Wyrok KIO 2626/23 z 19 września 2023

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2023 r. pod numerem 00271843.

W dniu 1 września 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

W dniu 6 września 2023 r. wykonawca Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 września 2023 r. udzielonego przez członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, a zamawiający zobowiązany był do samodzielnej, zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez odwołującego samooczyszczenia; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę działań odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w szczególności z pominięciem treści ww. przepisów, wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, 3)art. 16 ustawy w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty odwołującego mimo podjęcia przez odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów (zarzut ewentualny):
2. art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące prawidłowości dokumentów lub oświadczeń złożonych w ramach self-cleaning lub uznał, że są niekompletne.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej z 1 września 2023 r. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym ewentualnie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów złożonych w ramach self-cleaningu, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i kosztów zastępstwa.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą, a następnie, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, została odrzucona, chociaż powinna pozostać ofertą najkorzystniejszą, a tym samym interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania.

Pismem z 1 września 2023 r. „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty” zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Decyzję o powtórzeniu dokonanych czynności zamawiający podjął uznając, że wybór najkorzystniejszej oferty może być obarczony wadą, w związku z informacją otrzymaną po rozstrzygnięciu postępowania od wykonawcy F.H. Komax 9 Sp. z o.o. W wyniku ponownego badania i oceny ofert zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Firmę Handlową KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 266 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy, ponieważ została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie nr IB do SW Z (JEDZ) wskazując, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Jednocześnie wskazując, że podjęto środki naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy. W złożonym samooczyszczeniu (self-cleaning) wykonawca wyjaśniał, że brał udział w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 431/21, który to wyrok został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21. Jednocześnie oświadczył, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust 2 ustawy, podjął środki naprawcze, które wskazuje w swoich wyjaśnieniach.

Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert uznał wyjaśnienia wykonawcy w zakresie samooczyszczenia dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej 18 sierpnia 2023 r. 23 sierpnia 2023 r. uczestnik postępowania poinformował zamawiającego, że oferta Golden Line Sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy, a w przedmiotowej sprawie zostało wniesione odwołanie sygn. akt KIO 2230/23. Zamawiający otrzymał informację od Krajowej Izby Odwoławczej, że Izba oddaliła odwołanie. Wobec powyższego faktu stało się konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2, oświadczył w ofercie, że nie uzyskał zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnienie informacji odnośnie przedmiotowego postępowania. Instytucja, która prowadzi z udziałem wykonawcy postępowanie wyjaśniające, poinformowała wykonawcę pisemnie, że wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Wykonawca nie jest uprawniony do ujawnienia jakiejkolwiek informacji w tym zakresie, bowiem wskazanie informacji o charakterze postępowania wyjaśniającego, jak również wskazanie podstawy prawnej wymogu zachowania w tajemnicy informacji o toczącym się postępowaniu doprowadzi do ujawnienia danych o tym postępowaniu. Wykonawca twierdził, że nie ma możliwości ujawniania informacji, które tej współpracy dotyczą. Przesłanką wykluczenia w postępowaniu, którego efektem było uznanie wykonawcy za uczestnika zmowy cenowej, nie było nieprawidłowe postępowanie wykonawcy (np. niewłaściwe wykonanie umowy), a czyn nieuczciwej konkurencji, tj. działanie sprzeczne z prawem, mogące świadczyć o popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia. W zależności od przesłanki wykluczenia, związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub też nieprawidłowym postępowaniem, wykonawca obowiązany jest do wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy przez współpracę z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub organami administracji, lub też - w wypadku wykluczenia związanego z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy - z zamawiającym (D.W. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opublikowano: W KP 2021, stan prawny: 1 maja 2021 r., autor fragmentu: S.M.). Wskazanie w przepisie właściwych organów wskazuje na wyjaśnienia składane w toku postępowań karnych lub administracyjnych toczących się przed wzięciem przez wykonawcę udziału w niniejszym postępowaniu. wykonawca nie wskazał w swoim wyjaśnieniu, z jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może

wnieść do sprawy. Zamawiający rozumiał, że pewne wyjaśnienia i okoliczności muszą pozostać objęte tajemnicą, jednakże z wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Golden Lin Sp. z o.o. nie wynika fakt aktywnej współpracy z właściwymi organami. Wykonawca nie złożył także żadnych dowodów potwierdzających realizację obowiązku wynikającego z pkt 2 ww. przepisu (jak w wyroku KIO 444/20). Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy, wykonawca winien zerwać wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Wykonawca nie przestawił również do wyjaśnień żadnych dowodów, z których wynikałoby, w jaki sposób i na jakich warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazał zerwania więzi z tym kontrahentem. Do zastosowania instytucji z art. 110 ust. 1 ustawy konieczne jest łączne spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy, co nie zostało spełnione. Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca Golden Line Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania w związku z zaistnieniem okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jednocześnie zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie wykonawcy, w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Ze stanowiskiem i oceną zamawiającego odwołujący się nie zgodził.

Podstawy "kluczenia odwołującego związane są z tym, że wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M.C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M.C.), polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji przez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Przedmiotowe porozumienie nastąpiło w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą:

„Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”.

Wyrok KIO został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII zs 56/21.

Odwołujący podkreślił, że okoliczność objęta opisywaną sprawą była jednostkowa i odosobniona. Odwołujący nigdy wcześniej ani nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję.

Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ze stanu faktycznego zawartego w wyroku KIO 431/21 wynika, że złożenie ofert w postępowaniu nastąpiło 13 stycznia 2021 r. (oferta Golden Line Sp. z o.o.) oraz 14 stycznia 2021 r. (oferta p. M.C.). Natomiast Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „MAZOVIA”) odrzuciła oferty odwołującego oraz pana C. 4 lutego 2021 r. W związku z utrzymaniem decyzji zamawiającego przez KIO i Sąd Okręgowy, odwołujący podjął szereg działań, aby wyeliminować w przyszłości ryzyko powtórzenia się sytuacji objętej wyrokiem.

Przed wyborem oferty odwołującego z 18 sierpnia 2023 r. zamawiający nie kwestionował rzeczowości ani skuteczności żadnego z podjętych i opisanych w self-cleaningu działań. Natomiast, jak wynika wprost z uzasadnienia odrzucenia oferty z 1 września 2023 r., jej podstawą była wyłącznie informacja uzyskana od konkurenta - F.H. Komax 9 Sp. z o.o. oraz z Krajowej Izby Odwoławczej o oddaleniu odwołania KIO 2230/23. Jak wskazał Zamawiający: „na etapie badania i oceny ofert uznał wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie samooczyszczenia dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej 18 sierpnia 2023 r.", jednak „Wobec powyższego faktu [wyroku KIO 2230/23 - przyp. odwołującego] stało się konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.”

Odwołujący zauważył, że zamawiający oparł swoją ocenę wyłącznie na „powiadomieniu” od konkurenta oraz na okolicznościach związanych z wydaniem danego wyroku, których nie zna. I których nie zna także F.H. Komax 9 Sp. z o.o., która to spółka nie była stroną ani uczestnikiem postępowania KIO 2230/23.

Podkreślił, że postępowanie odwoławcze kieruje się własnymi zasadami proceduralnymi, które niekoniecznie odzwierciedlają słuszność zarzutów, takimi jak zakres orzekania (art. 555 ustawy ), swobodna ocena dowodów, czy wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 ustawy ), a nawet zwykłe sformułowania językowe, o których oparte są zarzuty czy uzasadnienie odwołania.

Zamawiający nie jest w posiadaniu wyroku KIO 2230/23 i nie zna przyczyn odrzucenia odwołania odwołującego. Nie zna ich nawet odwołujący, gdyż do tej pory nie otrzymał odpisu wyroku wraz z uzasadnieniem, a wygłoszone podczas ogłoszenia orzeczenia ustne motywy rozstrzygnięcia w żaden sposób nie przybliżały podstawy rozstrzygnięcia, o której

mowa w art. 559 ust. 2 ustawy, tj.: wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazania podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.

Jedyne, co jednoznacznie można było wywieść z ustnych motywów to to, że Izba uznała, że - skoro MAZOVIA przez ponad dwa lata nie zgłosiła odwołującemu powstania szkody - to znaczy, że można uznać, że jej nie poniosła, a wyjaśnienia odwołującego złożone w ramach self-cleaningu stanowią dowód w ramach „udowodnienia" zamawiającemu, o którym mowa w art. 110 ust. 2 ustawy. Przewodniczący składu wskazał również, że skład orzekający nie podjął decyzji co do kwestii „zerwania powiązań”, ale nie uznał tego za konieczne (być może inne stwierdzenie znajdzie się w uzasadnieniu pisemnym) oraz podkreślił, że przedmiotowy wyrok dotyczy wyłącznie tej sprawy i każdy zamawiający powinien dokonać samodzielnej oceny self-cleaningu. Co do kwestii wskazanej w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy — Przewodniczący nie wskazał, jakie były konkretne podstawy uznania Izby w tym zakresie, w tym w szczególności w kwestii uzupełnienia informacji, które 34 WOG uznał za brakujące.

Z tego powodu, aby w jakiejkolwiek mierze kierować się powyższym wyrokiem, konieczne jest zapoznanie się z jego

uzasadnieniem pisemnym.

Poza tym odwołującemu na powyższy wyrok przysługuje skarga do sądu, a decyzję w tej kwestii będzie mógł podjąć dopiero po zapoznaniu się z jego uzasadnieniem.

Powyższe działanie zamawiającego, oprócz powyżej wskazanego nieprawidłowego oparcia na wyroku, który zamawiającemu nie jest znany i „powiadomieniu” konkurenta, obarczone jest także innymi wadami powodującymi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.

Otóż, po pierwsze, zamawiający swoją decyzję oparł na informacjach od konkurenta odwołującego, który w sposób oczywisty był zainteresowany odrzuceniem oferty odwołującego, gdyż tylko w ten sposób mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie - co potwierdza informacja o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, po odrzuceniu oferty odwołującego. Wszystkie te działania odbyły się „za plecami” odwołującego, który, jako jedyny, nie został poproszony o wyjaśnienia w tym zakresie, uzupełnienie dokumentów ani jakiekolwiek przedstawienie swojego stanowiska.

W ocenie odwołującego narusza to zarówno zasadę uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania, które to dwie zasady są podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wątpliwe co najmniej bowiem w punktu widzenia uczciwej konkurencji jest opieranie decyzji zamawiającego co do poszczególnych wykonawców na „doradztwie” ich konkurentów, zaś z punktu widzenia przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji - podejmowanie tego typu decyzji bez wezwania zainteresowanego wykonawcy do wyjaśnień i przedstawienia swojego stanowiska.

Powoduje to naruszenie ról poszczególnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały im przypisane przez ustawę oraz rodzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu zamawiającego.

Po drugie, uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego wskazuje, że zamawiający jedynie przed pierwszym wyborem oferty z 18 sierpnia 2023 r. kierował się samodzielną oceną działań odwołującego, natomiast decyzja z 1 września 2023 r. nie została oparta na jego ocenie odnoszącej się do self-cleaningu, tylko na niekompletnej informacji o wyroku KIO 2230/23. Tymczasem ustawa Prawo zamówień publicznych prawo zamówień publicznych wymaga samodzielnej oceny działań wykonawcy dokonującego self-cleaningu przez danego zamawiającego. Wynika to wyraźnie z treści z art. 110 ust. 3 ustawy („Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności”).

Powyższe zostało wyrażone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2021 r., sygn. KIO 1006/21:

„Zamawiający uznał, że nie mógł ocenić, czy te środki stanowią właściwą reakcję na przyczyny, które doprowadzić miały do braku wykonania umów. Miało to być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności w jakich doszło do odstąpienia od umów i brakiem wykazania, że to udział zwolnionych pracowników w kontraktach z Gminami Narewka i Orla był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów, co uniemożliwiało ocenę skuteczności podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych. (...) Obowiązkiem zamawiającego była ocena stanu faktycznego, który na tym etapie nie był sporny, gdyż wykonawca przyznał jednoznacznie, że przyczyna leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało omówione przez wskazanie zidentyfikowanych przyczyn i błędów, które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania naprawcze dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej. (...) Co do samej oceny należy zauważyć, że uzasadnienie decyzji zamawiającego stanowi wierną kopię uzasadnienia decyzji innego zamawiającego (Gmina Sośnicowice), a z wypowiedzi odwołującego wynika, że również inni zamawiający korzystali z tego samego szablonu uzasadnienia wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Powyższe podważa twierdzenie zamawiającego, że oceniając podjęte środki naprawcze kierował się subiektywnym przekonaniem o niedostatecznym zakresie wyjaśnień, co miało czynić ocenę uprawnioną i uzasadnioną subiektywnym przekonaniem o braku możliwości uznania wykonawcy za rzetelnego. Można pokusić się o stwierdzenie, że niezależnie od tego ilu jeszcze informacji można byłoby oczekiwać, okoliczności faktyczne dotyczące niewykonanych umów są dostatecznie

omówione. Dalsze rozbudowywanie tej dokumentacji może prowadzić jedynie do gromadzenia kolejnych dokumentów wywołanych wątpliwościami kolejnych zamawiających, którzy nadal mogą owe wyjaśnienia podważać, wskazując na pozorność podejmowanych działań. Proces ten może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Ocena podmiotowa zarówno pozytywna, jak i negatywna musi bronić się jako obiektywnie uzasadniona. (...) Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności, rozumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy. Nie może budzić wątpliwości, że wykonawca podjął faktyczne działania, których celem było poprawienie organizacji przedsiębiorstwa (...) Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda się wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, że jest podmiotem, któremu można zaufać.”

Obowiązek samodzielnej oceny wynika także z ustnych motywów uzasadnienia wyroku KIO 2230/23.

Jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest obowiązek uznania przez zamawiającego ustaleń organu ścigania lub kontrolnego (a i to raczej w ramach zakazu kwestionowania ich wyników na korzyść wykonawcy), który to obowiązek został wskazany w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17, w którym Trybunał przeprowadził szerokie rozważania dotyczące roli zamawiającego w instytucji samooczyszczenia: „W celu sprawdzenia istnienia pewnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające mogą, w określonych okolicznościach, być zmuszone do przeprowadzania badań i kontroli. (...) Jednak w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, gdzie istnieje szczególna procedura ścigania określonych naruszeń uregulowana w prawie Unii lub w prawie krajowym, a konkretne instytucje są odpowiedzialne za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie, instytucja zamawiająca powinna, w ramach oceny dostarczonych dowodów, zasadniczo opierać się na wyniku takiego postępowania. W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej przez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe.

Wynika z tego, jak wskazała Komisja Europejska, że wyjaśnienie faktów i okoliczności przez organy prowadzące dochodzenie w rozumieniu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu tego samego co ocena rzetelności wykonawcy, który podjął określone w tym przepisie środki i musi przedstawić instytucji zamawiającej dowody pozwalające udowodnić, że są one wystarczające dla celów dopuszczenia go do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie.

Jednak taka współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 (...) Ponadto należy zaznaczyć, że co do zasady przekazanie instytucji zamawiającej decyzji stwierdzającej popełnienie przez wykonawcę naruszenia reguł konkurencji, lecz z zastosowaniem zasady łagodzenia kar ze względu na to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno "starczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji (...) art.

80 dyrektywy 2014/25 w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca (...) wyjaśnił fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, by dowieść jej przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.”

Odwołujący aktywnie współpracował z zamawiającym, przedstawiając mu w ramach self-cleaningu obszerne wyjaśnienia dowody na ich poparcie. Aktywnie współpracował także z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mającym na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Pismem z 22 czerwca 2021 r. Prezes UOKiK wezwał odwołującego do przedstawienia wskazanych informacji i dokumentów w celu wyjaśnienia okoliczności sprawy. Jak wyjaśnił Prezes UOKiK, w postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu

przedsiębiorcy. Pismem z 12 lipca 2021 r. odwołujący udzielił wyczerpujących odpowiedzi na zapytania Prezesa UOKiK.

Prezes UOKiK nie podjął dalszych czynności wobec odwołującego, które byłyby odwołującemu wiadome. W związku powyższym oraz upływem ponad 2 lat od otrzymania od odwołującego wyjaśnień, odwołujący uznaje, że udzielone odpowiedzi zostały przez UOKiK ocenione pozytywnie, tj. UOKiK nie znalazł podstaw do stwierdzenia po stronie odwołującego naruszeń ani dalszych działań wobec odwołującego. Jednak pismem z 2 sierpnia 2023 r. odwołujący wystąpił do Prezesa UOKiK o udzielenie informacji publicznej o dalszym przebiegu postępowania wyjaśniającego. Do chwili obecnej nie otrzymał jednak odpowiedzi.

Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia złożone Prezesowi UOKiK jedynie częściowo dotyczyły sprawy związanej z postępowaniem MAZOVII, a obejmowały szerokie spektrum działalności odwołującego, m.in. jaki sposób odwołujący wybiera postępowania, w których następnie składa oferty. Zakres tych pytań i odpowiedzi obejmował więc informacje dla przedsiębiorcy wrażliwe (czego świadomość wynikała wprost z pisma Prezesa UOKiK wskazującego na ich możliwą klasyfikację jako tajemnicę przedsiębiorstwa). Dodatkowo informacje te były dla zamawiających zbędne w celu oceny rzetelności wykonawcy w ramach self-cleaningu. Jak wskazał zaś TSUE w przywołanym wyroku C-124/17 „współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24”.

Jeśli chodzi o informacje, których odwołujący nie może bez zgody Prezesa UOKiK przekazywać, której to zgody nie uzyskał, to obowiązek nieudzielania informacji w tym zakresie jest niezależny od woli odwołującego, gdyż został nałożony przepisami prawa, a zamawiający w ramach zamówień publicznych nie zostali z tego obowiązku wyłączeni. Odniesienie do owego obowiązku zachowania poufności znajduje się w pierwotnej wersji dokumentu samooczyszczenia. Dotyczą one jednak wniosku odwołującego do Prezesa UOKiK i również są zbędne do oceny rzetelności odwołującego.

Natomiast żadne inne organy niż UOKiK nie kontaktowały się z odwołującym w związku z przedmiotową sprawą. Tym samym z upływem czasu okazało się, że przywołane w przedstawionym zamawiającemu self-cleaningu informacje dotyczące poszczególnych postępowań okazały się nadmiarowe. Jednak są one obiektywnie prawdziwe, gdyż takie przepisy rzeczywiście istnieją, jednak zostały powołane jako wiedza ogólna, którą w tym przypadku można uznać co najwyżej za rozważania teoretyczne, ale nie wpływające na samą poprawność procesu self-cleaningu.

Na odwołującego nie zostały też nałożone żadne kary.

Przede wszystkim jednak podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie znajduje oparcia w brzmieniu art. 110 ust 2 pkt 2 i art. 110 ust. 3 ustawy.

Dyspozycja art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje bowiem wprost, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym.

Zgodnie natomiast z art. 110 ust. 3 zd. 1 ustawy zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Tym samym w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazano na dwie okoliczności:

1. wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy oraz
2. aktywną współpracę odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym.

Zatem owo wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności ma dotyczyć faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (czyli z wydarzeniami związanymi z postępowaniem MAZOVII), a nie faktów i okoliczności związanych ze współpracą z organami kontrolnymi czy organami ścigania (albo innymi zdarzeniami).

Nie ulega wątpliwości, że odwołujący bardzo szczegółowo opisał okoliczności związane z wydarzeniem stanowiącym podstawę jego wykluczenia. Nie tylko w wyjaśnieniach wskazał na cel, zakres, termin porozumienia oraz osoby odpowiedzialne za jego zawarcie, ale załączył również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego wydane w postępowaniu, w którym stwierdzono porozumienie, które zawierały bardzo szczegółowy opis stanu faktycznego wraz z opisem złożonych ofert. Niewątpliwie zatem odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszelkie okoliczności sprawy, nie kryjąc żadnych okoliczności. Okoliczność ta nie była również kwestionowana przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego.

Jeśli chodzi o owe właściwe organy, to art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wymaga współpracy z nimi, a nie opisywania tego w ramach self-cleaningu jako przesłanki koniecznej do wypełnienia wymogów art. 110 ust. 2.

Dodatkowo art. 110 ust. 2 pkt 2 wskazuje alternatywnie na współpracę z organami lub zamawiającym - przy czym wskazanie „lub” oznacza, że może to zrobić tylko z jednym z tych podmiotów.

Zatem wszelkie inne wymagania wobec odwołującego - w tym co do treści self-cleaningu narzucające mu zakres działania szerszy niż wynika to wprost z przepisu, są nieuprawnione i z tym przepisem niezgodne. Zwłaszcza w przypadku, gdy powyższe wiążą z tak daleko idącymi skutkami jak wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie jego oferty.

Podobnie zresztą stanowi w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE: „W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu."

Odwołujący, działając z należytą starannością, przedłożył w dniu składania ofert oświadczenie, w którym przyznał się do faktu, że występuje w stosunku do niego przesłanka wykluczenia i złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem (czyli z wydarzeniami związanymi z postępowaniem MAZOVII) wraz z dowodami. Celem odwołującego było dołożenie wszelkiej staranności w celu przedłożenia zamawiającego maksymalnie szerokiej wiedzy o faktach mających istotne znaczenie dla oceny odwołującego. Natomiast uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego w dużej mierze bazuje na wiedzy o faktach, które dla tej oceny są ambiwalentne lub wręcz zbędne.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał także, do czego konkretnie w ramach oceny rzetelności odwołującego miałaby mu ta wiedza posłużyć.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy". Tym samym to ocena działań wykonawcy powinna być podstawą oceny podlegania wykluczeniu, nie zaś ewentualne wymyślane „mankamenty” samej treści dokumentu self-cleaningu. Zamawiający natomiast ten aspekt pominął w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym, jak już wskazywano, TSUE w wyroku C-124/17 wyraźnie podkreślił, że „współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy”, nie może zaś stanowić podstawy ciągle eskalujących żądań poszczególnych zamawiających co do zakresu self-cleaningu.

Jeżeli zaś zamawiający uznałby, że do dokonania pozytywnej oceny brak mu jakichkolwiek informacji, to jego obowiązkiem przed odrzuceniem oferty było wezwanie odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu selfcleaningu.

W ocenie odwołującego przedłożone wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia są w pełni wyczerpujące i potwierdzają rzetelność odwołującego jako wykonawcy mogącego ubiegać się o zamówienia publiczne.

Odwołujący jest jednak gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uzna taką potrzebę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby więc zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne informacje lub dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien był się o to do odwołującego zwrócić.

Dokumenty i oświadczenia złożone w ramach samooczyszczenia podlegają obowiązkowemu uzupełnieniu i wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i nast. ustawy (oddział ustawy pn. „Podmiotowe środki dowodowe”). Podlegają zaś one uzupełnieniu na podstawie art.. 128 ust. 1 ustawy, jeżeli nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy - w takim wypadku zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu. Jest to obowiązek zamawiającego nałożony przez ustawę, a nie przedmiot jego własnego uznania.

Alternatywnie zamawiający może też zażądać wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy.

Wyraźnie wskazuje na to również TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, w którym rozpatruje instytucję self-cleaningu jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie): „o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych.” W wyroku tym Trybunał wskazał także na „zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia.”

Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawi opis podjętych środków naprawczych, lecz zamawiający uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy.

Wykonawca starał się przedłożyć wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia jak najbardziej

wyczerpujące i wyjaśniające przedmiotową sprawę, lecz nie jest w stanie z góry przewidzieć, jakich konkretnych innych dokumentów i wyjaśnień mógłby zażądać dany zamawiający. Jednak jest gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uzna taką potrzebę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, gdyby zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien się o to do wykonawcy zwrócić.

Odwołujący zauważył, że art. 110 ust. 2 ustawy w punkcie 2. wskazuje na współpracę z zamawiającym. „Zamawiający', o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy, jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu.

Według Słownika języka polskiego (https://sjp.pwn.pl/slowniki/ wsp%C3%B3%C5%82praca.html) „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa”. Jako że „współpraca” oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego.

Powyższe wskazuje więc co najmniej na konieczność realizacji wskazanego powyżej obowiązku żądania uzupełnienia lub wyjaśnienia self-cleaningu o dokumenty lub informacje, wynikającego i tak z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy.

Zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E „Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.

W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.

Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagii" szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.

Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w tym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.”

Z wyroku TSUE w sprawie C-387/19, dotyczącym konkretnie instytucji self-cleaningu, Trybunał wskazuje na prawo wykonawców do wykazania swojej rzetelności jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie, czy też jego prawidłowej implementacji). Tym samym implementacja, która czyni owo uprawnienie wykonawcy bezprzedmiotowym i realnie nieskutecznym, jest niezgodna z prawem unijnym i nie może mieć zastosowania.

Art. 57 ust. 6 dyrektywy wyraźnie wskazuje na środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu, czyli mają odniesienie do danej sytuacji.

Natomiast nadużyciem ze strony ustawodawcy krajowego jest żądanie spełnienia „łącznie” przesłanek wymienionych w całym art. 110 ust. 2 ustawy - niezależnie od tego, czy mają one jakiekolwiek zastosowanie w danej sytuacji, czy też nie.

Przeczy to bowiem wymaganemu przez prawo unijne użyciu środków odpowiednich do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu.

Wśród działań wymaganych art. 57 ust. 6 dyrektywy („zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe") nie ma też środka określonego jako „zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy'. Która to zresztą przesłanka może dotyczyć raczej przestępstw, do których również odnosi się art. 110 i art. 108 ustawy, nie zaś legalnych kontaktów handlowych.

Tym samym, oprócz nieprawidłowej implementacji przepisu art. 57 ust. 6 dyrektywy do art. 110 ust. 2 ustawy, w tym zakresie miejsce ma również nieprawidłowa interpretacja samego art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy.

Niezależnie jednak od powyższego, dokonywana w niniejszej sprawie interpretacja art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy jest oderwana od treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dokumentów oraz samego przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że, niezależnie od kwestionowanej wcześniej treści art. 110 ust. 2 ustawy w zakresie wymogu „łącznie”, co do zasady przyjmuje się zdroworozsądkową jego interpretację, czyli m.in. podjęcia środków „odpowiednich” do danej sytuacji. Wynika to także wprost w treści punktu 3. tego przepisu („podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu”). Wskazuje się więc, że punkt 3. zawiera otwarty i przykładowy katalog czynności, jakie

wykonawca może podjąć, przy czym oczywisty i nie budzący w orzecznictwie i doktrynie wątpliwości jest fakt, że wykonawca powinien podjąć środki adekwatne do przesłanki objętej wykluczeniem, które pozwolą mu zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Rolą wykonawcy jest dobór takich środków, aby zapobiec w przyszłości powtórzeniu się sytuacji objętej wykluczeniem.

W okolicznościach tej sprawy odwołujący wykazał szereg konkretnych środków kadrowych, organizacyjnych i technicznych (zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w strukturze właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów, wprowadzenie zakazów konkurencji, zmiana siedziby, instalacja monitoringu, regulacje dotyczące korzystania ze sprzętu komputerowego itp.), które miały za zadanie uniemożliwić dojście do sytuacji, w której jakikolwiek pracownik lub członek organów odwołującego dopuściłby się porozumienia ograniczającego konkurencję. Wszystkie te środki wymagały odpowiednich nakładów finansowych i czasowych, są konkretne i związane z charakterem naruszenia będącego podstawą wykluczenia. Dowody na podjęcie tych działań Odwołujący przedłożył już wraz z ofertą. Zamawiający nie zakwestionował skuteczności żadnego z tych działań. Nie wykazał również, że są one niewystarczające do tego, aby zapobiec zaistnieniu takiego porozumienia w przyszłości. Już sam ten fakt budzi wątpliwości co do adekwatności sankcji odrzucenia oferty odwołującego w świetle złożonego samooczyszczenia.

Natomiast w zupełnie nieuprawniony sposób podnosi się w stosunku do odwołującego, że kluczowym środkiem zmierzającym do zaniechania porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie, a nie wprowadzenie uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu ograniczającemu konkurencję. Niezależnie od oceny prawidłowości takiego stanowiska, podkreślenia wymaga, że odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Odwołujący wskazywał na ten fakt już w wyjaśnieniach załączonych do oferty.

Nie ulega wątpliwości, że osobami, które weszły w porozumienie będące podstawą wykluczenia, byli członek zarządu odwołującego i p.M., który prowadził własną, jednoosobową działalność gospodarczą. Członek zarządu został odwołany ze swojej funkcji, a udziały, które posiadał, zostały wykupione. Pozbawiono go zatem jakichkolwiek powiązań z odwołującym, co nie jest kwestionowane przez zamawiającego. Jednak osobą odpowiedzialną za działania odwołującego był członek zarządu, a nie p.C..

Co do kwestii powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie odwołującego należy podkreślić też odrębną podmiotowość Golden Line jako spółki, tj. podmiotu mającego osobowość prawną, od spraw osobistych jej wspólników i członków zarządu. Wykonawcą w postępowaniu zaś jest sama spółka.

Nie budzi też wątpliwości, że nieprawidłowe działanie odwołującego wynikało z osobistego działania pana P.D., nie można zaś za nie obarczać innych osób, łącznie z panem C..

Odwołujący również szczegółowo wyjaśnił, załączając odpowiednie dowody, że zerwał wszelkie powiązania z panem C..

Wyjaśnił też przebieg owego procesu, czyli, przede wszystkim dokonał czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. A następnie wykupił od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki.

Transakcja ta została dokonana właśnie w celu zerwania relacji handlowych pomiędzy odwołującym a panem C..

Odwołujący podkreślił, że okoliczności niniejszej sprawy dowodzą, że środki podjęte przez odwołującego są realne i konkretne. Odwołujący był zobowiązany szeregiem umów ze swoimi odbiorcami na dostawę tonerów marki W D Wirksam Drucken. Szukał zatem rozwiązania, które pozwoli mu wywiązać się z zawartych umów, a jednocześnie zerwać wszelkie kontakty z panem C.. Nie ulega bowiem wątpliwości, że realizując zawarte umowy musiałby zaopatrywać się w produkty, do których prawo miał p.C., co wymagałoby jakichś kontaktów, chociażby stricte formalnych i handlowych. Także sam fakt zerwania umów dostaw z panem C. mógłby spowodować trwające latami spory sądowe, które również implikowałyby kontakty z osobą odpowiedzialną za porozumienie. Odwołujący zatem podjął środek, w jego ocenie, najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów (nazwane w self-cleaningu zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, chociaż z prawnego punktu widzenia należałoby to zakwalifikować raczej jako zakup rzeczy i praw majątkowych), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty z panem C.. Środek ten nie był ani łatwy do wprowadzenia i wiązał się z istotnymi kosztami, których odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaningu.

Przy tym odwołujący zwrócił uwagę, że szczegóły transakcji tego typu są co do zasady kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, a przy tym jest zupełnie niezrozumiałe, w jaki sposób miałyby służyć zamawiającemu do oceny rzetelności odwołującego i jakie kwalifikacje ma zamawiający, by oceniać ekonomiczne (?), prawne (?) czy jakiekolwiek inne aspekty tej transakcji. Po raz kolejny podkreślił wskazanie TSUE z wyroku C-214/17 na niezbędność informacji, które ma przedstawić wykonawca zamawiającemu.

Obecna interpretacja, który właśnie w środku podjętym przez odwołującego w celu zerwania wszelkich związków z osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, upatruje potwierdzenia dalszych powiązań z tą osobą, jest całkowicie

niezrozumiała. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem marki Wirksam Drucken.

A zatem fakt, że odwołujący korzysta z majątku, który nabył (w sposób niezależny), w żaden sposób nie może świadczyć o istnieniu dalszych „związków” z panem C..

Odwołujący podkreślił, że przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy mówi o zerwaniu powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie (w tym przypadku za zawarcie porozumienia), w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. Należy odróżnić osobę pana C. jako przedsiębiorcy od marki czy też jego przedsiębiorstwa jako majątku lub prawa majątkowego, które nie mogą być uznane za podmioty odpowiedzialne za zawarcie porozumienia. Żaden element majątku pana C. nie był odpowiedzialny za zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencje.

Co równie istotne, odwołujący wskazywał i wykazał, że podjęty przez niego środek był efektywny w świetle racjo legis przepisu, tj. zapewnienia, aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń. Odwołujący wyjaśniał, że od czasu sprzedaży aktywów nie ma żadnych kontaktów czy powiązań z panem C.. odwołującemu nie przedstawiono też żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o kontynuacji powiązań z panem C. na dzień otwarcia ofert w postępowaniu, a jedynie insynuacje i wadliwie interpretacje wyjaśnień odwołującego.

Odwołujący rozumie, że ciężar wykazania podjęcia działań z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy obciąża wykonawcę. Nie można jednak się zgodzić, że w sytuacji, gdy odwołujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je dowodami, zamawiający może dowolnie je interpretować, chociażby z pominięciem wyjaśnień odwołującego, treści umowy oraz celu, jaki przyświecał podjętym działaniom. Należy również pamiętać, że podejmując czynność odrzucenia, zamawiający obowiązany jest wykazać, że środki podjęte przez wykonawcę były niewystarczające dla celu określonego przepisem, tj. dla zapobieżenia w przyszłości podobnym porozumieniom. Jeszcze raz odwołujący podkreślił, że celem instytucji samooczyszczenia nie jest karanie jednego czy drugiego wykonawcy - tym zajmują się odrębne służb i instytucje. Celem instytucji samooczyszczenia jest wykazanie, że wykonawca podjął odpowiednie środki, aby sytuacja objęta wcześniejszym wykluczeniem nie powtórzyła Się (przywoływany powyżej wyrok C-124/17). Takie działania odwołujący podjął. O ich skuteczności świadczy fakt, że od stycznia 2021 r. taka sytuacja się nigdy nie powtórzyła, a odwołujący nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia ograniczającego czy utrudniającego konkurencję.

Należy również pamiętać, że z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, poza złożeniem oświadczeń i wyjaśnień, by wykazać, że na dzień składania ofert nie ma żadnych powiązań czy kontaktów z panem C.. Nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu na nieistnienie określonych okoliczności, w tym przypadku na nieistnienie jakichkolwiek kontaktów czy powiązań. Jedynie sam odwołujący i p.C. mogą to zaświadczyć. Przy czym, z uwagi na konieczność zaniechania jakichkolwiek kontaktów z panem C., odwołujący nie starał się o pozyskanie od niego oświadczenia uznając, że jego wyjaśnienia w świetle złożonych dowodów okażą się wystarczające. Trudno zatem sobie wyobrazić, jakie inne dowody zaniechania współpracy z panem C. miałby przedłożyć odwołujący w ramach samooczyszczenia.

W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że „norma z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE ma charakter gwarancyjny dla uczestników postępowań przetargowych i stanowi realizację zasady proporcjonalności, a zatem państwa członkowskie są zobowiązane do jej implementacji.”

Zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa unijnego, zaliczaną przez sam TSUE do „podstawowych zasad prawa Unii”.

Organy krajowe związane są zasadą proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy podejmują jakiekolwiek działania w obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują bezpośrednio przepisy prawa unijnego (wyrok TSUE z 11 kwietnia 2019 r. w sprawie C-473/17, z 6 marca 2014 r. w sprawie C-206/13. Może być także stosowana w dowolnym postępowaniu administracyjnym lub sądowym (cywilnym, rejestrowym, karnym, sądowoadministracyjnym). Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności powinna być również stosowana przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por np. wyrok TSUE z 7.09.2021 r. w sprawie C-927/19), w tym podczas oceny rzetelności wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (wyrok z 19 czerwca 2019 r. w sprawie C-41/18).

Skoro zatem ocena samooczyszczenia musi uwzględniać zasadę proporcjonalności, to oczywistym jest, że każdorazowo zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie.

Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia danego celu. Aby decyzja odpowiadała zasadzie proporcjonalności, powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz cel normy.

Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający, oceniając treść selfcleaningu, tj. czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględnia wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Co więcej, ocena ta musi być dokonywana przez pryzmat wykazania jego rzetelności przez podjęte środki (art. 57 ust. 6 dyrektywy), a nie „łapania za słówka” w samym dokumencie self-cleaningu i wymyślania, jakie jeszcze informacje odwołujący mógłby przedstawić albo mógłby przedstawić inaczej - któremu zresztą towarzyszy brak wskazania, jakiemu konkretnemu celowi owe informacje miałyby służyć.

Zamawiający zdaje się w ogóle nie brać pod uwagę okoliczności faktycznych tej sprawy oraz popełnionego czynu, w tym zaangażowania odwołującego w przedstawienie wszelkich okoliczności, choć wiele z nich ma de facto charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający nie bierze też pod uwagę okoliczności związanych z samym porozumieniem i jego znaczeniem, podczas gdy dla oceny zasady proporcjonalności istotne znaczenie ma fakt, że porozumienie z 2021 r. było działaniem jednostkowym, incydentalnym, wynikającym z nieprzemyślanej decyzji dwóch osób. Nie miało charakteru trwałego czy ciągłego procederu. Przez okres od 2021 r. nie zarzucono odwołującemu zawarcia żadnego porozumienia niekonkurencyjnego. Także po tej dacie nie doszło do żadnych porozumień, których stroną byłby odwołujący. Był to zatem jednorazowy, nierozsądny epizod w działalności odwołującego, podjęty w postępowaniu o niewielkiej wartości, przez osoby nieposiadające odpowiedniej wiedzy prawnej o skutkach swych działań, nie mających doświadczenia, rozpoczynających swoje działania biznesowe. Wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji zostały wyeliminowane.

Tym samym, w świetle okoliczności towarzyszących samemu zdarzeniu, jak i okoliczności ponad dwuletniej, wzorowej działalności odwołującego na rynku zamówień publicznych, powinny być uwzględnione w procesie oceny rzetelności wykonawcy. Za nieproporcjonalne należy według odwołującego uznać stawianie wymagań, które zamawiający nakładałby na duże korporacje, które z porozumień niekonkurencyjnych uczyniły sobie stałe źródło zysku lub popadły w „recydywę”.

W świetle okoliczności faktycznych, tak popełnionego czynu, jak i następczej prawidłowej działalności odwołującego, należy uznać, że podjęte przez niego środki naprawcze są więcej niż wystarczające.

TSUE w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 sformułował postulat tzw. testu proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są, po pierwsze, adekwatne, a po drugie - konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. Natomiast w wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu [tj. udzielenia zamówienia rzetelnemu wykonawcy - przypis własny odwołującego] i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, a także, czy inne środki nie są wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany.

Patrząc przez pryzmat tak rozumianej zasady proporcjonalności oczywistym wydaje się, że w przypadku, gdyby zamawiającemu brakowało pewnych informacji, dokumentów lub wyjaśnień, które pozwalają przesądzić o rzetelności wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów, a nie sięgać od razu po sankcję odrzucenia oferty i wybór drugiej, droższej oferty.

Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawił opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy.

W dniu 19 września 2023 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe w związku z otrzymaniem 11 września 2023 r. odpisu wyroku z 16 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2230/23 – ze względu na to, że wyrok ten był w rzeczywistości jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego – przedstawiam dodatkowe stanowisko Odwołującego.

Poinformował, że 18 września 2023 r. został wydany wyrok o sygn. KIO 2594/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie spółki Golden Line dotyczące analogicznej sytuacji.

Powyższy wyrok jest wyrazem tego, co zostało wskazane w motywach ustnych podczas ogłoszenia wyroku KIO 2230/23 – że wyrok ten dotyczy jedynie sprawy rozpatrywanej w ramach odwołania KIO 2230/23, a ocena stanu faktycznego w danym postępowaniu należy do danego zamawiającego, który je prowadzi. Co jest oczywiste na gruncie polskiego stanu prawnego, w którym stan rzeczy osądzonej istnieje jedynie w konkretnej sprawie, której wyrok dotyczy.

Z uzasadnienia przywołanego wyroku KIO 2230/23 wynika, że Izba następująco opisała podstawy swojego rozstrzygnięcia:

Niesporne jest, iż możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, iż w stosunku do wykonawcy – tu odwołującego, zachodzą trzy, spełnione łącznie, przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d).

Słusznie zauważa odwołujący, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych stanów faktycznych wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, zatem powinny być dostosowane do konkretnego zindywidualizowanego stanu faktycznego dotyczącego analizowanego zachowania. To indywidulne podejście wskazuje na potrzebę prowadzenia przez zamawiającego postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności istotnych dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. Przy tym można zauważyć,

że zamawiający ocenia czynności wykonawcy w celu uznania, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. ustawy pzp. W konsekwencji zindywidualizowanego postępowania w sprawie, nie ma też znaczenia okoliczność przedstawiona przez odwołującego, że w szeregu innych postępowań z jego udziałem, zamawiający uznawali za skuteczne działania podjęte w celu samooczyszczenia. Przypominając, że przywołany parokrotnie powyżej przepis wymaga od wykonawcy udowodnienia swojego stanowiska, Izba podziela pogląd przedstawiony przez odwołującego, że dowodami mogą być nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w tym np. stanowiska urzędowe i dokumenty prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście w wyniku pozytywnej oceny ich wiarygodności. Wszak także w postępowaniu odwoławczym (art. 538 pzp), jak i procedurze porównywalnej, tj. w kodeksie postępowania cywilnego uznaje się za dowody przesłuchanie stron (art. 299 kpc).

W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy tj. naprawienia lub zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko odwołującego co do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, by instytucja zamawiająca – Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA poniosła szkodę w wyniku zmowy z udziałem odwołującego. Wiarygodnew tym zakresie, przy braku odmiennych dowodów, są wyjaśnienia wykonawcy, iż od lutego 2021 r. do chwili obecnej, zamawiający ten nie poniósł szkody w następstwie niespornych, a niepożądanych zachowań wykonawców.

Doświadczenie obrotu gospodarczego wskazuje, że w razie zaistnienia szkody, w tym np. zaistnienie przesłanek zapłaty kar umownych, podmiot taki, jako zamawiający w zakresie zamówień publicznych, nie rezygnuje wspaniałomyślnie ze swoich roszczeń, co więcej, jest zobligowany do ich dochodzenia pod rygorem odpowiedzialności z przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zatem przy oczywistej implikacji: „jeżeli wystąpiła szkoda, to należy ją naprawić”, a w stanie faktycznym sprawy szkoda nie wystąpiła, to nie ma podstaw do jej naprawienia; następnik takiego zdania logicznego o treści „należy ją naprawić” byłby naturalnie fałszywy.

W konsekwencji także rozważania co do naprawienia szkody lub pieniężnym zadośćuczynieniu, stają się bezprzedmiotowe. Brak szkody w rozpoznawanej sprawie oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjna z art.

110 ust. 2 pkt 1) musi być uznana za spełnioną i korzystną dla wykonawcy. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym wypada przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem ETS C-387/19 wskazany został minimalny zakres okoliczności, które muszą zostać udowodnione stosownie do art. 57 ust. 6 dyrektywy i odpowiednio w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Skład orzekający ocenia zatem dokumenty przedstawione zamawiającemu w postępowaniu, natomiast dodatkowe dowody złożone na rozprawie – dokumenty od i do UOKIK pozostają bez wpływu na ocenę decyzji zamawiającego, w tym znaczeniu, że nie mogą uzupełniać procedury i prowadzić faktycznie do podważenia oceny zamawiającego w oparciu o dowody, których ten nie mógł ocenić przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania. Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego. Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Nie można uznać, iż Odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy.

Zatem, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał należycie spełnienia przesłanki „uwalniającej” z art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp.

Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane.

Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M.C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M.C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie.

Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody.

Wyrok ten nie jest prawomocny (odpis wyroku został doręczony pełnomocnikom Odwołującego dopiero 11 września 2023 r.), a po zapoznaniu się z jego pisemnym uzasadnieniem Odwołujący podjął decyzję o jego zaskarżeniu do Sądu Okręgowego ze względu na to, że podjęte rozstrzygnięcie jest niezgodne z przepisami prawa oraz stanem faktycznym

wynikającym z przedstawionych w postępowaniu przetargowym i postępowaniu odwoławczym dokumentami, a przy tym podstawy podjętych przez Izbę ustaleń nie zostały w uzasadnieniu wskazane.

Z przyczyny, które w wyroku KIO 2230/23 Izba uznała za uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego, to:

Po pierwsze, w odniesieniu do przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym – odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy.

Powyższa konkluzja jest niezgodna z brzmieniem art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy, który brzmi: wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Przepis ten mówi więc o dwóch alternatywnych sytuacjach: współpracy z organami lub zamawiającym. Z których, dla spełnienia wymogu art. 110 ust. 2 ustawy, wystarczająca jest jedna, a współpraca taka każdorazowo powinna być stosowna do sytuacji.

Przy czym „zamawiającym” w rozumieniu tego przepisu jest w tym wypadku Uniwersytet Śląski, a ową „współpracą” – czynności nazywane skrótowo „self-cleaningiem”.

Analizując, jakie czynności w związku z powyższym powinien podjąć odwołujący, a jakie podjął, odwołujący wskazał przede wszystkim, że w wyroku KIO 2230/23 – z przyczyn, których nie podano w uzasadnieniu wyroku – skład orzekający pominął kompletnie współpracę z zamawiającym w postaci złożonych dokumentów self-cleaningu, odnosząc się jedynie do kwestii współpracy z UOKiK.

Tymczasem są to dwie odrębne procedury, mające na celu ustalenie innych okoliczności – przy czym tak naprawdę istotne dla obecnego postępowania przetargowego jest ustalenie, czy podjęte przez odwołującego środki zapobiegawcze (odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu) są wystarczające do wykazania jego rzetelności jako wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.

Przy czym – na co wyraźnie wskazał TSUE w wyroku C-124/17 współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy.

W wyroku tym TSUE zwrócił też uwagę na inne role organów ścigania czy kontrolnych oraz instytucji zamawiających: W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej przez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe. (…) Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie.

I taka też inna rola UOKiK od roli poszczególnych zamawiających przejawia się w niniejszym postępowaniu przetargowym i odwoławczym.

Wskazywane bowiem w wyroku KIO 2230/23 postępowanie prowadzone przez UOKiK, tj. postępowanie wyjaśniające wszczęte na podstawie art. 48 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.), nie jest de facto postępowaniem kontrolnym w stosunku do odwołującego w takim znaczeniu, w jakim powszechnie rozumie się kontrolę, lecz postępowaniem wyjaśniającym mającym na celu ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych, mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. UOKiK wskazał też wprost, iż postępowania wyjaśniające prowadzone są przez Prezesa UOKiK z urzędu i w interesie publicznym, w postępowaniach tych nie występują strony (oba cytaty pochodzą z pisma UOKIK z 8 wrześnie 2023 r., będącego odpowiedzią na prośbę odwołującego o informację z 2 sierpnia 2023 r., o której była mowa w odwołaniu). Takie samo wskazanie występuje także w piśmie UOKiK z 22 czerwca 2021 r.: informuję, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) prowadzi, na podstawie art. 48 ustawy (…) postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych, mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. (…) w związku z powyższym (…) Prezes UOKiK wzywa do przedstawienia informacji i dokumentów (…) Wskazuję jednocześnie, że w postępowaniu

wyjaśniającym prowadzonym przez Prezesa UOKiK nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy.

Przy czym istotny jest zakres owych informacji i dokumentów żądanych od odwołującego, wskazanych w tym piśmie – a mianowicie wskazanie: -zasadniczego przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej, -wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dot. analogicznego przedmiotu, w których składał ofertę w okresie od 1 stycznia 2018 r., z podaniem szczegółowych informacji dotyczących tych postępowań (część dla której złożył ofertę w przypadku podziału na części, cenę złożonej oferty, sposób kalkulacji tej ceny, czy oferta została złożona samodzielnie czy w ramach konsorcjum, datę złożenia oferty, czy oferta została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza, dane dotyczące zawartej umowy, czy umowa była wykonywania z udziałem podwykonawców z ich wskazaniem), -wszelkich powiązań osobistych, zawodowych lub kapitałowych z innymi uczestnikami postępowania MAZOVII, tj. M.C. i Firmą Handlową Komax 9 Sp. z o.o., -sposobu kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu MAZOVII, -zwyczajowego sposobu kalkulacji cen ofert składanych w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu, -czy przy sporządzaniu i doręczaniu dokumentacji korzysta z pomocy innych podmiotów, czy sporządza je samodzielnie i czy wykonuje tego typu usługi na rzecz innych podmiotów; -sposobu, w jaki pozyskał lub zamierza pozyskać produkty stanowiące przedmiot ww. (wszystkich) postępowań przetargowych, czy w ramach wykonywanej działalności gospodarczej produkuje tego typu produkty, czy też dokonuje ich zakupu od innych podmiotów, -sposobu, w jaki zamierzał wykonać zamówienie MAZOVII (np. poprzez wyprodukowanie przedmiotu zamówienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czy też dokonanie zakupu od innych podmiotów), -czy zamierzał samodzielnie wykonać zamówienie dla MAZOVII, czy też powierzyć jego wykonanie podwykonawcom, -czynników, od których uzależnia start w postępowaniach dotyczących dot. analogicznego przedmiotu, -warunków, na jakich udostępnia jako producent swoje produkty w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu oraz czy posługuje się przy tym wzorem umowy.

Z powyższego według odwołującego wynika w sposób oczywisty i jednoznaczny, że powyższe postępowanie wyjaśniające znacząco wykraczało poza zakres opisany w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy i nie było postępowaniem o charakterze kontrolnym skierowanym przeciw żadnemu przedsiębiorcy, w tym odwołującemu.

Potwierdza to T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Legalis (komentarz do art.

1. : W pierwszej kolejności postępowanie wyjaśniające wyróżnia inny od pozostałych postępowań cel. Nie jest nim stwierdzenie naruszenia przepisów prawa materialnego (jak w postępowaniu antymonopolowym w sprawach praktyk ograniczających konkurencję i w postępowaniu w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów), czy potwierdzenie zgodności określonego działania z prawem (postępowanie antymonopolowe w sprawie koncentracji), ale analiza określonych zjawisk rynkowych (zob. uw. do art. 47, Nb 8, i uw. Do art. 48, Nb 22). Postępowanie to służy zbieraniu informacji, co zbliża je w gruncie rzeczy "do działań kontrolnych podejmowanych w ramach postępowania antymonopolowego" (R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa s. 202). Postępowanie wyjaśniające ma charakter "wewnątrzadministracyjny", nie jest prowadzone przeciwko określonemu przedsiębiorcy (nie ma w nim stron), nie wpływa bezpośrednio na sferę praw i obowiązków konkretnych podmiotów (por. uchw. SN z 8.4.2010 r., III SZP 1/10, BSN 2010, Nr 4; zob. uw. Do art. 48, Nb 2). Postępowanie wyjaśniające kończy się postanowieniem, a nie merytoryczną decyzją (jak w przypadku innych postępowań).

W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 1 września 2023 r. zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wskazał w swoim wyjaśnieniu, z jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może wnieść do sprawy. Powyższe zdanie zamawiającego można uznać wręcz za podsumowanie całej kwestii opisanej w punkcie I, gdyż współpraca z UOKiK w ramach postępowania wyjaśniającego w rzeczywistości nie wnosi żadnych konkretnych wartości do tej sprawy i poprawności self-cleaningu. Zwłaszcza wobec braku, jak dotychczas, jakichkolwiek konkluzji ze strony UOKiK.

Po drugie Izba wskazała: Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego.

W odniesieniu do powyższego należy jeszcze raz przywołać argumentację z punktu I, a mianowicie alternatywę owej aktywności w odniesieniu do zamawiającego, którą jest złożenie dokumentów w ramach self-cleaningu.

Poza tym w wyroku tym nieprawidłowo zinterpretowano kwestię „aktywnej” współpracy. Aktywna współpraca nie oznacza bowiem w żadnej mierze obowiązku samodonosu czy wniosku o wszczęcie kontroli przez UOKiK, której to instytucji zresztą ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje. Postępowanie wyjaśniające i inne postępowania

prowadzone przez Prezesa UOKiK (poza jednym wyjątkiem) wszczynane są z urzędu, co wynika wprost z przepisów art. 48 i 49 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: -art. 48 ust. 1: Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu, w drodze postanowienia, postępowanie wyjaśniające… -art. 49: 1. Postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, postępowanie w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone oraz w sprawach nakładania kar pieniężnych wszczyna się z urzędu.

1. Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji wszczyna się na wniosek lub z urzędu. Przy czym i w tym jedynym przypadku ww. wniosek o wszczęcie postępowania nie stanowi żadnej formy samodonosu, lecz przewidzianą przepisami procedurę uzyskania zgody na koncentrację.

Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji jest jedynym rodzajem postępowania przed Prezesem UOKiK, które może być na gruncie UOKiKu wszczynane na wniosek lub z urzędu (art. 49 ust. 2). Dwa sposoby wszczęcia postępowania nie mają jednak charakteru alternatywnego – każdy z nich jest charakterystyczny dla innego typu postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji i wykorzystywany w innych okolicznościach. De facto różne sposoby wszczęcia postępowania stanowią kryterium wyodrębnienia dwóch typów postępowania w sprawach koncentracji (postępowanie wszczynane na wniosek i postępowanie wszczynane z urzędu). Tryb wnioskowy stanowi podstawowy tryb wszczynania postępowań antymonopolowych w sprawach koncentracji, co wynika z prewencyjnego charakteru kontroli koncentracji. Zgłoszenie zamiaru koncentracji dokonywane przez przedsiębiorców jest równoznaczne ze złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji. [T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Legalis (komentarz do art. 490].

Zresztą o wszczynaniu postępowania wyjaśniającego z urzędu mowa również w piśmie UOKiK.

Tym samym jakiekolwiek wymaganie od odwołującego, by żądał od jakiegokolwiek organu, w tym UOKiK, kontroli lub śledztwa, jest niezgodne z jakimikolwiek przepisami prawa czy zasadami współżycia społecznego. W wyroku nie wskazano zaś ani podstawy prawnej, ani innych źródeł takiego obowiązku dla wykonawców.

Aktywna współpraca, w przypadku współpracy z organami, nie oznacza zaś bynajmniej jej inicjowania przez wykonawców (gdyż organy nie działają w ten sposób), lecz udzielania tym organom wymaganych wyjaśnień – o czym akurat jest dokładna regulacja w przepisach:

Przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu (art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Odwołujący zaś wyczerpująco odpowiedział na pytania Prezesa UOKiK.

Z powyższego przywołania zagadnień podniesionych w piśmie UOKiK z 22 czerwca 2021 r. wynika w sposób oczywisty i jednoznaczny, że powyższe postępowanie wyjaśniające znacząco wykraczało poza zakres opisany w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący natomiast, pismem z 12 lipca 2021 r., na wszystkie pytania wyczerpująco odpowiedział i przekazał wszelkie wymagane informacje, mimo że dotyczyły one szeroko pojętej działalności odwołującego, a ich przygotowanie było bardzo pracochłonne.

Nie można zatem stwierdzać, że odwołujący nie współpracował aktywnie z organem, czyli uchylał się od takiej współpracy.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że choć przepisy nie przewidują możliwości złożenia do UOKiK wniosku o kontrolę, to przewidują inną instytucję, na która odwołujący wskazał w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu w ramach self-cleaningu wraz z ofertą, stwierdzając m.in.: Wykonawca jest uprawniony do skorzystania z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. Przy czym wyjaśnił, że nie może podawać szczegółów sprawy, gdyż instytucja, która prowadzi z udziałem wykonawcy postępowanie wyjaśniające poinformowała wykonawcę pisemnie, że wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa.

Zgodnie z przywołanym przepisem art. 113a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedsiębiorca, który zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy lub art. 101 TFUE, może złożyć do Prezesa Urzędu wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 ustawy. Przy czym w art.

113a ust. 8 pkt 5 wyraźnie wskazano na zakaz ujawniania informacji o fakcie złożenia takiego wniosku bez zgody Prezesa UOKiK (takiej zgody, mimo wystąpienia, odwołujący nie otrzymał). Jako jedyne wyjątki art. 113a ust. 6 pkt 2 przewiduje jedynie Komisję Europejską i organy ochrony konkurencji innych państw, które jednak same pełnią funkcję organów kontrolnych.

Tym samym odwołujący nie mógł informować żadnych organów, w tym zamawiającego, o tym fakcie. Odwołujący próbował w granicach prawa zasygnalizować to zamawiającemu w wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą.

Po złożeniu odwołania w tym postępowaniu odwołujący powziął wiadomość, że wniosek został rozstrzygnięty przez jego nieuwzględnienie. Nie jest już zatem związany prawnymi konsekwencjami ww. zakazu i może złożyć jako dowód komplet dokumentów. Podkreślić jednak należy, że dowody te jedynie dodatkowo wykazują na okoliczności, które w

sposób wystarczający były już wykazywane wyjaśnieniach składanych w ramach self-cleaningu.

W ocenie odwołującego podjęte przez niego czynności dowodzą jego rzetelności i w pełni wypełniają przesłankę samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody tak szczegółowe, jak tylko mógł w okolicznościach sprawy. Gdyby informacje zawarte w wyjaśnieniach lub dokumentach były dla zamawiającego niejasne, powinien był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w miejsce stosowania najdalej idącej sankcji odrzucenia oferty. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach tej sprawy działanie zamawiającego było nieproporcjonalne do celu, jakiemu służą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i instytucje tam uregulowane, w tym prowadzą do faktycznej niemożności skorzystania z instytucji self-cleaningu, która – jak podkreślał TSUE w wyroku C-387/19 – jest uprawnieniem wykonawcy nadanym mu przez art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE.

I podobnie jak niedozwolona jest implementacja tego przepisu w sposób naruszający owo uprawnienie wykonawcy, tak (tym bardziej) niedozwolone jest takie jego stosowanie, które tę implementację uniemożliwia.

Kolejną wskazaną w uzasadnieniu wyroku KIO 2230/23 kwestią jest to, że Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana.

Z powyższym również odwołujący nie zgodził się, ponieważ kwestia uzupełnienia dokumentów, których braki wskazano jako podstawę podlegania przez odwołującego wykluczeniu z postępowania, a więc i odrzucenia oferty, wchodzą w zakres podstaw tego wykluczenia i odrzucenia. Uzupełnienie na gruncie art. 128 ust. 1 ustawy jest obowiązkowe (jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie). Tym samym, badając prawidłowość działań ówczesnego zamawiającego Izba powinna zbadać wypełnienie przez niego wszystkich obowiązkowych czynności, do których podjęcia zobowiązany był zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Trudno zarzucać odwołującemu, że przedstawił podczas rozprawy pewne dokumenty, które odnosiły się do wskazanych w informacji o odrzuceniu jego oferty podstaw. Wiedzę o tym, że takie dokumenty lub dodatkowe informacje będą potrzebne, odwołujący uzyskał bowiem dopiero z informacji o odrzuceniu oferty – gdyby zamawiający zwrócił się o nie wcześniej w ramach uzupełnienia lub wyjaśnienia self-cleaningu, to by je uzyskał.

Niemniej jednak z proceduralnego punktu widzenia (w ramach procedury odwoławczej) powyższe stwierdzenie nie ma globalnego znaczenia, gdyż dotyczy stanu faktycznego wyłącznie dla postępowania KIO 2230/23.

Zupełnie zaś niezrozumiałe jest kolejne stwierdzenie wyroku, tj.: Nie można uznać, iż odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy.

Odwołujący bowiem wyjaśnił powyższe w self-cleaningu, zaś do wyjaśnień zostały załączone wyroki KIO oraz sądu okręgowego, w których szczegółowo opisano stan faktyczny sprawy, włącznie z datami (który to stan faktyczny nie należy do szczególnie skomplikowanych). Trudno więc powiedzieć, o jakich konkretnych brakach w informacjach mowa w uzasadnieniu wyroku.

Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane.

Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M.C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M.C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie.

Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody.

Art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy określa przykładowy katalog czynności, jakie wykonawca może podjąć, aby zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Odwołujący postanowił zrealizować jak największy zakres tych czynności – nawet w sposób nadmiarowy. Nie tylko oświadczył i opisał to w wyjaśnieniach, ale również przedłożył dowód w postaci umowy z panem C..

Kwestionowanie powyższego opisu i twierdzeń jest de facto negowaniem prawdziwości oświadczeń i przedstawionych dokumentów, opierając się – nawet nie jedynie na własnych tezach i twierdzeniach – gdyż owych brak, a jedynie na prostej negacji bez uzasadnienia.

A dokładniej to nawet nie na negacji, ale na nieokreślonych „wątpliwościach”.

Jak już wskazano w odwołaniu – w polskim i europejskim systemie prawa mamy system odpowiedzialności indywidualnej i oznaczonej. W tym określono, kto odpowiada za działania spółki. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest też osobą prawną, odrębną od jej wspólników i zarządu.

Zatem już jakiekolwiek odnoszenie się do odpowiedzialności pana C. za działania spółki jest nadmiarowe, a wszelkie czynności w tym zakresie zostały podjęte z ostrożności. Zresztą również na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów brak jest wskazań o konieczności zaprzestania współpracy handlowej pomiędzy przedsiębiorcami, a jedynie zaprzestania niedozwolonego porozumienia lub porozumień. Zatem również z tego punktu widzenia są to działania ostrożnościowe odwołującego.

Przed sprawą MAZOVII spółka Golden Line i p.C. utrzymywali kontakty handlowe, w ramach których oba podmioty sprzedawały produkowane przez drugi z nich tonery. Po sprawie MAZOVII relacje te zostały zakończone – na długo przed złożeniem przez odwołującego oferty w tym postępowaniu.

Odwołujący złożył w tym zakresie oświadczenie, które samo w sobie jest dowodem. Skutecznie je zanegować można jedynie poprzez wykazanie, że jest ono nieprawdziwe. A żeby uznać je za niewiarygodne lub nieprawdziwe, to podmiot, który tak twierdzi, powinien złożyć dowód na ową nieprawdziwość. Ma tu bowiem zastosowanie zasad art. 6 Kodeksu cywilnego: Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Zatem jeśli zamawiający lub inny podmiot twierdzi, że jest inaczej, niż wskazano w self-cleaningu, to on powinien to dowieść. W tej sprawie natomiast nie pojawił się jakikolwiek dowód przeciwny, z którego wynikałby chociaż cień podejrzeń, że istnieją nadal powiązania pomiędzy panem C. a odwołującym. Niezrozumiałe jest zatem, dlaczego neguje się dokumenty i oświadczenia składane w ramach procedury self-cleaningu.

Jak się wskazuje w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym niedozwolonych porozumień, co do zasady brak jest możliwości pozyskania bezpośrednich dowodów na istnienie lub nieistnienie powiązań, które doprowadziły do zawarcia porozumienia naruszającego prawo. Potwierdzić to mogą bowiem jedynie strony owego porozumienia.

Odwołujący uznał, że jego oświadczenie w tym przypadku jest wystarczające, a ewentualne oświadczenie pana C. może być uznane za równie wiarygodne (czy też niewiarygodne), jak oświadczenie odwołującego – skoro się je kwestionuje, a dodatkowo może być źródłem kolejnych insynuacji o istnieniu powiązań czy braku zerwania kontaktów.

Co do kwestii proporcjonalności i prawidłowości decyzji o podleganiu przez odwołującego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty – stanowisko zamawiającego jest wprost sprzeczne z art. 110 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający był zatem zobowiązany zważyć okoliczności popełnienia czynu.

Warto również zwrócić uwagę na brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy i będącego jego pierwowzorem art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE, które wskazują na wielość wykonawców (co najmniej trzech) i wiele porozumień (dyrektywa) jako podstawę wykluczenia. W tym przypadku mamy natomiast jeden przypadek i porozumienie na minimalną skalę, które dodatkowo nie wywołało żadnych skutków na gruncie konkurencyjności, a odwołujący podjął wszelkie dostępne mu kroki, aby wykazać swoją rzetelność i zapobiec przyszłym naruszeniom prawa i, co istotne, uczynił to skutecznie.

Sytuacja dotycząca postępowania dla MAZOVII miała jedynie incydentalny charakter. Nigdy wcześniej ani później nie stwierdzono zawarcia przez odwołującego jakiegokolwiek innego porozumienia naruszającego konkurencję. Dobitnie świadczy to o tym, że wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji, jak i podjęcie szeregu środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu zapobieżenia pojawienia się takiej sytuacji w przyszłości, zostały wyeliminowane.

Prawie trzyletni okres od zajścia zdarzenia, przez który odwołujący, mimo udziału w wielu postępowaniach, nie naraził się na zarzut zawarcia jakiegokolwiek porozumienia z innym wykonawcą, świadczy o tym, że środki podjęte w ramach samooczyszczenia są środkami skutecznymi. Zrealizowały bowiem cel, w jakim były podejmowane – zapobiegają powtórzeniu się sytuacji skutkującej wykluczeniem w przyszłości.

Odwołujący nie korzystał z prawa do utajnienia wyjaśnień i dokumentów składanych w ramach samooczyszczenia.

Konkurujący wykonawcy każdorazowo weryfikują teść wyjaśnień dotyczących self-cleaningu i składają różnego rodzaju donosy (tak było i w tym przypadku). Nie ulega wątpliwości, że gdyby odwołujący zawarł w ostatnich latach jakieś nowe porozumienie lub popełnił inny delikt, to konkurenci na pewno by te informacje przekazali zamawiającemu. Już sam fakt, że żaden z konkurentów nigdy takich okoliczności nie podniósł, świadczyć powinno o braku ich występowania.

Pomimo że odrzucenie oferty odwołujący z 1 września 2023 r. było skutkiem „zawiadomień” przesłanych przez konkurenta, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców, w szczególności spółka Komax9, która złożyła ww. zawiadomienia i której oferta w konsekwencji została wybrana jako najkorzystniejsza. W tej sytuacji zaś przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego powinno być oczywistą czynnością podjętą przez tego wykonawcę, aby bronić wyboru zamawiającego. Natomiast fakt nieprzystąpienia należy, w ocenie odwołującego, interpretować jak potwierdzeniem, że wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić żadnych merytorycznych argumentów, a tym bardziej dowodów, na postawione w swoich pismach zarzuty. Ponadto brak przystąpienia wykonawcy Komax9 świadczy o tym, iż złożone odwołanie jest zasadne, a argumenty w nim podniesione mają odzwierciedlenie w rzeczywistości, zaś wykonawca Komax9 utracił możliwość przedstawienia swoich twierdzeń przed kolejnymi instytucjami.

Reasumując, w procesie oceny dokonanego samooczyszczenia zamawiający powinien był uwzględnić następujące okoliczności: -jednorazowy, incydentalny charakter, -brak „recydywy”, który świadczy o braku praktyki w spółce odwołującego tego typu działań i jednostkowej decyzji osoby, która następnie została odsunięta od kierowania sprawami spółki, - ponad dwuletnią wzorową działalność odwołującego świadczącą o skuteczności podjętych środków dla osiągniecia celu określonego w normie, czyli zapobiegania przyszłym podobnym zachowaniom.

Nie ulega wątpliwości, że celem postępowania jest wybór wykonawcy, który jest w stanie wykonać zamówienie i jest rzetelny. Odwołujący podejmuje szereg działań, aby tę rzetelność wykazać. Nie można zatem aprobować sytuacji, w której jakakolwiek potencjalna wątpliwość czy domniemany brak albo wręcz insynuacje konkurentów prowadziły do odrzucenia jego oferty, zwłaszcza w przypadku, gdy ewentualne wątpliwości mogą być wyeliminowane przez dostępne zamawiającemu instytucje, jak wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia.

Niewątpliwie bowiem w takim wypadku wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia jest emanacją nie tylko realizacji obowiązków wprost wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, ale też zasady proporcjonalności działań zamawiającego, w miejsce najdalej idącej sankcji, jaką jest odrzucenie oferty.

Istotnym faktem w tej sprawie jest to, iż odwołujący nie miał świadomości o ponownym badaniu ofert, w związku z czym nie miał możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy też uzupełnienia dokumentu samooczyszczenia. Ze względu na złożone zapytania do UOKIK o etap postępowania (wniosek o udzielenie informacji publicznej oraz informacji dotyczących postępowania w sprawie złożonego wniosku), odwołujący nie był w stanie złożyć dodatkowych wyjaśnień ze względu na brak – w tamtym czasie – odpowiedzi z UOKIK.

W dniu 18 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający w kolejnych punktach wykaże bezzasadność zarzutów odwoławczych oraz wadliwość wnioskowania odwołującego.