Sąd konkursowy zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu oraz rozdziału V Regulaminu dotyczącego kryteriów oceny prac, ​w szczególności rozdziału V pkt 1 lit. e) oraz pkt 2.3 Regulaminu. Powoduje to naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp: W ocenie Izby Zamawiający nie miał obowiązku, a miał prawo wyjaśniania treści złożonych prac, w tym kosztu realizacji inwestycji na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp, a zatem nie może Odwołujący czynić zarzutu naruszenia powyższych przepisów ustawy Pzp, skoro było to uprawnienie Zamawiającego, a Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości planowanych kosztów (jak wskazał w odpowiedzi ​na odwołanie Zamawiający, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, zdaniem Sądu konkursowego każdy z uczestników przedstawił rzetelne kosztorysy szacunkowe, które powstały w konsekwencji założonych rozwiązań projektowych i materiałowych, ​i w związku z tym nie uznano za zasadne żądanie wyjaśnienia i dodatkowego uzasadnienia przedstawionych przez uczestników szacowanych kwot kosztów realizacji). Izba zauważa, że Zamawiający wskazał w Regulaminie konkursu, że planowane koszty powinny być realne, ale Odwołujący nie wykazał, że nie były realne, bowiem wskazywał oferty i wyceny podmiotów trzecich uzyskane przez siebie w ramach rozeznania rynku, ​a także dowody potwierdzające stany faktyczne w innych postępowaniach. Izba podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia ​09.10.2023 r., że wątpliwości budzi realna możliwość wykonania przez Odwołującego takich jak sam pisze „szczegółowych wyliczeń", gdyż jest to nierealne na podstawie zakresów koncepcyjnych przedstawionych w rozwiązaniach projektowych innych uczestników konkursu. Takie szacunkowe koszty może jedynie podać autor danej pracy znający dokładnie specyfikę zaproponowanych rozwiązań technicznych, materiałowych, organizacyjnych, a nie wymaganych w zakresie pracy konkursowej. W konkursie nie mają także zastosowania przepisy w zakresie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, które obligowałyby Zamawiającego do badania i wyjaśniania rażąco niskiej ceny w pracach; 3)dokonanie przez Sąd konkursowy rozstrzygnięcia konkursu z uwzględnieniem prac ​o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 podlegających pominięciu zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp i przyznanie nagród autorom trzech najlepszych zdaniem Zamawiającego prac pomimo, że nie powinny być brane pod uwagę przez Sąd konkursowy, SARP i Zamawiającego. Stanowi to naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp: Biorąc pod uwagę, iż zarzuty w pkt 1 i 2 Izba uznała za niezasadne, to w konsekwencji należało uznać, że również niniejszy zarzut jest niezasadny; 4)dokonanie przez Zamawiającego i SARP rozstrzygnięcia konkursu przez Sąd konkursowy z uwzględnieniem prac o nr 011, 008, 023, 00 7, 003, 004, 010, 012 podlegających pominięciu zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp i zatwierdzenie przyznania nagród autorom najlepszych zdaniem Zamawiającego prac pomimo, że nie powinny być brane pod uwagę przez Sąd konkursowy, SARP i Zamawiającego. Stanowi to naruszenie ​art. 345 ust. 2 ustawy Pzp: Biorąc pod uwagę, iż zarzuty w pkt 1, 2 i 3 Izba uznała za niezasadne, to w konsekwencji należało uznać, że również niniejszy zarzut jest niezasadny; 5)zaniechanie rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu ​o konkursie i regulaminie konkursu oraz przeprowadzenia konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu ​i uczciwej konkurencji: - tj. naruszenie art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. rozdziałem II i V Regulaminu konkursu oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę, iż zarzuty w pkt 1, 2, 3 i 4 Izba uznała za niezasadne, to w konsekwencji należało uznać, że również niniejszy zarzut jest niezasadny; 6)naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania poprzez nieudostępnienie Odwołującemu całości dokumentów postępowania, w tym w szczególności oceny własnej oferty oraz ofert nienagrodzonych, a także korespondencji między Zamawiającym ​a uczestnikami konkursu w zakresie ewentualnych wyjaśnień treści prac konkursowych ​tj. naruszenia art. 16 pkt 2 oraz 18 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp: ​W odwołaniu Odwołujący nie uzasadnił odwołania w zakresie zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów, a jedynie krótko na stronie 7 odwołania wskazał w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp: „Niedopuszczalne jest jak to się stało w omawianej sprawie pomijanie oczywistych błędów w wycenie autorów prac. Zamawiający i SARP nie dokonali takiego wyjaśnienia, a przynajmniej nie wynika to z dostępnej Odwołującemu dokumentacji. Odwołujący występował o przekazanie ewentualnych wyjaśnień w powyższym zakresie, jednak Zamawiający naruszając art. 16 pkt 2 oraz 18 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp i zasady jawności i przejrzystości postępowania.”. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie w dniu 09.10.2023 r., że przekazał dokumentację, której żądał w dniu 25.09.2023 r. Odwołujący (1. listy prac konkursowych, wraz z numerami, jakie zostały im przypisane na etapie kodowania prac, oraz ich ranking; 2.plansze konkursowe wraz z opisami i załącznikami tabelarycznymi wszystkich uczestników, którzy zgłosili się do konkursu i wyrazili zgodę na publikację). Jak wskazał Zamawiający dalej, ranking prac konkursowych w formie wyników poszczególnych głosowań Sądu konkursowego został zamieszczony 22.09.2023 r. na oficjalnej stronie konkursu w zakładce „Wyniki konkursu" w dokumencie „Oficjalna Informacja o wynikach rozstrzygnięcia Konkursu Park Golędzinów". Informacja ta była zgodna z wymogami ustawy z art. 354 ustawy Pzp, bowiem zawierała wyniki rozstrzygnięcia konkursu wraz ​ z ocenami jakie otrzymali poszczególni uczestnicy, a także imię i nazwisko oraz miejsce zamieszkania albo firmę oraz siedzibę lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej autorów wybranych prac konkursowych. Na stronie Konkursu zostały również zamieszczone plansze konkursowe oraz informacje i opinie dotyczące nagrodzonych prac. Zgodnie z życzeniem Odwołującego lista pozostałych prac, numery przypisane na etapie kodowania przez Sekretarza Konkursu, plansze konkursowe oraz część opisowa wraz z załącznikami tabelarycznymi zostały zamieszczone na stronie Konkursu w dniu 26.09.2023 r. zgodnie z odpowiedzią udzieloną drogą mailową, co jest zgodne z zapisem Regulaminu konkursu rozdz. I pkt 3.14: „Informacje o Konkursie, zmiany w Regulaminie, odpowiedzi Organizatora na wnioski o wyjaśnienie treści Regulaminu konkursu oraz inne komunikaty i informacje związane z Konkursem będą zamieszczane na Stronie internetowej Konkursu." Poza opisaną powyżej korespondencją mailową Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego drogą pisemną o udostępnienie całości dokumentów postępowania, nie podnosił i nie wykazał tego faktu w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający zatem udostępnił wszystkie żądane przez Odwołującego drogą pisemną dokumenty, a także jak wyżej wskazano opublikował na stronie internetowej dokumenty wymagane ustawą Pzp, stąd zarzut naruszenia jawności i przejrzystości postępowania należało uznać za niezasadny. Odwołujący natomiast na rozprawie wyjaśniał, że nie otrzymał dokumentacji tego, co działo się pomiędzy pierwszym, a drugim głosowaniem. Izba zauważa, że w odwołaniu Odwołujący nie doprecyzował o jaką chodzi mu dokumentację, a uczynił to dopiero na rozprawie, nie udowodnił także, że zwracał się do Zamawiającego o udzielenie dokumentacji czynności pomiędzy pierwszym, a drugim głosowaniem. Izba natomiast nie jest uprawniona do orzekania poza granicami zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że przy tak sformułowanej treści Regulaminu konkursu Zamawiający prawidłowo w ocenie Izby dopuścił do oceny i poddał ocenie prace o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012. Na podstawie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie l​ ub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Regulamin konkursu nie zawiera szczegółowych postanowień ​ zakresie oceny realności kosztów, natomiast z Regulaminu wynika, iż przekroczenie kwoty budżetu Zamawiającego w nie musi wpływać na ocenę prac (rozdział V ust. 2 pkt 2.3 Regulaminu). Ponadto w rozdziale II w ust. 1 Regulaminu postanowienia w pkt 2, 3 i 6 nie są jednoznaczne – z jednej strony mowa o wytycznych traktowanych jako zalecane, o ile wyraźnie nie określono że są koniecznie wymagane, co należy wyinterpretować z Regulaminu przy pomocy podanych przykładowo pojęć, następnie mowa o wymaganiach jako obowiązkowych, a dalej mowa o własnej interpretacji wytycznych i założeń, a trafność wyboru rozwiązań będzie poddana ocenie Sądu konkursowego. Zamawiający w sposób jednoznaczny nie wyspecyfikował w Regulaminie wszystkich elementów obligatoryjnych, a skoro podlegają one interpretacji, to Odwołujący nie udowodnił niespełnienie wymagań obligatoryjnych w pracach. Koszty podane w pracach są kosztami planowanymi (art. 351 ustawy Pzp). Nie wynika z​ Regulaminu konkursu w jaki sposób Zamawiający miałby badać realność kosztów przedstawionych w pracach i jak w związku z tym wykonawcy mieliby wyjaśniać te koszty. ​Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący w ocenie Izby nie sprostał udowodnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7​ 500,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika i złożył z tego tytułu rachunek, Izba zasądziła takie koszty w wysokości 3 600 zł określonej w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2046/22 WYROK z dnia 23 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę KD Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu i na rzecz którego działa Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego KD Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego KD Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Województwa Zachodniopomorskiego, w imieniu i na rzecz którego działa Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2046/22 Uz as adnienie Zamawiający Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu i na rzecz którego działa Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi zarządzania projektem pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 152 na odcinku Świdwin - Połczyn Zdrój - etap I” (nr ref.: ZZDW-6.414.12.2022.8.2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 036-093268. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 4 sierpnia 2022 r. wykonawca KD Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe i zbędne wezwanie Odwołującego pismem z dnia 21.06.2022 roku do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia załącznik nr 4 do SWZ, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył wskazany podmiotowy środek dowodowy podpisany w dniu 26.03.2022 roku wraz z ofertą z dnia 25.03.2022 roku i pozostał on aktualny zarówno do dnia wezwania jak i do dnia 27.07.2022 roku (kiedy to Zamawiający udostępnił informację o odrzuceniu oferty, wykluczeniu Odwołującego od udziału w postępowaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej), jak i pozostaje ono aktualne do dnia dzisiejszego; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe i zbędne wezwanie Odwołującego pismem z dnia 08.07.2022 roku do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia - załącznik nr 4 do SWZ, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył wymagane oświadczenie wraz z ofertą, a dodatkowo - ponownie na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.06.2022 roku i każdorazowo było to oświadczenie poprawne i pełne; 3. art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe wykluczenie Odwołującego od udziału w postępowaniu wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego dowodów na podjęcie środków naprawczych umożliwiających odstąpienie przez Zamawiającego od wykluczenia Wykonawcy, w sytuacji gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż Zamawiający nie wypowiedział skutecznie wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, w konsekwencji czego nie było potrzeby wykazywania spełnienia przesłanek ją wyłączających; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z postępowania, w sytuacji, gdy taka okoliczność w odniesieniu do Odwołującego nie wystąpiła; 5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy RDJ Projektowanie-Nadzór-Wykonawstwo Robert Andruszko jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu od udziału w postępowaniu, a jego oferta - odrzuceniu, wobec czego winna ona zostać oceniona i na skutek tej oceny wybrana ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia procesu badania oferty i przeprowadzenia oceny oferty Odwołującego i przyznanie Odwołującemu: maksymalnej liczby punktów, tj. 60 pkt w kryterium oceny „Cena brutto PLN”, maksymalnej liczby punktów, tj. 16 pkt w kryterium oceny „Punktowane doświadczenie Inżyniera Projektu” oraz maksymalnej liczby punktów, tj. 24 w kryterium oceny „Punktowane doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, zatem łącznej punktacji - 100 pkt, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania opisano szczegółowo przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, a także okoliczności faktyczne związane z realizacją przez Odwołującego umowy nr 99/8-2/21 z dnia 9 kwietnia 2021 r. dotyczącej zarządzania projektem „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I).” Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ww. umowa obowiązywała do 13 sierpnia 2022 r., a Odwołujący miał naruszyć jej postanowienia opuszczając w czasie jej obowiązywania, tj. 31 maja 2022 r. plac budowy. Odwołujący przywołał treść § 2 ust. 2 ww. umowy odnoszący się do terminu realizacji zamówienia, wskazując, że w toku realizacji zadania pojawiła się konieczność realizacji robót dodatkowych i zamiennych, które wydłużyły o okres co najmniej 11 miesięcy termin realizacji robót budowlanych, co wymagało przedłużenia umowy w sprawie zarządzania projektem. Odwołujący podkreślił, że usługa zarządzania projektem jest umową starannego działania. Umowa nie może być zawarta na czas nieoznaczony do czasu zakończenia robót budowlanych. Ustawa Pzp wymaga, aby umowa o realizację zamówienia była zawarta na czas oznaczony (art. 434 ust. 1). Odniesienie się do pewnego zdarzenia przyszłego, ale niepewnego co do samego faktu jak i możliwej do przewidzenia chwili nadejścia nie stanowi wyznaczenia terminu, ale jest warunkiem i jako takie nie może zakreślać ram czasowych obowiązywania umowy zawartej w trybie zamówień publicznych i momentu zakończenia świadczenia usług wskazanego w umowie. Z powyższych względów zdaniem Odwołującego był on zobowiązany do świadczenia usługi zarządzania projektem „Rozbudowa Recław - Stepnica” jedynie do dnia 31.05.2022 roku. Odwołujący wskazał, że już w piśmie z dnia 23 marca 2022 r. przedstawił Zamawiającemu swoją wykładnię § 2 ust. 2 umowy, w świetle której Odwołujący był zobowiązany do świadczenia usług nadzoru do 31 maja 2022 r. Odwołujący wyraził wówczas również gotowość do dalszego sprawowania nadzoru w przypadku ustalenia zasad dalszej współpracy i przedstawił jej warunki. Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający dał Odwołującemu do zrozumienia, że może oczekiwać przedłużenia okresu realizacji umowy, a kwestia dodatkowego wynagrodzenia będzie przedmiotem ustaleń. Na tę okoliczność Odwołujący złożył korespondencję prowadzoną z Zamawiającym. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w tej korespondencji nie kwestionował interpretacji postanowień umownych prezentowanej przez Zamawiającego ani nie przedstawił własnej interpretacji, a ponadto przyznał, że z uwagi na znaczny zakres robót dodatkowych koniecznym będzie wydłużenie terminu realizacji robót oraz zapewnił wykonawcę, że wysokość dodatkowego wynagrodzenia będzie możliwa do określenia po podpisaniu aneksu do umowy z generalnym wykonawcą. Dalej Odwołujący wskazał m.in., iż po podpisaniu przez Zamawiającego aneksu do umowy z generalnym wykonawcą, otrzymał odpowiedź na swój wniosek o określenie warunków współpracy, gdzie Zamawiający uznał, iż termin realizacji umowy o świadczenie usług przedłuża się automatycznie, a wykonawcy nie przysługuje w takiej sytuacji dodatkowego wynagrodzenie. Odwołujący nie zgodził się z takim stanowiskiem. Wskazał, że proponowana mu treść aneksu do umowy dotycząca przedłużenia terminu realizacji usług była niespójna ze stanowiskiem Zamawiającego, iż umowa i tak obowiązuje do 30 dni od dnia spisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych. Odwołujący przywołał treść udzielonej Zamawiającemu wówczas odpowiedzi. Zdaniem Odwołującego umowa zawarta w trybie zamówień publicznych musi być umową zawartą na czas oznaczony, a aby umowa spełniała warunek zawarcia jej na czas oznaczony, końcowy termin jej obowiązywania nie może być uzależniony od spełnienia się warunku, ale terminu. Określenie, że nadzór nad robotami budowlanymi trwa do dnia od dnia spisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych lub od daty potwierdzenia usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym robót budowlanych jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, zatem warunkiem, w dodatku o charakterze alternatywnym. Jedynym zawartym w umowie terminem jest ustalony (czyli wyznaczony w sposób sztywny) na dzień 31.05.2022 roku termin zakończenia robót budowlanych i tylko on był dla stron wiążący. Odwołujący zobowiązany był do sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi prowadzonymi do dnia 31.05.2022 roku. Aby Odwołujący zobowiązany był do sprawowania nadzoru and robotami budowlanymi prowadzonymi po dniu 31.05.2022 roku, Strony musiałyby zmienić łączącą je umowę w zakresie terminu jej obowiązywania, zawierając w formie pisemnej pod rygorem nieważności aneks do umowy, a do zawarcia aneksu nie doszło. Wobec tego w ocenie Odwołującego po upływie dnia 31.05.2022 roku umowa wygasła na skutek upływu terminu, na który została zawarta. Odwołujący dodał, że do dnia 31.05.2022 roku Odwołujący prawidłowo nadzorował roboty budowlane w ramach zadania i wykonał wszystkie obowiązki umowne w okresie realizacji robót budowlanych. Po dniu 31.05.2022 roku Spółka zapowiedziała dokonanie stosownego wpisu w dzienniku budowy i przekazanie sprawowania nadzoru kolejnemu podmiotowi, jednocześnie przechodząc do powierzonych jej zadań w okresie po zakończeniu robót budowlanych, wyrażając gotowość do przygotowania dokumentów końcowych i rozliczenia. Spółka nie złożyła oświadczenia o wypowiedzeniu umowy ani nie naruszyła żadnych jej postanowień, co mogłoby uzasadniać złożenie takiego oświadczenia przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał także na dalszą korespondencję z Zamawiającym, w której w sposób konsekwentny podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zakończenia nadzoru nad robotami budowlanymi z dniem 31.05.2022 roku, wskazał, że w okresie, w którym Odwołujący zobowiązany był na podstawie umowy do sprawowana nadzoru nad robotami budowlanymi, wszystkie obowiązki w czasie realizacji robót budowlanych zostały przez niego należycie zrealizowane, nie można mówić o niewykonaniu czy też nienależytym wykonaniu umowy, zapewnił Zamawiającego o realizacji również pozostałych obowiązków umownych w okresie po zakończeniu nadzoru nad robotami budowalnymi. Mimo tego Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. złożył oświadczanie o wypowiedzeniu umowy. Odwołujący zauważył, że w piśmie tym Zamawiający nie odniósł się do wyjaśnień Odwołującego, nie wskazał, czy złożone wyjaśnienia uważa za wiarygodne czy też nie, z jakich przyczyn i w jakim zakresie, powołał się na „wcześniejsze wezwania”, przy czym nie wiadomo o jakie wezwania i do miałoby chodzić. Odwołujący zakwestionował oświadczenie Zamawiającego w piśmie z dnia 24.06.2022 roku, wskazując w szczególności, że umowa obowiązywała do dnia 31.05.2022 roku, wobec czego po tym dniu nie mogła zostać wypowiedziana. Odwołujący podkreślił, że zrealizował obowiązki umowne w okresie po zakończeniu nadzoru nad robotami budowlanymi - przygotował i przedstawił Zamawiającemu końcowy raport odbioru usługi oraz raport końcowy - czerwiec 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi nie odniósł się do argumentów Zamawiającego co do formalnej możliwości wypowiedzenia umowy w dniu 15.06.2022 roku i braku jego merytorycznego uzasadnienia, nie odpowiedział na zadane przez Odwołującego pytanie co do okresu obowiązywania umowy, nie odniósł się do tego, że kwestią istotną nie jest to, czy wskazane przez niego w piśmie z dnia 15.06.2022 roku postanowienia umowne dotyczą obowiązków Wykonawcy, bo to nie budziło wątpliwości, ale że są to obowiązki na etapie prowadzenia robót, zatem nie mogą one zostać naruszone po terminie prowadzenia robót przewidzianym w umowie, odmówił przyjęcia dokumentów sporządzonych i przedłożonych przez Odwołującego w wykonaniu obowiązków na etapie po zakończeniu robót budowlanych, tym samym uniemożliwiając mu realizację przez niego tychże obowiązków. Odwołujący zauważył też, że obecnie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na Zarządzanie Projektem pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę)” - dokończenie zadania (ZZDW6.313.140.2022.8.2), w którym odmiennie uregulowano kwestię terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy (powołał się na §2 ust. 1-3 oraz § 3 ust. 3-4 projektowanych postanowień umowy). Zdaniem Odwołujące świadczy to o tym, że Zamawiający dostrzegł, że jego dotychczasowe stanowisko było błędne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp, dlatego z własnej inicjatywy do nowego zamówienia wprowadził zmiany. Zamawiający zmieniając sposób określenia terminu końcowego obowiązywania umowy poprzez wskazanie konkretnej liczby dni jej obowiązywania przyznał, że koniec okresu obowiązywania umowy nie może być uzależniony od spisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych czy od potwierdzenia usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym robót budowlanych tak jak zostało to zapisane w umowie z Odwołującym i nie mogą one wyznaczać momentu zakończenia okresu obowiązywania umowy. Rezygnując z określenia końca okresu obowiązywania umowy w odniesieniu do spisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych czy od potwierdzenia usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym robót budowlanych, przyznał, że jedynym terminem wyznaczającym koniec obowiązywania umowy z Odwołującym by termin zakończenia robót budowlanych w dniu 31.05.2022 roku. Określając czas obowiązywania umowy jako 285 dni, na co składa się 241 dni wykonywania robót budowlanych i 44 dni na ich odbiór, licząc od dnia 01.09.2022 roku, przyznał, że roboty budowlane miałyby być realizowane do 31.04.2022 roku, zatem 11 miesięcy dłużej niż w umowie określonej z Odwołującym jako Zarządzającym projektem, a nie 6 miesięcy dłużej jak w zaproponowanym Odwołującemu do podpisania Aneksie nr 1 do umowy. Określając warunki ustalenia dodatkowego wynagrodzenia Zarządzającego Projektem w przypadku wydłużenia terminu realizacji robót budowlanych ponad 90 dni Zamawiający przyznał, że roboty budowlane już planowane na czas o 11 miesięcy dłuższy niż pierwotnie, mogą zostać zakończone w jeszcze dłuższym terminie - co najmniej 3 miesiąc dłuższym. Określając zasady określenia wysokości zwiększonego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi w czasie o ponad 90 dni dłuższym niż określony w umowie, przyznał, że Zarządzający Projektem nie ponosi wszelkich ryzyk związanych z realizowanym procesem budowlanym a za dłuższą realizację usługi należy mu się wynagrodzenie, przy czym aktualnie uznał za zasadne podwyższenie wynagrodzenia w przypadku wydłużenia robót budowlanych o 3 miesiące, a takiej potrzeby nie widział w rozmowach z Odwołującym, od którego oczekiwał bezpłatnego świadczenia usługi w okresie dłuższym o 11 miesięcy, o ile nie dłużej. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że zawarta między Zamawiającym a Odwołującym umowa nr 99/8-2/2021 z dnia 09.04.2021 roku była umową zawartą na czas oznaczony, czas obowiązywania umowy w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi upływał z końcem dnia 31.05.2022 roku. Odwołujący już w marcu 2022 roku sygnalizował Zamawiającemu zbliżanie się terminu rozwiązania łączącego strony stosunku prawnego i deklarował gotowość do przedłużenia współpracy w przypadku określenia jej warunków w zakresie przysługującego mu wynagrodzenia. Zamawiający deklarował gotowość do przyznania Odwołującemu dodatkowego wynagrodzenia, nie kwestionując prezentowanej przez niego wykładni postanowień umowy co do zakresu jej obowiązywania, nie wskazując żadnej konkretnej daty, do której umowa miałaby obowiązywać, innej niż 31.05.2022 roku. Zamawiający odmówił przyznania Odwołującemu dodatkowego wynagrodzenia za sprawowanie nadzoru nad robotami budowlanymi realizowanymi po 31.05.2022 roku, jednak żądał podpisania aneksu terminowego do umowy, oczekując bezpłatnego realizowania usługi w przedłużonym okresie. Do podpisania aneksu terminowego nie doszło, umowa uległa rozwiązaniu z upływem terminu w niej pierwotnie przewidzianym. W czasie obowiązywania umowy Odwołujący zrealizował wszystkie przewidziane w niej obowiązki na etapie prowadzenia robót budowlanych i przystąpił do realizacji obowiązków na etapie po zakończeniu robót budowalnych. Odwołujący podniósł, iż mimo wygaśnięcia umowy i realizacji obowiązków w niej przewidzianych, Zamawiający złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy, co miało miejsce 15.06.2022 roku, zatem 15 dni po zakończeniu okresu jej obowiązywania, w związku z rzekomym naruszeniem przez Odwołującego obowiązków umownych na etapie nadzoru robót budowlanych, do których realizacji od 15 dni nie był on zobowiązany. Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu wykonanie obowiązków na etapie po zakończeniu robót budowalnych, odsyłając przygotowane dokumenty w postaci końcowego protokołu odbioru usługi i raportu końcowego. Zamawiający złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy, które nie wywołało ono skutku prawnego w postaci rozwiązania łączącego strony stosunku prawnego. nie została rozwiązania przed upływem terminu, na który została zawarta, który to upłynął z dniem 31.05.2022 roku. W konsekwencji Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie był uprawniony do skierowania do Odwołującego wezwania do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, na formularzu JEDZ. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na formularzu JEDZ złożone przez siebie jak i przez Usługi Inżynieryjne K. S., tj. przez podmiot udostepniający mu zasoby. Oba te oświadczenia pozostały aktualne, ponieważ wobec niezasadności i bezskuteczności oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 99/8-2/2021 sytuacja Odwołującego jako podmiotu startującego w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie uległa zmianie. Zamawiający dysponował kompletnymi, poprawnymi i aktualnymi wymaganymi środkami podmiotowymi przedłożonymi przez Odwołującego. Nie istniały zatem żadne podstawy do wzywania Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia „aktualnego” formularza JEDZ. Zamawiający nie był również uprawniony do wzywania Odwołującego do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, na formularzu JEDZ. Nie miała miejsca sytuacja, w której złożony przez Odwołującego załącznik JEDZ byłby niekompletny czy zawierał błędy. Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedłożył ponownie załącznik nr 4 do SWZ, wskazując, że skierowane zostało do niego pismo o wypowiedzeniu umowy, jednak nie spowodowało ono rozwiązania umowy przed upływem okresu, na który ona została zawarta. Złożone oświadczenie było pełne i nie zawierało błędów. Odwołujący nie musiał wykazywać podjęcia środków naprawczych z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie zaktualizowała się w jego przypadku podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. W trwającej ponad 3 miesiące w okresie od marca do czerwca 2022 roku wymianie korespondencji dotyczącej okresu obowiązywania umowy nr 99/8-2/2022 Zamawiający ani razu nie wskazał, aby zgodnie z jego interpretacją umowa miała obowiązywać do dnia 13.08.2022 roku. Umowa nie przewidywała, aby dzień 13.08.2022 roku był ostatnim dniem jej obowiązywania, jedynym terminem końcowym obowiązywania umowy w niej przewidzianym był dzień zakończenia robót budowlanych przypadający na 31.05.2022 roku. 13.08.2022 roku pojawia się w umowie jako dzień przypadający na 30 dni od dnia spisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych, a spisanie bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym i jako warunek nie może wyznaczać terminu końcowego obowiązywania umowy. Odwołujący wskazał, iż do tej pory nie doszło do spisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych, wobec czego niemożliwym jest policzenie 30 dni przypadających po tym zdarzeniu, po których umowa miałaby zgodnie z obecną oceną Zamawiającego przestać obowiązywać. Nawet gdyby w dniu wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu spisano bezusterkowy protokół odbioru końcowego robót budowlanych, to 30 dni od tego dnia mijałoby później niż w dniu 13.08.2022 roku. 13.08.2022 roku jako wyliczony w odniesieniu do spisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych nie jest więc samodzielnym, przyszłym i pewnym terminem i jako taki nie mógł wyznaczać terminu końcowego obowiązywania umowy. Umowa wygasła z upływem dnia 31.05.2022 roku na skutek terminu, na który została zawarta, a nie na skutek złożonego przez Zamawiającego oświadczenia z dnia 15.06.2022 roku. W okresie obowiązywania umowy Zamawiający należycie wykonał nałożone na niego obwiązki umowne w zakresie sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi, a po dniu 31.05.2022 roku realizował obowiązki związane z rozliczeniem kontraktu. Dodatkowo deklarował gotowość do dalszego sprawowania nadzoru w przypadku ustalenia z Zamawiającym zasad dalszej współpracy. Do przedłużenia okresu obowiązywania umowy nie doszło jedynie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a nie Wykonawcy. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nie można mówić ani o tym, by Odwołujący dopuścił się rażących naruszeń, czyli w znacznym stopniu nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ani tym bardziej, aby jego zachowanie doprowadziło do wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego. Nie miała miejsce ani jedna ze wskazanych okoliczności, przy czym musiałyby mieć one miejsce obie łącznie, aby zaistniała przesłanka fakultatywnego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wobec tego Odwołujący nie był zobowiązany do udowodnienia spełnienia przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia Odwołującego od udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż wykluczeniu temu Odwołujący w ogóle nie podlegał. Tym samym, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego Zamawiający w sposób nieprawidłowy przeprowadził czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż miało to miejsce z pominięciem złożonej przez Odwołującego oferty, która była ofertą najkorzystniejszą, lecz niezgodnie z ustawą odrzuconą. Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podtrzymał stanowisko zaprezentowane wykonawcy w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty. Ponadto podniósł w szczególności, że dokonując wyłącznie literalnej interpretacji brzmienia § 2 umowy należy stwierdzić, że Odwołujący był związany umową, co najmniej do 13.08.2022 r. Odwołujący był świadomy również, że ryzyko ewentualnego przedłużenia umowy w związku z przedłużającą się budową jest ryzykiem wykonawcy, które należało wkalkulować w koszty realizacji zamówienia. Wypowiedzenie umowy nastąpiło w trybie natychmiastowym i w trakcie jej obowiązywania, tj. w dniu 15 czerwca 2022 roku, w wyniku naruszenia przez Wykonawcę obowiązków wynikających z zapisów umowy. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie przyjął termin zakończenia umowy, która była z nim zawarta do dnia 13 sierpnia 2022r., a opuszczając w dniu 31 maja 2022 roku plac budowy rażąco naruszył zapisy umowy i zaprzestał wykonywania podstawowego przedmiotu umowy, narażając Zamawiającego na wstrzymanie prac budowlanych na inwestycji budowlanej, albowiem zgodnie z decyzją nr 14/2020 0 zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej wydanej w dniu 3 listopada 2020 roku przez Wojewodę Zachodniopomorskiego Zamawiający był zobowiązany do powołania inspektora nadzoru inwestorskiego o specjalności: inżynieryjnej: drogowej, mostowej, konstrukcyjno-budowlanej oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: kanalizacyjnych. Brak jego posiadania skutkowałby wstrzymaniem inwestycji. W konsekwencji ww. faktów, umowa nie została wykonana. Zamawiający wskazał, iż spełnione zostały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący z dniem 31 maja 2022 roku zszedł z inwestycji dokonując odpowiednich wpisów w dziennikach budów, mimo że umowa na realizację przedmiotu umowy obowiązywała do 13 sierpnia 2022 roku. Wykonawca przyjął błędną wykładnię dotyczącą terminu związania umową. Ponad to, w trakcie trwania umowy dokonał jej rażącego naruszenia poprzez nieprzestrzeganie: § 9 ust. 10 pkt. 4 oraz ust. 19 umowy, §9 ust. 10 pkt 12 umowy oraz §9 ust. 5 umowy, Zamawiający w dniu 15 czerwca 2022 roku był zmuszony wypowiedzieć umowę w trybie natychmiastowym. Poprzez celowe i świadome działanie Wykonawcy, Zamawiający w dniu 31 maja 2022 roku pozostał na placu budowy bez inspektorów nadzoru. Zgodnie z decyzją nr 14/2020 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej Zamawiający był zobowiązany do powołania inspektora nadzoru inwestorskiego o specjalności: inżynieryjnej: drogowej, mostowej, konstrukcyjnobudowlanej oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: kanalizacyjnych. Brak jego posiadania skutkowałby wstrzymaniem inwestycji. Konsekwencją opuszczenia przez Odwołującego placu budowy z dniem 31 maja 2022 roku było podjęcie natychmiastowych działań w zakresie powołania nowych inspektorów nadzoru celem realizacji inwestycji dofinansowanej ze środków zewnętrznych. Wpłynęło to również na zwiększenia kosztów realizacji zamówienia albowiem Zamawiający musiał udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres od dnia 1 lipca 2022 r. do dnia 31 sierpnia 2022 r. za kwotę 41.820,00 zł., zaś obecnie w toku jest postępowanie o udzielenie zamówienia do czasu zakończenia robót budowlanych, gdzie najkorzystniejsze oferta zakłada wynagrodzenia w wysokości 110.331,00 zł. Podczas gdy łączne wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji umowy numer 09.04.2021 wynosiło 107.600 zł. Tak więc na skutek działań wykonawcy, Zamawiający musi ponieść dodatkowe koszty realizacji zamówienia w wysokości 44.551 zł. W związku z działaniem Odwołującego, Zamawiający był zmuszony to działania w trybie nadzwyczajnym i powołania w trybie natychmiastowym nowych inspektorów nadzoru, tak by zapewnić odpowiedni nadzór nad ich przebiegiem i wykonać w pełni obowiązki nałożone na podstawie decyzji administracyjnej. Opuszczenie placu budowy przez wykonawcę doprowadziło nie tylko Zamawiającego do poniesienia dodatkowych kosztów, ale także naraziło na wysokie ryzyko wstrzymania inwestycji, co w konsekwencji mogło doprowadzić do utraty dofinansowania na jej realizację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę Odwołującego, oświadczenia i dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwania Zamawiającego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z następujących dokumentów złożonych przez Odwołującego: - umowy nr 98/8-2/2021 z dnia 09.04.2021 roku, - umowy nr 99/8-2/2021 z dnia 09.04.2021 roku, - pisma KD Inżynieria sp. z o.o. z dnia 23.03.2022 roku, - wiadomości e-mail R. T. do KD Inżynieria sp. z o.o. z dnia 01.04.2022 roku godz. 09:39, - pisma ZZDW z dnia 04.04.2022 roku, - pisma KD Inżynieria sp. z o.o. z dnia 04.04.2022 roku, - pisma ZZDW z dnia 06.04.2022 roku, - pisma KD Inżynieria sp. z o.o. z dnia 18.04.2022 roku, - aneksu nr 3 do umowy nr 98/8-2/2021 z dnia 09.04.2022 roku, - pisma ZZDW z dnia 20.04.2022 roku wraz z Aneksem nr 4 do umowy nr 98/8-2/2021 z dnia 09.04.2022 roku, - pisma ZZDW z dnia 20.05.2022 roku, - pisma ZZDW z dnia 26.05.2022 roku wraz z Aneksem nr 1 do umowy nr 99/8-2/2022 z dnia 09.04.2021 roku, - pisma KD Inżynieria sp. z o.o. z dnia 26.05.2022 roku, - pisma ZZDW z dnia 03.06.2022 roku, - pisma KD Inżynieria sp. z o.o. z dnia 09.06.2022 roku, - pisma ZZDW z dnia 15.06.2022 roku, - pisma KD Inżynieria sp. z o.o. z dnia 24.06.2022 roku, - końcowego raportu odbioru usługi, - raportu końcowego - czerwiec 2022 r., - pisma ZZDW z dnia 06.07.2022 roku, - Specyfikacji Warunków Zamówienia na Zarządzanie Projektem pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę)” dokończenie zadania, na okoliczności wynikające z ich treści, wskazane przez Odwołującego w odwołaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów wnioskowanych przez Zamawiającego: - oferty KD Inżynieria z dnia 5.02.2021 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Zarządzanie Projektem pt.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I), - pisma KD Inżynieria z dnia 11 lutego 2022r. w przedmiocie wyjaśnień dotyczących ceny, - umowy numer 99/8-2/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r., - decyzji ZRID nr 14/2020 0 zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej, - wypisu z dziennika budowy nr 61/2021 wydanego w dniu 19.04.2021 r. obejmującego stronę tytułową; stronę 1; stronę 2; stronę 28, - pisma Zachodniopomorskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie z dnia 30 maja 2022r. - pisma KD Inżyniera Sp. z o.o. z dnia 30 maja 2022 r., - wiadomości e-mail z dnia 14 kwietnia 2022 r. wysłanej przez Kierownika Projektu, - korespondencji e-mail pomiędzy Kierownikiem Projektu (pracownikiem ZZDW w Koszalinie) a Inżynierem Projektu z dnia 20 maja 2022 r. i 23 maja 2022 r., - wypisu z dziennika budowy nr 61/2021 wydanego w dniu 04.05.2021r. (tom II-IV i VI), - oświadczenia Zamawiającego z dnia 15.06.2022 r., - pisma Wykonawcy z dnia 24 czerwca 2022 r., - pisma Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r., - noty księgowej z dnia 20.07.2022r. wraz z potwierdzeniem odbioru, - umowy numer 162r/8-2/2022r. z dnia 1 lipca 2022r. zawartej pomiędzy Województwem Zachodniopomorskim a Ł. S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą VIA Projekt Ł. S.. w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Zarządzanie Projektem pt.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I), - ogłoszenia o zamówieniu „Zarządzanie Projektem pt.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I)” z dnia 12 lipca 2022 r., - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 sierpnia 2022 r. w ww. postępowaniu, na okoliczności wynikające z ich treści, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi zarządzania projektem pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 152 na odcinku Świdwin - Połczyn Zdrój etap I” w Dziale VII pkt 4C SWZ przewidział jako jedna z podstaw wykluczenia przesłankę fakultatywną z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W postępowaniu wpłynęło siedem ofert, w tym oferta Odwołującego, która miała najniższą cenę. Odwołujący złożył formularz JEDZ, w którym w Części III lit. C w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył pole „Nie”. Zamawiający w dniu 21 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp „do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia - załącznik nr 4 do SWZ.” W odpowiedzi Odwołujący ponownie złożył JEDZ, gdzie na pytanie w Części III lit. C dotyczące rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaznaczył odpowiedź „Nie” i wskazał, iż „Podmiot zamawiający złożył oświadczenie z dnia 15.06.2022 r. o wypowiedzeniu umowy nr 99/8-2/2021 dnia 09.04.2021 r. dotyczącej Zarządzania Projektem pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnice etap I)”. Oświadczenie to nie zostało jednak złożone przed czasem, ale po upływie okresu obowiązywania umowy i jako takie było bezskuteczne. Złożone wypowiedzenie nie skutkowało rozwiązaniem umowy, która wygasła z upływem okresu, na który została zawarta. Dodatkowo nie było ku niemu podstaw i również z tej przyczyny zostało ono zakwestionowane przez wykonawcę. Podmiot zamawiający zapowiedział naliczenie kary umownej, jednak do dnia dzisiejszego to nie nastąpiło.” W rubryce „czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia” nie wpisano nic. Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 2022 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, na formularzu JEDZ. Zamawiający wskazał, iż wykonawca na wezwanie złożył oświadczenie z treści którego wynika, iż w stosunku do niego nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania w sytuacjach określonych w Dziale VII pkt 4 ppkt C SWZ tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż złożone oświadczenie zawiera błędy, albowiem Zamawiający rozwiązał z wykonawcą umowę nr 99/8-2/2021 zawartą w dniu 09.04.2021r. dot. zarzadzania projektem pt.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę etap l).” Wypowiedzenie umowy nastąpiło w trybie natychmiastowym i w trakcie jej trwania, w wyniku naruszenia przez wykonawcę obowiązków wynikających z zapisów umowy tj. § 9 ust. 10 pkt 4 oraz ust. 19 umowy, § 9 ust. 10 pkt 12 umowy, § 9 ust. 5 umowy. Wobec powyższego zaistniała przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający wskazał także na treść art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wzywając Odwołującego do poprawienia oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oraz jego uzupełnienia poprzez wykazanie spełnienia łącznie przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował, iż na podstawie przedłożonych dokumentów dokona oceny, czy podjęte czynności są wystarczające do wykazania rzetelności oraz stanowią podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia z niniejszego postępowania. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący ponownie złożył JEDZ, gdzie na pytanie w Części III lit. C dotyczące rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaznaczył odpowiedź „Nie” i wskazał, iż „Podmiot zamawiający złożył oświadczenie z dnia 15.06.2022 r. o wypowiedzeniu umowy nr 99/8-2/2021 dnia 09.04.2021 r. dotyczącej Zarządzania Projektem pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnice etap I)”. Umowa została zawarta na czas oznaczony i obowiązywała do dnia 31.05.2022 r. Zamawiający nie rozwiązał umowy w trakcie jej trwania, ale wygasła ona na skutek upływu terminu, na który została zawarta - z dniem 31.05.2022 r. Wykonawca nie naruszył żadnego ze wskazanych przez podmiot zamawiający obowiązków wynikających z zapisów umowy, wobec czego nie było podstaw do złożenia przez podmiot zamawiający oświadczenia o wypowiedzeniu. Dodatkowo oświadczenie o wypowiedzeniu złożone 15 dni po wygaśnięciu umowy nie mogło wywołać skutku prawnego. Umowa nie została więc rozwiązana przed czasem. Na wykonawcę nie zostało nałożone odszkodowanie ani inne porównywalne sankcje.” W rubryce „czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia” zaznaczono odpowiedź „nie” i wpisano: „Wykonawca należycie wykonał obowiązki umowne określone umową nr 99/82/2021 z dnia 09.04.2021 r. w okresie, na który została ona zawarta. Nie można mówić o tym, aby z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał on lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z tej umowy. Umowa ta wygasła z dniem 31.05.2022 r. i nie została wypowiedziana przed upływem czasu, na który została zawarta. Wykonawca nie został obciążony odszkodowaniem, nie doszło do wykonania zastępczego ani realizacji przez podmiot zamawiający uprawnień z tytułu rękojmi. W odniesieniu do wykonawcy nie zachodzi więc przesłanka fakultatywnego wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wobec tego wykonawca nie jest zobowiązany do wykazania spełnienia łącznie przesłanek z art. 110 ust 2 ustawy i wykazania swojej rzetelności, gdyż nie wystąpiły okoliczności uzasadniające jego wykluczenie tę rzetelność kwestionujące.” Zamawiający w dniu 27 lipca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz od odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż „rozwiązał z Wykonawcą umowę nr 99/8-212021 zawartą w dniu 09.04.2021r. dot. Zarządzania projektem pt: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław Stepnica (przejście przez Stepnicę etap l). Wypowiedzenie umowy nastąpiło w trybie natychmiastowym i w trakcie jej trwania w dniu 15 czerwca 2022 roku, w wyniku naruszenia przez Wykonawcę obowiązków wynikających z zapisów umowy Umowa zgodnie z § 2 ust. 2 obowiązywała do 13 sierpnia 2022 roku, W związku z rażącymi naruszeniami po stronie Wykonawcy, w tym m.in. opuszczeniem placu budowy w dniu 31 maja 2022 roku (Wykonawca dokonał odpowiedniego wpisu w dziennikach budowy), Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień (pismo z dnia 3 czerwca 2022 roku). Po przesłanych wyjaśnieniach i ustosunkowaniu się do zarzutów stawianych przez Zamawiającego, Zamawiający był zmuszony z dniem 15 czerwca 2022 roku zerwać w trybie natychmiastowym obowiązującą umowę. Wykonawca błędnie przyjął termin zakończenia umowy i opuszczając w dniu 31 maja 2022 roku plac budowy rażąco naruszył zapisy umowy i zaprzestał wykonywania podstawowego przedmiotu umowy, narażając Zamawiającego na wstrzymanie prac budowlanych na inwestycji. Zgodnie z decyzją nr 14/2020 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej wydanej w dniu 3 listopada 2020 roku przez Wojewodę Zachodniopomorskiego (znak sprawy: AP-4.7820.208-6.2020JR „Inwestor na podstawie S 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 19 listopada 2001 roku w sprawie rodzajów obiektów budowalnych, przy realizacji których jest wymagane ustanowienie inspektora nadzoru inwestorskiego (Dz. U. z 2001 r. nr 138, poz. 1554): Zamawiający był zobowiązany do powołania inspektora nadzoru inwestorskiego o specjalności: inżynieryjnej: drogowej, mostowej, konstrukcyjno-budowlanej oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: kanalizacyjnych. Brak jego posiadania skutkowałby wstrzymaniem inwestycji. W konsekwencji ww. faktów, umowa nie została wykonana. Zamawiający wezwał Wykonawcę w niniejszym postępowaniu do uzupełnienia/poprawienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia oraz udowodnienia, że Wykonawca podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy obszarach. Wykonawca nie poprawił/uzupełnił oświadczenia JEDZ w powyższym zakresie ani nie przedstawił dowodów na podjęcie środków naprawczych.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 5) dotyczące nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje zaś, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Izba stwierdziła, iż argumentacja zawarta w odwołaniu oparta była przede wszystkim na przeświadczeniu Odwołującego, że wypowiedzenie przez Zamawiającego umowy nr 99/8-2/2021 z dnia 9 kwietnia 2021 r. (dalej jako „Umowa”) dokonane w dniu 15 czerwca 2022 r. było nieskuteczne z uwagi na fakt, że Umowa rozwiązała się na skutek upływu terminu, na który została zawarta. Zdaniem Odwołującego terminem zakończenia świadczenia usług był dzień 31 maja 2022 r., wobec czego wypowiedzenie Umowy po tym terminie nie mogło wywrzeć skutków prawnych. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie jest zasadne i stoi w sprzeczności z postanowieniami Umowy. Przedmiotem Umowy było wykonanie usługi polegającej na zarządzaniu projektem pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I). W § 2 ust. 2 Umowy wskazano: „Termin zakończenia nadzoru nad robotami budowlanymi - do 30 dni od dnia spisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych, tj. 13.08.2022 r. lub od daty potwierdzenia usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym robót budowlanych. Planowany termin zakończenia robót budowlanych ustalony jest na dzień 31.05.2022 r. Zgodnie z umową na roboty budowlane procedura odbioru trwa 44 dni.” Z treści § 2 ust. 2 Umowy jednoznacznie wynika, że termin realizacji usług był nierozerwalnie związany z długością wykonywania robót budowlanych, co jest rzeczą charakterystyczną dla usług obejmujących nadzór nad robotami budowlanymi (w przedmiotowej sprawie nazwanych usługami zarządzania projektem). W omawianym przypadku termin zakończenia usług zarządzania projektem został jednoznacznie uzależniony od długości trwania robót budowlanych i określony jako do 30 dni od spisania bezusterkowego protokołu odbioru lub do 30 dni od daty potwierdzenia usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym. Wskazana w § 2 ust. 2 Umowy data 31 maja 2022 r. była jedynie planowaną datą zakończenia robót budowlanych, a nie terminem końcowym obowiązywania umowy na usługi zarządzania projektem. Do tej daty można byłoby ewentualnie odnosić planowany termin zakończenia sprawowania bezpośredniego nadzoru nad robotami budowlanymi, ale nie termin obowiązywania Umowy, jednak byłby to i tak jedynie termin prognozowany. Umowa nakładała na wykonawcę obowiązek świadczenia usług przez cały okres realizacji robót budowalnych, do 30 dni od spisania bezusterkowego protokołu odbioru (lub od daty potwierdzenia usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym). Nawet gdyby roboty budowlane zakończyły się w planowanym terminie, a ich odbiór końcowy byłby bezusterkowy, to Umowa zawarta z Odwołującym formalnie obowiązywałaby do 13 sierpnia 2022 r., wedle wyliczeń przedstawionych w Umowie z uwzględnieniem czasu na odbiór robót, a nie - jak twierdzi Odwołujący - do 31 maja 2022 r. Sam Odwołujący podczas rozprawy wskazywał, że po opuszczeniu przez inżynierów terenu budowy wykonywał jeszcze inne czynności, co jest niespójne z twierdzeniem, że Umowa miałaby się rozwiązać już z dniem 31 maja 2022 r. Okolicznością w ocenie Izby kluczową na kanwie przedmiotowej sprawy, a pominiętą w treści odwołania, było to, że Umowa - której projekt stanowił element dokumentów zamówienia i której treść Odwołujący zaakceptował składając ofertę - przewidywała szereg postanowień wskazujących na obciążenie wykonawcy ryzykiem związanym z obowiązkiem realizacji usług w sytuacji, gdy roboty budowlane przedłużą się ponad wskazany w Umowie planowany termin ich zakończenia (czyli będą realizowane po 31 maja 2022 r.), a w związku z tym wydłuży się termin zarządzania projektem. W § 3 ust. 2 umowy wskazano: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 umowy obejmuje wszystkie ryzyka związane z realizacją Projektu, w tym: 1) wystąpienie wszelkich dodatkowych robót budowlanych niezbędnych do realizacji zamówienia podstawowego; 2) wydłużenie czasu zarządzania Projektem, w szczególności ponad termin określony jako planowany termin odbioru robót budowlanych. (...) W przypadku wystąpienia ww. okoliczności Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie”. W § 3 ust. 6 Umowy wskazano, iż „Poza wypadkami wyraźnie określonymi w umowie, uznaje się, że: 1) Zarządzający Projektem uwzględnił wszystkie dodatkowe elementy zamówienia nie określone szczegółowo, ale niezbędne do wykonania umowy; 2) wartość umowy określona w ust. 1 w całości obejmuje wszelkie ryzyko i nieprzewidziane okoliczności przy wykonywaniu przedmiotu umowy, w tym ceny jakichkolwiek materiałów lub usług, a także wszelkie prace i wydatki dodatkowe bądź inne, określone w umowie lub nie, które są nieodzowne w celu wykonania i ukończenia przedmiotu umowy.” W ust. 7 wskazano ponadto, iż „W celu uniknięcia wszelkich wątpliwości, Wykonawca potwierdza, że jest świadomy wysokiego stopnia złożoności, rozmiaru oraz wysokich wymogów przedmiotu umowy i że wartość umowy określona w ust. 1 obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnieniem przez Zarządzającego Projektem warunków i wymogów wynikających z umowy.” Na gruncie ww. postanowień umownych Odwołujący został obciążony ryzykiem wystąpienia wszelkich dodatkowych robót budowlanych niezbędnych do realizacji zamówienia podstawowego oraz ryzykiem wydłużenia czasu zarządzania Projektem, w szczególności ponad termin określony jako planowany termin odbioru robót budowlanych. Umowa wskazywała wprost, że w takim wypadku wykonawcy nie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie. Korespondowało to z § 15 ust. 1 i 2 Umowy. Zamawiający w § 15 ust. 1 Umowy określił katalog przypadków, w których może dojść do dokonania zmiany umowy, w tym w pkt 2) wskazał na możliwość zmiany Umowy w zakresie terminu w sytuacji zmiany terminu realizacji robót budowlanych. Jednocześnie w § 15 ust. 2 Umowy wskazano, iż „przypadki określone w ust. 1 pkt 1, 4, 5 mogą wpływać na zmianę wynagrodzenia Wykonawcy.” Wnioskując a contrario, zaistnienie sytuacji określonej w § 15 ust. 1 pkt 2 Umowy nie mogło skutkować zmianą wynagrodzenia Wykonawcy. Odwołujący wprost w § 3 ust. 7 Umowy potwierdził, że jest świadomy m.in. tego, że ustalone wynagrodzenie umowne obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnieniem przez Zarządzającego Projektem warunków i wymogów wynikających z umowy. Umowa jednoznacznie wskazywała, że wynagrodzenie za wykonywanie usługi, wskazane w ofercie stanowiącej załącznik do Umowy, obejmuje ryzyka związane z wydłużeniem czasu zarządzania projektem względem planowanego, w tym ryzyka związane ze zmianą terminu realizacji robót budowlanych i wystąpieniem konieczności wykonania robót dodatkowych. W świetle tak ukształtowanych postanowień umownych, których projekt stanowił jeden z dokumentów zamówienia w postępowaniu na usługi zarządzania projektem pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I),” Odwołujący decydując się na złożenie oferty ww. postępowaniu miał dwie możliwości - albo zaskarżyć w drodze środków ochrony prawnej projektowane postanowienia umowy (chociażby w zakresie braku określenia w Umowie przypadków, w których wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie dodatkowe, jak np. w sytuacji przedłużenia się terminu realizacji robót budowlanych ponad zaplanowany okres) albo dokonać odpowiedniej wyceny ryzyka związanego z potencjalnym przedłużeniem robót budowlanych i uwzględnić ten czynnik cenotwórczy w cenie oferty. Zdaniem Izby Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, składając ofertę w postępowaniu na usługi zarządzania projektem pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I,” powinien był poddać szczegółowej analizie SWZ, w tym projektowane postanowienia umowne i zaskarżyć ich treść, jeżeli nakładane umową na wykonawcę ryzyka były nadmierne, a sposób ukształtowania kwestii wynagrodzenia należnego wykonawcy naruszał przepisy ustawy Pzp. Przedłużenie realizacji robót budowlanych nie jest zjawiskiem o charakterze nadzwyczajnym na rynku budowlanym, można wręcz rzec, że jest zjawiskiem częstym. Jedną z podstawowych kwestii, na jaką wykonawca usług zarządzania projektem (usług nadzoru nad robotami budowlanymi) powinien zwrócić uwagę składając ofertę, jest niewątpliwie sposób uregulowania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku przedłużenia się robót budowlanych ponad zaplanowany okres. Jeżeli Odwołujący nie wniósł odwołania wobec treści dokumentów zamówienia i zaakceptował treść projektowanych postanowień umownych, to powinien był wycenić ryzyko związane z koniecznością realizacji usług nadzoru przez dłuższy niż zaplanowany okres. Tak jak w świetle § 2 ust. 3 Umowy termin rozpoczęcia realizacji usług, określony od dnia zawarcia Umowy, mógł się przesunąć z uwagi na termin zawarcia umowy z wykonawcą robót budowlanych, tak samo termin zakończenia realizacji usług mógł ulec zmianie w zależności od terminu zakończenia robót budowlanych, co wynika wprost z § 2 ust. 2 Umowy. Z Umowy również wprost wynika, że ryzyko związane z tą sytuacją obciąża wykonawcę i w takim przypadku dodatkowe wynagrodzenie nie przysługuje. Odwołujący zawarł Umowę w takim kształcie, wobec czego jej treść była dla niego wiążąca. Była ona wiążąca również dla Zamawiającego, który na gruncie postanowień umownych nie był uprawniony do zapłaty Odwołującemu dodatkowego wynagrodzenia za realizację usług nadzoru nad przedłużającymi się ponad zaplanowany termin zakończenia robotami budowlanymi. Jakkolwiek Izba zdaje sobie sprawę z sytuacji, w jakiej znalazł się Odwołujący podczas realizacji Umowy, niemniej jest ona konsekwencją zaniechania odpowiedniego zabezpieczenia swoich interesów na etapie składania oferty w postępowaniu na usługi zarządzania projektem pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I).” Przy tak ukształtowanych postanowieniach umownych Odwołujący - jak pokazała rzeczywistość - nie zaskarżył projektowanych postanowień umowy na odpowiednim etapie, a następnie nie ocenił właściwie poziomu ryzyka, jakie niosła za sobą realizacja tej umowy z uwagi na uregulowanie kwestii wynagrodzenia związanego z koniecznością realizacji usług w przypadku przedłużenia robót budowlanych w sposób niekorzystny dla wykonawcy. Konsekwencje tych zaniedbań, jakkolwiek są one dotkliwe, Odwołujący ponosi obecnie. Na gruncie postanowień Umowy Izba stwierdziła, iż Umowa zobowiązywała Odwołującego do świadczenia usług nadzoru w przypadku przedłużenia się okresu trwania robót budowlanych ponad planowany termin zakończenia, czyli po dniu 31 maja 2022 r. Treść Umowy nie budziła w ocenie Izby większych wątpliwości w tym zakresie. Zakończenie realizacji powierzonych zadań przez inspektorów poszczególnych branż w tym dniu stało zatem w sprzeczności z obowiązkami, jakie na Odwołującego nakładała Umowa. Jednocześnie wypowiedzenie Umowy w trybie natychmiastowym dokonane przez Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2022 r. miało miejsce w okresie obowiązywania Umowy, nie zaś po jej rozwiązaniu. Zasadnicza część odwołania stanowi nieuzasadnioną polemikę z jednoznacznie ukształtowanymi postanowieniami Umowy na usługi zarządzania projektem pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I)”, które nie były przez Odwołującego wcześniej podważane i które zaakceptował on w pełni. Za chybioną uznać należy w takim wypadku argumentację prezentowaną na rozprawie, iż konstrukcja Umowy została opracowana w sposób wadliwy, skoro Odwołujący nie zakwestionował jej postanowień w drodze środków ochrony prawnej przed złożeniem oferty. Izba miała też na uwadze, że w postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie wskazywał, aby określone postanowienia umowne co do sposobu uregulowania płatności wynagrodzenia czy określenia terminu realizacji zamówienia mogły zostać uznane za nieważne (por. art. 3531 w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego), a jedynie prezentował ich odmienną niż literalna interpretację. Odwołujący nie podejmował też innych działań prawnych związanych z ochroną jego interesów (nie kwestionował wypowiedzenia Umowy na drodze sądowej, nie wytoczył powództwa na podstawie art. 3571 Kodeksu cywilnego). Nie jest zdaniem Izby zasadne podnoszenie jako argument mający usprawiedliwiać działania Odwołującego okoliczności, że Zamawiający oczekiwał od Odwołującego sprawowania dalszego nadzoru bez zagwarantowania adekwatnego wynagrodzenia - takie oczekiwania były bowiem w świetle postanowień umownych uzasadnione. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 maja 2022 r. jasno informuje, iż na gruncie zawartej Umowy oraz obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie ma możliwości prawnych, by zaakceptować wniosek Odwołującego o zapłatę dodatkowego wynagrodzenia za usługi świadczone po dniu 31 maja 2022 r. Zamawiający wskazał wówczas także, że ryzyko przedłużenia obowiązku świadczenia usług zostało w Umowie przeniesione na wykonawcę, wskazał także na uregulowania wynikające z ustawy Pzp. Trudno w takiej sytuacji przypisać Zamawiającemu złą wolę przy współpracy z Odwołującym, skoro w swoim działaniu kierował się on treścią wiążącej Strony Umowy. Nie zostało również potwierdzone stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający zapewniał wcześniej Odwołującego, że po zawarciu aneksu z generalnym wykonawcą robót zawrze aneks z Odwołującym - Zamawiający w pismach wskazywał jedynie, że w rozważy wniosek Odwołującego (vide pismo Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2022 r., gdzie wskazano, że z uwagi na znaczny zakres robót dodatkowych i wnioskowane przez generalnego wykonawcę wydłużenie terminu realizacji robót, Zamawiający „rozważy możliwość zmiany umowy z Inżynierem Projektu w zakresie jego wynagrodzenia.”). Również w piśmie z dnia 6 kwietnia 2022 r. wskazano, że ewentualna zmiana Umowy będzie rozpatrywana dopiero po podpisaniu aneksu z wykonawcę robót. Zamawiający w żadnym miejscu nie zapewniał Odwołującego, że dojdzie do zmiany Umowy w zakresie wynagrodzenia, lecz jedynie wskazywał, że rozpatrzy wniosek Odwołującego (bez sygnalizowania czy w sposób pozytywny, czy negatywny). Po dokonaniu analizy treści Umowy oraz obowiązujących regulacji prawnych, akceptacja tego wniosku ostatecznie okazała się w ocenie Zamawiającego niemożliwa, co wyjaśniono Odwołującemu szczegółowo w piśmie z dnia 20 maja 2022 r. W ocenie Izby, wbrew wywodom Odwołującego, Zamawiający w żadnym z pism kierowanych do Odwołującego, nie potwierdził, że umowa obowiązuje do 31 maja 2022 r. Nie świadczy o tym także treść proponowanego Odwołującemu aneksu do Umowy, ponieważ Zamawiający w piśmie przewodnim jednoznacznie zaznaczył, że zgodnie z § 2 ust. 2 Umowy jej zakończenie następuje do 30 dni od dnia spisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót budowlanych. Jak wyjaśniono już we wcześniejszej części uzasadnienia, okres realizacji robót budowlanych wskazany w § 2 ust. 2 Umowy (a co za tym idzie okres sprawowania bezpośredniego nadzoru na terenie budowy przez inżynierów Odwołującego) był jedynie okresem prognozowanym, a Umowa wprost uzależniała okres zakończenia usług zarządzania projektem od zakończenia robót budowlanych, jednocześnie obciążając Odwołującego ryzykiem związanym z przedłużeniem się realizacji robót budowlanych, a w konsekwencji także usług objętych Umową. W ocenie Izby nie sposób też uznać, aby odmienne uregulowanie postanowień umowy w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na dokończenie usług zarządzania projektem miało samo w sobie przesądzać o nieprawidłowości prezentowanego dotychczas przez Zamawiającego stanowiska. To, że obecnie postanowienia umowne kształtowane są w sposób korzystniejszy dla wykonawców, nie zmienia faktu, że stanowisko Zamawiającego w korespondencji prowadzonej z Odwołującym było oparte na treści Umowy, którą to treść Odwołujący w całości zaakceptował i która wiązała obie Strony kontraktu. Ponadto Izba za spóźnione uznała prezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy stanowisko kwestionujące wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2022 r. podstawy wypowiedzenia Umowy. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący tego rodzaju okoliczności faktycznych nie objął zarzutami odwołania, ograniczając zawartą tam argumentację dotyczącą nieskuteczności wypowiedzenia Umowy do twierdzenia, że w chwili złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy przez Zamawiającego, Umowa ta już nie obowiązywała. W konsekwencji wyłącznie pod tym kątem Izba dokonała oceny skuteczności wypowiedzenia Umowy. Jak wskazuje się bowiem jednolicie w orzecznictwie Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (por. m.in. wyrok z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1258/21). Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba stwierdziła, że argumentacja, w oparciu o którą wywodzono w odwołaniu brak zaistnienia podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdziła się, wobec czego nie podważono, aby wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp było czynnością dokonaną z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba wobec tego za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego, że w zakresie realizacji Umowy na usługi zarządzania projektem pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 111 na odcinku Recław - Stepnica (przejście przez Stepnicę etap I)” doszło do częściowego niewykonania zamówienia z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, w jej istotnym zakresie - Odwołujący zaprzestał wykonywania podstawowego obowiązku umownego czyli sprawowania nadzoru nad robotami budowalnymi, co doprowadziło do wypowiedzenia umowy, a dodatkowo do konieczności zlecenia realizacji usług zarządzania projektem innemu podmiotowi. Tym samym zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. W konsekwencji za bezzasadne należałoby uznać także zarzuty naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 2), kwestionujące prawidłowość skierowanych do Odwołującego przez Zamawiającego wezwań do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz do poprawienia i uzupełnienia tego oświadczenia, które oparto na tożsamych podstawach faktycznych jak zarzuty poddane ocenie powyżej. Niemniej zdaniem Izby są to zarzuty spóźnione, gdyż zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Skoro Odwołujący nie zgadzał się z faktem skierowania do niego ww. wezwań, to mógł wnieść odwołanie już w terminie 10 dni od otrzymania tych wezwań. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 734/25 WYROK Warszawa, dnia 21 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 28 lutego 2025 r. przez wykonawcę Alliance Medical f-con GMBH, Nic.-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357 Holzhausen Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15 (61-866 Poznań) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy VOXEL spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Wielickiej 265 (30-663 Kraków) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alliance Medical f-con GMBH, Nic.-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357 Holzhausen Niemcy i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Alliance Medical f-con GMBH, Nic.-Aug.-Otto-Str. 7a, D56357 Holzhausen Niemcy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Alliance Medical f-con GMBH, Nic.-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357 Holzhausen Niemcy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 579 zł 00 gr (pięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Alliance Medical f-con GMBH, Nic.-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357 Holzhausen, Niemcy tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 734/25 UZASADNIENIE Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa radiofarmaceutyków do badań PET dla Zakładu Medycyny Nuklearnej – 4 pakiety” - znak postępowania: 107/2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 listopada 2024 r. pod numerem 704600-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 28 lutego 2025 r. wykonawca Alliance Medical f-con GMBH, Nic.-Aug.-Otto-Str. 7a, D-56357 Holzhausen Niemcy (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze oferty wykonawcy Synektik Pharma Sp. z o.o. (dalej jako „Synektik”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu w ramach pakietu 1 i 2, dokonanego w następstwie wadliwego przeprowadzenia procedury badania i oceny tej oferty, przeprowadzonej w sposób naruszający normy Pzp; 2.wyborze oferty wykonawcy Voxel S.A. (dalej jako „Voxel”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu w ramach pakietu 4, dokonanego w następstwie wadliwego przeprowadzenia procedury badania i oceny tej oferty, przeprowadzonej w sposób naruszający normy Pzp; 3.odrzuceniu oferty Odwołującego w następstwie wadliwego zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego, ewentualnie 4.odrzuceniu oferty Odwołującego w następstwie wadliwego zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie wadliwego zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie, polegającej na braku dokonania przemnożenia ceny jednostkowej przez wskazaną wartość LDD Liczby Dawek w Dostawie, w ramach pakietu 1, 2 i 4, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie wadliwego zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie polegającej na braku dokonania przemnożenia ceny jednostkowej przez wskazaną wartość LDD Liczby Dawek w Dostawie, w ramach pakietu 1, 2 i 4, 2)art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postepowaniu oferty Synektik w ramach pakietu 1 i 2 oraz oferty Voxel w ramach pakietu 4, dokonanego w następstwie wadliwego przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert. W oparciu o podniesione zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego w ramach pakietu 1, 2 i 4, - ewentualnie nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego w ramach pakietu 1, 2 i 4, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes wyraża się w tym, że złożył najkorzystniejszą ofertę w ramach każdego z pakietów. W następstwie wadliwego przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury badania i oceny ofert, przejawiającego się w działaniach i zaniechaniach stanowiących podstawę faktyczną zarzutów niniejszego odwołania, to oferta Synektik oraz Voxel zostały wybrane jako najkorzystniejsze w postepowaniu. Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził procedurę badania i oceny ofert, tj. nie dopuścił się zaniechań oraz nie dokonał wadliwych czynności, które legły u podstaw konstrukcji zarzutów niniejszego odwołania, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i to jemu powierzono by realizację zamówienia udzielanego w postepowaniu. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie udzielane w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w dniu 05 marca 2025 r. wykonawca VOXEL spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie. W dniu 11 marca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w W dniu 12 marca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy VOXEL spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę VOXEL spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej: „Przystępującym”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę radiofarmaceutyków do badań PET dla Zakładu Medycyny Nuklearnej. Postępowanie zostało podzielone na cztery pakiety. Zamawiający w SW Z w rozdziale XIXOPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ W YMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW w pkt 3 wskazał: „3.Na zawartość oferty składa się: 1)wypełniony Formularz ofertowy stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ, 2)wypełniony (jeżeli dotyczy) i zatwierdzony przez Wykonawcę Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) będący równocześnie Formularzem Cenowym, stanowiący Załącznik nr 2 do SWZ.” Następnie Zamawiający w SWZ w rozdziale XXI OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY wskazał: „ 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, obliczoną na podstawie oferowanych pakietów. 2.Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena musi obejmować w szczególności koszty wytworzenia przedmiotu zamówienia, zapakowania, ubezpieczenia i dostarczenia do siedziby Zamawiającego. 3.Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4.Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert. (…)”. Formularz cenowy dla pakietu 1, 2 i 4 został opracowany przez Zamawiającego w sposób wskazany poniżej: W dniu 2 stycznia 2025 r., Odwołującego złożył do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że: „popełnił oczywistą omyłkę rachunkową w cenie oferty. Zamawiający w SW Z wprowadziłde facto następujący wzór dla obliczenia ceny oferty brutto w każdym z czterech Pakietów: COB = CJD * LDD * LD * 1,08 gdzie: COB – Cena Oferty Brutto (wskazana w Formularzu Oferty i Formularzu Cenowym), CJD – Cena Jednostkowa za Dawkę (netto), LDD – Liczba Dawek w Dostawie (wynika z SWZ, dla Pakietu nr 1 i 2 – 8 dawek; dla Pakietu nr 4 – 10 dawek), LD - Liczba Dostaw (wynika z SWZ), 1,08 – podatek VAT w wysokości 8% doliczany do Ceny Oferty Brutto. Wykonawca w swojej cenie oferty omyłkowo nie uwzględnił LDD – Liczby Dawek w Dostawie (dla Pakietu nr 1 i 2 – 8 dawek; dla Pakietu nr 4 – 10 dawek). Jednakże, Zamawiający samodzielnie jest w stanie ustalić na podstawie złożonej ceny oferty, że Wykonawca zaoferował w Pakiecie 1, 2 i 3 taką samą CJD – Cena Jednostkowa za Dawkę w wysokości 825 zł netto: (…) Uwzględniając powyższe, COB – Cena Oferty Brutto Wykonawcy, wskazana w Formularzu Oferty i Formularzu Cenowym), powinna wynieść po dokonaniu poprawek poprzez przemnożenie przez wskazaną wyżej wartość LDD Liczby Dawek w Dostawie (wynika z SWZ, dla Pakietu nr 1 i 2 – 8 dawek; dla Pakietu nr 4 – 10 dawek): •w Pakiecie 1 – 2 851 200,00 zł, •w Pakiecie 2 – 2 138 400,00 zł, •w Pakiecie 4 – 427 680,00 zł. Wykonawca wnosi o poprawienie w jego ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (…). Na wypadek, gdyby Zamawiający nie zgodził się na poprawienie omyłki jako oczywistej omyłki rachunkowej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, Wykonawca wnosi ewentualnie o poprawienie tej omyłki we wskazany wyżej sposób w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty(…).” Pismem z dnia 14 lutego 2025 r Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Synektik Pharma spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie dla pakietu 1 i 2 i oferta Przystępującego dla pakietu 4. Decyzją Zamawiającego oferta Odwołującego dla pakietu 1, 2 i 4 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in, że „wykonawca w Formularzu cenowym dla Pakietów 1, 2 i 4 nieprawidłowo wyliczył cenę oferty (…). Wykonawca w sposób błędny skalkulował cenę oferty, do kalkulacji przyjął mylne założenia, niewłaściwe dane (…)”. Odwołujący z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się, składając odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: 1)oczywiste omyłki pisarskie, 2)oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3)inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Podkreślenia wymaga, iż skutkujące odrzuceniem oferty błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postepowania. Jeżeli nieprawidłowość matematyczna w obliczeniu ceny lub kosztu ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej Zamawiający poprawia ją zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Jeżeli zaś w toku badania oferty ujawnią się nieprawidłowości w ofercie powodujące jej niezgodność z treścią dokumentów zamówienia i wystąpią skutki tych nieprawidłowości w postaci błędnej wyceny oferty, zastosowanie może wówczas znaleźć art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, upoważaniający Zamawiającego do dokonania nieistotnych zmian w treści oferty. Celem ustawodawcy wprowadzającym takie uregulowania było niedopuszczenie do sytuacji, aby dochodziło do wyeliminowania z postępowania ofert, które co do zasady są merytorycznie poprawne, jednak zawierają niezamierzone, nieistotne, błahe błędy, które nie wpływają w żaden sposób na możliwość poprawnego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe rozważania, należy również wskazać, że oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Izba podziela stanowisko Odwołującego że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, ale zachodzi nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez Zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r. sygn. akt 414/23). Jednakże Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, wskazującej na to, że Zamawiający w rozstrzyganej sprawie samodzielnie był w stanie ustalić i stwierdzić na podstawie złożonej przez Odwołującego oferty, jak cenę zaproponował dla pakietu 1, 2 i 4. Co istotne Zamawiający nie przewidział w SW Z wzoru do wyliczenia ceny oferty dla każdego z pakietów, co również zauważył sam Odwołujący, wskazując w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający nie wskazał wprost w SW Z wzoru obliczenia ceny, a Odwołujący, kierując do Zamawiającego wniosek o poprawienie jego oferty z dnia 02 stycznia 2025 r., odtworzył na podstawie zapisów SW Z jego zadaniem, wzór dla obliczenia ceny oferty brutto w każdym z czterech pakietów. Odwołujący swoją argumentację zbudowała w oparciu o to, że rzekomo nie uwzględnił on w swojej ofercie omyłkowo liczby dawek w dostawie tj. dla pakietu 1 i 2 ośmiu dawek, zaś dla pakietu 4 dziesięciu dawek, wskazując przy tym, że cena jednostkowa za jedną dawkę dla pakietu 1, 2 i 4 jest taka sama i wynosi 825, 00 zł. Izba tą argumentację jednakże uznała za chybioną i gołosłowną. Wskazać należy, iż Zamawiający w Formularzy cenowym dla każdego z pakietów nie wymagał podania ceny jednostkowej za dawkę ani nie było wskazanej liczby dawek w dostawie. Zamawiający w Formularzu cenowym wskazując dany radiofaramceutyk i określając liczbę dostaw w okresie 24 miesięcy, oczekiwał ceny za cały okres obowiązywania umowy, a wskazany przez Odwołujący odtworzony według niego, na podstawie zapisów SW Z, wzór dla obliczenia ceny oferty brutto w każdym z czterech pakietów, nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym i zdaniem Izby takie działanie Odwołującego należy określić jako dokonaną nadinterpretację postanowień SWZ, co jest niedopuszczalna na gruncie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący upatrywał potwierdzenia jego zdaniem, zasadności swojej argumentacji w tym, że Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia dla każdego z pakietów przy parametrze aktywności danego radiofarmaceutyku w jednej dawce, określając parametr wymagany, Zamawiający dla pakietu 1 i 2 wskazał: „9100 MBq co odpowiada aktywności niezbędnej do wykonania badania PET u 8 pacjentów przy założeniu iniekcji aktywności 400 MBq co 40 min”, zaś dla pakietu 4 wskazał: „7000 MBq co odpowiada aktywności niezbędnej do wykonania badania PET u 10 pacjentów przy założeniu iniekcji aktywności 350 MBq co 20 min”. Izba doszła do przekonania, iż po pierwsze na podstawie SW Z nie można stwierdzić, iż wykonanie badania PET u danej liczy pacjentów, wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia jest tożsame z liczą dawek w dostawie, a dodatkowo Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie tej argumentacji, a po drugie jak już wyżej to zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał ponad wszelką wątpliwość, podania w Formularzu cenowym liczy dawek w dostawie, dlatego też argumentacja Odwołującego była całkowicie chybiona. Potwierdzenia nie mógł znaleźć również postawiony przez Odwołującego zarzut ewentualny wskazujący na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Dostrzeżenia wymaga fakt, że art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi narzędzie do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, które może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonej oferty nie będzie istotne. Co ważne proces poprawiania omyłek na podstawie tegoż artykułu nie może prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy (tak Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, wydanie II, pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza ) Na gruncie rozpatrywanej sprawy, uwzględniając powyższe, Izba doszła do przekonania, że nie można było dokonać poprawienia oferty Odwołującego w zakresie sposobu jej obliczenia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W sytuacji, gdyby Zamawiający dokonał poprawiania złożonej ofert przez Odwołującego na podstawie przywołanego powyżej przepisu, zdaniem składu orzekającego, miałoby miejsce właśnie niedopuszczalne naprawienie przez Zamawiającego błędnie złożonej oferty przez Odwołującego. Dlatego też, mając na uwadze powyższe, zarzut ewentualny podległ oddaleniu. W ocenie Izby, biorą pod uwagę podniesione powyżej okoliczności, nieprawidłowości związane z błędami w obliczeniu ceny ofert Odwołującego dla pakietu 1, 2 i 4 nie mogły być uznane za oczywista omyłkę rachunkowe lub inną omyłkę, o których mowa w art. 223 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający działał prawidłowo odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 2 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp jak i oddalenia zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, ze względu na to, że Zamawiający właściwie postąpił odrzucając ofertę Odwołującego jako ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny, potwierdzenia nie mógł znaleźć zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który w ocenie składu orzekającego miał charakter wynikowy wobec zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym Izba oddaliła i ten zarzut. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że odwołanie podlegało oddaleniu, orzekając jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1), w związku z § 2 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………… …