Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 1925/22 WYROK z dnia 6 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1925/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034. W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji gdy Odwołujący posiada wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) Pismem z dnia 13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji. (...) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych podstaw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny informacji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (...) O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych przewidywał w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia). Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust. 7 pzp uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec powyższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak: a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i b) żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma uprawnienia do wydania oceny w przedmiocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. (...) Niejako antycypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” - Panu M. D.. Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (...) Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (...), którego odpis dołączono do wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po pozytywnej weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu korespondencji i udzielaniu odpowiedzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma nic wspólnego z bezpieczeństwem państwa. Po trzecie (i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak samo jak w niniejszym odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art. 292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 7524 § 11 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel przedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. Regulacja ta w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a § 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego (tak samo zresztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa w postępowaniu cywilnym - art. 106415 § 1 kpc w zw. z art. 106410 § 1 kpc). Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną, tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 7525 kpc, czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (...) Zgodnie art. 255 pkt 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 05.08.2022 r. odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na odwołanie. Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r. zamawiający i przystępujący ustosunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na odwołanie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe". Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp pn. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż: „Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Zamawiającemu.” W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. - zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D.. Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”. Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący dołączył także wyciąg z postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. wydanego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych, z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D.. Pismem z dnia 10.05.2022 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich pięciu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 30.05.2022 r. zamawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców. Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”. W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert. Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do zamawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się w tym zakresie do stanowiska odwołującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu nie jest M. D., a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.” i zauważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa, informacja z KRK została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją odwołującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię ograniczenia działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a) postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. i braku wykazania przez odwołującego, że zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty. Izba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik ustanowiony przez zarządcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie, należy uznać, że rola zarządcy przymusowego sprowadza się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 7525 kpc, zgodnie z którym czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że wskazanie jako odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i jednoczesne podpisanie tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego, czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł je podmiot nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora uchylone. Tym samym, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia kwotowe, nie ma też podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp: 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. W pierwszej kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub fakultatywny. Pierwsze z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego, natomiast drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego wykonawcy. Tym samym, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany do jej zastosowania. Argumentacja odwołującego opierająca się na obligatoryjnym charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed 01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. Jak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki wykluczenia dotyczy jedynie braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia. Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą wskazane w niej okoliczności) staje się obowiązkowe. Przy czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu, nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie zamiaru stosowania przez zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia. Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o odrzucenie odwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel ustawowy, należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki stan rzeczy w niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego dokumenty, w tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. Przechodząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający otrzyma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa informację o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo o przyczynach braku wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji w omawianym zakresie od ww. instytucji, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła. W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe. W przedmiotowej sprawie wykluczenie odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r. (informacja niejawna z nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww. informacji, jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 1925/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 1771/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​22 czerwca 2023 r. przez Odwołujących: Konsorcjum Firm: 1) Impel Defender Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław (lider konsorcjum); 2) Impel Safety Sp. z o.o.;ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 3) Impel Provider Sp. z o. o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 4) Impel Facility Services Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 5) Impel Technical Security Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 6) ITM Poland S.A.; ul. Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra, 7) Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. ul. J. Cygana 2; 45-131 Opole: adres do korespondencji: ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 8. Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Medweckiego 10; 32-083 Balice postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Impel Defender Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław (lider konsorcjum); 2) Impel Safety Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 3) Impel Provider Sp. z o. o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław;4) Impel Facility Services Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 5) Impel Technical Security Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 6) ITM Poland S.A.; ul. Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra, 7) Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. ul. J. Cygana 2; 45-131 Opole: adres do korespondencji: ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z póżn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1771/23 UZASADNIENIE D nia 22 czerwca 2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie w Zadaniach nr 2, nr 3 i nr 4 złożyli wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) Impel Defender Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław (lider konsorcjum); 2) Impel Safety Sp. z o.o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 3) Impel Provider Sp. z o. o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 4) Impel Facility Services Sp. z o. o.; ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 5) Impel Technical Security Sp. z o. o.;ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław; 6) ITM Poland S.A.; ul. Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra, 7) Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. ul. J. Cygana 2; 45-131 Opole: adres do korespondencji: ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław (dalej jako: „Konsorcjum Impel” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego lidera konsorcjum osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym lidera działającą w imieniu pozostałych konsorcjantów na podstawie pełnomocnictwa z 22.06.2023 r. udzielonego przez osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonymi do odwołania dokumentami rejestrowymi pozostałych członków konsorcjum. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia przez specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną (SUFO) w systemie zmianowym – całodobowym”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2023 r. pod nr 2023/S 080242598 przez Skarb Państwa - 8. Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Medweckiego 10; 32-083 Balice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z póżn. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w Zadaniu nr 2, nr 3 i nr 4 następujących przepisów: 1) art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp poprzez bezprawne odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego, 3 ) ewentualnie, naruszenie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp, poprzez zaniechanie żądania od Odwołującego wyjaśnień, dotyczących okoliczności mających wpływ na ocenę braku podstaw wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust. 6 Pzp lub zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów, istotnych w tym zakresie, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W związku z powyższymi zarzutami, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 2, nr 3 i nr 4 postępowania: 1) unieważnienia czynności oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i czynności zaproszenia Wykonawców do składania ofert, 2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, 3) unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, 4) powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie Odwołującego - na zasadach określonych w ogłoszeniu o zamówieniu, 5 ) ewentualnie także wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących okoliczności mających wpływ na ocenę braku podstaw wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust. 6 Pzp lub zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów, istotnych w tym zakresie, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Zadania 1, 2, 3 i 4 z 12 czerwca 2023 r. w ramach którego nastąpiło wykluczenie Konsorcjum Impel i odrzucenie ich wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Zadania 1, 2, 3 i 4 (e-mailem). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 2 3 czerwca 2023 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do 26 czerwca 2023 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 28 czerwca 2023 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Odpowiedź została podpisana przez Zastępcę Dowódcy 8 Bazy Lotnictwa Transportowego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2897/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2021 r. przez wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie ul. Królewska 1/7 orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WORKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 51 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Członkowie: ................................ Sygn. akt KIO 2897/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021r. numer ogłoszenia 2021/S 119-316556. W dniu 20 września 2021 r. zamawiający poinformował Works 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach o niedopuszczeniu wniosku tego wykonawcy do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 405 ust. 2 pkt 3 i w związku z ust. 6. Jednocześnie na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy zamawiający odstąpił od uzasadnienia z uwagi na niejawny charakter informacji przekazanej przez Służby Kontrwywiadu Wojskowego pismem Z-227/21 z dnia 15 września 2021 r. (nr wch. Z1565/UI/21) oraz ze względu na fakt, że przekazujący nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającego. W dniu 30 września 2021 r. odwołanie wniósł Works 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 września 2021 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 września 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez nieuzasadnione uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i niegodne z prawem przyjęcie, że wystarczającym dla wykluczenia odwołującego i odrzucenia złożonego przez niego wniosku jest lakoniczna informacja o rzekomym braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, podczas gdy ciężar wykazania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania obciąża zamawiającego, a zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadą przejrzystości - zamawiający powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości; nadto przepis art. 405 ust 2 pkt 3 , jako przepis o skutku najdalej idącym, winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych przypadkach; 2) przepisu art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca 2019r.), przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, podczas gdy jeżeli rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to obowiązkiem zamawiającego było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego, względnie wyjaśnienie stanu faktycznego i wątpliwości zgłaszanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (dalej: SKW) wobec odwołującego przez wniosek do MSWiA o przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa; 3) art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) polegające na odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia możliwości zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa przez powierzenie odwołującemu realizacji zamówienia, czym zamawiający dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej, wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepisów prawnych. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o którym to odrzuceniu zamawiający poinformował pismem z dnia 20 września 2021r., 2) dokonania powtórnej czynności oceny spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania czynności oceny i badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego, w tym wezwania odwołującego, w trybie art. 128 ustawy do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie złożenie wniosku do MWSiA o wyjaśnianie zastrzeżeń wobec odwołującego zgłaszanych przez SKW, 3) dopuszczenia odwołującego do udziału w postępowaniu. Wniósł też o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Decyzja 8 z dnia 13 września 2021r. wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do koncesji nr B-009/2014 na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 2) postanowienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywna opinia w sprawie zmiany koncesji, 3) referencje z dnia 27 listopada 2020r. wystawione przez Jednostkę Wojskową nr 4724, 4) referencje z dnia 7 lutego 2020r. wystawione przez Komendę Główną Policji, 5) referencje z dnia 15 czerwca 2021r. wystawione przez Komendę Główną Policji, 6) referencje z dnia 27 lipca 2021r. wystawione przez Komendę Główną Policji, 7) skarga odwołującego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lipca 2021r. 8) odpowiedź na skargę złożona przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 6 sierpnia 2021r. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy , bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a bezpodstawne odrzucenie wniosku uniemożliwia odwołującemu uczestnictwo w postępowaniu, oraz naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący jest znanym na rynku dostawców sprzętu, uzbrojenia i technologii wojskowych dostawcą, producentem i wykonawcą. Jako podmiot prowadzący działalność w zakresie dostaw towarów i świadczenia usług dla jednostek wojska i policji od roku 2013 w ostatnich 7 latach spółka WORKS 11 dostarczała pełną gamę uzbrojenia i środków bojowych do: - Wojsk Specjalnych, - Jednostek i Instytutów Badawczych podległych Ministerstwu Obrony Narodowej, MSWiA, Ministerstwa Sprawiedliwości, - podmiotów krajowych i zagranicznych przemysłu zbrojeniowego. - wielu jednostek wojskowych, - Policji i innych służb mundurowych, - licznych podmiotów krajowych i zagranicznych. Spółka posiada m.in. następujące certyfikaty: PN-EN ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016, WSK oraz jest autoryzowanym dostawcą sprzętu i usług do NSPA (NATO Support and Procurement Agency) - NCAGE - 2471H, oraz brokerem Departamentu Stanu USA. Głównymi klientami spółki są jednostki i Instytuty Badawcze podległe Ministerstwu Obrony Narodowej, jednostki podległe Ministerstwu Spraw Wewnętrznych i Administracji, jednostki podległe Ministerstwu Sprawiedliwości, zagraniczne jednostki badawcze uzbrojenia i środków bojowych, podmioty wchodzące w skład obronnego przemysłu państwowego oraz podmioty krajowe i zagraniczne przemysłu zbrojeniowego. Główni partnerzy handlowi spółki to spółki z USA (w tym ABRAMS AIRBORNE (MILKOR), ARNOLD DEFENCE, DILLON AERO, EMPI, INTERNATIONAL CARTRIDGE CORPORATION, IDAG, KNIGHTS ARMAMENT, MAC AMMO, MARTINUAV, MD Helicopters, MILITARY SYSTEMS GROUP, USA; SPECIAL APPLICATION GROUP, US ORDNANCE, RANGE SYSTEMS), Niemiec (HOERNECKE, NST, RHEINMETAL, WANO GMBH), Izraela (ELBIT SYSTEMS, UVISION) oraz inni czołowi producenci i eksporterzy sprzętu wojskowego (AREX, Słowenia; ARSENAL, Bułgaria; CHAISERI, Tajlandia; EXPLOSIA, Czechy; FORCIT, Finlandia; IMS, Bułgaria; MECAR, Belgia; NEXTER SYSTEMS, Francja; SAAB BOFORS TEST CENTER, Szwecja; SIMMEL DIFESA, Włochy; VIRTUAL REALITY MEDIA, Słowacja; VTU, (WOJSKOWY INSTYTUT UZBROJENIA I AMUNICJI) Czechy; ZEVETA AMMUNITION, Czechy; ZTS SPECIAL, Słowacja). Podmioty te - należące do czołowych dostawców broni, amunicji i technologii wojskowych państwa NATO - podlegające stałej ochronie wywiadowczej i kontrwywiadowczej, ufają profesjonalizmowi Spółki WORKS 11, która implementowała wszystkie niezbędne procedury i regulacje mające znaczenie dla utrzymania najwyższego poziomu świadczonych przez nią usług w zakresie bezpieczeństwa informacji, poufności oraz transparentności działania. Spółka przez cały okres swojej działalności podlegała wielokrotnym audytom bezpieczeństwa, w tym szczegółowej kontroli przy wykonywaniu dostaw na terytorium Polski technologii, uzbrojenia i szkoleń związanych z wyposażeniem jednej z jednostek wojskowych w śmigłowce Black Hawk. Między innymi pozytywne wyniki kontroli służb krajowych i Departamentu Stanu USA pozwoliły Spółce na udział w tym skomplikowanym i prestiżowym zamówieniu które zostało zrealizowane w całości bez opóźnień i zastrzeżeń, przy udziale podmiotów polskich i amerykańskich. Jednocześnie spółka WORKS11 prowadzi działalność w zakresie budowy, modernizacji i dostaw strzelnic, w tym mobilnych strzelnic w kontenerach - a bezprawne i bezpodstawne odrzucenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozbawia spółkę możliwości prowadzenia działalności gospodarczej oraz uzyskania zamówienia. Ad 1. Zarzut naruszenia art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy . W dniu 20 września 2021r. zamawiający poinformował odwołującego, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony, bowiem odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust 2 pkt 3 w związku z ust 6 ustawy . Dalej zamawiający wskazał, że w piśmie z 15 września 2021r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie wskazała szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z przepisem art. 405 ust 2 pkt 3 ustawy w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Natomiast zgodnie z art. 405 ust 6 wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Dalej, zgodnie z art. 405 ust 7 ustawy zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że decyzja o wykluczeniu go z postępowania oparta jest jedynie na stwierdzeniu przez zamawiającego, iż otrzymał od SKW pismo z dnia 15 września 2021r. Jednocześnie brak uzasadnienia wykluczenia ma być w ocenie zamawiającego uzasadniony w świetle art. 405 ust 7 , z uwagi na „niejawny charakter uzasadnienia” oraz fakt, że „przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa”. Odwołujący stwierdził, że spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu określone w treści ogłoszenia o zamówieniu, a także w ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazał, że dysponuje ważną koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. W trybie ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiała- mi wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji uzyskał pozytywne opinie właściwych instytucji, w tym SKW, ABW, Policji i Ministra Rozwoju. Ponadto w toku ostatniej zmiany w zakresie wydanej przez MSWiA koncesji nr B-009/2014, Służba Kontrwywiadu Wojskowego pismem z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywnie zaopiniowała wniosek odwołującego o zmianę koncesji, wskazując w uzasadnieniu, że w toku prowadzonego postępowania nie ujawniono przesłanek mogących stanowić przeszkodę do wydania pozytywnej opinii. Dowód: 1) Decyzja 8 z dnia 13 września 2021r. wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do koncesji nr B-009/2014 na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 2) postanowienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 28 czerwca 2021r. pozytywna opinia w sprawie zmiany koncesji, Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca 2019r.), wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jest dozwolone wyłącznie po spełnieniu warunków określonych w ustawie i co do zasady wymaga uzyskania koncesji (art. 7 ust 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Zgodnie z art. 9 ust 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. przed udzieleniem koncesji organ koncesyjny zasięga opinii ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego lub właściwego komendanta wojewódzkiego Policji. Organ koncesyjny ma także obowiązek zawiadamiania o udzieleniu koncesji, jej zmianie albo cofnięciu Głównego Inspektora Pracy, ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego, właściwego wojewodę, komendanta wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej oraz komendanta wojewódzkiego Policji (art 9 ust 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.); podobnie przy odmowie udzielenia koncesji organ koncesyjny bezzwłocznie zawiadamia o Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz właściwego komendanta wojewódzkiego Policji (art. 9 ust 4 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Ponadto, co niezwykle istotne w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.) obowiązkiem każdego organu opiniującego, w przypadku uzyskania informacji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii, jest niezwłoczne przekazanie uzyskanych informacji organowi koncesyjnemu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. organ koncesyjny odmawia udzielenia koncesji, jeżeli jest to uzasadnione ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego; odmowa udzielenia albo zmiany koncesji jest obowiązkiem organu, jeżeli przedsiębiorca nie spełnia warunków wykonywania działalności gospodarczej określonej w koncesji (art. 22 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r.). Nadto, na podstawie art. 23 ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. organ koncesyjny może zwracać się do sądów, prokuratury, Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz innych organów administracji publicznej o przekazanie informacji, materiałów i danych będących w ich posiadaniu, istotnych dla prowadzonego postępowania administracyjnego lub wyjaśniającego, zmierzającego do ustalenia, czy działalność gospodarcza określona w koncesji wykonywana przez przedsiębiorcę rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, wynikające z przepisów prawa, albo czy działalność tego przedsiębiorcy nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego. W związku z powyższym należy uznać, że podstawową przesłanką stwierdzenia, czy dany przedsiębiorca może wykonywać działalność w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest stwierdzenie, czy posiada ważną koncesję - i tak też w postępowaniu zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem aktualnej koncesji wydanej na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (pkt III.2.1) ppkt 2.2. ogłoszenia o zamówieniu). Odwołujący wskazał, że od dnia wydania przez SKW opinii na wniosek MSWiA (tj. od 28 czerwca 2021r.) nie zaszły żadne zmiany w sytuacji faktycznej lub prawnej spółki WORKS 11, odwołujący nadal spełnia warunki prowadzenia działalności w zakresie objętym postępowaniem i nie zachodzą wobec niego żadne przesłanki utraty wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla uznania, że podmiot posiadający ważną koncesję na prowadzenie działalności w zakresie objętym postępowaniem, wydaną przez uprawniony podmiot, w uzgodnieniu z innymi właściwymi instytucjami, może być uznany za niewiarygodny i wykluczony z postępowania. Tryb przewidziany wskazaną wyżej ustawą jest właściwy do stwierdzenia, czy określony podmiot jest uprawiony do wykonywania zastrzeżonej działalności - nie można uznać, że na skutek pisma wydanego bez przewidzianego prawem trybu, odwołujący zostanie pozbawiony prawa prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący wskazał, że od lat bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonych przez różne podmioty (jednostki wojska lub policji) i tylko w postępowaniach prowadzonych przez Inspektorat Uzbrojenia spotyka się z wykluczeniem z postępowania w następstwie przedstawionej przez SKW informacji o zagrożeniu dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. Co więcej - Inspektorat Uzbrojenia nie we wszystkich postępowaniach wyklucza odwołującego, są bowiem postępowania, w których odwołujący nie został wykluczony i złożył ofertę, która nie została odrzucona. Nadal także odwołujący realizuje zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności, co obrazuje poniższe zestawienie. 1. Dostawa 12,7x99 naboi snajperskich z poc. zwykłym wraz z 12,7x99 naboi szkolnych, 12,7 x 99 naboi treningowych oraz 12,7x99 naboi snajperskich z poc. przeciwpancernym (AP) wraz z 12,7 x 99 naboi snajperskich z poc. przeciwpancernym (AP) - przekrój Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2019-2022 umowa w realizacji 2. dostawa zapłonników GUV-7 3 Regionalna Baza Logistyczna 3 Regionalna Baza Logistyczna 2018-2021 umowa w realizacji 3. spłonki 8-A-TAT 2 Regionalna Baza Logistyczna 1 i 4 Regionalna Baza Logistyczna 2021 umowa w realizacji 4. dostawa 5,56x45mm nb. z poc. antyrykoszetowym Jednostka Wojskowa NIL Wojska specjalne 2020 Umowa zrealizowana 5. dostawa 5,56x45mm nb. z poc. antyrykoszetowym Jednostka Wojskowa NIL Wojska specjalne Wojska specjalne 2021 umowa w realizacji 6. dostawa uzbrojenia i szkoleń dla Wojsk Specjalnych (S-70i) PZL Mielec Inspektorat Uzbrojenia 2019-2020 umowa zrealizowana 7. dostawa wyrzutni granatów termobarycznych 68mm RTG Jednostka Wojskowa nr 2305 Jednostka Wojskowa nr 2305 2021 umowa zrealizowana Postępowania o udzielenie zamówienia, w których odwołujący został dopuszczony do udziału w postępowaniu 1. dostawę amunicji ślepej: 7,62x51 mm nb. karabinowych ślepych BLANK taśmowanych oraz 12,7 mm naboi ślepych Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2019 dopuszczenie do składania ofert 2. dostawę 23 mm naboi ślepych Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2018 Oferta najkorzystniejsza, zamawiający nie podpisał umowy z powodu braku wystarczających środków 3. dostawa 20 mm nb MP LD M70 A Inspektorat Uzbrojenia Inspektorat Uzbrojenia 2020 dopuszczenie do składania ofert Fakt, iż SKW składa zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego negatywne opinie o odwołującym był przyczyną złożenia przez odwołującego dwóch skarg na pisma SWK do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skargach tych odwołujący wskazał, że nie otrzymał od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, ani jakichkolwiek innych służb, informacji, które mogłyby wskazywać na chociażby potencjalną możliwość wystąpienia jakiegokolwiek zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, a zatem zawiadomienia skierowane przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego do Inspektoratu Uzbrojenia dokonywane są z naruszeniem podstawowych zasad konstytucyjnych oraz zasad prowadzenia postępowania przed organami administracji. Oczywiste jest, że działania informacyjno-analityczne prowadzone przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego mają charakter niejawny, jednakże nie można zgodzić na całkowicie arbitralne działanie SKW, które zdaniem odwołującego wynikać może z oparcia na nieprawdziwych, błędnych informacjach i w konse- kwencji skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem praw podmiotowych odwołującego. Przyjąć w ocenie odwołującego należy, że w sytuacji w której Organ kieruje do innych podmiotów zawiadomienia stanowiące podstawę wykluczenia z udziału w postępowaniu o realizację zamówienia ze względu na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa w przypadku powierzenia WORKS 11 sp. z o. o. realizacji zamówienia, to odwołujący powinien mieć możliwość otrzymania chociażby podstawowych danych w celu zweryfikowania przynajmniej w sposób ogólny podstaw czy zasadności formułowanych zarzutów. Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na skargę do sądu administracyjnego SKW nie podała żadnych okoliczności, ani faktów, które mogłyby wpłynąć na stwierdzenie, że odwołujący nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, nie wskazano nawet na nadanie takim informacjom jakiejkolwiek klauzuli tajności lub poufności - a co najważniejsze, SKW wskazała, że nie istnieją akta sprawy. Stwierdzenie o braku akt prowadzić musi do wniosku, że informacja składane zamawiającemu są wydawane całkowicie poza procedurą, dowolnie i bezpodstawnie, a zatem nie mogą stanowić postawy wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dowód: 1) skarga odwołującego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lipca 2021r. 2) odpowiedź na skargę złożona przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 6 sierpnia 2021r. Ad 2. Zarzut naruszenia art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zgodnie z treścią art. 128 ust 1 zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu jeżeli są one niekompletne lub zawierają błędy; nadto zgodnie z ust 4 zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, a zgodnie z ust 5 jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, stanowi naruszenie zasad badania i oceny wniosków. Jeżeli bowiem odwołujący złożył ważną koncesję, a jednocześnie zamawiający otrzymał w toku postępowania pismo z SKW, to powinien był wyjaśnić taką rozbieżność (w szczególności w świetle przepisu art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym). W normalnym toku rzeczy wskazana rozbieżność powinna wzbudzić u zamawiającego co najmniej poważne wątpliwości, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem jego obowiązkiem było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego. Zamawiający zaniechał także wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na sytuację prawną odwołującego na podstawie art. 128 ust 5 , czyli przez wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie SKW u podmiotu właściwego w sprawie, tj. Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Jeżeli bowiem, zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami ustawy szczególnej, każdy organ opiniujący (tu: SKW) ma bezwzględny obowiązek niezwłocznego przekazania uzyskanych informacji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii organowi koncesyjnemu (tu: MSWiA), to konieczne jest wyjaśnienie, czy SKW sporządzając pismo z dnia 15 września 2021r., przekazała do Ministra informacje, które mogą mieć wpływ na treść opinii, wydanej przez SKW 28 czerwca 2021r. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego dokonującego oceny warunków udziału w postępowaniu, w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania warunków przez wykonawcę, jest skorzystanie z art. 128 ust 1, 4 i 5 , które mają bezwarunkowy charakter. Brak wyjaśnienia wskazanych wyżej wątpliwości stanowi oczywiste naruszenie przepi- sów ustawy i potwierdza stawiane przez odwołującego zarzuty. ad. 3. Zarzut naruszenia art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) Całkowicie gołosłowne stwierdzenie SKW, godzące w dobre imię odwołującego i naruszające jego dobra, nie może stanowić bezrefleksyjnej przesłanki do wykluczania Spółki z zamówień publicznych i tym samym ograniczaniu dostępu do rynku dla technologii używanej w NATO. Służba Kontrwywiadu Wojskowego jest organem władzy publicznej, który powinien działać na podstawie i w granicach prawa. Zasadą demokratycznego państwa prawa jest zagwarantowanie tak obywatelom, jak i innym podmiotom prawnym, ładu prawnego stanowionego przez organy państwowe. Zasada państwa prawnego zawiera się w adekwatności ingerencji prawnej w życie społeczne, gospodarcze, zwłaszcza w sferę wolności obywateli. Reguła obowiązująca w państwie prawa polega na ochronie praw legalnie nabytych. Jedną z istotnych cech państwa jest konstytucjonalizacja relacji pomiędzy państwem a jednostką, pozostająca w zasięgu bezpośredniego gwarantowania wolności i praw człowieka i obywatela na terytorium danego państwa. Zgodnie z przywołanymi przepisami Konstytucji RP ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Wolność działalności gospodarczej stanowi wartość, której realizacja i poszanowanie jest obowiązkiem wszystkich władz publicznych. Adresatem wolności działalności gospodarczej (rozumianej jako prawo podmiotowe) są „władze publiczne”, tzn. wszystkie organy, instytucje i podmioty o państwowym bądź samorządowym charakterze, które sprawują kompetencje władcze lub w sprawowaniu tych kompetencji uczestniczą. Na władzach tych ciążą dwojakiego rodzaju obowiązki: negatywny (zakaz ingerowania w swobodę gospodarczą podmiotów prywatnych, chyba że w wypadkach uzasadnionych konstytucyjnie) i pozytywny (nakaz stworzenia infrastruktury prawnej i gospodarczej umożliwiającej realne korzystanie z tej swobody). Odwołujący podkreślił, że działanie SKW, polegające skierowaniu do Inspektoratu Uzbrojenia pisma pozwalającego uznać odwołującego za podmiot nieposiadający wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, było bezpodstawne, nieuzasadnione i naruszało przyznane odwołującemu konstytucyjnie prawa do wolności działalności gospodarczej i wynikające z tego prawo uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Poprzez bezprawne działanie SKW, odwołujący został faktycznie pozbawiony możliwości korzystania z praw podmiotowych. Wszechstronna i dokładna analiza sprawy wskazuje, że zamawiający nie dochował należytej staranności przy badaniu podstaw wykluczenia odwołującego, a odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest bezzasadne, a przede wszystkim bezprawne. W dniu 4 listopada 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) nie udzielanie informacji o treści dokumentu Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 15.09.2021 r. o klauzuli „zastrzeżone” SKW-Z-336162-21-1, nr Z-227/21 (nr wch. Z1565/IU/21), przesłanego do KIO w dniu 05.10.2021 r. za pismem zastrzeżonym nr IU/SU/Z846/21; 2) oddalenie odwołania w całości; 3) obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr IU/63/VI165/ZO/PO/DOS/ SS/2021 na dostawę krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, z zastosowaniem postanowień Działu VI - Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 21.07.2021 r. o godz. 10.00. W dniu 29.07.2021 r. zamawiający wysłał do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) pismo nr 6966/1U/21 o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, w ramach kompetencji SKW, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia danych podmiotów z postępowania. Prośba o weryfikację podmiotową wykonawców, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy została ponowiona pismem nr 8358/1U/21 z dnia 10.09.2021 r. wraz z informacją, że weryfikacja wykonawców wskazanych w przywołanym piśmie jest niezbędna do dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w tym ewentualnego wykluczenia podmiotów z postępowania. W dniu 15.09.2021 r. do zamawiającego wpłynęło pismo Służby Kontrwywiadu Wojskowego SKW-Z-336162-21-1 0 klauzuli „zastrzeżone” nr Z-227/21 (nr wch. Z-1565/IU/21), informujące, że SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 4()5 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania. O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy wniosku wykonawcy działającego pod firmą Works 11 Sp. z o.o. podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 6 ustawy, zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w dniu 20.09.2021 r. pismem nr IU/SUWTU/8682/21 przy użyciu faksu. W dniu 30.09.2021 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego (dalej „odwołanie”). W dniu 26.10.2021 r. do zamawiającego wpłynęło pismo SKW-393264-21-1 (nr wch. 20222/1U/21) informujące, że Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu SKW-Z-336162-21-1 z dnia 15.09.2021 r., zgodnie z art. 405 ust. 7 ustawy— pismo w załączeniu. W odpowiedzi na zarzuty zamawiający wskazał: Zarzut 1) W uwagi na fakt, że postępowanie dotyczy zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany był do uwzględnienia warunków związanych z ochroną bezpieczeństwa państwa. W ogłoszeniu o zamówieniu, w Sekcji III.2.1 pkt l, zamawiający w przejrzysty i jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i poinformował m.in., że: l. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art 405 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 109 ust. I pkt 4 ustawy; 2) spełniają warunki udziału w postepowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2-4 ustawy, dotyczące (...) ” Ponadto, w Sekcji VI.3 pkt 15 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający dodatkowo podkreślił, że: 15. W przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r, o ochronie informacji niejawnych - wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wykonawcy chcący wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, już w chwili jego wszczęcia posiadali wiedzę o tym, jakie warunki muszą spełniać, aby móc się ubiegać o zamówienie. Dodatkowego podkreślania wymaga fakt, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie tylko nie skorzystał z zapisów art. 405 ust. 8 (z uwagi na brak uzasadnienia interesu ogólnego), lecz przez zamieszczenie w ogłoszeniu przesłanki do wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt. 3 ustawy zaakcentował, iż przedmiotowa przesłanka staje się obligatoryjną podstawą wykluczenia, którą zamawiający bada na każdym etapie postępowania. Odwołujący błędnie wskazuje w zarzucie, iż jako przepis o skutku najdalej idącym, art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych przypadkach. Zamawiający poinformował, że postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę krytych mobilnych strzelnic ćwiczebnych w kontenerach 40ft HC prowadzone jest w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dokonując oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający kierował się powyższymi zasadami. Każdy złożony wniosek został poddany dokładnej analizie i ocenie. W trakcie oceny wniosków wykonawcy, odpowiednio w zależności od potrzeb, zostali wezwani do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy. Odwołujący, pismem nr IU/SU-WTU/7337/21 z dnia 10.08.2021 r., również został wezwany do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonego wraz z wnioskiem „Wykazu wykonanych dostaw”, na które udzielił wyjaśnień pismem nr P/720/08/2021 w dniu 16.08.2021 r. (nr wch. 15271/1U/21). Zamawiający prowadząc postępowania dotyczące zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, zwraca się do instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa (Służba Kontrwywiadu Wojskowego lub Służba Wywiadu Wojskowego — w zależności od kraju wykonawcy) z wnioskiem o dokonanie weryfikacji podmiotowej wykonawców. Pomimo, iż zamawiający już w 2020 r. (w trakcie prowadzonych innych postępowań o udzielenie zamówienia) został poinformowany przez SKW, że posiada ona informacje, które zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 1/art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania (pismo nr 14162/1U/20 z dnia 16.07.2020 r., pisma o klauzuli „zastrzeżone” nr: Z-1594/IU/20 z dnia 28.08.2020 r., Z2198/1U/20 z dnia 16.11.2020 r., nrZ-717/1U/21 z dnia 12.05.2021 r. oraz pismo nr 9661/1U/21 z dnia 28.05.2021 r.), to mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, zamawiający ponownie wystąpił do SKW z prośbą o weryfikację podmiotową wszystkich wykonawców, w tym Works 11 Sp. z o.o. — chcąc zachować należytą staranność i dokonać sprawdzenia, czy przesłanka wykluczenia nie ustała. W dniu 29.07.2021 r. zamawiający wysłał do SKW pismo nr 6966/1U/21 z prośbą o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, w ramach kompetencji SKW, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia danych podmiotów z postępowania. Wniosek o weryfikację podmiotową wykonawców, w zakresie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy został ponowiony pismem nr 8358/1U/21 z dnia 10.09.2021 r. wraz z informacją, że weryfikacja wykonawców wskazanych w przywołanym piśmie jest niezbędna do dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu, w tym ewentualnego wykluczenia podmiotów z postępowania. W dniu 15.09.2021 r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego, pismem SKW-Z-336162-21-l o klauzuli „zastrzeżone” nr Z-227/21 (nr wch. Z-1565/IU/21), poinformowała, że posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowią podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania. Mając na uwadze powyższe, zamawiający zauważył, że jego decyzja o odrzuceniu, na podstawie art. 146 ust. I pkt 2 lit. a, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego podlegającego wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z ust. 6 ustawy nie miała charakteru arbitralnego, dowolnego, ale została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową (także art. 39 ust. 2 lit e oraz motyw 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L.216 z 20 sierpnia 2009 r., str. 76 z zm.)). Dokument otrzymany od właściwej instytucji państwowej - w niniejszej sprawie Służby Kontrwywiadu Wojskowego, jest wiążący dla zamawiającego. Orzekła tak między innymi Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2365/17, w wyroku z dnia 19 maja 2021 r. sygn. akt KIO 1104/21. Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej, a nie innej oceny odwołującego przez SKW, nie leży w kompetencji zamawiającego (brak uprawnień). Właściwymi dla tej oceny są jedynie organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o konkretnym podmiocie w niniejszej sprawie o odwołującym. Ponadto zamawiający nie ma podstaw prawnych do podważenia treści informacji otrzymanej z SKW, która stanowiła dla zamawiającego podstawę i uzasadnienie do odrzucenia z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego wniosku odwołującego, jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Powołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 września 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 77/21, wyrok KIO z 29 grudnia 2016 r. KIO 2394/16. W konsekwencji, wbrew twierdzeniom odwołującego, art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może być stosowany jedynie w uzasadnionych przypadkach, a zawsze, kiedy zostaje spełniona jego dyspozycja. Ponadto odwołujący wskazał, że dysponuje koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym , z udzieleniem której związane jest uzyskanie opinii SKW. Zamawiający nie kwestionował ważności lub aktualności koncesji odwołującego na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Postępowanie w zakresie zmiany koncesji jest postępowaniem odrębnym od postępowania w zakresie udzielenia zamówienia publicznego i nie ma podstaw do odnoszenia się do rozstrzygnięć tam zapadłych. Są to dwa niezależne postępowania, których nie należy łączyć. Ponadto zamawiający nie jest organem opiniującym w postępowaniach w zakresie udzielania koncesji. Odnosząc się do zarzutów, iż jedynie w postępowaniach Inspektoratu Uzbrojenia spotyka odwołującego wykluczenie w następstwie przedstawionej przez SKW informacji, oraz że nie we wszystkich postępowaniach odwołujący został wykluczony, zamawiający wyjaśnił, że: - przede wszystkim nie ma podstaw do automatycznego porównywania innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z przedmiotowym; - dopuszczenie odwołującego do składania ofert nie oznacza braku możliwości wykluczenia go z postępowania na późniejszym etapie postępowania; - wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniach zamawiającego, w których wskazano przesłankę m.in. z art. 405 ust. 2 pkt 3, podlegają weryfikacji przez SKW; - wykluczanie odwołującego z postępowań miało miejsce dopiero od 2020 r., po uzyskaniu informacji od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa - SKW; - jako przykład może posłużyć postępowanie na dostawę nabojów zakłócających termicznych MJU-7A/B nr IU/161/1X-147/ZO/POOiB/DOS/SS/2019, w którym to oferta odwołującego w dniu 26.06.2021 r. została wybrana jako najkorzystniejsza. W dniu 22.07.2021 r., po otrzymaniu informacji z SKW, zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie w dniu 15.09.2021 r. po dokonaniu ponownej oceny ofert, oferta odwołującego została uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie art. 131e ust. I pkt 5 w związku z art. 24 ust. 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych; — w tabeli (str. 8 odwołania), odwołujący wskazuje postępowania, z których nie został wykluczony. Na uwagę zasługuje fakt, że postępowania pod L.p. 1 i 2 dotyczą roku 2018, a więc przed otrzymaniem pierwszych informacji z SKW. W postępowaniu wskazanym pod L.p. 3, o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy zostali poinformowani w dniu 08.03.2020 r., czyli również przed otrzymaniem pierwszych informacji z SKW. Wszystkie trzy postępowania zostały unieważnione przez zamawiającego i nie doszło do podpisania umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego; - w ww. tabeli pod L.p. 1 odwołujący wskazuje, że realizuje umowę na dostawę 12, 7x99 naboi snajperskich z poc. zwykłym wraz z 12, 7x99 naboi szkolnych, 12, 7x99 naboi treningowych oraz 12, 7x99 naboi snajperski z poc. przeciwpancernym (AP) wraz z 12, 7x99 naboi snajperski z poc. przeciwpancernym (AP) - przekrój. Przedmiotowa umowa została zawarta 28.10.2019 r. w ramach postępowania nr IU/230/V1-65/ZO/POOiB/DOS/SS/2018, uruchomionego w 2018 r. - wówczas służby państwowe nie zgłosiły zastrzeżeń do odwołującego; - dołączone przez odwołującego referencje nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Potwierdzają natomiast, że dotyczą zamówień publicznych realizowanych z wyłączeniem ustawy, z uwagi na wartości zamówień. Nie stosuje się zatem do nich rygorów określonych w dziale VI ustawy; - ponadto w ocenie zamawiającego bez znaczenia dla niniejszego postępowania pozostaje fakt złożenia przez odwołującego skarg na pisma SKW do sądu administracyjnego. Zarzut 2) Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu zamawiający uznał go całkowicie za bezpodstawny. Jak wskazano powyżej, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jak również sądów powszechnych, zamawiający jest związany informacją otrzymaną od właściwej służby państwowej. Zamawiający nie jest uprawniony do badania okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny wykonawcy. Właściwymi dla tej oceny są organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie. Zamawiający nie ma prawnej możliwości podważać dokumentu stanowiącego podstawę dla wykluczenia odwołującego. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ustawy do odwołującego. Odwołujący również błędnie twierdzi, że informacja SKW, aby mogła stanowić skuteczną przesłankę do wykluczenia z postępowania, wymagała od zamawiającego uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (organu koncesyjnego), na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy. Wbrew twierdzeniom odwołującego, informacja SKW stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji do odrzucenia wniosku wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Zgodnie z wyrokiem KIO 1104/21 z dnia 19 maja 2021 r. „W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych, bowiem przepisy regulujące postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowią własny reżim postępowania zamawiającego dla tych postępowań. Zamawiający, jak wskazał w piśmie procesowym, nie ma podstaw prawnych do podważania treści informacji przekazanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. Natomiast informacje te stanowią dla zamawiającego podstawę i uzasadnienie wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. To Służba Kontrwywiadu Wojskowego prowadzi działania operacyjne. Zamawiający prowadząc postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zwraca się do właściwych instytucji, w tym wypadku Służby Kontrwywiadu Wojskowego, z wnioskiem o dokonanie weryfikacji podmiotowej, którą według kompetencji dokonują właściwe instytucje państwowe. . Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca w art. 405 ust. 7 ustawy nakłada na zamawiającego ustawowy obowiązek odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wobec czego zasada przejrzystości ulega ustawowej modyfikacji w stosunku do ogólnych zasad, na jakich prowadzone są postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zawiadamiał o tym fakcie wykonawców w informacji o wynikach oceny wniosków. Uwzględniając powyższe, odwołujący, jak też wszyscy uczestnicy postępowania, poznali podstawy i przyczyny podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu wniosku nie doszło zatem do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania (art. 16 ust. I i 2 ustawy Pzp). Zarzut 3) Ustosunkowując się do ostatniego zarzutu w sprawie, zamawiający stwierdził, że ponownie odnosi się on do kwestii odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW w kontekście naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na argumenty przedmiotowego zarzutu wskazać należy na motyw 67 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 216, str. 76). Wytyczne jakie zawarte są w ww. dyrektywie wskazują na możliwości dokonania wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Zatem zamawiający w żadnym zakresie nie naruszył zasady państwa prawa i zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Podstawy do wykluczenia odwołującego wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Works 11, z pisma SKW z dnia 15 września 2021 r., informacji o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dowodów dołączonych do odwołania oraz postanowienia WSA z dnia 30 września 2021r. w sprawie sygn. akt II SA/Wa 2904/21. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ściśle przytoczył treść sekcji III.2.1 i IV.3 pkt. 15 ogłoszenia o zamówieniu i Izba nie widzi konieczności ich ponownego przytaczania. Do wniosku Works 11 dołączono koncesję nr B-009/2014 z dnia 30 stycznia 2014 r. oraz decyzje zmieniające : z dnia 7 marca 2018 r., nr 2 z 7 marca 2018 r., nr 3 z 12 lipca 2018 r., nr 4 z 3 stycznia 2019 r., nr 5 z 29 kwietnia 2019 r. nr 6 z dnia 19 marca 2020 r. i nr 7 z dnia 20 października 2020 r. W dniu 29 lipca 2021 r. zamawiający wystąpił do SKW z prośba o weryfikację podmiotowa wykonawców z zakresie podstaw wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 3(1) W dniu 15 września 2021 r. zamawiający otrzymał odpowiedź nr SKW-Z-336162-21 z której wynikało, że w przypadku WORKS 11 służby posiadają informacje o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. W dniu 10 sierpnia 2021 r. zamawiający wzywał Works 11 do wyjaśnień wykazu dostaw w trybie art. 128 ust. 4 ustawy. W dniu 16 sierpnia 2021 r. Works 11 udzielił wyjaśnień. W dniu 20 września 2021 r. zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z uzasadnieniem wiernie przytoczonym przez odwołującego w pkt. 2 ad 1 str. 5 odwołania. W dniu 25 października 2021 r. SKW poinformował, że nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu nr SKW-Z-336162-21 z dnia 15 września 2021 r. Z decyzji 8 do koncesji nr B-009/2014 wynika, że postanowiono zmienić decyzję (koncesję) z dnia 30 stycznia 2014 r. nr B-009/2014 (zmienioną następnie: Decyzją 2 z dnia 7 marca 2018 r. DZiK-1-6611-6-2/17/B-009/2014/11, Decyzją 3 z dnia 12 lipca 2018 r. DZiK-1-66111701/16/B-009/2014/KM, Decyzją 4 z dnia 3 stycznia 2019 r. DZiK-1-6611-716-1/1 UB009/2014/AW, Decyzją 5 z dnia 25 kwietnia 2019 r. DZiK-1-66ł 1-214-1/19/B-009/2014/AW, Decyzją 6 z dnia 19 marca 2020 r. DZiK-1-6611-6-1/20/B-009/2014/MBa oraz Decyzją 7 z dnia 20 października 2020 r. DZiK-1-6611-6-3/20/B. 009/2014/MBa)w ten sposób, że zmieniono informacje o zarządzie spółki i prokurentach. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego na potrzeby decyzji nr 8 pozytywnie zaopiniował wniosek z dnia 23.04.2021 r. WORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą 0246 Katowice ul. Porcelanowa 51 numer sprawy w MSWiA: DZIK-1-6611-261-1/2LB-009/2014MK zmianę koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Jednostka Wojskowa Nr 4724 z siedzibą w Krakowie, potwierdziła, że WORKS 11 Sp. z o.o., zrealizowała na lecz Jednostki Wojskowej Nr 4724 umowę nr 76:2020 z dnia 18.08.2020 r, której przedmiotem była dostawa 5,56 x 45 mm nb. z poc. antyrykoszetowym o wartości 1 949 400,00 PLN. Jednostka Wojskowa Nr 4724 poświadcza, że dostawa w ramach umowy została wykonana zgodnie z postanowieniami w/w umowy. Poświadczono, że firma Works II Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, realizowała na rzecz Komendy Głównej Policji, niżej wymienione dostawy: - ręczny miotacz pieprzu o pojemności 75 ml, w ilości 10.869 s:tj,., łączną kwotę brutto 292.376,10 zł, umowa nr 149/65/Cut/19/MR z dnia 28.06.2019 r. Z. na 11 -dniowe opóźnienie w realizacji zamówienia, naliczono kary w kwocie 5.662,93 zł. - NSD 10 m, w ilości 420 szt„ za łączną kwotę 81,622980 zł, nr 130/52/Cut/19/TJfFBW z dnia 07.06.2019 r. Z uwagi na 20-dniowe opóźnienie w realizacji zamówienia, naliczono kary umowne w kwocie 3.2643,91 zł, - amunicja treningowa barwiąca MTA, kalt 9 mm, w ilości 30.000 szt., za kwotę 70,20000 zł9 umowa nr 147/29/Cut/19/EJ z dnia 28,062019 r. Dostawa zrealizowano terminowo. - granaty P-IM Zeveta, w ilości 1.365 szt. oraz granaty P-2M Zeveia, w ilości 450 szt., łączną kwotę 239.991,45 zł, umowa nr 118/30/Cut/19/AK z dnia 27.05.2019 r, Dostawa zrealizowana terminowo. - amunicja treningowa barwiąca MTA, kal. 9 mm, w ilości 10.000 szt., za łączną kwotę 23.456,00 zł, umowa nr 105/357/Cut/18/EJ/FBW z dnia 27.05.2019 r. 7. na 79-dniowe opóźnienie w realizacji zamówienia, naliczono kary w kwocie 3.706,04 zł. Poświadczono, że firma WORKS 11 Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach przy ul. Porcelanowej 51, Nr NIP: 646-289-51-70, Nr REGON: 241699051, realizowała na rzecz Komendy Głównej Policji dostawę granatów hukowo-błyskowych P-IM w ilości 2614 sztuk oraz P-2M w ilości 840 sztuk. Dostawa została zrealizowana na podstawie umowy nr 41/230/Cut/20/AP z dnia 24.03.2021 r. Wartość umowy wynosiła 676,282593 zł brutto. Przedmiot umowy został dostarczony terminowo i wykonany należycie. Poświadczono, że firma WORKS Il Sp. z o.o., z siedzibą ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowice, zrealizowała w roku 2021. dostawę na rzecz Policji nw. środków bojowych: 1) granat hukowo-błyskowy NST—w ilości 384 szt., 2) granat treningowy wielokrotnego użytku (skorupa) NST — w ilości 76 szt. Kwota kontraktu 119.937,43 zł (wartość faktury 119.937,42 zł). Dostawa została zrealizowana terminowo, zgodnie z warunkami określonymi w umowie. Skarga z dnia 12 lipca 2021 r. Działając w imieniu WORKS 11 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w oparciu o art. 3 par 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 poz. 2325 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., oraz art. 50 par 1, art. 52 par 1 i 2, art. 53 par 1 oraz art. 54 S 1 p.p.s.a., zaskarżono w całości inny akt - w rozumieniu art. 3 par 2 pkt 4) p.p.s.a. - wydany przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie (zwany dalej także Organem lub SKW) stanowiący pismo skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia Szefostwo Techniki Lądowej w Warszawie (zwany dalej także Inspektoratem Uzbrojenia lub Zamawiającym) z nieustalonej daty (pomiędzy 16.04.2021r. a 11.06.2021r.), dotyczące WORKS 11 sp. z o.o. i będące podstawą odrzuceniu wniosku skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Prawo zamówień publicznych lub ustawą Pzp, ze względu na to, że z treści przedmiotowego pisma Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie wynika, że przyjęcie oferty WORKS 11 sp. z o. o. naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Skarżący powziął wiedzę o istnieniu i złożeniu w/w zawiadomienia Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie z pisma Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 11 czerwca 2021r. Ze względu na to, że skarżącemu nie udostępniono skarżonego „innego aktu”, zawiadomienia pochodzącego od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie przesłanego do Inspektoratu Uzbrojenia, w związku z tym skarżący obiektywnie nie ma możliwości doprecyzowania daty, znaku pisma czy zapoznania się z podstawami sporządzenia informacji zawartej w w/w „innym akcie" Organu. Zarzuty skargi zmierzają do oceny przez Sąd przesłanek i uzasadnienia zawartego w dokumentach Organu do których skarżący nie posiada dostępu. Podniesiono przede wszystkim naruszenie przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), zwana dalej Konstytucją RP, oraz przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2021. poz. 735), zwana dalej k.p.a., polegające na: 1. naruszenie art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 20, art. 2, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) oraz art. 7, 8 k.p.a. polegające na bezprawnym, bezpodstawnym, sporządzeniu informacji przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego o zagrożeniu dla obronności lub bezpieczeństwa państwa w przypadku powierzenia WORKS 11 sp. z o. o. realizacji zamówienia, skierowanej do Inspektoratu Uzbrojenia, która doprowadziła do odrzucenia wniosku skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podczas gdy zdaniem skarżącego nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia możliwości zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa przez powierzenie WORKS II sp. z o. o. realizacji zamówienia, czym Organ dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej, wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepi- sów prawnych; 2. naruszenie art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Konstytucji RP oraz art. 7, 8 k.p.a. polegające na tym, że wbrew konstytucyjnej zasadzie równego traktowania przez władze publiczne oraz zakazu dyskryminacji m.in. w życiu gospodarczym, Organ z niewiadomych skarżącemu przyczyn, sporządził pismo, zawiadomienie w którym stwierdził, że powierzenie realizacji zamówienia Skarżącemu powodowałoby zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, w sytuacji gdy nie przedstawiono uzasadnienia takiego działania Organu, a zdaniem skarżącego jest ono nieuprawnione i stanowi przejaw autorytatywnej pozycji organu władzy publicznej prowadzący do naruszenia zasady równego traktowania oraz dyskryminację skarżącego w aspekcie gospodarczym, ogranicza bezpodstawnie swobodę prowadzenia działalności gospodarczej; 3. naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (tj. Dz. U. z 2019 poz. 687 ze zm.) zwana dalej ustawą o SKW, oraz motywu 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. L 216 z 20.8.2009, s. 76) zwana dalej dyrektywą obronną, oraz art. 7, 8 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z przepisami ustawy o SKW, brak jakichkolwiek podstaw faktycznych do stwierdzenia przez Organ wystąpienia braku wiarygodności skarżącego, która mogłaby wynikać z niektórych cech produktów dostarczonych przez skarżącego lub z jego struktury własności, w sytuacji gdy nie wystąpiły obiektywne przesłanki, które zgodnie z powołaną regulacją miałyby świadczyć o wstąpieniu zagrożenia bezpieczeństwa państwa lub obronności; 4. naruszenie art. 5 w zw. z art. 1 ust. I ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 742) poprzez nadanie klauzuli „tajne”, „ściśle tajne", „poufne" czy „zastrzeżone" dokumentom, których ujawnienie nie może zdaniem skarżącego wpłynąć ujemnie na interesy Rzeczypospolitej Polskiej, które to działanie Organu w konsekwencji uniemożliwia zapoznanie się przez WORKS Il sp. z o. o. z dokumentami dotyczącymi skarżącej Spółki na podstawie których Szef SKW skierował pismo („inny akt") do Inspektoratu Uzbrojenia, które skutkowało odrzuceniem wniosku skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5. naruszeniu art. 7, 8 kp.a. poprzez niewypełnienie obowiązków nałożonych na organy administracji publicznej, w szczególności obowiązku stania na straży praworządności i podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli poprzez pozbawienie strony prawa do sprawiedliwego oraz jawnego rozpatrzenia sprawy, skutkujące naruszeniem prawa skarżącego do dochodzenia obrony w postępowaniu przed Organem konstytucyjnie zagwarantowanych wolności i praw, niewyjaśnienie sprawy w sposób obiektywny i wszechstronny, skutkujące wadliwymi, arbitralnymi, niepopartymi dowodami ustaleniami dotyczącymi występowania ze strony skarżącego zagrożenia naruszenia bezpieczeństwa państwa czy obronności; 6. błędne i nieuprawnione stwierdzenie, że działalność skarżącego jako podmiotu prawa spowoduje przy realizacji zamówienia na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia wystąpienie zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa czy obronności, w sytuacji gdy wobec WORKS 11 sp. z o.o. nie są prowadzone przez SKW czy inne służby jakiekolwiek postępowania w zakresie związanym z możliwością naruszenia zasad bezpieczeństwa państwa czy obronności, co skutkuje całkowitą arbitralnością i bezpodstawnością działań Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego, które godzą także w prawa osobiste skarżącego (m.in. „dobre imię" Spółki); Na podstawie zgłoszonych zarzutów oraz w oparciu o art. 146 par. 1 p.p.s.a. wniesiono o: 1. uchylenie zaskarżonego „innego aktu" tj. zawiadomienia wydanego w dacie pomiędzy 16.04.2021r. a 11.06.2021r. przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie skierowanego do Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie dotyczącego WORKS 11 sp. z o.o. informującego o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa w sytuacji powierzenia WORKS 11 sp. z o.o. realizacji zamówienia; 2. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego przez radcę prawnego. Odpowiedź na skargę Działając w imieniu Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego (w oparciu o art. 54 par 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. — Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm. - dalej jako „p.p.s.a."), przekazał skargę WORKS 11 sp. z o.o. (dalej jako „Skarżący') z dnia 12 lipca 2021 r., na zawiadomienie (brak informacji o dacie, znaku pisma) skierowaną do Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie dotyczącą skarżącego o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa w związku z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2021/S 074-190273, doręczoną Szefowi SKW w dniu 16 lipca 2021 r., wnosząc o: 1. odrzucenie Skargi w całości, ewentualnie 2. oddalenie Skargi w całości. W uzasadnieniu SKW podniósł: W dniu 16 lipca 2021 r. do Służby Kontrwywiadu Wojskowego wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skierowana przez Skarżącego. Przedmiotowa skarga, jak zostało w niej wskazane, dotyczyła zaskarżenia w całości innego aktu - w rozumieniu art. 3 S 2 pkt 4 p.p.s.a. — wydanego przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie stanowiącym pismo skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia Szefostwa Techniki Lądowej w Warszawie (zwany dalej również „Zamawiającym") z nieustalonej daty (pomiędzy 16 kwietnia 2021 r., a 1 1 czerwca 2021 r.), dotyczące WORKS 1 1 sp. z o.o. i będące podstawą odrzuceniu wniosku Skarżącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) ze względu na to, że z treści przedmiotowego pisma Służby Kontrwywiadu Wojskowego wynika, że przyjęcie oferty WORKS 1 1 sp. z o.o. naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Jak wskazał Skarżący ze względu na to, że nie udostępniono mu skarżonego „innego aktu”, zawiadomienia pochodzącego od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie przesłanego do Inspektoratu Uzbrojenia, nie miał możliwości doprecyzowania daty, znaku pisma, czy zapoznania się z podstawami sporządzenia informacji zawartej w ww. „innym akcie” Organu. W skardze podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. z 2001 r. nr 28, poz. 319) oraz przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735). W związku z faktem, że sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego, skarga złożona w niniejszej sprawie powinna zostać odrzucona jako niedopuszczalna, względnie oddalona jako bezzasadna, co zostanie wykazane w dalszej części pisma. Kognicja sądu administracyjnego w świetle przepisów p.p.s.a. W ocenie Służby Kontrwywiadu Wojskowego skarga podlega odrzuceniu, bowiem sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Zgodnie z art. 3 par 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Według art. 3 par 2 p.p.s.a. kontrola ta obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a takie na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które przysługuje zażalenie; 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60, 730, 1133 i 2196), postępowań określonych w działach IV, V i V/ ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 768, 730, 1520, 1556 i 2200), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach, opinie zabezpieczające i odmowy wydania opinii zabezpieczających; 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; 8) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4 lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadku określonym w pkt 4a; 9) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach dotyczących innych niż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Sądy administracyjne orzekają także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na podstawie art. 138 par 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, a także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach (art. 3 par. 2a i par. 3 p.p.s.a.). Z cytowanych przepisów wynika, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie wyłącznie w sprawach ściśle przez ustawę określonych. Rolą sądu administracyjnego jest więc uprzednie zbadanie każdej z wniesionych skarg pod względem jej dopuszczalności. Dopiero stwierdzenie, że dana sprawa podlega kognicji sądów administracyjnych będzie otwierało drogę do merytorycznej oceny kwestionowanego aktu, czynności, bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania. W rozpoznawanej sprawie Skarżący kwestionował czynność, polegającą na zawiadomieniu dokonanym przez Szefa SKW na podstawie art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawa zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. zwana dalej jako „ustawa PZP"), który stanowi iż: „ Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Po pierwsze należy stwierdzić, że ww. zawiadomienie w świetle art. 3 par 2 pkt 4 p.p.s.a. nie jest ani aktem, ani też czynnością z zakresu administracji publicznej, który dotyczyłby uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 listopada 2019 r. (l GSK 1987/19, Lex nr 2740987) zagadnienie odnoszące się do przesłanek warunkujących właściwość sądów administracyjnych w sprawach ze skarg na niebędące decyzjami ani postanowieniami akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa, o których mowa w art. 3 par 2 pkt 4 p.p.s.a., stanowiło przedmiot licznych wypowiedzi w orzecznictwie sądowoadministracyjnym oraz w doktrynie prawa, a prezentowane na ich gruncie podejście należy uznać za ugruntowane. W jego świetle za akty lub czynności, o których mowa w art. 3 par 2 pkt 4 p.p.s.a. uznaje się te, które: 1) w rozumieniu przepisów prawa materialnego I procesowego nie są decyzją tub postanowieniem; 2) mają charakter indywidualny, co wynika z określenia ich przedmiotu, a mianowicie uprawnień lub obowiązków, których dotyczą; 3) podejmowane są na podstawie przepisów prawa, które nie wymagają ich automatywnej konkretyzacji, a jedynie potwierdzenia uprawnienia lub obowiązku wynikającego z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, co oznacza również, że stanowią one przejaw wiedzy organu wykonującego administrację publiczną; 4) są podejmowane w zakresie administracji publicznej, charakteryzując się, między innymi, jednostronnością działania; 5) są podejmowane przez podmiot wykonujący administrację publiczną. (tak. B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych, art. 3 S 2 pkt 4 p.p.s.a., ZNSA 2006 nr 2, s. 18- 19). W tym kontekście nie sposób uznać, że zaskarżone zawiadomienie może podlegać kognicji tut. Sądu z poniżej wskazanych argumentów. Zakres właściwości sądu administracyjnego dotyczy tych jedynie aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków, które wynikają z przepisów prawa, które mają charakter zewnętrzny (por. np. wyrok NSA z 4 lutego 1998, Il SA 1367/97, ONSA 1998, Nr 4, poz. 139; także T. Woś, w: T. Woś (red.), "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Warszawa 2005, s. 60). Należy podkreślić, że zawiadomienie z art. 405 ust. 6 ustawy PZP nie jest skierowane do wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy PZP. Nie ma też charakteru generalnego, ponieważ jej adresatem jest jedynie zamawiający. Ponadto z treści powołanego art. 405 ust. 6 ustawy PZP nie wynika, aby instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa miała upoważnienie do nałożenia na wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku. Uzyskanie informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa przez zamawiającego może być jedynie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Tym samym to zamawiający podejmuje decyzję, czy wykluczy wykonawcę na podstawie przesłanki wyrażonej w omawianym przepisie. W przypadku wykluczenia, o którym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 6 w zw. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 513 ustawy PZP). Wykluczenia wykonawcy może dokonać jedynie zamawiający. Oznacza to, że zawiadomienie złożone w trybie art. 405 ust. 6 ustawy PZP jest fazą postępowania poprzedzającą wykluczenie wykonawcy, od której ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje środków odwoławczych, jak również nie odsyła do stosowania przepisów k.p.a. W orzecznictwie sądowym podkreśla się również, że akty lub czynności, o których mowa w art. 3 par. 2 pkt 4 p.p.s.a. odpowiadają formule nie tyle stosowania prawa, co jego wykonywania, a więc formule wykonawczej, która wyraża się w urzeczywistnianiu (realizacji) dyspozycji normy prawnej kreującej konkretny (a więc już istniejący) stosunek administracyjny i wynikające z niego uprawnienie lub obowiązek (por. Z. Kmieciak, Glosa do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2008 r. sygn. akt I OPS 3/07, OSP 2008, z. 5, poz. 51 , s. 350 - 351). W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z istniejącym stosunkiem administracyjnym, gdyż art. 405 ust. 6 ustawy PZP reguluje jedynie przekazanie informacji, które mogą ale nie muszą być podstawą do podjęcia decyzji przez inny podmiot w postępowaniu, które podlega ustawie PZP i nie ma charakteru administracyjnego. W niniejszej sprawie nie istnieją akta sprawy, które mogłyby zostać przekazane wraz ze Skargą, natomiast przekazanie Skargi wraz z odpowiedzią z odpowiedzią na Skargę następuje z zachowaniem ustawowego, 30-dniowego terminu, o którym mowa w art. 30 par. 2 p.p.s.a. W dniu 30 września 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie sygn. akt II SA/Wa 2904/21 postanowił odrzucić skargę uznając, że sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Wskazał, że zawiadomienie w trybie art. 405 ust. 6 ustawy nie przewiduje środków odwoławczych i nie odsyła do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i nie jest skierowane do wykonawcy, a jego adresatem jest zamawiający. Uzyskanie informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa jest jedynie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania. Decyzję o tym wykluczeniu podejmuje zamawiający. Z zeznań świadka K.K. wynika, że okoliczność wskazana w piśmie z dnia 15 września 2021 r. trwa nadal i czynność weryfikacji wykonawcy jest podejmowana każdorazowo na wniosek zamawiającego w konkretnym przetargu do którego przystąpił konkretny wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania określoną w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 146 ust 1 pkt 2 lit a oraz art. 405 ust 2 pkt 3 i ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez nieuzasadnione uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i niegodne z prawem przyjęcie, że wystarczającym dla wykluczenia odwołującego i odrzucenia złożonego przez niego wniosku jest lakoniczna informacja o rzekomym braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, podczas gdy ciężar wykazania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania obciąża zamawiającego, a zgodnie z jedną z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadą przejrzystości - zamawiający powinien przedstawić to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości; nadto przepis art. 405 ust 2 pkt 3 , jako przepis o skutku najdalej idącym, winien być stosowany ostrożnie i wyłącznie w oczywiście uzasadnionych przypadkach i Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 128 ust 1, 4 i 5 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 9 ust 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (dalej: ustawa z dnia 13 czerwca 2019r.), przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów podmiotowych przedłożonych wraz z wnioskiem, podczas gdy jeżeli rzeczywiście dokumenty te wzbudziły u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to obowiązkiem zamawiającego było skierowanie odpowiedniego wezwania do odwołującego, względnie wyjaśnienie stanu faktycznego i wątpliwości zgłaszanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (dalej: SKW) wobec odwołującego przez wniosek do MSWiA o przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa i Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292), art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000r. (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010) polegające na odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie na podstawie pisma SKW, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia możliwości zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa przez powierzenie odwołującemu realizacji zamówienia, czym zamawiający dopuścił się naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej, wyrażającej się m.in. w możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie i realizację zamówienia przy zachowaniu obowiązujących powszechnie przepisów prawnych Zarzuty nie potwierdziły się. Izba stwierdziła, że odwołanie oparte jest o następujące podstawy prawne: Art. 405 ust. 2 pkt. 3 ustawy , zgodnie z którym w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie z ust. 6 tegoż przepisu wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. W myśl art. 405 ust. 7 ustawy zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. Z kolei przepis art. 405 ust. 8 ustawy przewiduje, że zamawiający może odstąpić od odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w ust. 1 i 2, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z ust. 4 tegoż przepisu zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast w myśl art. 128 ust. 5 ustawy jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. z 2019 r. poz. 1214 tj. z dnia 27 lipca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1545 ze zm.) przed udzieleniem koncesji organ koncesyjny zasięga, a przed wydaniem innych decyzji, o których mowa w art. 8 ust. 1 może zasięgnąć, opinii ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego lub właściwego komendanta wojewódzkiego Policji. W przypadku uzyskania informacji, które mogą mieć wpływ na zmianę wydanej opinii, organy opiniujące niezwłocznie przekazują uzyskane informacje organowi koncesyjnemu. Zgodnie z art. 2 Prawa przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646, tj. z dnia 11 czerwca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292, tj. z dnia 8 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 162) podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach. Artykuł 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej wskazuje, że uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem Unii oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi. Z przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483) wynika, że : Art. 2 Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Art. 8 ust. 2. Przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej. Art. 22 Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Odwołujący podnosił, że art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy w obecnym brzmieniu nakłada na zamawiającego obowiązek badania informacji otrzymywanej od właściwych służb w celu ustalenia czy zachodzi przesłanka wykluczenia z powodu uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 20210 r. o ochronie informacji niejawnych. Odwołujący wywodził tę okoliczność z faktu posłużenia się w tym przepisie sformułowaniem „zamawiający może wykluczyć wykonawcę”. Odwołujący wywodził z tego, że w przeciwieństwie do art. 131 e ust. 1 pkt 5 starego Pzp ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku wykluczania, a zamawiający ma obowiązek zweryfikować, czy rzeczywiście wykonawca utracił wiarygodność. W ocenie Izby jednak użycie sformułowania „zamawiający może wykluczyć wykonawcę” oznacza jedynie to, że ustawodawca zdecydował się przesunąć przesłankę utraty wiarygodności z dotychczasowych przesłanek obligatoryjnych - art. 131 e ust. 1 starej ustawy, do przesłanek fakultatywnych dotychczas ujętych w art. 131 e pkt. 1b starej ustawy. Tym samym wybór jaki zamawiającemu pozostawił ustawodawca sprowadza się wyłącznie do oceny tego, czy będzie wykluczał wykonawcę uznanego za niewiarygodnego czy też nie zdecyduje się na takie wykluczenia na etapie opracowywania dokumentów zamówienia. Ustawodawca dał także zamawiającemu dodatkowy instrument pozwalający na wycofanie się z wykluczenia tak obligatoryjnego (art. 405 ust. 1 nowego Pzp) jak i fakultatywnego (art. 405 ust. 2 nowego Pzp), pod warunkiem, że zamawiający przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym - art. 405 ust. 8 ustawy. W ocenie Izby taka konstrukcja przepisów pozwala z jednej strony zamawiającemu zadecydować jak głęboko będzie weryfikował wykonawcę - czyli czy zastosuje wykluczenia z art. 405 ust. 2, w tym z pkt 3 czy też nie i z drugiej zamawiający może także podjąć decyzję, że dopiero na etapie badania wniosków zadecyduje, czy będzie wykluczał wykonawcę, czy też nie, czego jednak warunkiem jest przewidzenie tej możliwości w ogłoszeniu. W tym postępowaniu zamawiający skorzystał z fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, co wprost wskazał w sekcji III.2.1 pkt 1 ogłoszenia, ale zamawiający nie skorzystał z możliwości ujęcia w ogłoszeniu dopuszczalności odstąpienia od wykluczenia z art. 405 ust. 8 ustawy. Przeciwnie zamawiający wprost wskazał, że jeśli wystąpi przesłanka wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy, to wykluczy wykonawcę. W ocenie Izby zatem użyte sformułowanie „zamawiający może wykluczyć wykonawcę” dotyczy tylko etapu przygotowania zamówienia i konstrukcji przyjętej w dokumentacji postępowania. Swoboda zamawiającego sprowadza się do tego czy będzie wykluczał z przesłanek fakultatywnych, czy też nie i czy ze wszystkich, czy też tylko z wybranych. Natomiast jeśli, tak jak w tej sprawie, zamawiający nie przewidzi możliwości odstąpienia od wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, czyli zamawiający nie zastosuje art. 405 ust. 8 ustawy, to w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ogłoszeniu, ma obowiązek wykluczyć wykonawcę. I tu już nie ma miejsca na swobodę zamawiającego - wystąpiły przesłanki, zamawiający wyklucza wykonawcę. Kiedy zatem wystąpi przesłanka utraty wiarygodności - przesłanka ta występuje w momencie otrzymania przez zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Istnienie zatem pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zbadać, czy zaistniała przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada. Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej informacji z rzeczywistym stanem faktycznym. Zamawiający zatem jeśli otrzyma informację o tym, ze służby są w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, jest nią związany i zobowiązany do wykluczenia wykonawcy (oczywiście o ile nie skorzystał z art. 405 ust. 8 ustawy). Zbieranie informacji o danym podmiocie i ocena jego wiarygodności z punktu widzenia obronności i bezpieczeństwa państwa zostało powierzone wyspecjalizowanym organom państwowym, nie jest elementem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego. Tym samym jest to postępowanie zewnętrzne, którego tylko sam wynik w postaci pisemnej informacji jest przekazywany jako dowód w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu weryfikacji istnienia przesłanki wykluczenia. Należy także zauważyć, że gromadzenie informacji o danym podmiocie przez wyspecjalizowane organy nie służy wyłącznie na potrzeby zamawiających w realizowanych przez nich zamówieniach publicznych. Izba natomiast jest organem badającym zgodność z przepisami ustawy zachowań zamawiającego, a nie organów w stosunku do niego zewnętrznych. Słusznie w tym zakresie zamawiający wskazywał na motyw 67 dyrektywy obronnej, zgodnie z którym ocena zamawiającego dotycząca wiarygodności konsorcjów ma charakter arbitralny, gdy nie zostanie oparta na ocenie dokonanej przez właściwą służbę państwową. Wytyczne zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE ( Dz.U rz. UE L. 216 z 20.08.2009 r., str. 76 ze zm. ) wskazują na możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39 ust. 2 lit. e). Zgodnie z motywem 65 wykluczenie wykonawcy jest możliwe w przypadku, gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne, w toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju. Właściwym środkiem dowodowym dla oceny wiarygodności wykonawców są organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie. Jak wynika z tego motywu - środkiem dowodowym są w tym przypadku informacje od właściwych organów państwowych, w kontekście niniejszej sprawy - Służby Kontrwywiadu Wewnętrznego, która przekazała zamawiającemu wynik tych działań w postaci pisma z dnia 15 września 2021 r. Mając to na uwadze Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy. W konsekwencji odwołanie należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, gdyż zamawiający mimo wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie do zamknięcia rozprawy nie wykazał, aby poniósł koszty postępowania. Przewodniczący:......................................... Członkowie: .......................................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 3148/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Michał Pawłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Agencję Uzbrojenia w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3148/24 Uz as adnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na dostawę amunicji 20 mm do samolotu FA-50 (znak postępowania: AU/62/IX/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2024 r. pod numerem 259301 – 2024. W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu, pomimo iż: • Odwołujący posiada wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa lub obronności państwa; • Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału określonych przez Zamawiającego, w tym posiada koncesję na obrót amunicją; • uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Wobec ww. zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postępowaniu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający w dniu 17 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego oraz pismo SKW objęte klauzulą „ZASTRZEŻONE”. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 września 2024 r. Izba ustaliła, co następuje: W sekcji 2.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. W sekcji 5.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami art. 110 ust. 1 Ustawy Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 5 czerwca 2024 r. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył m.in. Odwołujący. Pismem z dnia 11 czerwca 2024 r. Zamawiający wystąpił o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w zakresie przesłanki wskazanej w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w ramach kompetencji Służy Kontrwywiadu Wojskowego, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. W dniu 1 sierpnia 2024 r. Zamawiający zaprosił do złożenia oferty Odwołującego. Do zaproszenia dołączono SWZ. W dniu 16 sierpnia 2024 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo SKW stanowiące dokument niejawny o klauzuli „ZASTRZEŻONE” dotyczące wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zapoznała się z treścią przedmiotowego pisma. Pismem z dnia 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. Jednocześnie na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp Zamawiający odstąpił od uzasadnienia wykluczenia z udziału w postępowaniu, ponieważ informacje, które Zamawiający otrzymał od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa mają charakter niejawny oraz ze względu na fakt, że przekazujący je nie wskazał Zamawiającemu szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu. Za bezzasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa wustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa wustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (art. 405 ust. 6 ustawy Pzp). Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Analiza całokształtu okoliczności niniejszej sprawy doprowadziła Izbę do przekonania, iż czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego zaprezentowaną w toku rozprawy oraz zawartą w odpowiedzi na odwołanie. Poza sporem było, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowania, o której mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym już w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy posiadali wiedzę, jakie warunki muszą spełnić, aby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał również, iż wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym fakt, iż Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2024 r. zaprosił Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu nie oznacza, że wykluczenie Odwołującego z postępowania nie mogło nastąpić na jego późniejszym etapie, zgodnie z treścią art. 110 ust. 1 ustawy Pzp. Okolicznością bezsporną między Stronami było nadto, iż wykluczenie Odwołującego nastąpiło w oparciu o informacje pozyskane pismem pochodzącym od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 16 sierpnia 2024 roku. Pismo zawiera informacje niejawne, objęte klauzulą „ZASTRZEŻONE”. Tym samym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie miała charakteru arbitralnego, dowolnego, ale została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową, która wiązała Zamawiającego. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgadza się z linią orzeczniczą prezentowaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 4 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2365/17, wyrok z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 1104/21, wyrok z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2897/21 oraz wyrok z dnia 16 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 590/23) i w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 września 2021 roku (sygn. akt: XXIII Zs 77/21), iż ocena danego wykonawcy w kontekście zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania, dokonana przez właściwą służbę państwową, stanowi dla zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, której zamawiający nie może pominąć. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2022 roku, sygn. akt: KIO 1925/22. Jednocześnie badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny Odwołującego przez tę Służbę nie leży w kompetencjach Zamawiającego ani Izby. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby art. 405 ust. 6 przewidywał możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jedynie w sytuacji cofnięcia świadectwa przesyłowego, o którym mowa w art. 66 ustawy o ochronie informacji niejawnych, bądź w sytuacji kiedy toczy się postępowanie w przedmiocie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Odwołujący pomija, iż zgodnie z art. 405 ust. 6 ustawy Pzp, wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w okolicznościach sprawy. Zamawiający otrzymał bowiem bezpośrednio pisemne zawiadomienie od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, dysponującej informacjami w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Oceny Izby nie zmieniło stanowisko Odwołującego, iż Wykonawca posiada przewidziane przez przepisy prawa zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu bronią, w tym stosowną koncesję, czy też braku postępowań, w których Odwołujący, byłby stroną czy przedmiotem, a które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Izba i w tym zakresie podzieliła stanowisko Zamawiającego uznając, iż okoliczność, że Wykonawca dysponuje aktualną koncesją umożliwiającą obrót materiałami wybuchowymi oraz określonymi rodzajami broni i amunicji nie stanowi niejako „urzędowego” potwierdzenia przez organ koncesyjny, że działalność Odwołującego nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. Jednocześnie wskazać należy, iż procedura cofnięcia koncesji określona w ustawie z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) stanowi odrębny, niezależny od ustawy Pzp i określonej w niej przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 6 weryfikowanej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia w sytuacji jej przewidzenia w dokumentach zamówienia, tryb postępowania. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie naruszała zarzucanych przepisów ustawy Pzp, wobec czego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 7 …

…Sygn. akt: KIO 5206/25 WYROK Warszawa, 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie:Przemysław Dzierzędzki Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 16 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEWIADÓW sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Osiedle Niewiadów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 5206/25 U zasadnie nie Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa amunicji i petard w latach 2026-2029 z podziałem na części: Część I zamówienia: 73 nB A-2A28S ślepe lub równoważne, Część II zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni (ZL-80) lub równoważne, Część III zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni z zapalnikiem tarciowym ZT-1 (ZT-100) lub równoważne”, znak postępowania: AU/125/VI/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy. 24 listopada 2025 r. wykonawca Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEW IADÓW sp. z o.o. z siedzibą w Ujeździe („Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 110 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania wyłącznie na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa; 2) art. 405 ust. 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wykluczenia jakiego naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw dopuścił się Odwołujący oraz brak wskazania terminu, w którym miałoby dojść do stwierdzenia takiego naruszenia; 3) art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp poprzez faktyczne ich zastosowanie i przywołanie dyspozycji tych przepisów ustawy w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania mimo braku wskazania tej podstawy prawnej w ogłoszeniu o zamówieniu; 4) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty, poprzez wskazanie Odwołującemu podstawy prawnej wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jednocześnie rzeczywistego wykluczenia Odwołującego na art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Nadto Odwołujący zawnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Stwierdził, że na skutek wykluczenia został pozbawiony możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Naraża to Odwołującego na szkodę z powodu niemożności konkurowania i uzyskania odpłatnego zamówienia, a tym samym pozbawia zysku, jaki planował uzyskać przy realizacji umowy w latach 2026 – 2029. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 28 listopada 2025 r. wykonawca „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zieloncedo udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym wyżej wymieniony wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 17 grudnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025); - wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; - informację o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z 14 listopada 2025 r.; 2) dowód przedłożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. kopię pisma Odwołującego o udzielenie informacji w zakresie podstawy prawnej wykluczenia z 17 listopada 2025 r.; 3) dowody przedłożone przez uczestnika postępowania 15 stycznia 2026 r., tj. w szczególności: - kopię informacji z 6 czerwca 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/8431/1/25); - kopię postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25; 4) dowód przedłożony przez Zamawiającego w dniu rozprawy, tj. pismo o znaku UZP-Z-1 z dnia 16 stycznia 2026 r., któremu została nadana klauzula „zastrzeżone” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2025 r. poz. 1209), dalej jako „u.o.i.n.”. Izba pominęła dowód z przedłożonej przez uczestnika postępowania kopii informacji z 23 maja 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/7627/1/25), gdyż uczestnik postępowania nie wykazał, w jaki sposób pismo dotyczące wykluczenia wykonawcy W ORKS 11 sp. z o.o. (tj. innego podmiotu niż Odwołujący) może mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, zaś Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W sekcji 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano, że Zamawiający wykluczy z Postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki określone w podstawach wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym i wymieniono tam m.in. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazano art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp jako podstawy wykluczenia wykonawcy z Postępowania. 29 października 2025 r. Zamawiający złożył do instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa („Instytucja”) wniosek o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w zakresie kompetencji Instytucji, tj. w zakresie okoliczności możliwych do zweryfikowania przez Instytucję oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia wykonawców, w tym Odwołującego z Postępowania. Do Zamawiającego wpłynęło pismo Instytucji o klauzuli zastrzeżone w rozumieniu u.o.i.n. Zamawiający stwierdził, że Instytucja posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Zamawiający 14 listopada 2025 r. wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 110 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że wykluczenie następuje „na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa.” 17 listopada 2025 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o udzielenie informacji, czy podstawa prawna wskazana w informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 14 listopada 2025 r. została określona prawidłowo. 6 czerwca 2025 r. Odwołujący został wykluczony przez Zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa 30 mm naboi z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza TP, nr referencyjny AU/29/VI/2025, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 6 Pzp z uwagi na otrzymanie przez Zamawiającego bezpośredniego, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego o uznaniu Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Z treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25 wynika, że Zamawiający na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa: część I zamówienia - 5,56 mm naboi ślepych, część II zamówienia - 7,62 mm naboi ślepych wz. 43 z łuską mosiężną, część III zamówienia - 7,62 mm naboi karabinowych ślepych z łuską mosiężną, część IV zamówienia - 9 mm naboi pistoletowych wz.93 ślepych, część V zamówienia - 12,7 mm naboi ślepych, część VI zamówienia - 23 mm naboi ślepych, część VII zamówienia - 73 mm naboi A-2A28S ślepych, w latach 2025-2028, numer referencyjny: AU/152/VI/2024. 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący zaskarżył tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 29 kwietnia 2025 r. Odwołujący wycofał odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 16 maja 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25. Izba zważyła, co następuje. Stan faktyczny nie był sporny między stronami i uczestnikiem postępowania. Stosownie do art. 16 pkt 1-2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 405 ust. 3 Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 2, 6 i 7 Pzp, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. Stosownie do art. 405 ust. 6 Pzp wykluczenie, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 110 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób wskazany w odwołaniu. W niniejszej sprawie czynność wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie nastąpiła na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, lecz na podstawie wskazanej przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 14 listopada 2025 r., tj. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dowody przedłożone przez uczestnika postępowania potwierdzały, że wykluczanie Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez Zamawiającego nie ma charakteru incydentalnego. Jednakże przy okazji udzielania tychże zamówień wykluczenie następowało na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zatem w oparciu o inną podstawę prawną niż rozpatrywaną w odwołaniu. Dowody te nie mogły zatem przesądzać o istnieniu przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania, gdyż fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miał dokument złożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. (znak: UZP-Z-1), któremu została nadana klauzula zastrzeżone zgodnie z przepisami u.o.i.n. W toku Postępowania Zamawiający otrzymał informację od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa dotyczącą Odwołującego, której nie mógł pominąć przy badaniu podstaw do wykluczenia z Postępowania. W ocenie Izby, wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp może nastąpić również w drodze przekazania Zamawiającemu stosownych informacji przez instytucję właściwą w zakresie ochrony bezpieczeństwa państwa świadczących o spełnieniu wobec wykonawcy przesłanek wykluczenia, o których mowa w tym przepisie. Żaden przepis prawa takiej możliwości nie wyłącza. Należy także zwrócić uwagę na motyw 67 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E. Wskazano w nim, że żaden przepis dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego. W orzecznictwie Izby można odnaleźć aprobatę dla szerokiego rozumienia pojęcia bezpieczeństwa państwa jako takiego stanu faktycznego, kiedy nie występują żadne istotne zagrożenia dla bytu państwa (i jego obywateli), a tym samym zagwarantowana zostaje w miarę bezpieczna egzystencja i trwały rozwój państwa oraz całego Narodu (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/KU 2/08). Izba oceniła dowód przedłożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. jako wiarygodny i odnoszący się do istoty sporu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego, a w konsekwencji za mogący stanowić podstawę wykluczenia Odwołującego z Postępowania na mocy art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego została bowiem oparta o ocenę właściwego podmiotu, który posiada odpowiednie zasoby i kompetencje w obszarze związanym z bezpieczeństwem państwa. W niniejszej sprawie Zamawiający nie odstąpił od uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Miało ono charakter lakoniczny, co było zasadne w świetle niejawnego charakteru informacji pozyskanych przez Zamawiającego. Brak odstąpienia przez Zamawiającego od uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie może stanowić podstawy do żądania ujawnienia wszystkich dokumentów, w tym także dokumentów niejawnych, które doprowadziły Zamawiającego do takiej konkluzji. Należy pamiętać, że u.o.i.n. – tak jak Pzp – jest ustawą, której przepisy mają moc powszechnie obowiązującą na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Przepisy Pzp nie wyłączają stosowania przepisów u.o.i.n. Zgodnie z art. 5 ust. 4 u.o.i.n. informacjom niejawnym nadaje się klauzulę "zastrzeżone", jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei zgodnie z art. 4 ust. 1 u.o.i.n. informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Nie sposób oczekiwać od Zamawiającego, aby w informacji o wykluczeniu Odwołującego ujawnił informację, której nadano klauzulę zgodnie z u.o.i.n. Takie działanie mogłoby potencjalnie narazić bezpieczeństwo państwa na uszczerbek, zaś osoby działające w imieniu Zamawiającego na odpowiedzialność. W konsekwencji Odwołujący nie mógł skutecznie domagać się od Zamawiającego precyzyjnego wskazania naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw przez Odwołującego, czy wskazania terminu, w którym doszło do stwierdzenia takiego naruszenia. Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 512 Pzp członkowie Izby zachowują poufność informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego i działają w postępowaniu odwoławczym zgodnie z interesem publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszej sprawie Izba dostrzegła potrzebę ochrony interesu publicznego związanego z niezbędnością zachowania w poufności wiedzy oraz okoliczności towarzyszących jej zgromadzeniu przez instytucję właściwą w zakresie bezpieczeństwa państwa. Konieczność objęcia tajemnicą sposobu postępowania przez uprawnione służby w oczywisty sposób przewyższa interes prywatny Odwołującego związany z dostępem do niektórych dokumentów włączonych do materiału dowodowego. Izba nie podziela także poglądu, że w takiej sytuacji Odwołujący został pozbawiony możności obrony swych praw. Dostrzec należy, że brak możliwości zapoznania się z częścią materiału dowodowego może negatywnie wpłynąć na sytuację procesową strony. Jednakże z samego faktu braku dostępu do dokumentu niejawnego nie można wyprowadzić wniosku, że Odwołującemu odebrano prawo do skutecznego wniesienia środka odwoławczego. Izba bowiem dokonała analizy całości materiału dowodowego w niniejszej sprawie i zapoznała się także z dokumentem przekazanym Zamawiającemu, opatrzonym klauzulą „zastrzeżone”. Na marginesie, należy zgodzić się ze stanowiskiem uczestnika postępowania, że kognicja Izby nie obejmuje kontroli działania instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Rolą Izby jest ocena, czy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób opisany w zarzutach odwołania. W świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, brak było podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania. Jeśli zaś działanie Zamawiającego było uzasadnione w świetle Pzp, to nie sposób postawić skutecznie zarzutu naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone. W konsekwencji Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego (15 000 zł). Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1856/24 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Katarzyna Paprocka Katarzyna Poprawa Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę W ORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą wKatowicach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W ORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach izalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... Sygn. akt: KIO 1856/24 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie, zwana dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Dostawa amunicji ślepej, numer referencyjny: AU/261/VI-234/ZO/PO/DOS/ZSS/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.12.2023 r., numer: 00774560-2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 maja 2024 roku wykonawca: W ORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na czynność podjętą przez Zamawiającego a polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 17 maja 2024 roku został poinformowany o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie ujawnił szczegółowej przyczyny wykluczenia, a jedynie powołał się na pismo z dnia 8 maja 2024 r. złożone przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. W ocenie Odwołującego decyzja o wykluczeniu go z postępowania została podjęta bezzasadnie i w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Dalej Odwołujący podnosił, że wskutek utajnienia uzasadnienia faktycznego jego wykluczenia, nie ma możliwości odniesienia się wprost do działań Zamawiającego ani argumentacji Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Jednocześnie wskazał, że nie widzi żadnych podstaw, aby stwierdzić, że jest on podmiotem, który nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa Państwa. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada wszelkie wymagane zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie obrotu bronią, w tym koncesję nr B-009/2014 umożliwiającą obrót materiałami wybuchowymi oraz określonymi rodzajami broni i amunicji. Skoro, Ministerstwo Spraw Wewnętrznych udziela Odwołującemu koncesji na prowadzenie tego rodzaju działalności, to nie sposób uznać, że naruszenie bezpieczeństwa może być związane z Odwołującym jako podmiotem (spółką). Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, że posiada certyfikaty Wewnętrznego Systemu Kontroli w zakresie obrotu towarami o znaczeniu strategicznym, AQAP 2110:2016 potwierdzający wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w zakresie projektowania i wytwarzania broni oraz amunicji, a także ISO 9001:2015 w zakresie projektowania i wytwarzania broni i amunicji. Otrzymał również Natowski Kod Podmiotu Gospodarki Narodowej i jest zarejestrowanym dostawcą broni dla NATO. Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza jego status jako kwalifikowanego i zaufanego dostawcy broni i amunicji, w tym dla wojsk NATO. Jednocześnie posiada wymagane uprawnienia do prowadzenia tego rodzaju działalności. Następnie Odwołujący wskazywał, że jest doświadczonym dostawcą, który wielokrotnie w systemie zamówień publicznych w sposób należyty wywiązywał się z umów dotyczących dostaw broni i amunicji zawieranych na rzecz różnych Zamawiających. Odwołujący powołał się także na realizację znaczących dostaw na rzecz samego Zamawiającego, który z tego tytułu wystawił na jego rzecz listy referencyjne, tj.: - list referencyjny z dnia 29 marca 2023 r. potwierdzający zrealizowanie dostaw amunicji na kwotę 92 646 874,98 zł, - list referencyjny z dnia 30 października 2023 r. potwierdzający zrealizowanie dostaw amunicji o wartości 44 986 916,00 zł. Odwołujący wskazał, że w czasie dokonywania tych dostaw podlegał weryfikacji, która nie wskazywała na jakiekolwiek wątpliwości dotyczące braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa Państwa. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, iż sam fakt zaproszenia go do złożenia oferty, w świetle art. 411 ust. 10 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, iż Odwołujący spełnia wszelkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, został w tym postępowaniu wykorzystany arbitralnie przez Zamawiającego do odsunięcia Odwołującego z postępowania, nie zaś zgodnie z jego celem i przeznaczeniem do ochrony interesów państwa. Zwrócił też uwagę na konieczność stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniach, objętych reżimem zamówień publicznych. Tymczasem, wobec Odwołującego – podmiotu, który posiada wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności, który jest też przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb, a które to służby w żaden sposób nie kwestionują możliwości prowadzenia przezeń działalności - z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki mające świadczyć o zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący dodał przy tym, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zdaniem Odwołującego, uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie, o którym mowa w Pzp jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową terminu "uznać" np. Słownik Języka Polskiego PW N sjp.pwn.pl, Wielki Słownik Języka Polskiego wsjp.pl), a zatem powinno być wyrażone w formie prawomocnej decyzji, wyroku czy postanowienia, a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem wykonawcy. W ocenie Odwołującego, wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją że "dysponuje ona informacjami", nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił też, że nie istnieje w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, jak również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp, byłby stroną czy przedmiotem, a które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Jednocześnie Odwołujący cały czas posiada uprawnienia wynikające z prawomocnych i wydanych na jego rzecz decyzji umożliwiających legalne prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa amunicji ślepej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, z zastosowaniem postanowień Działu VI Pzp – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 22 stycznia 2024 roku. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 2.1.2.10. Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z zapisami art. 110 ust. 1 Ustawy Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei w pkt 2.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał m.in. na przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp jako na podstawę wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W dniu 23 lutego 2024 roku Zamawiający wysłał do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (dalej jako: „SKW”) pismo z wnioskiem o weryfikację podmiotową Wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w ustawie Pzp – w ramach kompetencji SKW (czyli okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW) – oraz o przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia tych Wykonawców z postępowania. W dniu 8 maja 2024 roku Zamawiający otrzymał pismo z SKW, objęte klauzulą „zastrzeżone”, informujące, że SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania. W dniu 17 maja 2024 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na powyższą czynność wykluczenia z postępowania Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 27 maja 2024 roku. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić odwołanie. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo, iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Stosownie do art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Bezsporne jest, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział przesłankę wykluczenia Wykonawców z postępowania, wskazaną w przepisie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jest to fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Niemniej jednak w przypadku, gdy Zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia, to tym samym zobowiązuje się do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego Wykonawcy. Na wstępie Izba zaznacza, że zgadza się z linią orzeczniczą prezentowaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 4 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2365/17, wyrok z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 1104/21, wyrok z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2897/21 oraz wyrok z dnia 16 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 590/23) i w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 września 2021 roku (sygn. akt: XXIII Zs 77/21), przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, iż ocena danego Wykonawcy w kontekście zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania, dokonana przez właściwą służbę państwową, stanowi dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, której Zamawiający nie może pominąć, a nadto, iż Zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania uzyskanych w ten sposób informacji. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2022 roku, sygn. akt: KIO 1925/22. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Odwołującego się w oparciu o informacje pozyskane pismem pochodzącym od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 8 maja 2024 roku. Pismo zawiera informacje niejawne, objęte klauzulą „zastrzeżone”. Skład orzekający zapoznał się z treścią tego pisma. Izba mając na względzie treść przedmiotowego pisma oraz to, że pochodzi ono od właściwej służby państwowej (SKW) i zawiera informacje odnośnie zaistnienia podstaw wykluczenia Odwołującego w oparciu o przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznała, iż nie ma podstaw do twierdzenia, iż decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta bezzasadnie i w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Jak słusznie wskazał Zamawiający, podjęta przez niego decyzja nie miała charakteru arbitralnego, albowiem została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową (SKW). Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny Odwołującego przez tą Służbę nie leży w kompetencjach Zamawiającego ani Izby. Powoływana przez Odwołującego okoliczność, iż pozyskał on referencje od Zamawiającego, dotyczące innych zrealizowanych na jego rzecz zamówień, nie zmienia faktu, iż po tej dacie Zamawiający pozyskał informacje od uprawnionych służb, iż zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego, o których mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się bowiem na referencje wystawione w 2023 roku, gdy tymczasem pismo SKW, zawierające informacje stanowiące podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania jest datowane na dzień 8 maja 2024 roku. Ponadto, powoływany przez Odwołującego w odwołaniu fakt posiadania wszelkich wymaganych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie obrotu bronią, certyfikatów, czy braku postępowań, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp, byłby stroną czy przedmiotem, a które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, nie niweluje istnienia podstaw wykluczenia wynikających z przedmiotowego pisma. Należy też przywołać dyspozycję art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. Skoro ziściły się przesłanki, o których mowa w powołanym przepisie, to nie sposób czynić zarzutu Zamawiającemu odnośnie braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego. Ze względu na przywołane okoliczności Izba postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Wobec powyższego Izba zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 uiszczoną przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 590/23, KIO 594/23 WYROK z dnia 16 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Krzysztof Sroczyński Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 3 i 5 marca 2023 roku przez wykonawców: 1)AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie (Odwołujący ) – KIO 590/23 2)Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach (Odwołujący 1) – KIO 594/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: 1)AviTec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 590/23, KIO 594/23; 2)AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 w sprawie KIO 594/23 orzeka: I.KIO 590/23 Oddala odwołanie w sprawie KIO 590/23; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od odwołania, II.KIO 594/23 uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 594/23 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V.M. do składania oświadczeń w imieniu ​ podmiotu MarS a.s. z siedzibą w Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem; w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, kosztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach i Zamawiającego – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach tytułem wpisu od odwołania, zasądza od Zamawiającego – Agencji Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach - kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. Sygn. akt KIO 590/23, KIO 594/23 UZASADNIENIE sygn. akt KIO 590/23 Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą ​ Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa podstawowego spadochronu w desantowego” (AU114111X-851Z01POlDOSlZ12022). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE.: 2022/S 204-583155 z dnia 21 października 2022 r. Dnia 3 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a ustawy z dnia 1 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych Dz.U.2022.1710 t.j.) zwanej dalej „PZP”, odwołanie złożył Wykonawca AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP — poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa; 2. art. 18 PZP w zw. z art 16 pkt 2) PZP — poprzez naruszenie zasady jawności i​ transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odmowę ujawnienia dokumentu przekazanego Zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawie ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, a który to dokument stanowił dla Zamawiającego podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.unieważnienie czynności Zamawiającego - wykluczenia Odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykluczenie Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP, tym samym uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie zamówienia, w szczególności że Odwołujący złożył ważny i​ niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie i posiada zarówno kompetencje formalne, jak i merytoryczne do wykonania dostawy będące przedmiotem zamówienia. Tym samym Odwołujący, w przypadku nie podjęcia środków ochrony prawnej, poniesie szkodę ​ postaci braku uzyskania zamówienia oraz braku możliwości osiągnięcia zakładanych korzyści tak finansowych w (zysku), jak i biznesowych (doświadczenie i referencje). Informacja o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego została doręczona pismem z dnia 22 lutego 2023 r., przesłanym pocztą elektroniczną (email). Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu ​ a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający wszczął postępowanie poprzez publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu (​ w procedurze ograniczonej przyspieszonej), określające kryteria kwalifikacji wykonawców do etapu składania i oceny ofert. W ogłoszeniu (sekcja VI.3 pkt 1 5) Zamawiający zastrzegł, że „​ W przypadku otrzymania przez Zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji ​o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych - Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Ustawy.” Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do postępowaniu z zachowaniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując, że otrzymał stosowne zawiadomienie od właściwej instytucji dotyczące Odwołującego. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o wgląd do protokołu postępowania, w tym powyższego zawiadomienia właściwej instytucji, wskazując przy tym, że z dokumentem tym zapozna się osoba posiadające stosowne poświadczenie bezpieczeństwa w rozumieniu ustawy z​ dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.). ​W odpowiedzi na wniosek, Zamawiający odmówił Odwołującemu wglądu do dokumentu, wskazując, że dokument ten ma charakter niejawny, jak również zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej nim informacji. Zarzut nr 1 Odwołujący podkreślił, że złożył w najlepszej wierze wszelkie oświadczenia i​ dokumenty potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim Odwołujący wykazał poprzez podmiotowe środki dowodowe, że: a.posiada siedzibę na terytorium Unii Europejskiej; b.posiada ważną i aktualną koncesję wydaną na podstawie ustawy z 1 3 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U.2022.268 t.j. ze zm.) w zakresie wytwarzania i obrotu lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w części IV Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczenie wojskowym lub policyjnym załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U.2019.1888). W zakresie określonym w W T V ust.7 poz. 2. Odwołujący nie posiada również wiedzy, by w związku z koncesją Odwołującego prowadzone było przez organ właściwy jakiekolwiek postępowanie; c.Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada wymaganą zdolność finansową; d.Odwołujący przedstawił również wraz z wnioskiem wykaz wykonanych dostaw spadochronów desantowych lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości dostawy, to wskazuje na bogate doświadczenie Odwołującego w realizacji dostaw tego typu na dużą skalę, również realizowanych dla Zamawiającego w poprzednich latach. Odwołujący do każdej pozycji wykazu przedstawił również stosowne listy referencyjne potwierdzające należyte wykonanie każdej z dostaw — potwierdzając tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że znana jest mu treść oraz konstrukcja przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP - tj. ograniczona możliwość weryfikacji stanowiska przedłożonego Zamawiającemu przez odpowiednie instytucje. Niemniej w ocenie Odwołującego - przepis ten został w postępowaniu wykorzystany arbitralnie do odsunięcia Odwołującego z postępowania, nie zaś (zgodnie z jego celem i przeznaczeniem) do ochrony interesów państwa. Z jakiegoś powodu ustawodawca (tak krajowy, jak i unijny) zdecydował się na objęcie zamówień w dziadzienie obronności i bezpieczeństwa reżimem PZP. Tak też, do tego rodzaju zamówień (pomimo zapewnienia zamawiającym szeregu uprawnień nieznanych zamówieniom klasycznym lub sektorowym) stosować się powinno m. in. podstawowe zasady PZP — w tym przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Natomiast w postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wobec podmiotu posiadającego wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności, który to podmiot jest przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb (które to służby w żaden sposób nie kwestionują możliwości prowadzenia przezeń tak szczególnej działalności), z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki mające świadczyć o​ zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie, o którym mowa w PZP jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową terminu „uznać”), a zatem powinno być wyrażone w formie decyzji, wyroku czy postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem wykonawcy. Odwołujący podał, że wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją, że „dysponuje ona informacjami”, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że nie istnieje w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, ale również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu PZP byłby stroną czy przedmiotem, które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że od roku 2020 Odwołujący znajduje się w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym i uczestniczy ​ w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne, Odwołujący podlega bieżącej ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW, natomiast proces produkcji i odbiór sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście Odwołujący stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, to niewątpliwie zostałyby względem niego podjęte oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy, by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania. Zarzut nr 2 Odwołujący przede wszystkim podniósł, że wyrażona w art. 18 PZP zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień i jako taka może podlegać ograniczeniom jedynie w miarę uzasadnionych potrzeb zamawiających oraz w granicach dopuszczonym w ustawie (tak PZP jak i innych ustawach) (tak KIO m. in. w: wyrok z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO 466/19; wyrok z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2510/14). Zrozumiałym dla Odwołującego jest określenie szczególnych zasad dostępu do tego rodzaju informacji w oparciu o Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.), tj. poprzez udostępnienie takiej informacji wyłącznie osobom posiadającym odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa i gwarantującym zachowanie „niejawności” pozyskanych informacji. Tak też, Odwołujący we wniosku o umożliwienie wglądu do rzeczonego dokumentu wskazał, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa — co stanowi o możliwości wglądu do danego dokumentu z zachowaniem zasad określonych w Ustawie o ochronie informacji niejawnych, tj. w ramach dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania. Jednakże Zamawiający wykracza poza określone w PZP ramy dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania, odmawiając takiego dostępu i powołując się m. in. na zastrzeżenie w tym dokumencie iż, nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej w nim informacji. Odwołujący nie znajduje podstawy prawnej zarówno do postawienia takiego zastrzeżenia, jak i do jego respektowania przez Zamawiającego i tym samym ograniczenia zasady jawności postępowania. Reasumując, zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją, ​ której to nieznana instytucja/służba, przekazuje Zamawiającemu informację o nieznanej treści, w oparciu o którą to w informację Zamawiający dokonuje tak doniosłej w skutkach czynności w postępowaniu, jaką jest wykluczenie Odwołującego. W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego stanowi wypaczenie zasady jawności postępowania, do której przestrzegania i ochrony Zamawiający jest zobowiązany na mocy przepisów PZP. Na marginesie Odwołujący dodał, że przedmiot postępowania jest niezwykle wymagający, bowiem zgodnie z sekcją VI.3 pkt 1 Ogłoszenia, Zamawiający wymaga wykonania przedmiotowego zamówienia nie później niż do dnia 30 listopada 2023 r. Mając na uwadze przedłużające się postępowanie (od chwili złożenia wniosków przez oferentów minęły już trzy miesiące) realizacja przedmiotu zamówienia w tak określonym terminie staje się coraz bardziej utrudniona. Odwołujący, antycypując ew. dalsze działania Zamawiającego, uważa, że zmiana wymagań w tym zakresie (tj. wydłużenie dopuszczalnego terminu realizacji) wobec jednego tylko oferenta stanowić może o naruszeniu wyrażonej w art. 16 PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wynika to z tego, że składając w grudniu 2022 r. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wszyscy zainteresowani oferenci musieli uwzględniać tak wymagający i rygorystyczny termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana tego wymogu w odniesieniu do jednego tylko wykonawcy (czyli pozostałego w postępowaniu wykonawcy — AVITEC sp. z o.o.) stanowić będzie nieuzasadnione i niesprawiedliwe (wobec pozostałych wykonawców) ułatwienie wobec tego wykonawcy. Tak sformułowany warunek realizacji, skutkował tym, że do postępowania przystąpiły tylko podmioty pewne możliwości jego spełnienia (tj. posiadające wolny wolumen mocy produkcyjnych lub znaczące zapasy towarowe). Natomiast zmiana tego wymogu, może powodować, że inne podmioty, które z góry zrezygnowały z udziału w tym postępowaniu (z uwagi na tak postawiony wymóg) wobec zmienionego wymogu, mogłyby z​ powodzeniem wystartować, co jednak będzie niemożliwe z uwagi na działanie Zamawiającego - tj. zmianę podstawowego i kluczowego wymogu w trakcie trwania postępowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie o uwzględnienie odwołania w całości oraz unieważnienie czynności Zmawiającego — wykluczenia Odwołującego z postępowania. sygn. akt KIO 594/23 W tym samym postepowaniu, w dniu 5 marca 2023 roku, odwołanie do Prezesa KIO złożył również wykonawca GLOMEX MS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Glomex”. Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań czynności Zamawiającego: 1.odrzucenie wniosku Glomex o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2.zaniechanie odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o. Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz 6 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa w sytuacji, gdy nie istnieją żadne okoliczności, które uzasadniałyby taką ocenę; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego 1; 3.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) poprzez jego niezasadne niezastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Avitec sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy Avitec sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego 1 o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2.nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności odrzucenia wniosku Avitec s​ p. z o.o. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Błędne decyzje Zamawiającego uniemożliwiają udzielenia zamówienia Odwołującemu 1. Uwzględnienie odwołania umożliwi Wykonawcy uzyskanie zamówienia. Ponadto, nawet częściowe uwzględnienie zarzutów prowadzące do odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o. o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu spowoduje unieważnienie postępowania, c​ o także uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z orzecznictwem TSUE (​ np. wyrok TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v​ . Airgest SpA (EU:C:2016:199) oraz w orzecznictwie KIO (wyrok z 23.3.2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21). Zarzut nr 1 W ocenie Odwołującego 1 Brak jest podstaw do uznania, jakoby Odwołujący 1 nie posiadał wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa. Żadne organy, służby ani instytucje nigdy nie przedstawiły Odwołującemu 1 ani jego pracownikom czy członkom organów żadnych zarzutów w tym zakresie. Wobec Odwołującego 1 nigdy nie było prowadzone żadne postępowanie mające za przedmiot tego rodzaju zarzuty. W piśmie informującym o odrzuceniu wniosku Odwołującego 1 Zamawiający nie wskazał ponadto uzasadnienia podstawy wykluczenia. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał, aby zaistniała podstawa odstąpienia od uzasadnienia wskazana w art. 405 ust. 7 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć, że taka podstawa nie występuje, zaś Zamawiający odstąpił od uzasadnienia bez podstawy prawnej. Brak uzasadnienia uniemożliwia pełne odniesienie się do zasadności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu wniosku. Odwołujący 1 uczestniczył i uczestniczy w licznych postępowaniach w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa. Odwołujący 1 w sposób należyty realizował i realizuje zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przykładowo w dniu 16.01.2023 r. Odwołujący 1 został dopuszczony do w udziału w postępowaniu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę spadochronów dla jednostki specjalnej „Grom". Nie do zaakceptowania jest sytuacja, że w tym samym czasie w postępowaniach na dostawę tego samego przedmiotu(spadochronów) dla wojska udział wykonawcy w jednym z​ nich zostaje uznany za stwarzający zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa ​a w innym takie zagrożenie nie zostało stwierdzone. Dowodzi to arbitralności decyzji w tym zakresie i w rzeczywistości brak jakiekolwiek zagrożenia. Gdyby takie zagrożenie faktycznie występowało, to Odwołujący 1 nie zostałby dopuszczony do udziału w innych postępowaniach. W sytuacji, kiedy oceny dokonywane przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego są tak dalece ze sobą sprzeczne, że służba ta pozwala temu samemu wykonawcy na dostawę spadochronów dla wojska w jednym postępowaniu, a nie pozwala na to w tym samym czasie w innym postępowaniu, taka ocena nie może stanowić podstawy odrzucenia wniosku o udział w postępowaniu. Istota przesłanki wykluczenia na tej podstawie, że udział wykonawcy stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności polega na tym, aby nie dopuścić do udziału ​ postępowaniu podmiotu, który takie zagrożenie faktycznie stwarza. W sytuacji, kiedy w z​ okoliczności sprawy wynika, że takie zagrożenie nie występuje, to nie jest dopuszczalne potraktowanie tej przesłanki w sposób formalistyczny i wykluczenie wykonawcy tylko na tej podstawie, że SKW przesłało określoną informację w sytuacji, gdy w tym samym czasie wykonawca bierze udział na dostawę tego samego przedmiotu dla wojska w innym postępowaniu. Gdyby faktycznie taki wykonawca stwarzał jakiegokolwiek zagrożenie, t​ o właściwe służby nie dopuściłyby do udziału takiego wykonawcy w takim postępowaniu. Dopuszczenie zaś wykonawcy do tego postępowania oznacza, że przedmiotowe zagrożenie nie występuje, zaś przekazana informacja nie jest merytorycznie uzasadniona lecz ma wyłącznie arbitralny i pozamerytoryczny charakter. W związku z tym nie może ona stanowić podstawy wykluczenia. Zarzut nr 2. Zdaniem Odwołującego 1 Wykonawca Avitec sp. z o.o. (dalej „Avitec”) nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu. Avitec powołuje się na zobowiązanie podmiotu trzeciego, Mars A.S, spółki prawa czeskiego. Avitec przedłożył dokument zatytułowany Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jednak dokument ten nie może zostać uznany za zobowiązanie spółki Mars A.S. Dokument ten nie został bowiem podpisany przez osobą umocowaną do reprezentowania tej spółki. Zgodnie z treścią tego dokumentu jego autorem i​ osobą podpisaną jest pan V.M.. Osoba ta zgodnie z przedłożonym odpisem z rejestru handlowego Mars A.S. nie jest upoważniona do reprezentacji spółki Mars A.S. ​Tym samym należy uznać, że Avitec nie przedłożył ważnego i skutecznego zobowiązania spółki Mars A.S. do udostępnienia zasobów. To samo dotyczy oświadczenia z 3.02.2023 r. Ponadto, pan V.M. poświadczył za zgodność dokumenty o zrealizowanych dostawach (zaświadczenia, umowa), co nie pozwala na przyjęcie, że dokumenty te zostały poświadczone za zgodność z​ oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentacji Mars A.S. Niezależnie od nieprzedłożenia ważnego i skutecznego zobowiązania Mars A.S. do udostępnienia zasobów, z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby podmiot ten spełniał warunek określony w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu dotyczący zdolności technicznych, zgodnie z którym: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego zdolności technicznych, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał w w sposób należyty minimum jedną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.- dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości nie mniejszej niż 8.000.000 PLN”(po zmianie ogłoszenia 6.000.000 PLN). Zgodnie z powyższym warunkiem, wykonawcy zobowiązani byli wykazać jedną dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych na kwotę co najmniej 6.000.0000 PLN. Z przedłożonych przez Avitec dokumentów nie wynika, aby Mars A.S. zrealizował taką dostawę. Avitec powołuje się na umowę między Mars A.S. z dnia 27.11.2017 r. Ponieważ Avitec nie przedłożył kompletnej umowy, a jedynie jej pierwszą stronę, ​ załączeniu Odwołujący 1 złożył całą umowę, dostępną w Internecie (wraz z tłumaczeniem wybranych fragmentów). w Przedmiot dostawy określony został w pkt II. 1 umowy. I jedynie w części były to spadochrony (400 kompletów spadochronów), w pozostałej zaś części było to 600 kompletów zasobników oraz 40+40 makiet spadochronów. Podawana przez Avitec wartość zamówienia 58.106.000,00 CZK odnosi się do całości przedmiotu tej umowy, czyli również 600 kompletów zasobników i 80 makiet spadochronów. Avitec nie wykazał, aby wartość spadochronów dostarczonych w ramach tej dostawy wynosiła 6.000.000 PLN. ​ związku z tym wniosek Avitec o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także z tego powodu podlega odrzuceniu. W Dlatego też Odwołujący 1 wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołanie wykazali interes w korzystaniu z​ e środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami, który złożyli wnioski o​ odpuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i​ są zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Wykonawcy zostali wykluczeni z​ postępowania. Wybór wniosku innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne Odwołujących i naraża ich na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli następujący wykonawcy: - AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w obu sprawach odwoławczych po stronie Zamawiającego; - AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w sprawie KIO 594/23 po stronie Odwołującego 1; - CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z siedizbą w Barcelonie, w Hiszpanii, ​ sprawie KIO 594/23 po stronie Odwołującego 1. w Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym jako Przystępujących odpowiednio w poszczególnych sprawach następujące podmioty: - wykonawcę AviTec Sp. z o.o. w obu sprawach odwoławczych - wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. w sprawie 594/23. Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z uwagi na niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji Wykonawcy przez poszczególne osoby podpisujące dokumenty. Do zgłoszenia załączono jedynie dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniami. W przesłanym zgłoszeniu nie ma pełnomocnictwa dla pana A.S. oraz brak jest stosownego umocowania dla radcy prawnego Ł.J., który podpisał zgłoszenie podpisem kwalifikowanym. Pełnomocnictwo złożone na posiedzeniu przez radcę prawnego datowane jest na 13 marca 2023 roku, podczas gdy zgłoszenie przystąpienia miało miejsce w dniu 9 marca 2023 roku. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik nie wykazał, że był uprawniony do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny bowiem regulacja art. 525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć art. 511 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo ​ składzie właściwych organów, to by taki brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego dokumentu, który braki w zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie brakowało dokumentu podstawowego, czyli samego pełnomocnictwa. Nie było jednocześnie konieczności zastosowania art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ na posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik przedstawił dokument pełnomocnictwa umożliwiający mu reprezentowanie strony, podpisany przez uprawnioną do tego osobę z ramienia Wykonawcy. Jednocześnie dokument ten nie uprawniał do działania w dniu złożenia samego przystąpienia. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożonej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że obaj Odwołujący w odwołaniach prawidłowo przytoczyli zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz pozostałych dokumentów z postępowania istotne dla rozstrzygnięcia odwołania i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, ż​ e w dniu 6 marca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków i​ postanowił skierować do AviTec wezwanie o uzupełnienie wykazu dostaw. Zamawiający oświadczył, iż wykona czynność ponownego badania i oceny wniosków. Na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający wyjaśnił, że doszło do rozbieżności pomiędzy tytułem pisma „Informacja o unieważnieniu czynności oceny wniosków” a treścią samego pisma. Zamawiający rozłącznie traktuje czynność poinformowania o wynikach oceny i czynność oceny. Obecnie dokonał jedynie unieważnienia czynności informacyjnych i​ dokonał ponownej częściowej oceny wniosku AviTec uznając, że konieczne jest powtórzenie oceny jednego z wykonawców. Nie poinformował jeszcze o wynikach tej oceny. Po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego Izba uznała, że nie zaistniały ​ sprawie przesłanki określone w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nie jest możliwe umorzenie postępowania z uwagi na w stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający bowiem podtrzymuje swoją decyzję o​ wykluczeniu Odwołujących z postępowania, zamierza ponowić ocenę tylko jednego z​ wniosków ale nie w sposób wynikający z żądań zawartych w odwołaniu KIO 594/23. Dlatego też Izba doszła do przekonania, że odwołania podlegają w całości rozpoznaniu. Izba rozpoznała łącznie zarzuty obu odwołań odnoszące się do naruszenia art. art. 405 ust. 2 pkt 3) i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 18 Pzp w zw. z art 16 pkt 2) Pzp, a także zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa ​ art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. w Według art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o​ wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że pismem z dnia 9​ grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 9 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Wywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy do wykluczenia podmiotów, które złożyły wnioski oraz podmiotów, na zasobach których polegać będą ci Wykonawcy. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2023 roku uzyskał odpowiedź od Służby Wywiadu Wojskowego, że w zakresie kompetencji Służby nie posiada informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia podmiotów określonych we wniosku Zamawiającego. Zamawiający otrzymał również odpowiedź od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, ż​ e zachodzą wobec Odwołującego i Odwołującego 1 przesłanki skutkujące wykluczeniem z​ postępowania. Jednocześnie organ sprawdzający nie wyraził zgody na udzielenie Wykonawcom informacji o treści dokumentu przekazanego Zamawiającemu, zgodnie z​ art. 405 ust. 7 ustawy Pzp. Treść pisma skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do Zamawiającego zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące Odwołujących, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający, po otrzymaniu wniosku od AIR-POL o udostępnienie pisma SKW, odpowiedział Wykonawcy, ze wniosek nie może zostać rozpoznany pozytywnie bowiem otrzymane pismo ma charakter niejawny oraz zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcom treści informacji. Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji ​ omawianym zakresie od instytucji zewnętrznych, dokonujących weryfikacji podmiotowej Wykonawców, obliguje w zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Wynika to także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe ​ przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w ​ stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco w wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z​ części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Z zapisów wynika, że przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z​ ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z​ chronionego źródła. Choć skarżone przesłanki przewidziane przez ustawę Pzp, które powodują wykluczenie podmiotu mają charakter fakultatywny, to swoboda Zamawiającego ogranicza się do decyzji, czy będzie je w prowadzonym postępowaniu stosował, czy też odstąpi od ich stosowania. Jeżeli jednak Zamawiający zdecydował, że korzystał będzie z możliwości wykluczenia po zaistnieniu okoliczności opisanych w przesłankach fakultatywnych, t​ o w momencie ziszczenia się tych przesłanek, Zamawiający nie ma już swobodnego wyboru. Zobowiązany jest przy zastosowaniu odpowiedniej regulacji wykonawcę wykluczyć. Jedna z takich przesłanek fakultatywnych występuje w momencie otrzymania przez zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i​ bezpieczeństwa. Otrzymanie pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zbadać, czy zaistniała przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada. Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej informacji z rzeczywistym stanem faktycznym. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez instytucję, jest właściwe. ​To właśnie wyspecjalizowane instytucje państwa uprawnione są do badania, choćby przez wykonanie czynności operacyjnych, czy mamy do czynienia z wystąpieniem przesłanki. W przedmiotowej sprawie wykluczenie Odwołujących nastąpiło po uzyskaniu przez Zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego (informacja niejawna z​ nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią informacji, jak też po uwzględnieniu przepisów określających zakres działania Zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania, Zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby przedstawione Wykonawcom uzasadnienie decyzji o wykluczeniu z​ postępowania było wystarczające. Zamawiający przekazał taki zasób informacji, na jaki pozwalał mu dokument otrzymany od podmiotu zewnętrznego, z uwzględnieniem klauzuli dla informacji nałożonej na ten dokument przez jego wystawcę. Zamawiający podał, że przewidział w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, podał, że otrzymał informacje od odpowiednich służb, po skierowaniu do nich wniosku i na podstawie przekazanych mu informacji od tych służb dokonał wykluczenia. Z tych powodów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i ust. 6 ustawy Pzp, a także art. 146 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp. Oceniając, czy w postępowaniu doszło do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, dostrzeżenia wymaga, iż zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 18 ustawy Pzp, doznaje różnego rodzaju ograniczeń. Zasada ta nie ma prymatu wiodącego nad zasadami wyrażonymi w innych ustawach i innymi zasadami wynikającymi z ustawy Pzp. ​Już sama ustawa Pzp przewiduje wyjątki od zasady jawności, przy zastrzeżeniu, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego możliwie jest tylko w przypadkach określonych w ustawie. Sam zamawiający może zastrzec w dokumentach zamówienia, że pewne informacje wymagają zachowania poufnego charakteru informacji. Za taki wyjątek uznaje się także informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ​Ale nie tylko przywołana ustawa Pzp zawiera takie wyjątki od zasady jawności. Możliwe jest także wyłączenie zasady jawności w przypadku ochrony danych osobowych w przypadkach wskazanych w ustawie, czy danych odnoszących się do wysokości wynagrodzenia. Same zaś postanowienia ustawy Pzp w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i​ bezpieczeństwa przywołują ustawę o ochronie informacji niejawnych. Regulacja ta zawiera szereg reguł i zasad postępowania z dokumentami, którym nadano różny poziomu klauzul tajności, a informacje wynikające z dokumentów traktuje się jako niejawne. Co do udostępnienia Odwołującemu AIR-POL dokumentu, na podstawie którego Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający poinformował Odwołującego, że pismo pochodzi od instytucji właściwej w sprawie ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Instytucja ta dysponuje informacjami w tym zakresie, czyli wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Informacje nie mogą być udostępnione, ponieważ mają charakter niejawny, zastrzeżono, że wystawca dokumentu nie wyraża zgody na przekazanie Wykonawcy treści informacji. Jak już zaznaczono w niniejszym orzeczeniu, w ocenie Izby, w ten sposób Zamawiający wystarczająco uzasadnił odmowę udostępnienia informacji i wskazał przepisy, które odnoszą się do reguł udostępniania tego rodzaju dokumentów. Zamawiający podał, ż​ e informacje mają charakter niejawny, co zdaniem Izby jasno wskazuje na regulacje ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający wyjaśnił także, że nie będąc wystawcą owego dokumentu, a jedynie jego dysponentem, nie może ich ujawnić, ponieważ nie zgadza się na to wystawca dokumentu. Zamawiający powołał się więc na dopuszczalny wyjątek od zasady jawności a Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Dlatego też Izba nie uznała zasadności zarzutu. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp (KIO 594/23) częściowo zasługiwał na uwzględnienie. Izba ustaliła, że 14 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Sekcji Uzbrojenia i Zakupów Departamentu Uzbrojenia i Logistyki Sił Powietrznych Ministerstwa Obrony Narodowej Republiki Czeskiej z prośbą o wskazanie pojedynczej dostawy o​ najwyższej wartości z podaniem tej wartości i daty realizacji dostawy w ramach złożonej przez AviTec referencji o wykonaniu przez spółkę MarS a.s. umowy nr 175210145 w latach 2017-2020 dostawa na rzecz MON Republiki Czeskiej. MON Republiki Czeskiej potwierdził, że firma MarS dostarczyła w latach 2017-2020 spadochrony wojskowe o łącznej wartości 58 106 000,00 CZK bez VAT. Wszystkie dostawy zostały zrealizowane prawidłowo i terminowo. Przystępujący AviTec złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie podmiotu trzeciego, firmy MarS a.s., z którego wynika, że podmiot ten reprezentuje dyrektor handlowy – V.M.. Dokument zawierał pieczęć i podpis wymienionej osoby. 21 grudnia 2022 roku AviTec został na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwanych do złożenia podmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postaci referencji lub innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane. Zamawiający podał, że wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie złożył dokument w formie wydruku wizualizacji wersji elektronicznej. Dokument nie spełnia wymagań ogłoszenia, ponieważ nie został on uwierzytelniony. Przystępujący AviTec odpowiedział, że jest w posiadaniu wyłącznie referencji ​ postaci elektronicznej podpisanych podpisem elektronicznym więc Wykonawca przedkłada następujące dokumenty: w oryginał referencji na nośniku pendrive, kopię referencji poświadczoną za zgodność z oryginałem oraz tłumaczenie referencji na język polski. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonał Pan V.M.. Następnie AviTec został w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu. Zamawiający podał, że złożono dokument, z którego wynika realizacja dostawy o łącznej wartości netto w 10 273 140,80 zł (przeliczenie kwoty 58 106 000,00 CZK). Złożony dokument nie pozwala na dokonanie oceny spełniania warunku, ponieważ nie można na jego podstawie ustalić, czy mamy do czynienia z pojedynczą dostawą o wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł. Zamawiający wezwał do wskazania pojedynczej dostawy zrealizowanej przez MarS a.s. w ramach umowy wykonywanej w latach 2017-2020. Wykonawca odpowiadając na wezwanie wskazał, że wykaz dostaw i list referencyjny dotyczyły jednej dostawy, która powinna być postrzegana jako jedno jednorodne zamówienie. Złożono kopie kontraktu z MON Republika Czeska. Dodatkowo Wykonawca podał, że 400 spadochronów zostało dostarczonych w ramach jednego kontraktu, poprzedzonego jedną procedurą o zawarcie umowy. Dostawa spadochronów odbywała się partiami, z których każda zawierała podobną ilość sprzętu i realizowana była na koniec roku danego roku w kilkuletnim horyzoncie czasowym. Zatem taka umowa nie może być postrzegana jako kilka umów, nie powiązanych ze sobą dostaw. MON z góry zdefiniowało konkretny zakres zamówienia. Kontrakt nie był umową ramową kilkoma odrębnymi umowami dostaw. Dlatego też Wykonawca posługuje się kwotą za całą umowę. Jednocześnie zastrzeżono, że treść kontraktu wraz z załącznikami ma charakter niejawny i nie może być udostępniona innym podmiotom. Powyższe potwierdzili także pisemnie przedstawiciele MON Republiki Czeskiej. Jednym z załączników do umowy był tabelaryczny „podział ceny wykonania”. Dodatkowo AviTec złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego w ujęciu tabelarycznym podano wartości oraz daty realizacji poszczególnych części dostawy ​ poszczególnych latach. w Przenosząc powyższe ustalenia na ocenę zasadności zarzutów, Izba uznała, że zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołania KIO 594/23 odnosząca się do braku wykazania umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby przez Pana V.M.. Ze złożonych dokumentów rejestrowych nie wynika, że osoba ta może reprezentować dany podmiot. W oświadczeniach i dokumentach określono, że osoba ta pełni funkcję dyrektora handlowego. Brakuje natomiast dokumentów poświadczających zakres umocowania dla tej osoby, umożliwiających samodzielną reprezentację, w tym składanie oświadczeń i potwierdzanie dokumentów za zgodność z oryginałem. Jednocześnie Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego 1, który wnioskował o​ nakazanie odrzucenia wniosku AviTec. Izba, nie będąc związana żądaniem odwołania, podkreśla, że wniosek o odrzucenie należy uznać za zbyt daleko idący. Jak wynika z wszystkich wezwań kierowanych do Przystępującego, nigdy nie był on wzywany do wyjaśnienia kwestii odnoszących się do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 1 wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 roku odnosiło się do formy złożonego dokumentu (to jest wizualizacji a nie dokumentu uwierzytelnionego). Zamawiający w wezwaniu nie wyartykułował żadnych wątpliwości odnoszących się do treści samego dokumentu, a kwestie związane ze sposobem reprezentacji za takie uznać należy. Zamawiający wskazywał na uchybienia co do formy dokumentu, a nie kwestie merytoryczne, związane właśnie ze sposobem reprezentacji. Skoro więc dotychczas Przystępujący nie miał możliwości uzupełnienia braku związanego z wykazaniem prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego, obowiązkiem Zamawiającego jest takie wezwanie do Wykonawcy skierować. Dopiero gdyby reakcja na to wezwania nosiła cechy błędnej, możliwe jest zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia wniosku Przystępującego. Z tych powodów Izba nakazała unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o​ dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V.M. do składania oświadczeń w imieniu podmiotu MarS a.s. z siedzibą ​ Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem w Izba nie znalazła natomiast podstaw do uwzględnienia części zarzutu odwołania dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału co do wartości umowy przedstawionej w Wykazie dostaw. Całokształt złożonych przez Przystępującego dokumentów i oświadczeń pozwalał ocenić, że zamówienie referencyjne potwierdzało spełnianie warunku udziału. Przystępujący oprócz treści samego kontraktu wraz z​ załącznikami przedstawił dodatkowe dokumenty, na podstawie których można było ustalić w jaki sposób (sukcesywnie) odbywały się dostawy w ramach umowy z MON Republiki Czeskiej. Na podstawie załączników do umowy można ustalić ilości spadochronów dla poszczególnych partii, ich podział czasowo-realizacyjny oraz wartości kwotowe dla poszczególnych partii. Dodatkowo Wykonawca złożył dokumenty pochodzące wprost od wystawcy referencji, które objaśniały charakter zawartej umowy i sposób jej realizacji. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w sprawie KIO 590/23 w całości podlegało oddaleniu, co wynika z punktu I.1. sentencji, natomiast odwołanie w sprawie KIO 594/23 ​ części zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt II.1 sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty w odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt II. 2 sentencji orzeczenia. W sprawach wydano orzeczenie łączne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6, a także § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Odwołującego w sprawie KIO 590/23 w całości oraz Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego 1 w częściach 2/3 w sprawie KIO 594/23 (3 zarzuty w odwołaniu, z czego jeden zarzut został uwzględniony, dwa zarzuty oddalone). Na koszty postępowania w sprawie KIO 594/23 składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego 1 w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego 1 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł. Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów, nie składał rachunków do akt. Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 8 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów postępowania odwoławczego, czyli kwoty 12 400,00 zł. Zamawiający nie poniósł kosztów, podczas gdy winien je ponieść w wysokości 6 200,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 6 200,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1 a​ kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1646/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 16 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEW IADÓW sp. z o.o. z siedzibą w Osiedlu Niewiadów postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy UMO sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEW IADÓW sp. z o.o. z siedzibą w Osiedlu Niewiadów kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 1646/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na dostawę: część I zamówienia 5,56 mm naboi ślepych, część II zamówienia - 7,62 mm naboi ślepych wz. 43 z łuską mosiężną, część III zamówienia 7,62 mm naboi karabinowych ślepych z łuską mosiężną, część IV zamówienia - 9 mm naboi pistoletowych wz.93 ślepych, część V zamówienia - 12,7 mm naboi ślepych, część VI zamówienia - 23 mm naboi ślepych, część VII zamówienia - 73 mm naboi A-2A28S ślepych, w latach 2025-2028 (Numer referencyjny: AU/152/VI/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 października 2024 r. pod numerem: 588808-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 28 kwietnia 2025 r. wykonawca Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEW IADÓW sp. z o.o. z siedzibą w Osiedlu Niewiadów (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność podjętą przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegającą na wykluczeniu Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 405 ust. 6 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 29 kwietnia 2025 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:........................................... …

…Sygn. akt: KIO 3445/23 WYROK z dnia 6 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez: Rejonowy Zarząd Infrastrukturyw Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości, i nakazuje Zamawiającemu: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin unieważnienie czynności z 09.11.2023 r. (przesłany 10.11.2023 r.) wykluczenia Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6,02473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z postępowania o udzielenie zamówienia oraz czynności odrzucenia wniosku Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonanie ponownego badania i oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie,ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin i 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublinna rzecz Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3445/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa trzech budynków sztabowo-koszarowych w m. Biała Podlaska” wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (numer sprawy: 4.004/23/PO/W IB), zostało wszczęte ogłoszeniemw ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2023 r. pod nr 2023/S 103 - 323423 przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 10.11.2023 r. (e-mailem) /pismo z 09.11.2023 r./ Zamawiający poinformował o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR SA, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o.o.,ul. Popularna 4/6, 02- 473 Warszawa, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr 7519/23 w dniu 30.06.2023 r. o godz. 10:20, tj.: w terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. W toku badania podmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem, Zamawiający - w trybie art. 128 ust. 1 w powiązaniu z ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” oraz w związku z postanowieniem pkt XVIII lit. D pkt 2) ppkt 4, 5, 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z),wezwał Wykonawcę m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym m.in.: Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6,02473 Warszawa, potwierdzającej, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - pismem zarejestrowanym w kancelarii jawnej Zamawiającego nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej (e-mail) oraz operatora pocztowego (Poczta Polska). Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych,w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o.,ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Jednocześnie, Zamawiający pouczył Wykonawcę, że w przypadku, gdy podmiot nie podlega wpisowi do określonego odrębnymi przepisami prawa rejestru (tu: ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu), winien złożyć stosowne oświadczenie własne w przedmiotowym zakresie - ze wskazaniem podstawy prawnej sankcjonującej brak wpisu. Ponadto, w/w pismo nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, tj.: na dzień 03.07.2023 r. Ponadto, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XVIII lit, E SW Z: „Z treści załączonych dokumentów oraz oświadczeń musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania" oraz zgodnie z postanowieniami pkt XXI ppkt 1) ppkt 3) SW Z w powiązaniu z pkt XVIII lit. A tiret czwarty SW Z: „każdy z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej lub konsorcjum musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 1 ustawy Pzp i art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust 1 pkt. 1) i 4)) ustawy Pzp w związku z czym: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzn. wchodzący w skład spółki cywilnej lub konsorcjum), zgodnie z zasadami określonymi w pkt XXISW Z, każdy z nich oddzielnie składa: (...)- Dokumenty określone w pkt XVIII lit. D ppkt 2) ppkt 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 SW Z.” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym terminie, Wykonawca złożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa -wystawiona na dzień 08.09.2023 r.. tj.: po terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W świetle zatem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. zgodnie z którym: „(…) podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia. (...) nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, Wykonawca poprzez złożenie przedmiotowego dokumentu wystawionego na dzień 08.09.2023 r. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r. W związku zatem z powyższym, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr 7519/23, złożony przez Wykonawcę: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa - podlega odrzuceniu na podstawie: 1) art 146 ust. 1 pkt 2) lit a) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - jako wniosek złożony przez Wykonawcę, podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w związku ze złożeniem podmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz 2) - na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - jako wniosek złożony przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania - w związku ze złożeniem podmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzasadnienie prawne: art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a) i c) w związku z art 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1605 ze zm.) - „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia” oraz „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń (...)" oraz w związku z tym, że: „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...).””. D n i a 17.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 10.11.2023 r. /pismo z 09.11.2023 r./ złożyło Konsorcjum PORR. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 108 ust. 2 Pzp i art. 405 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że na podstawie ww. Informacji nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 3 zw. z § 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2023r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że podmiotowy środek dowodowy przedkładany na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp, był aktualny na dzień jego złożenia oraz nie został wystawiony wcześniej niż 3 miesiąca przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. W imieniu Odwołującego wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego; 2) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków (z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego); 4) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków na dzień 3.07.2023r. Odwołujący dnia 30.06.2023r. złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod numerem 7519/23. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dotyczącą Lidera Konsorcjum (PORR S.A). W związku z tym Zamawiający w trakcie badania i oceny wniosków wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp do przedłożenia Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) (pkt 1 lit. b) wezwania z 19.09.2023r.). Odwołujący w wykonaniu ww. wezwania przedłożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącą Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z 08.09.2023r., tj. wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający w piśmie z 09.11.2023r. poinformował o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 405 ust. 5 Pzp, z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego, Odwołujący: - podlega wykluczeniu z postępowania; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał bowiem, że „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (…) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”; - nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał, że „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (…) został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń (…)”; - podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. dzień 03.07.2023r.; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał, że „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”. Przedstawione przez Zamawiającego podstawy odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mają żadnego odzwierciedlenia w dokumentach przedłożonych przez Odwołującego oraz zostały sformułowane w oparciu o błędną wykładnię art. 128 ust. 1 i 2 oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp. Zamawiający uznał bowiem, że zachodzi wobec Odwołującego podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 108 ust. 2 Pzp jedynie z uwagi na przedłożenie (na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp) Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącej Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z datą 08.09.2023r., tj. wystawionej po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast z treści tej Informacji w żaden sposób nie wynika, że w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dzień 03.07.2023 r.) albo w dacie uzupełniania ww. środka dowodowego na wezwanie Zamawiającego, Partnerowi Konsorcjum można byłoby przypisać zachowania polegające na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Wprost przeciwnie na podstawie Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych przedłożonych w toku postępowania przez Odwołującego można stwierdzić, że Odwołujący (tj. Lider Konsorcjum i Partner Konsorcjum) nie należą do podmiotów, które udaremniały lub utrudniały stwierdzenie przestępstwa pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. W związku z tym Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że w stosunku do Odwołującego wystąpiła podstawa do wykluczenia z przetargu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 401 ust. 1 i art. 108 ust. 2 Pzp. Z samego faktu niezałączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. Informacji dotyczącej Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) nie można bowiem wywieść, że w stosunku do Odwołującego występują przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp, tj. na tej podstawie nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Zamawiający nie był zatem uprawniony do odrzucenia wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Jednocześnie nie zmaterializowały się przesłanki odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu określone w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący złożył bowiem: 1) oświadczenia Wykonawcy (odrębnie Lidera i Partnera Konsorcjum), o których mowa w art. 125 ust.1 Pzp potwierdzające m.in. brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie: (i) art. 405 ust. 1 Pzp oraz (ii) art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) Pzp - zgodnie ze wzorem załączonym do SW Z – jako załączniki do wniosku (rozdział XVIII lit. D pkt 1 SWZ), 2) podmiotowe środki dowodowe w zakresie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych - jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: (i) w przypadku Lidera Konsorcjum (PORR S.A.) oraz (ii) w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) w ramach postępowania sanacyjnego przeprowadzonego przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp (rozdział XVIII lit. D pkt 2) ppkt 5 SWZ). Przedłożona Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotycząca Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) nie została przy tym wystawiona wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i była aktualna w dacie uzupełniania ww. podmiotowego środka dowodowego. W związku z tym wniosek Odwołującego nie podlega odrzuceniu również na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W myśl art. 405 ust. 5 Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, aktualne na dzień ich złożenia. Przepisy art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp znajdują w pełni zastosowanie w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Przepis art. 395 ust. 1 lit. a) Pzp, który zawiera katalog przepisów działu II wyłączonych w odniesieniu do tej kategorii zamówień, nie wymienia bowiem art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Jednocześnie zgodnie ze wskazówką interpretacyjną zawartą w tym przepisie (tj. art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp) przepisy działu II, w tym art. 128 Pzp, mają zastosowanie chyba, że przepisy działu VI (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. Zamawiający uznał, że przepisem szczególnym jest w tym przypadku art. 405 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym JEDZ oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Jednakże Zamawiający błędnie przenosi wymaganie zawarte w art. 405 ust. 5 Pzp na postępowanie sanacyjne w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „zakres znaczeniowy art. 128 ust. 2 i art. 405 ust. 5 ustawy Pzp nie jest identyczny, co oznacza, że nie odnoszą się one do takich samych sytuacji prawnych. Przepis art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mówi o aktualności uzupełnianych podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego na dzień ich złożenia, podczas gdy przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji potwierdzania przez podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień złożenia tego wniosku” (wyrok KIO z 10.11.2021r.; sygn. akt: KIO 3049/21). Powyższe oznacza, że Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał w trybie art. 128 ust. 1 w zw. ust. 2 Pzp uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp.z o.o.). Przedłożony podmiotowy środek dowodowy nie został bowiem wystawiony wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i był aktualny na dzień jego złożenia. W konsekwencji powyższego Zamawiający naruszył art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający w dniu 21.11.2023 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony, w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na uzyskanie zamówienia, a ściśle ma szanse na zaproszenie do złożenia oferty. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, jak i papierowej, w tym w szczególności treści Ogłoszenia o zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Informacja z otwarcia wniosków z dnia 03.07.2023 r., wniosku z 28.06.2023 r. Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu /złożonego 30.06.2023 r./, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dotyczącego Lidera Konsorcjum (PORR S.A.) z 29.06.2023 r., wezwania z 19.09.2023 r.w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego do przedłożenia m.in. Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) (pkt 1 lit. b), Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącą Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z 08.09.2023r. oraz protokołu z prac komisji przetargowej w zakresie: - badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - zaproszenia do składania ofert, jak i informacji z 09.11.2023 r. /przesłanej 10.11.2023 r./ o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 108 ust. 2 Pzp i art. 405 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że na podstawie ww. Informacji nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 3 zw. z § 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2023r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że podmiotowy środek dowodowy przedkładany na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp, był aktualny na dzień jego złożenia oraz nie został wystawiony wcześniej niż 3 miesiąca przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu. Nie było sporu co do stanu faktycznego, ale jego oceny w kontekście czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 410 ust.1 w związku z art. 411 ustawy Pzp w trybie przetargu ograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy Pzp na wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa trzech budynków sztabowo-koszarowych w m. Biała Podlaska” wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2023 r. pod nr 2023/S 103-323423, treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego() będącej równocześnie stroną prowadzonego postępowania od dnia publikacji w/w ogłoszenia tj.: od dnia 31.05.2023 r., Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dzień 03.07.2023 r. do godz. 12:00. Odwołujący: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu zarejestrowany w dniu 30.06.2023 r. o godz. 10:20, tj.: w terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. W toku badania podmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem, Zamawiający - w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniem pkt XVIII lit. D pkt 2) ppkt 4, 5, 6 SWZ, wezwał Wykonawcę m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym m.in.: Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o.,ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, potwierdzającej, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - pismem z 19.09. 2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej na wskazany we wniosku adres email oraz operatora pocztowego (Poczta Polska). Wskazał, iż Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Jednocześnie w piśmie z dnia 19.09.2023 r. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że w przypadku, gdy podmiot nie podlega wpisowi do określonego odrębnymi przepisami prawa rejestru (tu: ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu), winien złożyć stosowne oświadczenie własne w przedmiotowym zakresie - ze wskazaniem podstawy prawnej sankcjonującej brak wpisu. Ponadto, w/w pismo nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp: „ oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)” tj.: na dzień 03.07.2023 r. Nadto, pouczenia dodatkowe, że: Zgodnie z treścią art. 128 ust.1 (…): „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (…) aktualne na dzień ich złożenia”. Ponadto, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XVIII lit. E SW Z: „Ztreści załączonych dokumentów oraz oświadczeń musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania” oraz zgodnie z postanowieniami pkt XXI ppkt 1) ppkt 3) SW Z w powiązaniu z pkt XVIII lit. A tiret czwarty SW Z:każdy „ z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej lub konsorcjum musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust 1 ustawy Pzp i art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust. 1 pkt. 1) i 4)) ustawy Pzp (...)”, w związku z czym: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzn. wchodzący w skład spółki cywilnej lub konsorcjum), zgodnie z zasadami określonymi w pkt XXI SW Z, każdy z nich oddzielnieskłada: (...) - Dokumenty określone w pkt XVIII lit D ppkt 2) ppkt 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 swz”. Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził: „(…) Zgodnie z treścią art. 405 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się Wykonawców, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, przy czym, w związku z tym, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o wartości szacunkowej przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, zastosowanie ma również podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie § 2 ust. 1 pkt 3) w zw. z § 11 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), jedynym podmiotowym środkiem dowodowym na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie określonym wart. 108 ust. 2 ustawy Pzp jest informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przez terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przedmiotowa regulacja zawarta w § 11 w/powołanego rozporządzenia jest wprost powiązana z brzmieniem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp - w związku z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - na mocy którego: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert”. Powyższe zostało również wprost wskazane przez Zamawiającego w wykazie oświadczeń i dokumentów, w tym wykazie podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia zawartym w pkt XVIII lit. D ppkt 2) ppkt 5 SW Z - w związku z pkt XVIII lit. A tiret czwarte oraz pkt XXI ppkt 1 ppkt 3) SW Z (w zakresie informacji o zasadach spełnienia warunków udziału i braku podstaw wykluczenia dla Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W przypadku Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych do dokonania wpisu w tym rejestrze i jego aktualizacji obowiązane są m.in. spółki jawne, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczona odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne, spółki akcyjne z wyjątkiem spółek publicznych - na podstawie art. 58 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. W/powołany rejestr jest systemem o charakterze publicznym, w którym gromadzone i przetwarzane są informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj.: osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką, w celu uniemożliwienia ukrywania tożsamości tychże osób fizycznych w skomplikowanych strukturach korporacyjnych spółek w związku z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy o finansowaniu terroryzmu. Ponadto, w związku z publicznym charakterem system ten posiada funkcjonalność samodzielnego wprowadzenia danych podmiotu (NIP) i wskazania przedziału czasowego lub konkretnej daty w celu uzyskania wymaganej informacji. 3/ Zamawiający podkreślił, w świetle powyższych regulacji, iż zarówno przed terminem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, jak i dopiero w wykonaniu wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca miał możliwość pozyskania samodzielnie wymaganej informacji, aktualnej w żądanym przez Zamawiającego terminie, tj. najpóźniej na dzień składania wniosków. Brak pozyskania informacji najpóźniej na dzień 03.07.2023 r. wskazuje wprost na niedopełnienie przez Wykonawcę - Partnera konsorcjum należytej staranności w trakcie udziału w przedmiotowym postępowaniu. Uwzględniając bowiem przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem profesjonalizmu na najwyższym poziomie. Zamawiającego, jako jednostkę sektora finansów publicznych podległą Ministrowi Obrony Narodowej i realizującą zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa wiążą nie tylko przepisy ustawy o finansach publicznych w zakresie rzetelności i gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi, ale i przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które nakazują prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty i proporcjonalny, w szczególności zaś zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. 4/ Zgodnie z treścią art. 405 Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, Wykonawcy dołączają oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe. Za pomocą powyższych dokumentów - co wprost literalnie i jednoznacznie wynika z art. 405 ust. 5 Pzp, Wykonawcy obowiązani są potwierdzić brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia - nie później niż na dzień składania ofert. W świetle zatem w/powołanego przepisu ustawy Pzp Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa podlega szczególnej procedurze, odmiennej od zasad ogólnych przyjętych dla zamówień klasycznych, gdyż moment wykazania braku podstaw do wykluczenia został określony inaczej. Dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż Wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego Wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 2-3 ustawy Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Odmienne regulacje obowiązują w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W takim postępowaniu nie ma wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i braku podstaw do wykluczenia, w związku z czym weryfikacja podmiotowa wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia następuje na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu. W związku z art. 395 ust. 1 lit. a) ustawy Pzp oraz faktem, że przepisy Działu VI w zakresie zamówień w dziedzinach obronnościi bezpieczeństwa nie zawierają odrębnych uregulowań dotyczących uzupełnienia braków i błędów w zakresie dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastosowanie do powyższych czynności mają przepisy Działu II tj.: art. 128 ustawy Pzp. W związku z powyższym, jako podstawę prawną czynności Zamawiającego w zakresie wzywania Wykonawców do złożenia, uzupełnienia, poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń lub do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych oświadczeń, dokumentów i podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający stosuje art. 128 ust. 1-6 ustawy Pzp. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w treści wezwań zawierających równocześnie pouczenie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r.”, jak również pouczenie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu: „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (...) aktualne na dzień ich złożenia." W ocenie Zamawiającego oba w/powołane przepisy ustawy Pzp nie stoją ze sobą w sprzeczności, bo ich zakres znaczeniowy jest inny i odnoszą się do różnych sytuacji prawnych. 5/ Wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazał wszystkich podstaw do wykluczenia z postępowania za pomocą wymaganych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z oświadczeń i/lub dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, wezwany do uzupełnienia braków na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń i /lub dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, które wykażą, że na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zachodziły wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania. Aktualność, o której mowa w art. 128 ust. 2 ustawy Pzp uzupełnianych na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych musi być skorelowana z wymaganiami wynikającymi z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, który wymaga, aby ocena podmiotowa wszystkich Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie została dokonana na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do niniejszej sprawy na dzień 03.07.2023 r. Zatem przystępując do postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego Wykonawcy muszą dysponować podmiotowymi środkami dowodowymi, by skutecznie wykazać spełnienie warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Aktualność zaś należy rozumieć jako utrzymywanie stanu spełniania warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia przez cały bieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co Wykonawca - uczestnik w/w postępowania potwierdza własnoręcznym podpisem za zgodność z oryginałem na dzień przekazywania Zamawiającemu wymaganych podmiotowych środków dowodowych - w wykonaniu wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku bowiem z § 9 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (t.j. Dz. U z 2020 r., poz. 2452) oraz na podstawie pkt XXII SW Z, w przypadku podmiotowych środków dowodowych sporządzonych w postaci papierowej, przekazuje się je w oryginale lub jako kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem, zaś poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio, Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby (...) - w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. W tym miejscu należy również wskazać, iż art. 395 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zawiera wskazówkę interpretacyjną, że przepisy Działu II mają zastosowanie, chyba, że przepisy Działu VI (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. 6/ W świetle powyższego, skoro jedyny dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, nie został złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj.: najpóźniej na dzień 03.07.2023 r., a złożony na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zawierał datę późniejszą niż termin wyznaczony na składanie wniosków tj.: 08.09.2023 r., Zamawiający nie był w stanie przeprowadzić prawidłowej i zapewniającej równe traktowanie Wykonawców weryfikacji podmiotowej Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Z tego też względu Zamawiający odrzucił wniosek na podstawie: art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 405 ust. 5 Pzp oraz na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający nadto nadmienił, że wskazując uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia w/w wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zakwestionował samej treści informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z daty ich sporządzenia tj.: 08.09.2023 r., a wprost wskazał na okoliczność nie potwierdzenia braku podstawy wykluczenia najpóźniej w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r. Zdaniem Zamawiającego inna interpretacja stanu faktycznego prowadziłaby do obejścia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, którego treść jest jednoznaczna, obejścia przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a w szczególności naruszałaby naczelną zasadę udzielania zamówień publicznych wyrażona w art. 16 ustawy Pzp tj.: przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Po stronie Wykonawcy jako uczestnika procesu udzielenia zamówienia publicznego pozostaje dochowanie należytej staranności w wykazaniu, a nie uprawdopodobnieniu braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a przyjęcie odmiennych reguł wykazywania tych okoliczności wobec rożnych Wykonawców stanowiłoby nierówne traktowanie Wykonawców. 7i Zamawiający stanowczo sprzeciwia się działaniom Odwołującego, który w sposób swobodny i wybiórczy łączy określoną w różnych podstawach prawnych ważność podmiotowego środka dowodowego wystawionego na dzień 08.09.2023 r.t a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący, przedstawiając dokument jako aktualny na dzień wezwania i wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosków, pomija całkowicie brzmienie art. 405 ust. 5 Pzp, w którym ustawodawca wprost wskazuje Zamawiającemu moment dokonania czynności badania braku podstaw do wykluczenia Wykonawców z postępowania. W ocenie Zamawiającego przyjęcie stanowiska Odwołującego mogłoby prowadzić nie tylko do naruszenia przepisów Pzp, ale również niebezpieczeństwa dowolnego kształtowania przez Wykonawców momentu badania podmiotowego Wykonawców, gdyż to Wykonawca decydowałby czy i jaki dokument złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a z którym poczeka na wezwanie Zamawiającego i złoży podmiotowy środek dowodowy aktualny na dzień złożenia, odbierając Zamawiającemu możliwość równego traktowania Wykonawców i przeprowadzenia badania i oceny spełnienia warunków i braku podstaw wykluczenia na dzień składania wniosków-zgodnie z intencją ustawodawcy. Skoro jako aktualny na dzień złożenia podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych może zostać złożony 2 miesiące po terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w ocenie Odwołującego czynność uprawdopodabnia istnienie braku podstaw wykluczenia z postępowania, to poprzez analogię informacja z Krajowego Rejestru Karnego również mogłaby zostać złożona dopiero na wezwanie Zamawiającego 2 miesiące po terminie składania wniosków i być aktualna i ważna, bowiem np. w ciągu tych dwóch miesięcy mogłoby nastąpić zatarcie skazania. Pozostawienie Wykonawcy swobody w zakresie decyzji, czy podmiotowy środek dowodowy złożyć wraz z wnioskiem czy dopiero na wezwanie mogłoby prowadzić do niezgodnego z przepisami Pzp usankcjonowania subiektywnej gradacji ważności podmiotowych środków dowodowych jednych nad drugimi i naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania Wykonawców. 8/ Zamawiający na podstawie art. 411 ust. 10 w zw. z art. 411 ust. 9 ustawy Pzp oraz zgodnie z postanowieniami pkt IV ppkt 1 ppkt 1) i 2) SW Z, zaprosił jednocześnie do składania ofert wszystkich Wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu - w związku z tym, że Zamawiający nie wskazał w Ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz nie wskazał maksymalnej liczby Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. (…) Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentu potwierdzającego najpóźniej na dzień 03.07.2023 r. brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp.z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, a następnie złożenie na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentu zawierającego datę późniejszą niż termin wyznaczony na składanie wniosków, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego. Wskazał, iż w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o zasadności jego roszczeń. Stosownie do postanowień art. 534 ustawy Pzp, na Odwołującym w niniejszej sprawie spoczywał ciężar dowodu. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na istnienie przytoczonych w Odwołaniu okoliczności, zaś Zamawiający nie uznaje odwołania ani też nie przyznaje prawdziwości faktów stosownie do treści art. 533 ustawy Pzp.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zamawiający błędnie uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie dla Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp.z o.o. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023 r., gdyż na podstawie tej informacji nie można uznać, że Partner Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o. udaremniał lub utrudniał stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywał ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Z treści tej informacji w żaden sposób nie wynika działanie Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o.takie jak w art. 108 ust.2 Pzp ani w dacie złożenia wniosku, ani w dacie uzupełnienia informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Wręcz przeciwnie z informacji wynika, że wszystkie wymagania w tym zakresie zostały spełnione i nie zaistniały przesłanki wynikające z ar. 108 ust.2 Pzp Wykonawca złożył oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 405 ust.1 Pzp, który odwołuje się do art. 108 ust.2 Pzp. Złożył też informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Lidera Konsorcjum wraz z wnioskiem oraz dla Partnera Konsorcjumw wyniku uzupełnienia. Jedynym kwestionowanym elementem była okoliczność, że informacja dla Partnera Konsorcjum ma datę po dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednakże nawet jeśli uznać, że zaistniały przesłanki z art. 146 ust.1 pkt 2 lit. c Pzp nie oznacza to, że zachodzą przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 146 ust.1 pkt 2 lit. a Pzp. Niewątpliwie są to oddzielne podstawy do odrzucenia wniosku. Przesłanka z lit. a może mieć zastosowanie tylko jeśli rzeczywiście zaistniały przesłanki wynikające a art. 108 ust.2 Pzp, co nie miało miejsca (Zamawiający nie kwestionował informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, co do jego treści, pochodziła ona także z właściwego rejestru.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W tym zakresie konieczne jest zwrócenie uwagi na zawartość wezwania z 19.09.23 r., skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, tj. na pouczenie. Zamawiający bowiem w wezwaniu odnoszącym się do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. do przedłożenia informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o.(pkt 1 lit. b) zawarł następujące pouczenie. Z jednej strony wskazał, że - Zgodnie z treścią art. 405 ust. 5 (…): „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, tj. na dzień 03.07.2023 r. Z drugiej stwierdził, że - Zgodnie z treścią art. 128 ust.1 (…): „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (…) aktualne na dzień ich złożenia”. Wynika więc z tego pouczenia niejednoznaczność informacji dla Odwołującego, którą można było zinterpretować odmiennie niż czynił to Zamawiający na rozprawie. Pouczenie niniejsze mogło z uwagi na drugie zdanie odsyłające do podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie być uznane przez Odwołującego, za zezwalające na złożenie informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z uzupełnienia jako aktualne na dzień ich złożenia. Izba uznała, że niejednoznaczność pouczenia, można uznać za wprowadzające w błąd co do intencji Zamawiającego. W konsekwencji, Izba uznała, że zaistniała niejednoznaczność, wprowadzająca w błąd Odwołującego nie może skutkować w negatywny sposób dla Odwołującego. Odwołujący bowiem złożył informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zgodną z pouczeniem odnoszącym się do art. 128 ust. 2 Pzp, tj. składania podmiotowych środków dowodowych na wezwanie, tzn. aktualną na dzień ich złożenia. Izba podkreśla, że jej stanowisko wynika z zaistniałych okoliczności w przedmiotowym stanie faktycznym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba uwzględniał także zarzut trzeci, z uwagi na jego wynikowy charakter wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego i drugiego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2245/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Agencja Mienia Wojskowego z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 2.wykonawcy B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy 3.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2245/25 Uzasadnie nie Agencja Mienia Wojskowego z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego pn.: Kompleksowy Nadzór Inwestorski nad realizacją zadania Inwestycyjnego nr 91822 Augustów „Budowa dwóch budynków koszarowych z częścią administracyjno - biurową w technologii modułowej i czterech mobilnych hal magazynowych wraz z infrastrukturą techniczną”, nr postępowania: DZP-BP.2611.43.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 126767-2025, numer wydania Dz.U. S: 40/2025. Pismem z 22 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o odrzuceniu wniosku złożonego przez wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „JDT” lub „odwołujący”). W dniu 2 czerwca 2025 r. wykonawca JDT wniósł odwołanie na powyższą czynność, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, podczas gdy nie została spełniona żadna z przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, na dowód czego odwołujący przedłożył odpisy z CEiDG; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie przez zamawiającego wniosku odwołującego, podczas gdy brak było podstaw wykluczenia odwołującego z postępowania, a także spełnił on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co bezsprzecznie narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3.art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Opisu Warunków Udziału w Postępowaniu w sposób powodujący uprzywilejowanie zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowienie rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych wymogów dotyczących przedkładania podmiotowych środków dowodowych, w szczególności odpisu z CEiDG,a więc zastosowanie przez zamawiającego środków nadmiernych i wykraczających poza działania, które są konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma udostępnianie przez oferentów podmiotowych środków dowodowych. Zarzucając powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny wniosków; unieważnienia czynności odrzucenia wniosku odwołującego; dokonania ponownej czynności badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku odwołującego; dokonania ponownej czynności zaproszenia do złożenia ofert wykonawców, których wniosek nie podlega odrzuceniu, z uwzględnieniem wniosku odwołującego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; (2) B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy; (3) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający w piśmie z 25 czerwca 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania, w konsekwencji Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został przez zamawiającego odrzucony. Tym samym, na skutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Gdyby bowiem zamawiający nie odrzucił złożonego przez odwołującego wniosku, ten miałby szansę na złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z innych dokumentów, wnioskowanych przez odwołującego, w szczególności opinii przygotowanej przez Departament Prawny Urzędu Zamówień Publicznych, sporządzonej 11 grudnia 2023 r., znak DP.O.022.781.2023.AŚ. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w rozdziale IV ust. 1 Opisu Warunków Udziału w postępowaniu (dalej „OWU”) przedmiotem zamówienia jest kompleksowy Nadzór Inwestorski nad realizacją zadania Inwestycyjnego nr 91822 Augustów „Budowa dwóch budynków koszarowych z częścią administracyjno-biurową w technologii modułowej i czterech mobilnych hal magazynowych wraz z infrastrukturą techniczną”. Nadzór Inwestorski obejmuje nadzór nad opracowywaną dokumentacją projektową oraz wykonywanymi robotami budowlanymi. Następnie ustalono, że w rozdziale VI ust. 2 zamawiający przewidział, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę: (ppkt 1) na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy, tj.: (lit. a) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zwieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 3 OW U w przypadku, gdy wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do tego podmiotu składa dokumenty określone w: w rozdz. VIII ust. 4 pkt 2 OW U (jeżeli dotyczy); w rozdz. VIII ust. 4 pkt 4 OW U; w rozdz. VIII ust. 4 pkt 7-11 OW U; w rozdz. VIII ust. 4 pkt 17-19 OW U (jeżeli dotyczy). Z kolei w ust. 4 zamawiający wymagał, aby wrazz wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do OWU, wykonawca złożył następujące dokumenty: (1) Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 ustawy, o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego - wzór stanowi załącznik nr 3 do OW U oraz (10) Odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarcze, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Dalej w rozdziale XV zamawiający opisał w jaki sposób dokona oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. I tak w ust. 1 wskazał: Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie analizy dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z treści dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że wykonawca spełnia warunki oraz nie podlega wykluczeniu. Zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy oraz podmiotowe środki dowodowe musza potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 w toku badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeń Zamawiający może żądać w szczególności złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień ich treści. Ust. 3: Dokumenty i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ust. 4: Zamawiający odrzuci wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jeśli zaistnieją przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 w zw. z art. 395 ustawy. Ust. 5: O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający poinformuje wykonawców, którzy złożyli wnioski. Ust. 6: Zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu. Ust. 7: Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert uznaje się za odrzucony. Swoje wnioski w postępowaniu złożyło ośmiu wykonawców, w tym odwołujący. Odwołujący, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. W złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeniu oraz zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wskazał podmiot - spółkę cywilną Matej & Matej Architekci Inżynierowie s.c. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski, której wspólnikami są Pan B.M., Pan T.M., Pani K.M., Pani E.M.. Pismem z 25 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. W tym w pkt 3 pisma wskazał, że: Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, które przewidział względem wykonawcy. Mając na uwadze powyższe zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wzywa do uzupełnienia poniższych dokumentów dot. podmiotu udostępniającego zasoby, tj. MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski.: (1) odpisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M., nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (2) oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 ustawy, o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M.; nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (3) Oświadczenia, w zakresie art. 405 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M.; nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (4) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.) - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M., nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (5) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla: (a) B.M., (b) T.M., (c) K.M., (d) E.M., dokumenty dołączone do wniosku zostały opatrzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, natomiast winny zostać poświadczone przez osobę, której informacja dotyczy lub przez pełnomocnika podmiotu trzeciego. Zamawiający ponadto wskazał, że: Złożone dokumenty winny być aktualne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 18.03.2025 r. Forma złożenia dokumentów: Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452) wskazane wyżej dokumenty, sporządzone w postaci papierowej należy przekazać: 1. w oryginale - ust. 3 pkt 2), 2. w oryginale lub jako kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez: odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca albo uczestnik konkursu, w zakresie podmiotowych środków, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przez opatrzenie kopii, sporządzonej w postaci papierowej, własnoręcznym podpisem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem może dokonać również notariusz. W przypadku gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument elektroniczny, należy przekazać uwierzytelniony wydruk wizualizacji treści tego dokumentu. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia, przez upoważnione podmioty, należy rozumieć podmioty upoważnione inne niż Wykonawca, podmiot udostępniający zasoby lub Podwykonawca. Uwierzytelniony wydruk powinien zawierać w szczególności identyfikator dokumentu lub datę wydruku, a także własnoręczny podpis wykonawcy, potwierdzający zgodność wydruku z treścią dokumentu elektronicznego. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, załączył do pisma z 7 maja 2025 r. (wpłynęło do zamawiającego 9 maja 2025 r.) trzy wymagane zaświadczenia o wpisie do CEIDG w postaci wygenerowanych wydruków z systemu teleinformatycznego. Na każdym z nich widniała informacja, że odzwierciedlają one stan wpisu na dzień 8 maja 2025 r. W dniu 22 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków, w tym o odrzuceniu wniosku odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy, tj.: Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W uzasadnieniu faktycznym podał: Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Warunków Udziału w postępowaniu (dalej OW U) zamawiający zobowiązany jest wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę min. na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zwieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia, polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. W złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeniu oraz zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wskazał podmiot - spółkę cywilną Matej & Matej Architekci Inżynierowie s.c. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski, której wspólnikami są Pan B.M., Pan T.M., Pani K.M., Pani E.M.. Zgodnie z art. 119 ustawy Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy wobec ww. podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z częścią VIII ust. 3 OW U wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązany był złożyć min. odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji w odniesieniu do podmiotu, na którego zdolnościach polega. Wykonawca zobowiązany był złożyć dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, które winny potwierdzić, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, które zamawiający przewidział względem wykonawcy. Spółka cywilna nie jest osobą prawną ani jednostką organizacyjną posiadającą zdolność prawną. To wspólnicy spółki są przedsiębiorcami i podmiotami praw i obowiązków wynikających z działalności gospodarczej. Wykonawca zobowiązany był złożyć odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, dotyczący każdego ze wspólników spółki cywilnej. Mając na uwadze powyższe zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę do uzupełnienia odpisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla Pana T.M., Pani K.M., Pani E.M.. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał trzy wymagane zaświadczenia o wpisie do CEIDG w postaci wygenerowanych wydruków z systemu teleinformatycznego. Na każdym z dokumentów wygenerowana została informacja, że odzwierciedla on stan wpisu na dzień 08.05.2025 r. Zgodnie z częścią XV ust. 3 OW U tj. dokumentu zamówienia, zamieszczonego na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 26.02.2025 r.: Dokumenty i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień (pismo nr BP -DZP.2611.1.2025/54) zamawiający wyraźnie wskazał, że uzupełnione dokumenty winny być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków oraz aktualne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 18.03.2025 r. W trakcie postępowania przetargowego, powyższa treść OW U oraz pouczenie zawarte w piśmie nie były kwestionowane przez wykonawcę. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa moment wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia został określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień. W postępowaniach tych została wprowadzona regulacja szczególna, wskazana w art. 405 ust. 5 ustawy, nakazująca przeprowadzenie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wymóg zawarty w art. 405 ust. 5 ustawy ma charakter ogólny, nie jest uzależniony od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym, w przypadku przedmiotowego postępowania zarówno podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem jak i składane na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia najpóźniej na dzień składania wniosków. Powyższe potwierdza aktualna linia orzecznicza (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)z dnia 18.02.2025 r., sygn. akt: KIO 198/25; Wyrok KIO z dnia 10.10.2024 r., sygn. akt: KIO 3376/24; Wyrok KIO z dnia 27.10.2023 r., sygn. akt: KIO 3017/23; Wyrok KIO z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 950/23; Wyrok KIO z dnia 26.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2819/20; Wyrok KIO z dnia 27.02.2018 r., sygn. akt: KIO 258/18; Wyrok KIO z dnia 31.01.2018 r., sygn. akt: KIO 109/18). Jak potwierdza orzecznictwo KIO, nie data wystawienia danego dokumentu ma zasadnicze znaczenie lecz okoliczność na jaki moment złożony dokument potwierdza zaistnienie określonego stanu faktycznego. W przypadku przedmiotowego zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wymagane jest potwierdzenie zaistnienia stanu faktycznego, którym jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wykazanie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Informacja z CEIDG jest dokumentem, który potwierdza opisany w niej stan faktyczny na dzień jej wygenerowania, tj. na dzień 08.05.2025 r. Z dokumentu wydanego w danym dniu nie wynika natomiast czy osoba nie podlegała wykluczeniu w zakresie wskazanym w art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, przed jego wystawieniem. Mając na uwadze powyższe zamawiający zobowiązany jest odrzucić wniosek wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 109 ustawy Pzp wprowadza tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. I tak, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. W ust. 2 tego przepisu ustawodawca wskazał, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia - w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5, który zamieszczono w Dziale VI - Zamówieniaw dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, Rozdział 2 - Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Na wstępie należy wskazać, co nie było sporne w sprawie, że zamawiający działając na podstawie art. 405 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewidział w OW U fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowania, tj. wskazał, że wykluczy wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zwieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Ponadto, również w tym dokumencie opisał, że na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia będzie wymagał złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Powyższe jest zgodne z katalogiem podmiotowych środków dowodowych, które zostały ustalone w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020, poz. 2415 ze zm.). Odwołujący z kolei, celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. Wynika to zarówno z treści złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów. Z nich z kolei wynika, że podmiotem udostępniającym zasoby jest spółka cywilna Matej & Matej Architekci Inżynierowie s.c. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski, w której wspólnikami są następujące osoby: Pan B.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIURO INŻYNIERSKIE BOLESŁAW MATEJ;MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C., Pan T.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ARCHITEKT TOMASZ MATEJ; MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C., Pani K.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRACOW NIA PROJEKTOWA KAROLINA MATEJ MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C.; Pani E.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI PROJEKTOW E ELŻBIETA MATEJ; MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROWIE S.C. Tym samym zamawiający, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp zobowiązany był zbadać, czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, przewidziane względem wykonawcy, który wraz z wnioskiem zobowiązany był złożyć podmiotowe środki dowodowe, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie braku podstaw wykluczenia. W rozdziale VIII ust. 3 OW U zamawiający przewidział, że wykonawca, wrazz wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązany jest złożyć podmiotowe środki dowodowe, w tym min. odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Trafnie zamawiający wskazał, że spółka cywilna nie jest osobą prawną ani jednostką organizacyjną posiadającą zdolność prawną, a wspólnicy spółki są przedsiębiorcami i podmiotami praw i obowiązków wynikających z działalności gospodarczej. W takim przypadku obowiązkiem odwołującego było złożenie, wraz z wnioskiem, odpisów z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, dotyczących każdego ze wspólników spółki cywilnej. Te z kolei nie zostały przedłożone wraz z wnioskiem. Mając na uwadze powyższe zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów. Przy tym, co istotne w sprawie, pouczył w treści pisma, że dokumenty te mają być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oczekiwanie takie było zgodne z treścią zapisów w rozdziale XV ust. 3 OW U, gdzie wskazano, że dokumenty i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego to postanowienia odwołujący, na etapie przed złożeniem wniosku, nie kwestionował. Nie formułował także zastrzeżeń co do treści skierowanego do niego wezwania. Następnie JDT udzielił odpowiedzi na wezwanie, przy czym przedłożył trzy wymagane zaświadczenia o wpisie do CEIDG w postaci wygenerowanych wydruków z systemu teleinformatycznego. Na każdym z dokumentów wygenerowana została informacja, że odzwierciedlają one stan wpisu na dzień 8 maja 2025 r. Ustalony stan faktyczny nie budzi sporu, nie jest także sporne w sprawie samo wymaganie, które zamawiający opisał w treści rozdziału XV ust. 3 OW U, gdyż przyznaje to sam odwołujący w treści złożonego odwołania: „Prawdą jest, że zgodnie z treścią Rozdziału XV ust. 3 OW U - dokumenty i wyjaśnienia składane przez Wykonawcę muszą potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Ponadto, w wezwaniu Zamawiający wskazał, że uzupełnione dokumenty powinny być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków oraz aktualne na dzień składania wniosków, tj. na dzień 18 marca 2025 r.” Powyższe ustalenie jest kluczowe w sprawie, gdyż jak wynika z przekazanej przez zamawiającego informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przekazanej wykonawcom 22 maja 2025 r. powodem odrzucenia wniosku JDT była, chociaż odwołujący w treści odwołania poruszał szereg kwestii takich jak: poświadczanie dokumentów, formy w jakiej są sporządzane i kto je powinien poświadczyć, wyłącznie okoliczność ustalona przez zamawiającego tj., że dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia najpóźniej na dzień składania wniosków. Odwołujący i z tą podstawą polemizuje, całkowicie pomijając jasne i precyzyjne regulacje w tym zakresie, zamieszczone w OW U. Trafnie z kolei zwraca uwagę zamawiającyw piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, że żądał od wykonawców przedłożenia wyłącznie dokumentów, które zostały opisane, dokonał oceny wniosków w oparciu o zapisy zawarte w dokumentach postępowania, na równych zasadach. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że zarówno zamawiający jak i wykonawcy są związani postanowieniami opisanymi w dokumentach zamówienia. Te nie mogą ulegać zmianie po terminie składania ofert, gdyż powyższe godziłoby z zasady obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia - równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. W niniejszej sprawie oznacza to tyle, że jeśli JDT nie zgadzało się z wprost opisanym i wyartykułowanym w OWU wymaganiem, aby uzupełnione dokumenty były sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków oraz aktualne na dzień składania wniosków, tj. na dzień 18 marca 2025 r. - powinien na powyższe zwrócić uwagę już na etapie przed złożeniem wniosku. Jeśli tego nie uczynił, to analogicznie jak w przypadku zapisów SW Z, także wymagania OW U stały się wiążące dla wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie, i na obecnym etapie nie mogą być ani zmienione, ani dowolnie interpretowane. Tym samym oczekiwanie od zamawiającego, aby ten dokonywał oceny złożonych dokumentów mając na uwadze ich treść i cel jakiemu służą, a nie wyłącznie brał pod uwagę datę ich pobrania - stanowi nieuprawnioną, gdyż spóźnioną polemikę z zapisami OWU. W konsekwencji także bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy będzie opinia prawna przygotowania przez Departament Prawny Urzędu Zamówień Publicznychnr DP.O.022.781.2023.AŚ KW3960/23 z 11 grudnia 2023 r., na którą odwołujący powołuje się w treści złożonego odwołania i, którą składa jako dowód na rozprawie. Opinia taka nie jest bowiem źródłem prawa, może być zatem traktowana przez zamawiającego jako interpretacja i wytyczna w zakresie poruszonym w tej opinii. Trafnie zatem zamawiający zauważa, że przygotowując dokumentację tego postępowania znane mu były wątpliwości interpretacyjne, pojawiające się na tle przepisu art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, stąd w treści OW U zawarł jednoznaczne w swojej treści pouczenia, które następnie powtórzył dodatkowo w wezwaniach do uzupełnienia dokumentów. Izba pragnie podkreślić jednak w tym miejscu, że stoi na jednoznacznym stanowisku, że powyższe zapisy zawarte w treści OWU są zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Z przepisu art. 405 ust. 5 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej, niż w przypadku zamówień klasycznych. W istocie w przypadku tych zamówień obowiązuje zasada, na jaką odwołujący się powołuje tj. że wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/ wniosków w składanym wraz z nimi oświadczeniu wstępnym. Z kolei dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia. Powyższe jest zgodne z art. 125 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne jednak, w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 2, ust. 3 i ust. 6 ustawy Pzp zostało wyłączone, o czym stanowi przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć stosowne, żądane środki dowodowe. W ocenie Izby powyższe dotyczy uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać określone okoliczności na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub na dzień składania ofert. Izba nie podziela również argumentacji odwołującego, który na rozprawie wywodził, że to przepis art. 128 ust. 2 ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, wobec treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp i, że znajdzie on zastosowanie jako, że nie został ujęty w art. 395 ustawy Pzp, przewidującym katalog regulacji wyłączonych ze stosowania przy prowadzeniu postępowań w tym reżimie. W tym zakresie Izba podziela pogląd, wyrażony w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z 10 października 2024 r., sygn. akt: KIO 3376/24, w którym Izba trafnie wskazała: „w przypadku zamówień obronnych ustawa PZP zawiera regulację szczególną - wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy PZP - który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania”. Nadmienić w tym miejscu należy, że powyższe orzeczenie zostało zaskarżone przez stronę i Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wydał w tej sprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. orzeczenie (sygn. akt XXIII Zs 171/24) oddalając skargę. Izba podziela również poglądy, wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które w tym zakresie są jednolite, cytowane zresztą licznie przez zamawiającego zarówno w informacji o wynikach oceny wniosków przekazana wykonawcy w piśmie z 22 maja 2025 r., jak w treści Odpowiedzi na odwołanie. Przy czym nie sposób stwierdzić, jak chciałby tego odwołujący, że brak jest analogii stanów faktycznych w rozpoznawanych wcześniej sprawach z tego powodu, że wyroki dotyczyły innych dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego, które miały potwierdzać brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba nie widzi podstaw, aby uznać, że odpis z CEIDG jest dokumentem z jakichkolwiek powodów szczególnym, którego ocena miałaby odbywać się na zasadach odmiennych, niż innych dokumentów wymienionych w katalogu potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja podnoszona w treści odwołania, zgodnie z którą chociaż odwołujący dostrzega, że z treści odpisu z CEIDG nie da się wprost ustalić,czy na dzień składania wniosków wykonawca był w likwidacji lub upadłości, niemniej zauważa, że ze strony https://aplikacja.ceidg.gov.pl/ceidg/ceidg.public.ui/search.aspx można pobrać tzw. historię wpisu. Ta z kolei zawiera informacje o wcześniejszych zmianach danych udostępnianych w ewidencji działalności gospodarczej a skoro tak to połączenie tych dokumentów, tj. wyciągu z CEIDG oraz historii wpisu poświadcza, że wykonawca na dzień składania wniosków nie podlegał wykluczeniu. Odwołujący zatem domaga się w istocie od zamawiającego, aby ten dokonał oceny wniosków nie tyle na podstawie i w oparciu o dokumenty, jakich w postępowaniu żądał od wykonawców, które to należy przypomnieć mieszczą się w katalogu dokumentów wymienionych w Rozporządzeniu, ile dokonywał w tym zakresie własnych ustaleń. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący taką historię przedstawił, zwłaszcza jeśli jej pozyskanie jest tak proste. Jeśli tego nie uczynił, to zamawiający nie ma podstaw, aby zastępować w jakikolwiek sposób odwołującego, w szczególności poszukiwać źródeł, które dawałyby zamawiającemu podstawę do dokonania pozytywnej oceny złożonych dokumentów, a w konsekwencji także złożonego przez niego wniosku. Trafnie też zauważył zamawiający w swoim piśmie procesowym, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonych zgodnie z Działem VI ustawy Pzp ustawodawca wyłączył również stosowanie art. 127 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Tym samym jeszcze raz należy podkreślić, że ocenie, w zakresie braku podstaw wykluczenia, podlegały wyłącznie dokumenty złożone przez JDT w toku postępowania, a nie informacje pozyskiwane samodzielnie przez zamawiającego ze stron internetowych, czy innych źródeł zewnętrznych. Z tych samych powodów nie można uznać argumentacji, którą prezentuje odwołujący na rozprawie, że już z treści dokumentów złożonych wraz z wnioskiem w dniu 18 marca 2025 r. wynikało, że JDT nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż jak zauważył został przedłożony dokument z CEIDG dla Pana B.M., jednego ze wspólników spółki cywilnej. Tym samym, skoro wobec jednego ze wspólników nie zaszły okoliczności wymienione w przepisie, to i wobec podmiotu (spółki cywilnej) nie zaistniały podstawy wykluczenia. Skoro bowiem, jak wskazano powyżej, zamawiający dokonuje oceny podstaw wykluczenia na podstawie dokumentów, żądanych w postępowaniu i opisanych w dokumentach zamówienia, nie może takiej oceny przeprowadzić na innych podstawach. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że JDT nie polemizowało z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów, skierowanym do niego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego zgadzając się z wnioskami zamawiającego, jak też zakresem wezwania do uzupełnienia, wykonawca pozbawił się prawa kwestionowania zasadności żądania tych dokumentów w postępowaniu. W konsekwencji Izba uznała, że trafnie zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu wniosku odwołującego, powołując się na przepis art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy, tj.: zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3229/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 listopada 2021 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w Olsztynie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury z w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 3229/21 Uzasadnienie Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w Olsztynie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa hali remontowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Łomży. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwaną dalej ustawą P.z.p. W dniu 2 listopada 2021 roku przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: (1) wykluczenia odwołującego z postępowania; (2) odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego; (3) zaniechania zaproszenia odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy P.z.p.: (1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (2) art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 P.z.p., to uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje jedynie na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p. (obligatoryjnie) oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie) wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności (art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego (art. 405 ust. 8 Pzp), której to analizy zamawiający nie przeprowadził; (3) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.; a w konsekwencji (4) art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; (2) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego; (3) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków (z uwzględnieniem wniosku odwołującego) oraz zaproszenia odwołującego do złożenia oferty; (4) ewentualnie; przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.; Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który, gdyby zamawiający nie wykluczył odwołującego, skutkowałby zaproszeniem odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu. Bezpodstawne czynności zamawiającego uniemożliwiają zatem odwołującemu uzyskanie zamówienia. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Stwierdził, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania jest podjęta w oparciu o błędnie zinterpretowany stan faktyczny, a w szczególności, bazując na rzekomym przeprowadzeniu przez odwołującego procedury samooczyszczenia w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., która to okoliczność nigdy nie miała miejsca. Odwołujący stwierdził, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wyjaśnienia te zostały (skutecznie) objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zauważył, że okolicznością kluczową w kontekście niniejszej sprawy jest to, że samooczyszczenia, jako procedura sanacyjna (naprawcza) ma zastosowanie jedynie do tych przypadków, w których zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko to było wielokrotnie wyrażane przez składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 139/17). Odwołujący zauważył, że obszerne wyjaśnienia, które załączył do złożonego wniosku, pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że w stosunku do odwołującego nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na str. 3 wyjaśnień (pkt II ppkt 1) wskazane zostało: „PORR podkreśla, że w stosunku do spółki nie wystąpiły podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 nPzp, tj. nie miała miejsce sytuacja, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji”. Identycznej treści informacja znalazła się na kolejnej stronie wyjaśnień (pkt II ppkt 4). W dalszej części pisma wykazane zostały szczegółowo okoliczności przemawiające za brakiem ziszczenia się w stosunku do Odwołującego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Już zatem w oparciu o powyżej przywołane okoliczności uznać należy, że stanowisko zamawiającego oparte jest na całkowicie wadliwej tezie (zgodnie z którą odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Odwołujący wskazał na adnotację ujętą w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (załącznik nr 1e do s.w.z.). W jego treści rzeczywiście zawarta została informacja o podleganiu wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Odwołujący wyjaśnił, że informacja ta została zawarta omyłkowo. Pozostaje ona w całkowitej sprzeczności z wyjaśnieniami, które do wniosku załączył odwołujący (a z których wynika brak spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Oświadczeniu przeczą również czynności podejmowane przez odwołującego (w szczególności brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia). Z ostrożności odwołujący podkreślił, że, jeśli zamawiający miał wątpliwości w związku ze sprzecznymi oświadczeniami odwołującego względem zaistnienia podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to wątpliwości te powinien wyjaśnić w ramach procedury, o której mowa w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. (co czyni zasadnym również ewentualny zarzut postawiony w tym zakresie). Odwołujący wskazał, że samo oświadczenie o podstawach wykluczenia jest okolicznością irrelewantną z perspektywy zasadności wykluczenia odwołującego. Zamawiający wskazał bowiem w uzasadnieniu wykluczenia na art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a przepis ten mówi jedynie o braku zastosowania art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. (a zatem, niezależnie od treści składanego oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia, nadal kluczowe jest ustalenie czy wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia). Odwołujący stwierdził, że w treści wyjaśnień składanych wraz z wnioskiem szczegółowo wyjaśnił motywacje, jakimi kierował się składając oświadczenie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. (zostały one szczegółowo wykazane również w piśmie skierowanym do Zamawiającego w związku z wnioskiem o rewizję decyzji). Mówiąc najkrócej - oświadczenie to podyktowane było wytycznymi wynikającymi z części orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych, z którego wynika obowiązek restrykcyjnego traktowania oświadczeń składanych zamawiającym w kontekście przeszłości kontraktowej wykonawców. Zgodnie z tym orzecznictwem wykonawca powinien umożliwić zamawiającym samodzielne zbadanie czy dane okoliczności (związane z trudnościami w realizacji historycznych kontraktów) skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W myśl tych wyroków - to nie do wykonawcy należy ocena czy negatywna historia kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., obowiązkiem wykonawcy jest złożenie zamawiającemu informacji pozwalających przeprowadzić ocenę w tym zakresie. Jest to szczególnie istotne w kontekście prawdziwości informacji przedstawianych zamawiającemu i ryzyka wykluczenia z postępowania z uwagi na brak notyfikowania zamawiającym istotnych okoliczności z przeszłości kontraktowej wykonawcy. Odwołujący podkreślił dodatkowo, że tezie zamawiającego, zgodnie z którą odwołujący przeprowadził self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. całkowicie przeczą również czynności podejmowane (a raczej nie podejmowane) przez odwołującego. Jak wynika bowiem z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca przeprowadzający procedurę samooczyszczenia musi podjąć szereg działań, w tym, w szczególności, przedsięwziąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Jeśli zatem odwołujący przeprowadziłby self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to możliwe byłoby zidentyfikowanie tych działań. Tymczasem z treści przedstawionych zamawiającemu dokumentów nie wynika, aby jakiekolwiek działania w tym zakresie (pozwalające na postawienie tezy o przeprowadzeniu przez odwołującego selfcleaningu w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.) zostały podjęte. Tym samym stanowisko zamawiającego uznać należy za błędne i nieuzasadnione. Odwołujący podkreślił, że za niedopuszczalną uznać należy rozszerzającą wykładnię przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zdaje się zapominać, że czynności takie jak wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty czy wniosku najdalej ingerują w interes wykonawcy, pozbawiają go bowiem możliwości uzyskania zamówienia. Oznacza to, że wszelkie okoliczności mające znaczenie w kontekście zastosowania tak daleko idącej sankcji muszą zostać ustalone ponad wszelką wątpliwość (a ewentualne wątpliwości w tym zakresie rozstrzygać należy na korzyść wykonawcy). Analiza okoliczności zaistniałych w postępowaniu prowadzi do wniosku, że zamawiający w sposób dowolny i rozszerzający traktuje podstawy prawne regulujące sankcję wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kluczowe w tym kontekście pozostaje, wykazane powyżej, błędne ustalenie zamawiającego w zakresie przeprowadzenia w postępowaniu procedury samooczyszczenia. Odwołujący podkreślił, że stanowisko zamawiającego jest błędne również z innego powodu. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu odwołującego, zamawiający powołał się na brzmienie art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. Przepis ten stanowi, że do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II (postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne) z wyjątkiem m. in. art. 110 ust. 2 i 3 Pzp (a więc przepisów o samooczyszczeniu). Zamawiający pomija jednak, że z przepisu tego (ani z żadnego innego) nie wynika, że konsekwencją niestosowania przepisów o samooczyszczeniu jest automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że biorąc pod uwagę przywołaną powyżej dyrektywę zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów regulujących wykluczenie wykonawcy z postępowania, art. 395 ustawy P.z.p. nie powinien być traktowany jako podstawa do zastosowania sankcji wykluczenia. Przepis ten należy traktować jedynie jako nakaz pominięcie procedury samooczyszczenia. O tym jednak czy wykonawca podlega wykluczeniu zamawiający powinien zdecydować w oparciu o pozostałe przepisy działu II ustawy P.z.p., a także odrębne regulacje, które znajdą zastosowanie do postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący zauważył, że zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia badania podstaw wykluczenia w świetle art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Na uwagę zasługuje, że zamawiający był najwyraźniej świadomy istnienia tej normy, wszak w treści s.w.z. przytoczył jej treść (Rozdział VII, str. 10 s.w.z.). Nic nie wskazuje jednak, aby przeprowadził jakąkolwiek analizę w tym zakresie. Po drugie, odwołujący wskazał, że przepisy ustawy P.z.p. w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyznaczają autonomiczną podstawę prawną umożliwiającą odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie bowiem z art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., zamawiający może odstąpić od odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego zachodzą podstawy wykluczenia, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Zamawiający przewidział taką możliwość, nie zbadał jednak, czy w stosunku do odwołującego nie zachodzą okoliczności uzasadniające odstąpienie od wykluczenia z postępowania. Po trzecie, odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten postępuje w sposób niekonsekwentny. Z jednej bowiem strony posługuje się automatyzmem w zakresie podejmowania decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania (uznając, że wykluczenie to jest uzasadnione przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia - która zresztą w ogóle nie miała miejsca). Z drugiej natomiast pomija, że z opracowanej przez siebie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że wystąpienie przesłanek z art. 109 ustawy P.z.p. nie powinno skutkować automatycznym wykluczeniem. Z treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (załącznik nr 1e do s.w.z.) wprost wynika bowiem, że wykonawca może złożyć informację o wystąpieniu jednej z przesłanek wykluczenia: „Oświadczam/-y, że zachodzą w stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. ................. ustawy Pzp (należy podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród obligatoryjnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 2 ustawy Pzp i spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 405 ust. 2 pkt 2-7 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 ustawy Pzp)”. Skoro więc zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia tej treści, to logiczne jest, że wskazany powyżej automatyzm uznać należy za niedopuszczalny. W przeciwnym razie tak skonstruowany formularz uznać należałoby za nielogiczny (a zamawiający powinien żądać jednoznacznego oświadczenia o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania). Treść opracowanego przez zamawiającego formularza w sposób bezsporny koresponduje zatem z przywołanymi powyżej przepisami (art. 109 ust. 3 oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p.) i, w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, powinna skłonić zamawiającego do zbadania zasadności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. W ocenie odwołującego, niezależnie zatem od błędnego ustalenia w zakresie procedury samooczyszczenia, które poczynił zamawiający, dopuszcza się on również wadliwej (oraz sprzecznej z opracowaną przez siebie dokumentacją) interpretacji przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2021 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania, 2) przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Zamawiający wskazał, że przesłanki fakultatywne to podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zatem zastosowanie przesłanek fakultatywnych zależy od decyzji zamawiającego. Dobrowolne podstawy wykluczenia z postępowania powinny zostać wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. specyfikacji warunków zamówienia). W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z uwagi na zaistnienie przesłanki fakultatywnej (m.in. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Kiedy zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to „dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje ograniczona. Skoro bowiem wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w dokumentacji postępowania, zamawiający powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie zasadne byłoby postawienie zamawiającemu zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców — jednej z zasad, na których opiera się system zamówień publicznych. Zamawiający zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołania do odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie doszło z powodu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a z uwagi na stwierdzenie przez zamawiającego, że w stosunku do odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o jakiej mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wbrew twierdzeniom odwołania, zamawiający nie przyjął automatyzmu w postaci zastosowania sankcji odrzucenia wniosku w stosunku do wykonawcy, który zastosował procedurę samooczyszczenia. Zamawiający stwierdził, że dokonał analizy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., oraz przyjął, że do procedury samooczyszczenia wykonawca przystąpił jedynie z „ostrożności”, gdyż jak to sam wskazał w dokumencie „Wyjaśnienia PORR” — stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa — miał obowiązek notyfikacji zdarzeń będących konsekwencją naruszenia obowiązków kontraktowych, które dają możliwość dokonania oceny podstaw wykluczenia z postępowania, mimo, że odwołujący „nie czuje się winny” oraz jego zdaniem nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy (str. 2-3 Wyjaśnień PORR). Zamawiający podniósł, że zapoznał się z treścią każdego z punktów ww. dokumentu i uznał, że to okoliczności notyfikowane przez odwołującego uzasadniały odrzucenie wniosku o udział w postępowaniu, a nie jak twierdzi odwołujący fakt przeprowadzenia procedury „samooczyszczenia”. Zamawiający zauważył, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien dawać gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący tej gwarancji nie daje. Z informacji udostępnionej w postępowaniu wynika, że w przeszłości wielokrotnie nie wykazał się odpowiednią rzetelnością, dlatego trudno, aby dziś można było uznać, iż sytuacja się nie powtórzy. W tych warunkach według zamawiającego odwołujący nie może być dopuszczony do udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewidział zastosowanie wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wykluczenie odwołującego jest związane z nienależytym wykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówień publicznych z przyczyn obciążających wykonawcę. Do przyczyn leżących po stronie wykonawcy zalicza się wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa wskazywała na przejecie za nie odpowiedzialności przez wykonawcę. Zamawiający zauważył, że z wyjaśnień odwołującego wynika, że okoliczności dotyczą znacznej ilości umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. Zauważył, że odwołujący wskazał także, że jego notyfikacja nie wymienia tych uchybień, gdzie kary umowne były niższe, a uchybienia drobniejsze. Zamawiający podniósł, że jest świadomy, że nie każde nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, ale tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy. Sam odwołujący wskazuje jednak na osiem przypadków, gdzie naliczone kary umowne są znaczne, jak również są lub były przedmiotem sporów sądowych lub zawarto w tym zakresie ugodę. Analiza tych przypadków wskazuje, że nie tylko doszło do nienależytego wykonania zobowiązań z powodu okoliczności zależnych od odwołującego (doszło do skutecznego naliczenia kary za sytuacje, w których umowa przyjmuje odpowiedzialność wykonawcy, kara została potrącona, ostatecznie zawarto ugodę, lub ta jest procedowana), ale sposób zakończenia tych sporów, bądź próba ich rozwiązania, wskazuje na odpowiedzialność wykonawcy co do zasady. Ponadto zamawiający podkreślił, że jak wynika z notyfikacji odwołującego w wyniku nienależycie wykonanych umów podjęte zostały określone czynności prawne i zaistniały już określone skutki. Zatem w każdej ze wskazanych przez odwołującego sytuacji zamawiający nie miał wątpliwości, że nadają one znaczenia dla oceny, czy wobec odwołującego powstały okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. W konsekwencji brak było podstaw do zastosowania procedury wyjaśniającej z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie okoliczności, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującej dobrowolnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp. Zachodzi między nimi jednak delikatna różnica - otóż od 1 stycznia 2021 r. wykluczenie jest możliwe także w razie „długotrwałego” nienależytego wykonywania umowy. Jednak — na co zwraca uwaga doktryna - ta odmienność nie powinna jednak powodować odczuwalnych różnic w stosowaniu prawa, ponieważ długotrwałe naruszenia w realizacji umowy zwykle przekładają się na znaczne (istotne) jej naruszenie. Analiza notyfikowanych okoliczności bez wątpienia wskazuje, że mają one charakter istotny, co także przyznaje sam odwołujący w pkt Il. 4 (i) „Wyjaśniań PORR”, skoro doszło do naliczenia kar umownych o znacznej wartości. Ponadto w przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp nie jest już konieczne zasądzenie odszkodowania przez sąd, wystarczy wystąpienie tego skutku w drodze dobrowolnej zapłaty odszkodowania, w tym również na podstawie zawartej ugody. Zamawiający wskazał, że w art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p. przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Artykuł 109 ust. 3 ustawy P.z.p. wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka (w odniesieniu do przesłanki pierwszej) lub gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). Ustawa nie odpowiada jednak, ile wynosi „niewiele” zaległości daniny publicznoprawnej ani na podstawie jakich kryteriów ocenić zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, pomimo ogłoszenia jego upadłości. Zamiast tego przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice są trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę komplikuje to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter oczywisty. Zamawiający stwierdził, że pomocniczo warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że o „oczywistości” bogato wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza, chociaż miało to miejsce w orzecznictwie odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Przykładowo KIO stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Zdaniem zamawiającego z tego rodzaju oczywistą nieproporcjonalnością w tym przypadku nie ma do czynienia. Wniosek ten płynie ponownie z analizy informacji przekazanych przez odwołującego. Wprawdzie odwołujący w odwołaniu podnosi, że jest stroną wielu umów realizowanych w ramach zamówień publicznych, jednak nie zmienia to faktu, że aż w ośmiu kontraktach miały miejsce zdarzenia, z którymi umowa wiązała przejecie za nie odpowiedzialności przez odwołującego, które według samego odwołującego nie mają charakteru drobnych przewinień. Zdaniem zamawiającego tylko w przypadku tych drobnych uchybień ewentualne wykluczenie wykonawcy za którekolwiek z nich, mogłoby zostać uznane za oczywiście nieproporcjonalne. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający podkreślił, że do wykluczenia odwołującego doszło nie z powodu przeprowadzenia procedury (z ostrożności) samooczyszczenia, a wyłącznie z powodu uznania przez zamawiającego, że zachodzi podstawa z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający dopiero na tej podstawie uznał, że wobec trybu prowadzonego postępowania procedura sanacyjna nie ma zastosowania. Analiza przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy P.z.p. wynika wyłącznie z faktu przyznania przez odwołującego, że miały miejsce delikty, które mogą zostać ocenione w ten sposób, że wymagają samooczyszczenia. I pomimo, że odwołujący stwierdza, że w jego ocenie nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to zamawiający doszedł do przeciwnych wniosków. W pkt 13 uzasadnienia odwołania odwołujący sam podkreślił, że wskazane informacje miały umożliwić zamawiającemu samodzielne zbadanie, czy dane okoliczności skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy, bo to nie do wykonawcy należy ocena czy negatywna historia kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający, odnosząc się na koniec do zarzutu naruszenia art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującego przeprowadził analizę pod kątem tego, czy odstąpienie od odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłoby uzasadnione interesem ogólnym. Na gruncie przesłanki interesu ogólnego w doktrynie podkreśla się, że w istocie chodzi o interes publiczny. Zastosowanie tego przepisu wymaga jednak oceny pod kątem zasady równego traktowania. W tym kontekście zdaniem zamawiającego przesłanka interesu ogólnego mogłaby mieć znaczenie dla odstąpienia od odrzucenia wniosku odwołującego przykładowo w sytuacji, gdy byłby on jedynym wykonawcą, który ubiegał się o udział w postępowaniu. Tymczasem wnioski o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożyło 13 wykonawców, z których aż pięciu uzyskało maksymalną liczbę punktów. Trudno zatem przyjąć, aby w tym wypadku jakikolwiek inny interes niż interes samego odwołującego mógłby przemawiać za rezygnacją z jego wykluczenia go z postępowania. W takiej sytuacji zamawiający byłby natomiast narażony na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania ze strony pozostałych wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy P.z.p. (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Zgodnie z rozdz. XV ust. 3 s.w.z.: Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musi zawierać według poniższej kolejności: 1) Spis treści - wykaz dokumentów zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (z załącznika do s.w.z.) z podaniem numerów stron wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) Wypełniony wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (z załącznika do SWZ), 3) Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ), 4) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przewidzianym w SWZ, 5) Oświadczenie Wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej albo o przynależności do tej samej grupy kapitałowej (z załącznika do SWZ), 6) Informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy P.z.p., 7) Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, 8) Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, 9) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 10) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ), 11) Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest wpisany do właściwego rejestru zawodowego lub handlowego, 12) Aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie usług technicznej ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, polegającego na montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, 13) Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z dowodem opłaty składki ubezpieczeniowej, 14) Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, 15) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (z załącznika do SWZ) wraz z dokumentami potwierdzającymi informacje zawarte w Wykazie, zgodnie z SWZ, 16) Dokument potwierdzający akredytację bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego, 17) Wykaz wykonanych robót budowlanych (z załącznika do SWZ) wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót budowlanych, 18) Oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, składane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (z załącznika do SWZ), 19) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, składane na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ), 20) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji tych podmiotów, 21) Podmiotowe środki dowodowe dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z SWZ, 22) Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy, jeżeli wniosek składa Pełnomocnik. Wśród fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania zamawiający wymienił przepisy z art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (Rozdział VII specyfikacji warunków zamówienia s.w.z.). W rozdz. VII s.w.z str. 10 zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., zamawiający przewiduje możliwość odstąpienia od odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 405 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Zamawiający przewidział, że do złożenia ofert zaprosi maksymalnie pięciu wykonawców (Rozdział XIII ust. 2 s.w.z.). W postępowaniu złożonych zostało 13 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7. Odwołujący jednocześnie złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 13 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 27 ustawy Pzp. Wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa - Lider Konsorcjum w dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw. „samooczyszczenia”. W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt a stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia” w przypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp. Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 22 października 2021 roku zamawiający dokonał korekty informacji z dnia 13 października 2021 roku i poinformował o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2at 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 27 ustawy Pzp. Wykonawca PORR S A . , ul, Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa — Lider Konsorcjum w dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa: przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw. „*samooczyszczenia" W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art, 395 ust. 1 pkt a stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia" w przypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp, Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Pzp. Jako uzasadnienie prawne zamawiający przytoczył treść następujących przepisów ustawy P.z.p.: art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 111 pkt 4, art. 110 ust. 1, 2 i 3, art. 395 ust. 1 lit. a, art. 146 ust. 1 pkt lit. a. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami. Dokonując oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba pominęła tę część argumentacji zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, której zamawiający nie przytoczył w informacji o wykluczeniu odwołującego i odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 22 października 2021 roku. Izba wskazuje, że ocenia zgodność z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego, które zostały podane do wiadomości odwołującego, zgodnie z art. 147 ustawy P.z.p. Argumentacja zamawiającego, która została podniesiona w odpowiedzi na odwołanie, w sposób znaczny wykracza poza treść tej informacji, zatem nie mogła zostać wzięta pod uwagę przy rozpoznawaniu odwołania. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, o którym mowa w art. 109. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Posłużenie się przez ustawodawcę w art. 405 ust. 2 ustawy P.z.p. sformułowaniem „zamawiający może wykluczyć” wskazuje, iż zawarte we wskazanym przepisie przesłanki wykluczenia (w tym przesłanka zawarta w pkt. 5) są przesłankami fakultatywnymi, które zamawiający może, lecz nie musi zastosować w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1- 5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość uniknięcia wykluczenia z postępowania poprzez wdrożenie instytucji tzw. „samooczyszczenia”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2- 5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret pierwsze, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262. W rozpoznawanym przypadku zamawiający w Rozdziale VII s.w.z. wymienił podstawy wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Tym samym zamawiający był uprawniony do wykluczenia wykonawcy, wobec którego zaszły okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Jednocześnie wykonawca nie mógł uniknąć wykluczenia wykorzystując instytucję „samooczyszczenia” wskazaną w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba uznała wskazany wyżej zarzut za nieuzasadniony. Izba dokonała analizy treści informacji z dnia 22 października 2021 roku o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z dokonanej analizy nie wynika, że podstawą wykluczenia odwołującego był fakt przeprowadzenia przez niego procedury samooczyszczenia. Zamawiający wyraźnie wskazał, że podstawą wykluczenia odwołującego jest art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy P.z.p., a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy P.z.p. Jednocześnie w informacji zamawiający podał, że informację o zaistnieniu wobec odwołującego okoliczności uzasadniających wykluczenie go z postępowania powziął z załączonego do wniosku oświadczenia odwołującego, który wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy P.z.p. Zamawiający w istocie podał w informacji, że odwołujący dołączył do oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw. „samooczyszczenia”, do czego nie był uprawniony z uwagi na brak możliwości dokonania samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, niemniej jednak zamawiający nie wskazał tej okoliczności jako podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., to uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje jedynie na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 Pzp (obligatoryjnie) oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie) wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności (art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego (art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p.), której to analizy zamawiający nie przeprowadził. Jak już wyżej wskazano, Izba nie dopatrzyła się w informacji z dnia 22 października 2021 roku podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania w postaci zastosowania przez niego procedury samooczyszczenia. W tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja uzasadniająca oddalenie pierwszego zarzutu odwołania. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający nie dokonał obligatoryjnej analizy w zakresie proporcjonalności, do której zobowiązuje go art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że - po pierwsze - decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do uznania zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu faktycznego, dokonać - w ramach uznania - wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem z postępowania. Zamawiający jednakowoż obowiązany jest ocenić, czy wykluczenie jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest zwrotem niedookreślonym. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego pozostawia po stronie zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za istniejący. Należy też zaznaczyć, że zamawiający, zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p., obowiązany jest do zachowania proporcjonalności przez cały czas prowadzenia postępowania. Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał oceny, czy wykluczenie odwołującego jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie odwołujący wysnuł taką tezę. Odwołujący nie wykazał, że badał dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zaniechania takiej analizy. Jeżeli - w ocenie odwołującego - tego rodzaju informacja winna była znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku - to odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 147 ustawy P.z.p., nakazującego zamawiającemu podania faktycznych i prawnych podstaw dokonywanych przez niego czynności. Wreszcie - odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie proporcjonalności przy wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający obowiązany był każdorazowo przed wykluczeniem wykonawcy przeprowadzić analizę w zakresie interesu ogólnego, o którym mowa w art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. Z treści wskazanego przepisu wynika konieczność przeprowadzenia takiej analizy wówczas, gdy zamawiający chce skorzystać z uprawnienia do odstąpienia od odrzucenia wniosku wykonawcy, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia. Odstąpienie od odrzucenia wniosku nie jest obowiązkiem zamawiającego nawet, gdy przewidział on stosowne zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu. Dopiero zamiar skorzystania z tego uprawnienia wymaga od zamawiającego tego rodzaju badania. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby złożenie przez niego oświadczenia, w którym potwierdził on, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., było irrelewantne z perspektywy wykluczenia odwołującego. W ocenie Izby oświadczenie to było kluczowe dla stwierdzenia, czy odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. Podkreślić należy, że zamawiający w rozdz. XV ust. 3 s.w.z. określił dokumenty, jakie winien zawierać wniosek wykonawcy. Zamawiający nie wymagał składania innych dokumentów niż wymienione w tym rozdziale. W pkt. 3 zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (z załącznika do s.w.z.). Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno obejmować tylko te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji określonych na potrzeby konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany jest ocenić zgodnie z ustalonymi przez siebie warunkami przetargu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, dla oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. nie wymagał złożenia żadnego innego dokumentu poza oświadczeniem z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył oświadczenie, z którego wynika, że podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Dodatkowo dołączył dokumenty niewymagane w postępowaniu, które miały wskazywać na to, iż takiemu wykluczeniu nie podlega. Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. W rozpoznawanej sytuacji Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który - wobec jasnego oświadczenia odwołującego w zakresie istnienia przesłanek do jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. - wykluczył wykonawcę z postępowania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 4153/24 WYROK Warszawa, dnia 2 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: "STEKOP"S.A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez ​ karb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu S przy udziale uczestników po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "DERSŁAW” Sp. z o. o. z siedzibą w Połańcu Zawadzie, 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, AGENCJI OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, AGENCJI OCHRONY MIENIA I USŁUG DETEKTYW ISTYCZNYCH "TOP-SEKRET” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku przy udziale uczestników po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Ekotrade s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie uwzględnionego zarzutu 1 odwołania, 2.uwzględnia odwołanie (co do zarzutu 2), i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ w postępowaniu, w tym powtórzenie oceny w zakresie kryteriów selekcji, odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o. o. z siedzibą ​ w Warszawie, Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę konsorcjum: "STEKOP"S.A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę konsorcjum: "STEKOP"S .A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia ​ i wydatków pełnomocnika, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego ​ w Zegrzu (ul. Juzistek 2, 05 – 131 Zegrze) na rzecz wykonawcy konsorcjum: "STEKOP"S .A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Mołdawska 9, 02 – 127 Warszawa) kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę konsorcjum: "STEKOP"S . A. z siedzibą w Warszawie, "STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 4153/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu, ​ul. Juzistek 2, 05 – 131 Zegrze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, ​ dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn. ,,Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez w Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego ​ Zegrzu”, numer referencyjny: ZP/87/2024, w zakresie części 1 – 16. w Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 sierpnia2024 r., za numerem Dz.U. S: 157/2024- 487815. 7 listopada 2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł odwołujący konsorcjum: „STEKOP” spółka akcyjna, ul. Mołdawska 9, 02 – 127 Warszawa, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mołdawska 9, 02 – 127 Warszawa od zaniechań i czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert ​ zakresie części 5 i 8 konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia spółka ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej jako: „konsorcjum Silezjan”). 2) przyznaniu konsorcjum Silejzan 6 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 8 i​ zaproszeniu konsorcjum Silzejan do złożenia oferty w części 8, pomimo, że konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni, 3) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert ​ zakresie części 1 – 16 konsorcjum w składzie Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w w Warszawie, Ekspert Security AP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „konsorcjum Ekspert”), 4) zaniechaniu odrzucenia wniosku konsorcjum Ekspert mimo, że konsorcjum Ekspert nie odpowiedziało w pełnym zakresie na wezwanie do złożenia dokumentów, tj. nie złożyło ​ odpowiedzi na wezwanie prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej członka konsorcjum w Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 411 ust. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ​ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez: a) przyznanie konsorcjum Silejzan 6 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 8 ​i zaproszenie konsorcjum Silzejan do złożenia oferty w części 8, pomimo, że konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni dla części 8, co oznacza, że nie spełnia określonych przez zamawiającego kryteriów selekcji, a więc nie powinno otrzymać punktów w zakresie kryteriów selekcji (w oparciu o​ uzupełniony, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału ​ postępowaniu, wykaz broni), a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę w określoną przez zamawiającego, więc konsorcjum Silezjan nie powinno zostać zaproszone do składania ofert, b) zaproszenie konsorcjum Silezjan do złożenia oferty w części 5 pomimo, ​że konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu wykazu broni dotyczącego części 5, co oznacza, że nie spełnia określonych przez zamawiającego w kryteriów selekcji, a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę określoną przez zamawiającego, - a nadto wykonanie powyższych czynności z naruszeniem zobowiązania zamawiającego d​ o wykonania czynności, powtórzenia lub unieważnia czynności, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 3767/24, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu złożonego przez konsorcjum Ekspert, które nie przedłożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do w udziału w postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o​ raz mimo wezwania do złożenia wyżej wymienionego podmiotowego środka dowodowego nie uzupełniło tego dokumentu odpowiadając na wezwanie zamawiającego, a dodatkowo obowiązek wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wynikał z uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie prowadzonej uprzednio pod sygn. akt: KIO 3767/24, ​ której to sprawie konsorcjum Ekspert nie złożyło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości w zarzutów odwołania, w tym w zakresie zaniechania wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia wyżej wymienionej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym powtórzenia oceny w zakresie kryteriów selekcji, 3) nakazanie zamawiającemu przyznania konsorcjum Silezjan 0 punktów w zakresie kryteriów selekcji w części 8, 4) nakazanie zamawiającemu zaniechania zaproszenia konsorcjum Sielzjan do składania ofert w części 5 i części 8 zamówienia i uznania wniosku złożonego przez tego wykonawcę za odrzucony w części 5 i części 8, 5) nakazanie zamawiającemu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Zamawiający 8 listopada 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ bezpośredni – na piśmie) 8 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: Ekspert Security Duo sp. z o.o., u​ l. Magazynowa 11a/63, 02-652 Warszawa, Ekspert Security AP sp. z o.o., ul. Krypska 25 l​ ok. U 1, 04-082 Warszawa, Ekspert Security MW sp. z o.o., ul. Krypska 25 l​ ok. U 1, 04-082 Warszawa, Ekspert Security sp. z o. o., ul. Krypska 25lok. U 1, 04-082 Warszawa, Ekotrade sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 12 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: DGP Security Partner Spółka z o.o., 01-014 Warszawa, ul. Żytnia 15/23, „DERSŁAW” sp. z o.o., 28-230 Połaniec, ul. Zawada 26, 7 MG Sp. z o.o., 5​ 9-220 Legnica, ul. Najświętszej Marii Panny 14, AGENCJA OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o., 09-400 Płock, ul. Józefa Kwiatka nr 43 lok. 3, AGENCJA OCHRONY MIENIA I USŁUG DETEKTYW ISTYCZNYCH "TOP-SEKRET” Sp. z o.o., 09-402 Płock, ul. Bukowa 15. 20 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną, w której oświadczył w szczególności, że częściowo uwzględnił odwołanie, to jest co do zarzutu 1, natomiast co do zarzutu 2 wniósł o jego oddalenie. 27listopada 2024 r. odpowiednio na posiedzeniu i rozprawie w szczególności: 1)odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu co do zarzutu 2, wskazał, ​że w zarzucie 2 chodzi o podstawę prawną z art. 146 ustawy Pzp, nie jako omyłkowo podał z art. 226 ustawy Pzp, wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz fakturę ​na kwotę 4 428 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty zakreślonej odpowiednim rozporządzeniem i rachunek za koszty dojazdu pełnomocnika na kwotę 460 zł; 2)zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2, nie złożył wniosków kosztowych, wniósł o​ oddalenie wniosku o pominięcie dowodu z korespondencji z sądem złożonym przez przystępującego po stronie zamawiającego; 3)przystępujący po stronie zamawiającego nie złożył sprzeciwu na uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu 1 odwołania, złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1. odpisu KRS spółki Ekspert Security Sp. z o.o. na potwierdzenie faktu, że prezes zarządu pan S.D. reprezentował spółkę jako prezes zarządu również ​w dniu 10 maja 2024 r. jak również w dniu posiedzenia, 2. korespondencji do Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi na potwierdzenie faktu, ​że informacja z KRK z 10 maja 2024 r. dotyczy spółki o nr KRS wskazanym na tym wniosku, tj. spółki Ekspert Security Sp. z o.o. Poparł stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2; 4)przystępujący po stronie odwołującego poparł stanowisko odwołującego, wniósł ​o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2, wniósł o pominięcie dowodu ​z korespondencji z SO dla Warszawy Pragi jako spóźnionego. W ocenie przystępującego dowód ten powinien zostać złożony po uwzględnieniu odwołania ​w sprawie KIO 3767/24. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, zarówno po stronie odwołującego, jak i zamawiającego. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do złożonych w toku postępowania odwoławczego dowodów, a​ w szczególności złożonych przez przystępującego po stronie zamawiającego dowodów: 1. odpisu KRS spółki Ekspert Security Sp. z o.o. na potwierdzenie faktu, że prezes zarządu S.D. reprezentował spółkę jako prezes zarządu również ​w dniu 10 maja 2024 r. jak również w dniu posiedzenia, 2. korespondencji do Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi na potwierdzenie faktu, ​że informacja z KRK z 10 maja 2024 r. dotyczy spółki o nr KRS wskazanym na tym wniosku, tj. spółki Ekspert Security Sp. z o.o. - w ocenie izby dowody te są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie ma sporu, że Ekspert Security Sp. z o.o. reprezentuje S.D., w sprawie znaczenie mają dokumenty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające z​ e złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i​ oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Izba biorąc pod uwagę oświadczenie zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie ​ zakresie uwzględnienia odwołania w części co do zarzutu 1, a także wobec braku sprzeciwu w tym zakresie, umorzyła w postępowanie odwoławcze w części, co do zarzutu 1 odwołania, przyjmując za podstawę art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu 2, stwierdzić należy, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Zaproszeniu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wymagał w Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” w pkt 2: „Celem potwierdzenia braku podstaw d​ o wykluczenia, o których mowa w Rozdziale V ust. 5 i 6, Wykonawca złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a)art. 108 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, b)art. 108 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się ​ o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c)art. 109 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, d) art. 109 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania ​za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;”. 25 października 2024 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał konsorcjum Ekspert do złożenia w szczególności informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 28 października 2024 r. Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożyło pismo w którym w szczególności podała: „2. Odnosząc się do wezwania w zakresie złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum tj. Ekspert Security sp. z o. o. (KRS 0000926769) informuję, że powyższy dokument został złożony Zamawiającemu wraz z Wnioskiem o dopuszczenie d​ o udziału w postępowaniu w dniu 11.09.2024r. W przedłożonym dokumencie datowanym n​ a dzień 10.05.2024r. doszło do oczywistej omyłki pisarskiej i w Pkt 1 Nazwa podmiotu zbiorowego wpisano Ekspert Security Duo sp. z o. o., a powinno być Ekspert Security s​ p. z o. o. W tym miejscu należy podkreślić, iż podstawą weryfikacji podmiotu w bazie danych Krajowego Rejestru Karnego w przypadku podmiotów zbiorowych jest numer KRS, c​ o potwierdza m. in. informacja znajdująca się na druku KRK Podmiotu Zbiorowego tj. Dane identyfikujące podmiot zbiorowy należy podać na podstawie aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego o ile podmiot podlega wpisowi do tego rejestru . Tym samym już z samej treści formularza wynika prymat numeru KRS nad innymi danymi identyfikującymi podmiot, d​ la którego zaświadczenie z KRK jest wydawane. Jak wskazano powyżej przedłożona wraz z​ Wnioskiem informacja z KRK z dnia 10.05.2024r. dotyczy Ekspert Security sp. z o. o. co potwierdza zgodny ze stanem faktycznym i prawnym numer KRS (0000926769), została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentacji Ekspert Security sp. z o. o. tj. Pana Sławomira Drużdża (Prezesa Zarządu), a adres wskazany w górnym lewym rogu dokumentu dotyczy siedziby Spółki Ekspert Security sp. z o. o. Nadmieniam, że Ekspert Security Duo sp. z o. o. posiada zupełnie inny adres siedziby tj. ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa, numer KRS 0000627474, a Spółkę reprezentuje Prezes Zarządu Józef Gątarz i Prokurent Marta Wezenfeld. Ponadto Pan S.D. nie jest członkiem zarządu ani prokurentem Ekspert Security Duo sp. z o. o., a zatem nie był i nie jest uprawiony do złożenia takiego wniosku i otrzymania wydanego w odpowiedzi na wniosek zaświadczenia z KRK dla Ekspert Security Duo sp. z o.o. Podkreślić również należy, że w przypadku gdyby organ powziął wątpliwość co do podmiotu dla którego wydaje zaświadczenia i którego danych dotyczy wezwałby do uzupełnienia wniosku pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpoznania. ​ ak natomiast się nie stało, co jedynie potwierdza powyżej wskazane stanowisko T o​ prawidłowości zaświadczenia dla Ekspert Security p. z o.o. oraz tym, iż decydującym o​ prawidłowości zapytania jest numer KRS podmiotu zbiorowego. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia należy podkreślić, iż konsorcjum przedłożyło zgodne z żądaniem Zamawiającego dokumenty (…)”. 29 października 2024 r. zamawiający zawiadomił o wynikach oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 128 ust. 1: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia ​lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”; 2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c: „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 2) został złożony przez wykonawcę: c)który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń;”; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa ​w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;”; 4)art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a: “1. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej,”; 5)art. 405 ust. 4: “4. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe.”; 6)art. 411 ust. 10: “10. Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, ​a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 405 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez konsorcjum Ekspert, które nie przedłożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, oraz mimo wezwania do złożenia wyżej wymienionego podmiotowego środka dowodowego nie uzupełniło tego dokumentu odpowiadając na wezwanie zamawiającego, a dodatkowo obowiązek wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wynikał z uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w sprawie prowadzonej uprzednio pod sygn. akt: KIO 3767/24, w której to sprawie konsorcjum Ekspert nie złożyło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, w tym w zakresie zaniechania wezwania konsorcjum Ekspert do złożenia wyżej wymienionej informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego - izba uznała ten zarzut za zasadny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał w szczególności: „II. Zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert (…) Wykonawcy zobowiązani byli więc do złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie d​ o udziału w postępowaniu wszystkich podmiotowych środków dowodowych. ​Zgodnie z pkt 2.1.4 Informacje dodatkowe zd. 2 ogłoszenia o zamówieniu: „Szczegółowy wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia ujęto w Zaproszeniu do składania Wniosków”. (…) Zgodnie z w Rozdziałem VI ust. 1 pkt 2 ppkt 4 Zaproszenia: „W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokumenty, o których mowa w ust. 2, niniejszego Rozdziału składa każdy z Wykonawców oddzielnie”. Konsorcjum Ekspert nie wypełniło powyższego obowiązku, bowiem informacja z Krajowego Rejestru Karnego została złożona dla następujących członków Konsorcjum:1) Ekspert Security Duo sp. z o.o. (podwójnie z odmiennymi numerami KRS), 2) Ekspert Security MW sp. z o. o., 3) Ekspert Security AP sp. z o.o., 4) Ekotrade sp. z o. o. Z przedłożonych dokumentów wynika, że dla członka Konsorcjum o firmie Ekspert Security Duo sp. z o.o. zostały złożone dwa różne dokumenty, jednak oba dotyczą podmiotów o różnych numerach KRS, co rodzi istotne wątpliwości co do poprawności i zgodności tych dokumentów z wymaganiami Zamawiającego. Pierwszy z dokumentów został wystawiony dla podmiotu o numerze KRS: 0000926769, podczas gdy drugi dotyczy podmiotu o numerze KRS: 0000627474. Powyższe nieścisłości jednoznacznie pokazują, że Konsorcjum Ekspert nie złożyło informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej jednego z Członków Konsorcjum, tj. Ekspert Security sp. z o.o. Alternatywnie, można również rozważyć, że w jednej z informacji dotyczącej podmiotu Ekspert Security Duo sp. z o.o. popełniono omyłkę przy oznaczeniu tego podmiotu. Brak złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego potwierdził sam Zamawiający, poprzez uwzględnienie odwołania z dnia 14 października 2024 r. w całości i następcze wezwanie, ​ dniu 25 października 2024 r., Konsorcjum Ekspert do „złożenia następujących dokumentów: (…) – informacji z w Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie”. Dowód: wezwanie z dnia 25 października 2024 r. (w aktach postępowania). Brak złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Ekspert Security sp. z o.o., potwierdziło także dwukrotnie samo Konsorcjum Ekspert poprzez: 1) zaniechanie złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Odwołującego odwołania z​ dnia 14 października 2024 r. w całości oraz cofnięcie, pismem z dnia 23 października 2024r., przystąpienia – które to czynności należy uznać za potwierdzające zasadność zarzutu odwołania w postaci nieprzedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security w spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż zasadność tego zarzutu nie była przez Konsorcjum Ekspert kwestionowana w toku postępowania odwoławczego (KIO 3767/24), 2) zaniechanie złożenia odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Konsorcjum Ekspert w dniu 25 października 2024 r. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Istotnym jest, ze Konsorcjum Ekspert nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 2​ 5 października 2024 r. do złożenia dokumentów. Jeżeli Konsorcjum Ekspert nie zgadzało się z treścią wezwania, powinno zakwestionować tę czynność Zamawiającego. Należy podkreślić, że Zamawiający wezwał Konsorcjum Ekspert do przedłożenia konkretnego dokumentu, a nie wyjaśnień co do już złożonego dokumentu. Jednocześnie, przed upływem terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie, Zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności wezwania z dnia 25 października 2024 r. Konsorcjum Ekspert do złożenia informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego. Co istotne, złożenie przez Konsorcjum Ekspert wyjaśnień ​ zakresie przedłożonego błędnego dokumentu nie jest wystarczające. Wniosek w o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Ekspert, wobec nieprzedłożenia n​ a wezwanie Zamawiającego konkretnego dokumentu, wymaganego na podstawie Pzp oraz dokumentacji postępowania, winien podlegać odrzuceniu. Odnosząc się natomiast d​ o wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Ekspert, należy wyraźnie podkreślić, że nie znajdują one oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Konsorcjum Ekspert stwierdziło, że: (…). Błędne są twierdzenia Konsorcjum Ekspert, jakoby weryfikacja podmiotu w Krajowym Rejestrze Karnym odbywała się jedynie na podstawie numeru KRS. Zgodnie bowiem z § 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 czerwca 2015 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania do Krajowego Rejestru Karnego kart rejestracyjnych ​i zawiadomień w postaci papierowej oraz szczegółowości umieszczanych w nich informacji: „Na formularzu karty rejestracyjnej podmiotu zbiorowego umieszcza się informacje, o których mowa w art. 12 ust. 1a ustawy. Na oznaczenie podmiotu zbiorowego składają się: nazwa (firma), forma prawna oraz numer Krajowego Rejestru Sądowego, o ile podmiot zbiorowy podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego, albo, w przypadku podmiotu zbiorowego niepodlegającego wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego, nazwa oraz numer właściwego rejestru”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że oznaczenie podmiotu zbiorowego zarówno ​ zapytaniu o udzielenie informacji, jak i w samej informacji o podmiocie zbiorowym, powinno zawierać pełną i w prawidłową nazwę (firmę) tego podmiotu. Oznacza to, że dane identyfikujące podmiot, którego dotyczy wniosek, muszą być zgodne z oficjalnymi danymi znajdującymi się w rejestrach publicznych, takich jak KRS. Nazwa podmiotu zbiorowego stanowi bowiem jeden z kluczowych elementów identyfikacyjnych, które umożliwiają jednoznaczne określenie, którego podmiotu dotyczy wniosek oraz sporządzona informacja. Należy podkreślić, ż​ e właściwe oznaczenie podmiotu zbiorowego to nie tylko kwestia formalna, ale również fundamentalny wymóg zapewniający prawidłowy przebieg postępowania. Nazwa (firma) podmiotu jest bowiem jednym z podstawowych elementów, pozwalających na jednoznaczną identyfikację danego podmiotu w obrocie prawnym. Tym bardziej jest to istotne w realiach przedmiotowej sprawy, gdzie w skład Konsorcjum Ekspert wchodzi zarówno Spółka Ekspert Security sp. z o.o. jak i Ekepsrt Security Duo sp. z o.o. Zgodnie z art. 19 ust. 2a -5 ustawy z​ dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (dalej jako: ustawa KRK): „2a. Zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym powinno zawierać: 1) oznaczenie podmiotu zbiorowego oraz jego siedziby; 2) określenie rodzaju i zakresu danych o podmiocie zbiorowym, które mają być przedmiotem informacji; 3) wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania danych o​ podmiocie zbiorowym; 4) nazwę podmiotu kierującego zapytanie; 5) datę wystawienia; 6) podpis sędziego, prokuratora albo uprawnionej osoby lub organu podmiotu kierującego zapytanie. 4. Jeżeli zapytanie lub wniosek nie spełniają wymogów, o których mowa w ust. 2, 2a, 2c, 3 lub 3a, wzywa się pytającego lub wnioskodawcę do usunięcia braków w terminie 14 dni, z​ pouczeniem, że nieusunięcie braków spowoduje pozostawienie zapytania lub wniosku bez rozpoznania, chyba że braki dotyczą wyłącznie okoliczności, o których mowa w ust. 2 pkt 1, a​ tożsamość osoby, której zapytanie dotyczy, nie budzi wątpliwości. 5. Jeżeli zapytanie, o którym mowa w ust. 2b, nie zawiera danych pozwalających na identyfikację osoby, której dotyczy, zapytanie takie zwraca się ze wskazaniem przyczyny zwrotu”. Co więcej, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy KRK „ 2. Informacja o podmiocie zbiorowym, sporządzona na podstawie danych zgromadzonych w Rejestrze, udzielana na zapytanie lub wniosek, zawiera: 1) oznaczenie podmiotu zbiorowego wraz z jego siedzibą; 2) dane o podmiocie zbiorowym w zakresie objętym zapytaniem lub wnioskiem albo stwierdzenie, że podmiot zbiorowy nie figuruje w Rejestrze; 3) datę wydania; 4) nazwisko i imię oraz podpis osoby upoważnionej do jej wydania; 5) pieczęć urzędową”. W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że identyfikacja podmiotu w KRK odbywa się na podstawie oznaczenia podmiotu zbiorowego, przez które należy rozumieć (zgodnie ze wzorem wniosku „zapytania o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym”) „nazwę/firmę”. Dowód: wzór zapytania o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym (w załączeniu) Zgodnie z ust. 4 art. 2a ustawy KRK w przypadku niespełniania wymogów formalnych dotyczących danych zwartych w zapytaniu lub wniosku o udzielnie informacji o podmiocie zbiorowym pytający lub wnioskodawca powinien zostać wezwany do ich usunięcia. Ponadto zgodnie z​ § 3 ust. 2 oraz § 9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym: „W zapytaniu lub wniosku o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym dane identyfikujące ten podmiot podaje się na podstawie aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku gdy dane wpisane d​ o Krajowego Rejestru Sądowego nie odpowiadają aktualnemu stanowi prawnemu oraz ​ przypadku podmiotu zbiorowego niewpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego, dane identyfikujące podmiot podaje w się na podstawie innego dokumentu zawierającego te dane. (…) 1. Po wpłynięciu zapytania lub wniosku zawarte w nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie danych systemu teleinformatycznego Rejestru. Po ustaleniu zgodności tych danych sporządza się informację o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym. 2. W przypadku stwierdzenia rozbieżności między danymi osobowymi zgromadzonymi w Rejestrze a danymi osobowymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku albo stwierdzenia rozbieżności między danymi o podmiocie zbiorowym zgromadzonymi ​ Rejestrze a danymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku, jeżeli nie budzą one wątpliwości co do tożsamości osoby w lub oznaczenia podmiotu, informacja o osobie lub informacja o​ podmiocie zbiorowym zawiera wykaz tych rozbieżności”. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, dane zawarte w zapytaniu lub wniosku o​ udzielnie informacji o podmiocie zbiorowym powinny być oparte na aktualnym odpisie z​ Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), a następnie poddane weryfikacji przez kompetentną i uprawnioną osobę. Informacja o podmiocie zbiorowym powinna zostać udostępniona dopiero po ustaleniu zgodności danych przedstawionych we wniosku z danymi wynikającymi z odpisu KRS. Każda rozbieżność między danymi zawartymi we wniosku a odpisem z KRS powinna być natychmiast wykryta i udokumentowana, zaś osoba uprawniona do weryfikacji winna sporządzić odpowiedni wykaz rozbieżności, który stanowi załącznik do informacji. Wobec zaniechania podjęcia czynności, zgodnie z wymogami ustawy o KRK, nie sposób uznać, że informacja KRK złożona przez Konsorcjum Ekspert potwierdza brak podstaw wykluczenia w stosunku do Ekspert Security sp. z o.o. Proces wydania informacji nie został przeprowadzony zgodnie z wyżej określona procedurą ustawową. Złożony wniosek prawdopodobnie nie został rzetelnie zweryfikowany. W przypadku stwierdzenia jakichkolwiek rozbieżności między danymi zawartymi we wniosku a danymi z odpisu KRS, zgodnie z​ obowiązującymi procedurami, powinien zostać sporządzony wykaz tych rozbieżności i​ załączony do dokumentacji. Tymczasem w dokumentach załączonych przez Konsorcjum Ekspert nie zamieszczono takowego wykazu, mimo istnienia rozbieżności. Powyższe potwierdza więc, że przedmiotowa informacja o podmiocie zbiorowym nie mogła zastać uznana przez Zamawiającego, jako potwierdzająca brak podstaw wykluczenia Członka Konsorcjum Ekspert –Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie. W świetle przepisów ustawy o KRK należałoby uznać tak sporządzoną informację za nieważną w Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, że istniejącej w informacji z KRK „rozbieżności”, wbrew twierdzeniom Konsorcjum Ekspert, nie można zakwalifikować jako omyłki pisarskiej. Art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp nie ma zastosowania do innych dokumentów, aniżeli oferta wykonawcy. „Brak jest podstaw do stosowania do dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej art. 223 ust. 2 pkt 1 p.z.p., gdyż przewidziana w tym przepisie instytucja odnosi się wyłącznie do treści oferty” 5. Przepisy dotyczące wydawania informacji z KRK nie zawierają pojęcia omyłki pisarskiej. ​ przypadku zaistnienia we wniosku o wydanie informacji z KRK „rozbieżności” stosowana jest procedura opisana w § 9 W ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, zgodnie z którym „w przypadku stwierdzenia rozbieżności między danymi osobowymi zgromadzonymi w Rejestrze a danymi osobowymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku albo stwierdzenia rozbieżności między danymi o podmiocie zbiorowym zgromadzonymi w Rejestrze a danymi zawartymi w zapytaniu lub we wniosku, jeżeli nie budzą one wątpliwości co do tożsamości osoby lub oznaczenia podmiotu, informacja o osobie lub informacja o podmiocie zbiorowym zawiera wykaz tych rozbieżności”. Wobec zaistnienia „rozbieżności” w złożonej przez Konsorcjum Ekspert informacji z KRK i braku wykazu rozbieżności sporządzonego przez organ wydający, należy stwierdzić, że informacja ta wydana niezgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi udzielania informacji o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK jest nieważna, a co najmniej nie wykazująca z całą pewnością braku zaistnienia przesłanki wykluczenia. Nieważna informacja nie może więc stanowić podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można bowiem stwierdzić w oparciu o złożony przez Konsorcjum Ekspert dokument z pewnością, że złożona informacja dotyczy Ekspert Security sp. z o.o. (a nie Ekspert Security Duo sp. z o.o.). Jednoznaczne jest więc, że wskazane nieprawidłowości wymają złożenia dokumentu, który bez żadnych wątpliwości będzie potwierdzał, że Członek Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jest to tym bardziej istotne, ż​ e dotyczy postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których Zamawiający ma szczególny obowiązek badania podstaw wykluczenia.Podkreślenia wymaga również fakt, że Konsorcjum Ekspert, mimo jasnego wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentów, nie przedłożyło prawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security sp. z o.o. „Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub oświadczeń, lub złożone podmiotowe środki dowodowe będą w dalszym ciągu niekompletne, lub wykonawca nie naprawił stwierdzonych przez zamawiającego błędów tych dokumentów jego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu lub oferta podlega odrzuceniu na podstawie odpowiednio art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 226 ust. 1 pkt 2 w lit. c Pzp” 6. Nie ma przy tym znaczenia, że Konsorcjum Ekspert złożyło wyjaśnienia. Wezwanie bowiem było skonkretyzowane i dotyczyło konkretnych dokumentów, a nie wyjaśnień. Skoro Konsorcjum Ekspert nie zgadzało się z treścią wezwania powinno zaskarżyć tę czynność Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2024 r. stwierdziła, że: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednak nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału ​ postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone w podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty” 7. Zamawiający dokonał więc nieuprawnionego zakwalifikowania wniosku Konsorcjum Ekspert jako niewadliwego i spełniającego warunki do zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania. Tymczasem wniosek Konsorcjum Ekspert winien podlegać odrzuceniu.”. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ocenie izby zamawiający zrealizował obowiązek wezwania do złożenia podmiotowego środka dowodowego po uwzględnieniu odwołania w sprawie sygn. akt KIO 3767/24. W aktach postępowania o udzielenie zamówienia znajduje się sporna informacja z KRK, co do której 28 października 2024 r. złożył wyjaśnienie przystępujący po stronie zamawiającego. W ocenie izby odwołujący udowodnił, że informacja z 10 maja 2024 r. z KRK n​ ie stanowi wymaganego podmiotowego środka dowodowego z uwagi na wystawienie go na inny podmiot (w informacji z KRK nazwa podmiotu zbiorowego: Ekspert Security Duo s​ p. z o.o.) niż podmiot wskazany w wyjaśnieniach przystępującego po stronie zamawiającego z 28 października 2024 r. (Ekspert Security sp. z o.o.). Nie było sporu co do tego, ż​ e w informacji z KRK w nazwie podmiotu, który podlegał sprawdzeniu, wpisano inny podmiot (Ekspert Security Duo sp. z o.o.) niż ten, który jest oznaczony numerem KRS (Ekspert Security sp. z o.o.), podanym w informacji z KRK. W związku z powyższym nie można w ocenie izby jednoznacznie stwierdzić, którego podmiotu dotyczy wystawiona informacja o niekaralności weryfikowanej w KRK, czy tego, którego nazwę wpisano, czy tego którego numer KRS podano. Z tej przyczyny w ocenie izby wobec niekwestionowanej rozbieżności danych, wskazujących na dwa różne podmioty, nie można było przyjąć jak to uczynił zamawiający, ż​ e informacja dotyczy jednego z tych dwóch podmiotów, biorąc za podstawę numer KRS, nie zaś nazwę podmiotu w informacji KRK. Zdaniem izby, skoro treść informacji z KRK zawierała bezspornie rozbieżne dane, b​ o odnoszące się do dwóch podmiotów, a przystępujący po stronie zamawiającego otrzymał ponownie możliwość złożenia poprawnego dokumentu na wezwanie zamawiającego, to jest bez rozbieżnych danych, i takiego poprawnego w treści dokumentu nie złożył, to zamawiający winien odrzucić wniosek przystępującego jako niespełniający warunków zamówienia ​ zakresie udziału przystępującego w postępowaniu. w Czynności odrzucenia wniosku w zaistniałych okolicznościach sprawy zdaniem izby nie należy oceniać jako nadmiernego rygoryzmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o​ czym wspomniał na rozprawie zamawiający, bowiem nie można usunąć skutecznie wątpliwości, którego podmiotu dotyczy zaświadczenie z KRK, poprzestając na wyjaśnieniach przystępującego po stronie zamawiającego z 28 października 2024 r. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający naruszył zarzucane mu ​ odwołaniu przepisy prawa. w W tym stanie rzeczy, izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionego zarzutu 1 na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, a także uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 2 na podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł (łącznie 18 600,00 zł). Odwołanie zostało uwzględnione, dlatego też izba zasądziła ​ od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (18.600,00 zł), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów dojazdu pełnomocników odwołującego na posiedzenie i rozprawę, biorąc za podstawę § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…sygn. akt KIO 1725/24 sygn. akt KIO 1747/24 sygn. akt KIO 1773/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1)17 maja 2024 r. przez wykonawcę CENZIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 1725/24, 2)20 maja 2024 r. przez wykonawcę Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy, sygn. akt KIO 1747/24, 3)20 maja 2024 r. przez wykonawcę Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, sygn. akt KIO 1773/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy MMC CONSULTING spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 1773/24, orzeka: sygn. akt KIO 1725/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego CENZIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego CENZIN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. sygn. akt KIO 1747/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółki akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. sygn. akt KIO 1773/24 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 10 maja 2024 r. tj. zakwalifikowania wniosków do II etapu postępowania oraz czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w tym unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutniena podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia wniosku tego Wykonawcy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego oraz poniesioną przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów uiszczonych przez Odwołującego Megmar Logistics & Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania i tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. sygn. akt KIO 1725/24 sygn. akt KIO 1747/24 sygn. akt KIO 1773/24 Uzasadnienie Skarb Państwa 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa części do statków powietrznych”, nr referencyjny 30/PO/2024/OiB. Postępowanie podzielone jest na dwa etapy: ETAP I − składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wszystkich zainteresowanych wykonawców (dalej: „Wniosek”) na zaproszenie do składania wniosków (dalej: „Zaproszenie”); ETAP II − udostępnienie Wykonawcom Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z zaproszeniem do składania ofert, składanie ofert wyłącznie przez Wykonawców zaproszonych do składania ofert, ich ocena i wybór najkorzystniejszej oferty. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 marca 2024 r., Dz.Urz.UE S: 55/2024 nr 160158-2024. Sygn. akt KIO 1725/24 W postępowaniu tym wykonawca CENZIN spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 1” lub „Cenzin”) 17 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego 1 na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w konsekwencji uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp — mimo, że okoliczności uzasadniające wykluczenie Odwołującego 1 się w oparciu o wyżej wskazaną podstawę prawną nie zachodzą. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że w przedmiotowym postepowaniu zachodzi przesłanka uzasadniająca wykluczenie Odwołującego 1 w oparciu o wskazany przepis, podczas gdy nie wystąpiła żadna okoliczność mogąca uzasadniać przypuszczenie, że Odwołujący 1 zawarł z innymi porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w konsekwencji błędnego uznania, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia że przesłanka uzasadniająca odrzucenie wniosku w niniejszym postępowaniu nie zachodzi. W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego, to jest odrzucenia wniosku o dopuszczenie Odwołującego 1 do udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie dopuszczenia Odwołującego 1 do udziału w przedmiotowym postępowaniu, ewentualnie o nakazanie powtórzenia przez Zamawiającego czynności rozpatrzenia wniosku o dopuszczenie Odwołującego 1 do udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 1 wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą m.in. sprzedaż i obrót częściami lotniczymi, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Odwołujący 1 argumentował, że na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na odmowie dopuszczenia do udziału Odwołującego 1 się w postępowaniu na podstawie wadliwie określonych przez Zamawiającego przesłanek. W kontekście powyższego wskazania wymaga, że naruszenia ustawy Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, uniemożliwiają Odwołującemu 1. ubieganie się o udzielenie zamówienia i wykluczają wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie Odwołujący 1 przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 1747/24 W postępowaniu tym wykonawca Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący 2” lub „W ZL2”) 20 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego 2, a także wobec zaniechań Zamawiającego. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że sam fakt przynależności Odwołującego do jednej grupy kapitałowej z innym przedsiębiorcą składającym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi podstawę do przyjęcia istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP (domniemanie prawne), podczas gdy przyjęcie, że doszło do zawarcia takiego porozumienia wymaga istnienia i wskazania przez Zamawiającego wiarygodnych przesłanek uzasadniających przyjęcie takiego domniemania; 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego się do wskazania różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców, czy też realizacji zamówienia z tożsamymi elementami złożonymi przez Spółkę CENZIN sp. z o.o., podczas gdy ustalenie tych okoliczności, tj. ustalenie czy zachodzą wiarygodne przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp spoczywało na Zamawiającym; 3)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez brak wskazania w uzasadnieniu odrzucenia wniosku Odwołującego wiarygodnych przesłanek uzasadniających w ocenie Zamawiającego przyjęcie domniemania istnienia porozumienia zakłócającego konkurencję pomiędzy Odwołującym i innym wykonawcą (CENZIN sp. z o.o.) oraz zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego oświadczenia na podstawie art. 128 ust. 4 PZP w sytuacji, gdy treść oświadczenia złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. wynikała z błędnej i nieprecyzyjnej treści samego wezwania, co spowodowało brak wyjaśnienia okoliczności istotnych dla oceny wniosku Odwołującego, a w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp; 4)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że Odwołujący w treści oświadczenia złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. nie odniósł się do sporządzonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie wskazał na fakt jego samodzielnego sporządzenia), a jedynie do oferty, podczas gdy Odwołujący wprost wskazał w treści oświadczenia, iż działa w przedmiotowym postepowaniu autonomicznie, co jest równoznaczne z samodzielnym dokonywaniem wszystkich czynności w toku całego postępowania, w tym z samodzielnym sporządzeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił należycie okoliczności wskazanych w wezwaniu z dnia 23.04.2024 r. i tym samym błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu; 5)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie wniosku złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp z powołaniem się na zaistnienie przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo tego, iż Zamawiający nie ustalił i nie wskazał skutecznie istnienia wiarygodnych przesłanek, że Odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej z innym wykonawcą 5 (CENZIN sp. z o.o.), a tym samym brak było podstaw do odrzucenia wniosku Odwołującego na tej podstawie; 6)art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i niezwrócenie się bezpośrednio do Polskiej Grupy Zbrojeniowej S.A. – podmiotu dominującego wobec Odwołującego i CENZIN, jako będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie ustalenia stanu faktycznego dla oceny spełniania przez wykonawców przynależących do tej samej GK (Odwołującego i CENZIN) warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy z Informacji Zamawiającego o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10.05.2024 r. wynika, że Zamawiający pozyskał informacje ze strony internetowej PGZ S.A., jednakże jedynie w zakresie samej przynależności Odwołującego i CENZIN to Grupy Kapitałowej PGZ, co nie może jednak stanowić samodzielnie wystarczającej przesłanki do zarzucenia czy stwierdzenia zawarcia porozumienia w celu zakłócenia konkurencji; Z daleko posuniętej ostrożności – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt od 1 do 6 powyżej – Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: 7)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez ich zastosowanie i błędne uznanie, iż niedostateczne wyjaśnienie przez Odwołującego okoliczności wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. jest jednoznaczne z potwierdzeniem domniemania zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia, co w konsekwencji stanowiło podstawę do przyjęcia zaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, podczas gdy ocena przez Zamawiającego wyjaśnień z dnia 26.04.2024 r. złożonych przez Odwołującego jako niewystarczających, powinna skutkować ewentualnym odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. z powodu nieprzedłożenia w terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia; 8) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący niedostatecznie wyjaśnił okoliczności wskazane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23.04.2024 r. (tj. nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w treści oczekiwanej przez Zamawiającego) powinno skutkować uznaniem, że nie uzupełnił on w terminie braków formalnych wskazanych w wezwaniu i w konsekwencji odrzuceniem wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 10.05.2024 r. polegającej na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego jako ważnego, tj. niepodlegającego odrzuceniu i w konsekwencji dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, ewentualnie - w przypadku uznania wyjaśnień Odwołującego za niewystarczające – nakazanie podjęcia czynności w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 2 wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą m.in. produkcję i sprzedaż części zamiennych do statków powietrznych, a tym samym jest podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu Zamówienia. Odwołujący 2 wskazał, że naruszenia ustawy Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, polegające na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego 2 wykluczają jego dalszy udział w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym możliwość złożenia oferty i jej ewentualny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Wyeliminowanie w ten sposób Odwołującego 2 naraża go na szkodę wynikającą z braku uzyskania tego zamówienia i braku osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku. Odwołujący 2 podkreślił, iż funkcjonowanie przedsiębiorstwa Odwołującego 2 w dużej mierze opiera się na realizacji tego typu zamówień w ramach przetargów prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, jak jest to objęte przedmiotowym postępowaniem. W dalszej części Odwołujący 2 wskazał uzasadnienie zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 1773/24 W postępowaniu tym wykonawca Megmar Logistics & Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie (dalej: „Odwołujący 3”) 20 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego a polegających na odrzuceniu wniosku Odwołującego 3 złożonego w postępowaniu i uznaniu, że wniosek został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Odwołujący 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez uznanie, że wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego 3 podlega odrzuceniu, ponieważ został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, pomimo że nie ziściły się przesłanki do jego odrzucenia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący 3 podlega wykluczeniu, pomimo że nie ziściły się przesłanki określone w tym przepisie; 3)art. 411 ust. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia Odwołującego 3 do składania ofert w Postepowaniu, mimo że wniosek o dopuszczenie do udziału w Postepowaniu złożony przez Odwołującego 3 nie podlega odrzuceniu; 4)art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego 3 i wykluczenia go z postepowania, pomimo braku podstaw; ewentualnie 5)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów, pomimo wyraźnego oświadczenia przez Odwołującego 3 o braku postaw do wykluczenia z postępowania; 6)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego 3 z postępowania w sytuacji, gdy wykluczenie było w sposób oczywisty nieproporcjonalne do zakresu przyczynienia się Odwołującego 3 do niewykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a które to naruszenie spowodowało niesłuszne wykluczenie Odwołującego 3 i odrzucenie złożonego przez niego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania; ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego; uznanie, że wniosek Odwołującego nie podlega odrzuceniu; zaproszenie Odwołującego do złożenia ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 3 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 3 wyjaśnił, że jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołującego 3 argumentował, że jego interes może doznać uszczerbku, w związku z czym Odwołujący 3 może ponieść szkodę wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego 3 możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w postępowaniu zysku. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w podstępowaniu, a w konsekwencji Odwołujący 3 będzie miał możliwość złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe dowodzi, zdaniem Odwołującego 3 posiadania przez niego interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. W dalszej części odwołania, Odwołujący 3 przedstawił uzasadnienie zarzutów. W złożonej pismem z 3 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołania, Zamawiający wniósł o ich oddalenie przedstawiając uzasadnienie oraz załączając dowody. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcą biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1773/24 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca MMC CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w odwołaniach, w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (OiB), zgodnie z regulacją DZIAŁU VI art. 395-430 ustawy Pzp. Całość przedmiotu zamówienia została podzielona na 13 części. Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożył wraz z Wnioskiem następujące podmiotowe środki dowodowe i inne dokumenty, aktualne na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1. wykaz dostaw – wykonanych lub wykonywanych (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosku z załączeniem dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie (np. referencje itp.) – według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do Zaproszenia, – w odniesieniu do warunku określonego w rozdziale 6 pkt 4 ppkt 4.2 (zdolność techniczna lub zawodowa). 2. aktualną koncesję uprawniającą do obrotu bronią wydaną na podstawie ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) w zakresie W T V sklasyfikowanym na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz.U. z 2019 r. poz.1888). Zamawiający dopuszcza przedłożenie koncesji i wyłącznie tych decyzji wydanych do koncesji, które odzwierciedlają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który postawił Zamawiający. 3. aktualny certyfikat zarządzania jakością, w odniesieniu do warunku określonego w rozdziale 6 pkt 4 ppkt 4.1 (zdolność techniczna lub zawodowa). 4. oświadczenia Wykonawcy, stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z podstawami wykluczenia wskazanymi przez Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wg wzoru załącznika nr 2 do Zaproszenia. 5. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; 6. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do Zaproszenia. 7. oświadczenia Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Ponadto, Zamawiający wskazał, że w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia oprócz podmiotowych środków dowodowych i dokumentów wskazanych w rozdziale 9 Zaproszenia, Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego składa: 1. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, sporządzony według wzoru - załącznik nr 1 do niniejszego Zaproszenia. 2. oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do Zaproszenia - jeśli dotyczy 3. oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - według załącznika nr 4 do Zaproszenia - dotyczy Wykonawców polegających na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału zgodnie z ustawą Pzp; 4. pełnomocnictwo dla osób podpisujących Wniosek, o ile nie wynika ono z przepisów prawa lub innych dokumentów, złożone w oryginale albo w formie cyfrowego odwzorowania – treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania. Zamawiający przewidział w postępowaniu następujące podstawy wykluczenia: Bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Konflikt interesów spowodowany udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Korupcja: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Nadużycia: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa pracy: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Płatność podatków: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.1. w art. 405 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp; 1.2. w art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7; 1.3. w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku, o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego; 1.4. w art. 5 k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca: - nie podlega wykluczeniu (zgodnie z podstawami wykluczenia wskazanymi przez Zamawiającego w rozdziale 5) oraz - spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z warunkami, o których mowa w rozdziale 6), składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp - wg wzoru załącznika nr 2 do Zaproszenia. Porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej – sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do Zaproszenia. Praca dzieci i inne formy handlu ludźmi: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Udział w organizacji przestępczej: Dotyczy art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosku; Winni wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji, niemożności dostarczenia wymaganych dokumentów i uzyskania informacji poufnych w ramach tej procedury: Dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Na dowód czego Wykonawca obowiązany jest przedłożyć na wezwanie Zamawiającego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy1 (zw. dalej Rozporządzeniem) – Wykonawca może skorzystać ze wzoru oświadczenia, który stanowi załącznik nr 7 do Zaproszenia; Na podstawie treści Zaproszenia do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, rozdział 10 „Kryteria selekcji w postępowaniu”, Izba ustaliła, że Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wniosków oraz wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu, zostaną zaproszeni do składania ofert. Na podstawie Informacji o ocenie wniosków z 10 maja 2024 r., Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 9 wniosków. Do Etapu II, Zamawiający zakwalifikował 5 wniosków, które nie podlegały w jego ocenie odrzuceniu. Zamawiający odrzucił wnioski następujących wykonawców: 2 Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. ASMG Sp. z o.o. Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 2 S.A. CENZIN Sp. z o.o. Na podstawie wniosku wykonawcy CENZIN (Odwołujący 1), Izba ustaliła, że wykonawca ten złożył wraz z wnioskiem wypełnione oświadczenie zgodnie z załącznikiem nr 6 do Zaproszenia o braku przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto wraz z wnioskiem Odwołujący 1 złożył też wypełniony załącznik nr 7 do wniosku - podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: ▪ art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp ▪ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Pismem z 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył wniosek w postępowaniu. Zamawiający wskazał: „Wykonawca w niniejszym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W niniejszym postępowaniu wniosek złożył także wykonawca Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 SA z siedzibą w Bydgoszczy. Zamawiający ma podejrzenie, że Wykonawca Cenzin Sp. z o.o. oraz Wykonawca W ZL nr 2 SA wchodzą w skład grupy kapitałowej, w skład której wchodzi także spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz inne spółki, wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Wobec powyższego istnieje pewne prawdopodobieństwo, że może dojść do zachwiania uczciwej konkurencji. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do odpowiedzi na pytanie czy Wykonawca należy do grupy kapitałowej z Wykonawcą Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 SA z siedzibą w Bydgoszczy. Jeżeli odpowiedź jest twierdząca Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę Cenzin Sp. z o.o. sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział Wykonawcy W ZL nr 2 SA w postępowaniu do naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący 1 pismem z 25 kwietnia 2024 r. wyjaśnił, że na etapie przygotowania i składania Wniosku o dopuszczenie nie posiadał wiedzy o równoległych czynnościach związanych z ww. postępowaniem podejmowanych przez Wykonawcę W ZL nr 2 z siedzibą w Bydgoszczy. Ponadto, Odwołujący 1 wyjaśnił, że „(…) między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą w ramach Grupy Kapitałowej Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. nie istnieją powiązania o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które wpływałyby lub mogłyby wpłynąć na ich zachowania w przedmiotowym postępowaniu oraz które wyłączałyby lub mogłyby prowadzić do wyłączenia przestrzegania przez powyższych przedsiębiorców zasad uczciwej konkurencji. Cenzin sp. z o.o. w żaden sposób nie współpracował z Wykonawcą W ZL nr 2 S.A. z siedzibą w Bydgoszczy przy przygotowaniu oraz składaniu wniosku w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Wniosek Cenzin sp. z o.o. powstał niezależnie od spółki W ZL nr 2 S.A., co wyklucza możliwość występowania pomiędzy Cenzin sp. z o.o. a ww. spółką powiązań o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć w pełni uzasadnione domniemanie, iż w przypadku udziału w przedmiotowym postępowaniu innego członka Grupy Kapitałowej PGZ S.A., oferty złożone przez Cenzin sp. z o.o. i innego członka Grupy, będą w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne Fakt przynależności spółki Cenzin sp. z o.o. oraz spółki WZL nr 2 S.A. do jednej grupy kapitałowej nie powoduje ograniczenia dostępu do rynku innym podmiotom i nie prowadzi do podziału rynku.”. Na podstawie wniosku złożonego przez wykonawcę W ZL nr 2 (Odwołujący 2) Izba ustaliła, że złożył on załącznik nr 6 do Zaproszenia, w treści którego oświadczył, że nie należy do grup kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto, Odwołujący 2 wraz z wnioskiem złożył „oświadczenie”, w treści którego wyjaśnił, że należy „do grupy kapitałowej PGZ, w skład której wchodzi spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz z spółki wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. Mając na względzie powyższe, w związku z brakiem możliwości weryfikacji na etapie przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, który z podmiotów należących do wskazanej grupy kapitałowej złoży wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczamy, że w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie przez inny podmiot należący do grupy kapitałowej PGZ udział Wojskowych Zakładów Lotniczych Nr 2 S.A. w tym postępowaniu nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami, ponieważ W ZL Nr 2 S.A. działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ w celu wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty W ZL nr 2 S.A.W imieniu W ZL nr 2 S.A. wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się, że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złożyła inna spółka zaliczana do tej samej grupy kapitałowej co W ZL nr 2 S.A., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO 1083/21, Legalis)”. Ponadto, Odwołujący 2 złożył wraz z wnioskiem wypełniony załącznik nr 7 o treści: „(…) nie mają zastosowania wobec Wykonawcy, w imieniu którego składam to oświadczenie podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”. Zamawiający pismem z 23 kwietnia 2024 r. skierował do Odwołującego 2 analogiczne wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp jak wezwanie do Odwołującego 1, w zakresie oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co Odwołujący 1 w tym do: „(…) do złożenia szczegółowych wyjaśnień z jednoczesnym wykazaniem, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez Wykonawcę sporządzony samodzielnie i nie doszło przez udział Wykonawcy Cenzin Sp. z.o.o. w postępowaniu do naruszenia przepisów prawa. Wykonawca obowiązany jest udowodnić, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie jego inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Może to uczynić poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej.”. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący 2 złożyć oświadczenie, w treści którego potwierdził przynależność do tej samej grupy kapitałowej z Odwołującym 1 oraz że „(…) działa w przedmiotowym postępowaniu autonomicznie i w żaden sposób nie będzie współpracowała w celu przygotowania i złożenia oferty z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ i nie będzie współpracować z innymi podmiotami należącymi do grupy kapitałowej PGZ w celu wykonania zamówienia w przypadku wyboru oferty W ZL nr 2 S.A., w tym również z CENZIN Sp. z o.o. W imieniu W ZL nr 2 S.A. wskazujemy z daleko posuniętej ostrożności, z zachowaniem aktualności wyżej wskazanych twierdzeń, iż o ile okaże się, że decyzję o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu złoży CENZIN Sp. z o.o. zaliczana do tej samej grupy kapitałowej co W ZL nr 2 S.A., to sama taka decyzja nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie (wyr. KIO z 4.6.2021 r., KIO 1083/21, Legalis).”. Zamawiający pismem z 10 maja 2024 r. poinformował Odwołującego 1 i Odwołującego 2 o odrzuceniu ich wniosków, na postawie art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ponieważ wnioski zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający podał następujące, wspólne, uzasadnienie ww. czynności: „(…) W niniejszym postępowaniu do terminu składania wniosków obaj Wykonawcy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca CENZIN Sp. z o.o. wraz z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia do składania wniosków złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z innymi Wykonawcami, którzy także w tym postępowaniu złożyli wnioski. Oświadczył w nim, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykonawca W ZL nr 2 SA wraz z oświadczeniem, że nie należy do grupy kapitałowej z wysoko idącej ostrożności oświadczył w piśmie, że należy do grupy kapitałowej PGZ, w skład której wchodzi spółka Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. oraz z spółki wobec których PGZ S.A. jest spółką dominującą bezpośrednio lub pośrednio – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych, jak również powiązaną – w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 5 Kodeksu spółek handlowych. W toku badania wniosków Zamawiający powziął wiedzę wynikającą z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych wspólników spółki Cenzin Sp. z o.o.. Z odpisu wynika, że głównym udziałowcem Cenzin Sp. z o.o. jest Polska Grupa Zbrojeniowa SA. Ponadto ze strony internetowej PGZ SA można zasięgnąć informacji jakie spółki są członkami grupy tego podmiotu kontrolującego. Są wśród nich obaj Wykonawcy, o których mowa powyżej. W związku z taką informacją Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu Wykonawców do wyjaśnień w zakresie ich przynależności do grupy kapitałowej PGZ SA oraz do wykazania, że udział w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienie jest wyłącznie ich indywidualną inicjatywą, a nie częścią szerszej polityki zakupowej mającej na celu zakłócanie konkurencji. Zgodnie z treścią wezwania mogli to uczynić w szczególności poprzez wykazanie np. stosowania indywidualnych, wewnętrznych procedur, przedstawienie opisu prowadzenia własnej działalności w tym zakresie lub też poprzez wykazanie różnic w zakresie przygotowania wniosku, potencjalnego grona dostawców czy odmiennej realizacji zamówienia w stosunku do innego członka grupy kapitałowej. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca CENZIN Sp. z o.o. oświadczył, że wniosek w postępowaniu sporządził odrębnie i nie współpracował przy jego tworzeniu z drugim wykonawcą. W piśmie Cenzin Sp. z o.o. wskazał także, że istnieje uzasadnione domniemanie, że oferty członków grupy kapitałowej będą „w stosunku do siebie w pełni konkurencyjne”. Zamawiający jednak nie widzi żadnych podjętych kroków w celu wykazania powyższej tezy. Nie wykazano minimalnych, indywidualnych przesłanek wskazujących na obalenie domniemania, że wniosek złożono w warunkach nieuczciwej konkurencji. W oświadczeniu Wykonawcy brak jest szczegółów wskazujących na podjęcie próby wykazania się samodzielnością przy tworzeniu wniosku i przygotowania się do złożenia oferty. Nie wykazano także istnienia zasad czy też polityki opartej na uczciwej konkurencji w przygotowywaniu dokumentów w postępowaniu Zamawiającego. W odpowiedzi Wykonawca WZL nr 2 SA natomiast oświadczył Zamawiającemu, że nie będzie współpracować przy tworzeniu oferty oraz wykonaniu zamówienia z innym wykonawcą. Dodatkowo wskazał wyrok KIO z 4 czerwca 2021 r. nr KIO 1083/21, w którym nakreślono, że sama decyzja złożenia ofert przez członków grupy kapitałowej nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. O ile Zamawiający może zgodzić się z tym, że samo złożenie wniosków przez członków jednej grupy kapitałowej nie jest wystarczającą przesłanką wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp tak już brak wykazania jakiejkolwiek samodzielności w celu udowodnienia Zamawiającemu, że nie doszło i nie dojdzie do zachwiania zasad uczciwej konkurencji już taką przesłanką jest. Podkreślić także wymaga, że Wykonawca nie odniósł się w żadnym zdaniu swojego oświadczenia do uprzednio sporządzonego wniosku, jedynie do oferty. Nie obalił tym samym wątpliwości Zamawiającego, że mógł go nie przygotowywać samodzielnie i bez porozumienia z innym Wykonawcą, o którym mowa powyżej. Wskazał jedynie, że w celu przygotowania oferty nie współpracował z Cenzin Sp. z o.o. Brak jest także informacji o podjęciu środków jakie wdrożyć miał Wykonawca, by zapewnić Zamawiającego, że nie dojdzie do złamania przepisów prawa w zakresie wystąpienia omawianej podstawy wykluczenia. Takie wyjaśnienia są z gruntu niewystarczające. Z definicji grupy kapitałowej wprost wynika, że istotnym jest w tych relacjach podmiot – przedsiębiorca, który kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni innych przedsiębiorców. Tacy zależni wykonawcy winni wraz z oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej przedłożyć dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu. Brak takich dowodów lub ich niewystarczający zakres powoduje obligatoryjne odrzucenie wniosków, złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu. Celem takich działań jest przeciwdziałanie naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku wniosków, a potem ofert przez podmioty będące pod wpływem jednego ośrodka decyzyjnego. Zarówno gramatyczna jak i celowościowa interpretacja przepisów (teraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp) wskazuje na istnienie prawnego domniemania, że złożenie w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przez przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej zakłóca konkurencję. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę formuły „chyba, że wykażą” 2 . To na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania, które ich łączą nie powodują zachwiania uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy nie sprostali obowiązkowi wykazania, że przygotowali wnioski niezależnie od siebie. Tym samym ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem obu Wykonawców.” Na podstawie wniosku złożonego przez Odwołującego 3, Izba ustaliła, że wraz z wnioskiem, Odwołujący 3 złożył oświadczenie – załącznik nr 7 do Zaproszenia o treści: „oświadczam, że nie mają zastosowania wobec Wykonawcy, w imieniu którego składam to oświadczenie podstawy wykluczenia wskazane w §2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415, zm. Dz. U. 2023 poz. 1824) w zakresie: §art. 108 ust 1 pkt 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp §art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”. Ponadto, wraz z wnioskiem, Odwołujący 3 załączył plik pt. „Self cleaning”, w treści którego oświadczył, że mogą wobec niego zachodzić podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, w związku z realizacją umowy wskazanej w treści dokumentu. Odwołujący 3 wskazał, że przedstawia okoliczności potwierdzające, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności firmy. Zamawiający pismem z 10 maja 2024 r. poinformował Odwołującego 3 o odrzuceniu jego wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp ponieważ wniosek został złożony przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „Wykonawca do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył wniosek poprzez Platformę Smart Pzp. Razem z wnioskiem, zgodnie z treścią Zaproszenia do składania wniosków złożył oświadczenie dotyczące niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Dodatkowo Wykonawca złożył oświadczenie zatytułowane: „Self Cleaning”, w którym wskazał, że wobec niego mogą zachodzić podstawy wykluczenia, o których mowa m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp szeroko opisując zaistniałą uprzednio sytuację będąca podstawą do potencjalnego wykluczenia. Wykonawca poinformował w oświadczeniu, że niezrealizowaniu podlegała umowa zawarta z 3 RBLog w Krakowie, a wartość części niezrealizowanej stanowiła 100 % wartości umowy. Na wstępie Zamawiający podkreśla, że przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jednocześnie podkreśla, że w postępowaniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na podstawie zapisów art. 395 ustawy Pzp nie stosuje się procedury samooczyszczenia. Wobec powyższego nawet najdalej idące środki powzięte przez Wykonawcę nie mogą stać się podstawą do odstąpienia od wykluczenia Wykonawcy. Zamawiający nie może weryfikować zasadności złożonego oświadczenia w przypadku gdy Wykonawca sam wykazał, że taka podstawa zaistniała. Z szeroko idącej ostrożności Zamawiający dodatkowo wskazuje, że choćby przyjąć, że jest upoważniony do zbadania proporcjonalności zastosowania tej przesłanki wykluczenia to należy podkreślić, że niezrealizowanie całej umowy przez Wykonawcę stanowi istotne naruszenie wykonania zamówienia. To na Wykonawcy, a nie producencie spoczywała odpowiedzialność za zaciągnięte zobowiązania i to Wykonawca deklarował w ofercie chęć przystąpienia do realizacji zadania na warunkach określonych przez innego Zamawiającego. Oceniając tutaj stopień winy Wykonawcy Zamawiający podkreśla, że jako profesjonalista winien on przewidywać skutki swoich działań i im zapobiegać. Pomimo, iż zadośćuczynił w postaci zapłaty kary umownej stopień niezrealizowania zamówienia jest bezsprzecznie duży i zaważył na decyzji Zamawiającego. Wykonawca płacąc karę umowną nie potwierdził, że nie ponosi winy za niezrealizowanie zobowiązania. Wykonawca winien dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i ocenić analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu Cywilnego, a zatem przez pryzmat należytej staranności. Dochodzenie kary umownej podlega zasadom ciężaru dowodu właściwym dla kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Wobec powyższego w tym przypadku Wykonawca mógł w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary umownej wykazać, że niewykonanie zobowiązania było spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Opierając się na oświadczeniu Wykonawcy, w którym potwierdził, że nienależycie wykonał umowę i sam odstąpił od wykonania zamówienia w całości, co w konsekwencji doprowadziło do zapłaty przez niego kary mającej charakter odszkodowawczy, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak możliwości analizy podjętych działań naprawczych z powodu braku stosowania procedury samooczyszczenia w procedurze OiB skutecznie uniemożliwia Zamawiającemu odstąpienie od tej decyzji. Powyższe potwierdza także treść ogłoszenia o wykonaniu umowy z dnia 28.12.2024 r. nr 2023/BZP 00575761, w którym Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna W Krakowie potwierdziła nienależyte wykonanie umowy przez Wykonawcę Megmar Logistic & Consulting Sp. z o.o. Z punktu widzenia interesów Zamawiającego ryzyko niedotrzymania terminów realizacji zamówienia oraz możliwość odstąpienia Wykonawców w trakcie realizacji jest ryzykiem zbyt daleko idącym i nieakceptowalnym z punku widzenia istotności zamawianego asortymentu. Zamawiający wobec tego w niniejszym postępowaniu minimalizując to ryzyko zastosował przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp celowo w celu eliminacji Wykonawców potencjalnie niesolidnych. W wyniku takich okoliczności Zamawiający odrzucił wniosek Wykonawcy w niniejszym postępowaniu.”. Na podstawie pkt 12 protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PO, Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał 5 wykonawcom zaproszenie do składania ofert. Izba zważyła co następuje. Sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 Odwołania podlegały oddaleniu w całości, z następujących powodów. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z powyższego wynika po pierwsze, że ustawodawca nie zakazał udziału w postępowaniu o zamówienie wykonawcom, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej. Niemniej jednak, z powyższego przepisu ustawy wynika wprost, że w takiej sytuacji ustawodawca zakłada, że udział takich wykonawców w postępowaniu może oznaczać, iż dojdzie do zakłócenia konkurencji. Jednocześnie jednak wykonawcom takim ustawodawca stworzył warunki, aby wykazali, że mimo przynależności do grupy kapitałowej ich udział w postępowaniu przez złożenie oddzielnych wniosków, ofert czy ofert częściowych, nie utrudni uczciwej konkurencji, gdyż przygotowali oni te oferty, oferty częściowe czy wnioski niezależnie od siebie. Wskazać należy, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), podkreśla się konieczność umożliwienia powiązanym ze sobą wykonawcom wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. TSUE stoi na stanowisku, że „(…) samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają względem siebie w stosunku dominacji z uwagi na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania.” (vide wyrok TSUE z dnia teza nr 19 maja 2009, sygn. C-538/07Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, teza nr 30 i 32). TSUE w powyższym wyroku zwrócił również uwagę, że „(…) grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Zresztą, jak to wskazała Komisja w swych uwagach pisemnych, stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego.” (vide teza nr 30). Z powyższego wyroku TSUE wynika więc jednoznaczny wniosek, że wykonawcom powiązanym w ramach tej samej grupy kapitałowej, którzy biorą udział w danym postępowaniu, należy umożliwić wykazanie, że łączące ich powiązanie nie miało wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania. Podobne wnioski wynikają z „Zawiadomienia w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową” (2021/C 91/01) „(…) instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania – w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne – że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania (51). Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu”. Jak wskazuje się w doktrynie, „(…) ustawodawca połączył w art. ust. 1 pkt 5 Pzp dwie odrębne podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 Pzp2004 w jedną. Mechanizmy zmów przetargowych w ramach grupy kapitałowej są bowiem identyczne ze strategiami stosowanymi w przypadku podobnych porozumień łączących niezależnych przedsiębiorców, a większość ujawnionych w Polsce zmów przetargowych to właśnie porozumienia w ramach grupy kapitałowej. Połączenie to nie jest, jak mogłoby się wydawać, jedynie zabiegiem redakcyjnym. Kryje się za tym zmiana podejścia polskiego ustawodawcy do kwestii składania przez członków grupy kapitałowej odrębnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Domniemanie nie zwalnia zatem zamawiającego z konieczności indywidualnej oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia, a wykonawców nie pozbawia uprawnienia do wykazania swojej rzetelności pomimo stwierdzenia, że doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert lub wniosków.” (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). W doktrynie podkreśla się, że grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, stąd też nie można zupełnie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą samodzielne w pewnym zakresie w prowadzeniu własnej polityki handlowej i działalności gospodarczej, w tym w zakresie udziału w przetargach. Wskazuje się również, że relacje przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego. Podnosi się też, że nawet podpisanie ofert członków grupy kapitałowej przez jednego pełnomocnika nie powinno powodować automatycznego wykluczenia, jeżeli z wewnętrznych procedur wynika, że członkowie grupy mogą wykonywać działalność jedynie za jego pośrednictwem, a pełnomocnik nie wpływa na treść oświadczeń woli zawartych w ofertach (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). Reasumując, ustawa Pzp nie przesądza automatycznie, że powiązani w ramach grupy kapitałowej wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z uwagi na takie powiązanie. Niemniej jednak przynależność do tej samej grupy kapitałowej powoduje powstanie domniemania, że w ten sposób dochodzi do naruszenia konkurencji. Ustawodawca jednak daje możliwość takim wykonawcom aby mogli wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej i złożenia odrębnych ofert czy wniosków ich udział nie wpłynie negatywnie na konkurencję, ponieważ w ramach danego postępowania działają oni niezależnie od siebie, a ich oferty czy wnioski zostały przez nich sporządzone samodzielnie. W tym celu wykonawcy powinni udowodnić, że są samodzielni w prowadzeniu swojej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. W doktrynie wskazuje się, że takimi dowodami mogą być np. umowy, wewnętrzne procedury lub standardy, które gwarantują zarówno niezależność, jak poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zwraca się też uwagę, że argumentacja wykonawców powinna być nakierowana na wykazanie różnic między ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w szczególności odnośnie do sposobu wykonania zamówienia (oferowanie różnych rozwiązań, w których każdy z członków grupy się specjalizuje), kalkulacji ceny, łańcuchów dostaw, planowanego podwykonawstwa, wykazów zrealizowanych zamówień, osób skierowanych do realizacji zamówienia lub sprzętu. Wykonawcy powinni skoncentrować się na wykazaniu indywidualnego i przemyślanego podejścia do sporządzenia ofert czy wniosków, które wyklucza przyjęcie, że w danym przypadku członkowie grupy kapitałowej porozumieli się co do stosowania nieuczciwych praktyk, takich jak rozstawianie i wycofywanie ofert lub złożenie oferty kurtuazyjnej (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynność Zamawiającego z 10 maja 2024 r. w zakresie w jakim odnosiła się do wykluczenia Odwołującego 1 i Odwołującego 2 i w konsekwencji odrzucenia ich wniosków, była prawidłowa. Po pierwsze, zwrócić uwagę należy na okoliczność, że Zamawiający wezwał Odwołującego 1 i Odwołującego 2 do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym wykazania, że mimo ich przynależności do tej samej grupy kapitałowej, sporządzili swoje wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu samodzielnie. W ocenie Izby wezwania były w okolicznościach tej sprawy zasadne a ich treść, wbrew twierdzeniom Odwołujących, nie budziła wątpliwości ani nie ograniczała Odwołujących w zakresie wyjaśnienia swojej sytuacji. Wezwania były konkretne i Zamawiający uwzględnił w ich treści wytyczne wynikające z doktryny i orzecznictwa TSUE. Przypomnieć bowiem należy że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie w jakim odnosi się do krupy kapitałowej, stanowi o domniemaniu działania w warunkach zmowy przetargowej, innymi słowy to sam fakt przynależności przez wykonawców do tej samej grupy kapitałowej jest ową wiarygodną przesłanką, o której mowa w pierwszej części przepisu, a który powoduje powstanie domniemania. Ustawodawca daje szansę takim wykonawcom – mogą oni bowiem obalić to domniemanie przez wykazanie, że przygotowali oni oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Podkreślić należy, że wzywając wykonawców pisami z 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający uczynił zadość dyspozycji ww. przepisu i umożliwił Odwołującemu 1 i Odwołującemu 2 wykazanie, że sporządzili oni swoje wnioski samodzielnie, niezależenie od siebie. Zamawiający przy tym w treści wezwania wskazał, jakimi środkami Odwołujący mogą tę okoliczność wykazać. W ocenie Izby taki zabieg jest zgodny z treścią §2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), który stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. i ), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zatem Zamawiający był wprost uprawniony do żądania od Odwołujących dokumentów lub informacji potwierdzających ich samodzielność w tym postępowaniu o zamówienie. Przechodząc do analizy złożonych przez Odwołujących odpowiedzi na powyższe wezwania, zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że nie obalili oni domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego 1 wyjaśnienia z 25 kwietnia 2024 r. są lakoniczne i ogólnikowe. Ich treść sprowadza się w zasadzie jedynie do gołosłownego zapewnienia (oświadczenia) o tym, że wniosek Odwołującego 1 powstał bez udziału Odwołującego 2. Analogiczna sytuacja zachodzi z wyjaśnieniami Odwołującego 2, który złożył gołosłowne oświadczenie o tym, że działa w postępowaniu autonomicznie. Trafnie też zauważył Zamawiający, że złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenie dotyczy etapu sporządzenia przyszłej oferty, a nie ocenianego wniosku. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych mu wyjaśnień, gdyż obaj Odwołujący nie obalili domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Poza gołosłownymi oświadczeniami Odwołujący nie podjęli żadnej próby wykazania, chociażby odwołując się do dokumentów regulujących działanie grupy kapitałowej oraz jej członków, że w ramach udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązują ich procedury gwarantujące ich samodzielność. Jest to szczególnie istotne w obliczu ustalenia, że w dokumentach odnoszących się do grupy kapitałowej i jej członków wprost wskazano, że: 1)„Tworzymy warunki do współpracy wewnątrz Grupy PGZ: - dzięki otwartości i odpowiednim metodom zarządzania, systemowo eliminujemy wszelkie formy konkurencji pomiędzy spółkami Grupy PGZ”(vide Kodeks Etyki Grupy PGZ, data wydania 20 czerwca 2023 r., wydanie 4), 2)„Przedmiotem działalności Spółki jest działalność gospodarcza prowadzona na rachunek własny lub osób trzecich obejmująca (…)” oraz „Celem Spółki jest prowadzenie działalności ukierunkowanej na realizację Interesu Grupy PGZ, determinowanego przez rolę Grupy PGZ wskazaną w Kodeksie Grupy PGZ, jak również misją, wizją, celami oraz innymi zasadami wynikającymi z obowiązującej Strategii Grupy PGZ.”, a także „Przez Interes Grupy PGZ rozumie się wspólnotę interesów spółek wchodzących w skład Grupy PGZ”; „Spółka prowadzi działalność gospodarczą o charakterze zarobkowym lub mającym inny cel gospodarczy zgodny ze Strategią Grupy PGZ oraz Standardami Organizacyjnymi Grupy PGZ”i „Spółka zobowiązana jest do przestrzegania zasad wynikających z Kodeksu Grupy PGZ, Strategii Grupy PGZ oraz Standardów Organizacyjnych Grupy PGZ.” (vide UMOWA SPÓŁKI CENZIN SP. Z O.O. tekst jednolity po zmianach na NZW CENZIN sp. z o.o. w dniu 22.12.2023 r.) Analogiczne, jak opisane w pkt 2) wyżej postanowienia znajdują się w rozdziale II §6 ust. 5 – 6 statutu Odwołującego 2, uchwalonego uchwałą Rady Nadzorczej nr 133/VI/2023 z dnia 26.05.2023 r., z tą różnicą, że głównym celem działalności Odwołującego 2 jest zaspokajanie potrzeb bezpieczeństwa i obronności państwa w zakresie badań naukowych, prac rozwojowych, produkcji, serwisowania, obsługiwania, modyfikacji, modernizacji i remontów oraz napraw sprzętu wojskowego, a także jego promocja i obrót (vide §6 ust. 1 ww. statutu). Odnosząc się do zaprezentowanego podczas rozprawy przez obu Odwołujących stanowiska, zgodnie z którym wykazaniu w okolicznościach tej sprawy podlegała okoliczność negatywna, tj. że wykonawcy nie działali ze sobą w porozumieniu, Izba wskazuje, że nie może być to usprawiedliwieniem dla przedstawienia ogólnikowych, lakonicznych i gołosłownych wyjaśnień sprowadzających się w zasadzie jedynie do oświadczenia zawierającego zapewnienie o samodzielnym sporządzeniu wniosków. Przede wszystkim, nawet jeśli rzeczywiście jest tak, że w ramach grupy kapitałowej, czy też w ramach wewnętrznych procedur każdego z Odwołujących (o ile takowe w ogóle istnieją), nie opracowano w sformalizowanej postaci żadnych mechanizmów zapewniających samodzielność i niezależność działania członków grupy w ramach postępowań o zamówienie publiczne, to w ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby opisać sposób przygotowania wniosku przez każdego z Odwołujących, zwrócić uwagę na faktyczne uwarunkowania gwarantujące niezależność i samodzielność, uzyskać od Zamawiającego wgląd do drugiego wniosku i opisać różnice w treści tych wniosków, o co Odwołujący byli wprost wezwani, innymi słowy – wykorzystać wszelkie dostępne narzędzia i okoliczności faktyczne w celu rzetelnego wykazania samodzielności i niezależności przy przygotowaniu wniosków i udziale w tym postępowaniu. Obaj Odwołujący powyższego zaniechali. Podkreślić tymczasem należy, że przepis obarcza wykonawców, w tym przypadku Odwołujących, ciężarem wykazania że wnioski sporządzili samodzielnie i nie jest okolicznością łagodzącą brak spisanych procedur. W takiej sytuacji Odwołujący powinni sięgnąć po inne wiarygodne narzędzia, opisać dokładnie stan faktyczny, w tym okoliczności towarzyszące sporządzeniu wniosków. Zaniechanie w tym zakresie i ograniczenie jedynie do oświadczenia nie może być uznane za wystarczające wykazanie, w tym obalenie domniemania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji odstąpienie przez Zamawiającego od zastosowania tej podstawy wykluczenia. Wskazać też należy, że choć na gruncie Pzp dokonała się znacząca zmiana podejścia w zakresie stricte formalistycznego podejścia, to jednak jest to postępowanie nadal dość mocno sformalizowane, co jest szczególnie widoczne w pewnych mechanizmach przewidzianych w ustawie Pzp. Przykładem takim, obok chociażby konsekwencji zaniechania wyjaśnienia ceny, są właśnie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, których ziszczenie się jest niejednokrotnie uzależnione od wykazania, czy zachodzą one wobec danego wykonawcy albo od których odstąpienie jest uzależnione od wykazania przez wykonawcę, że one wobec niego nie zachodzą. Są więc sytuacje na gruncie ustawy Pzp i omawiany stan faktyczny się do nich zalicza, gdzie istotne jest czy dany podmiot (zamawiający bądź wykonawca) sprostał wykazaniu danej okoliczności. Ponadto podkreślenia wymaga, że powodem wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia wniosków Odwołujących była okoliczność niewykazania przez nich, że działali w tym postępowaniu samodzielnie, tj. że samodzielnie sporządzili swoje wnioski. Innymi słowy, powodem wykluczenia Odwołujących i odrzucenia ich wniosków była okoliczność, że nie obalili oni domniemania prawnego wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe wprost wynika z uzasadnienia czynności z 10 maja 2024 r. W tym miejscu Izba wskazuje, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja powyższej normy prawnej jest prawidłowa. Nie sposób również w ocenie Izby zgodzić się z zasadnością pozostałych zarzutów opisanych w treści odwołania Odwołującego 2, w tym co do naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi wprost, że to wykonawcy mają wykazać, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie i że działają niezależnie od siebie. A contrario zaniechanie takie wykazania skutkuje wykluczeniem wykonawców. Nie jest rolą zamawiającego w okolicznościach art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poszukiwanie za wykonawców dowodów na to aby wykazać, że mimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej, są oni niezależni w ramach danego postępowania. Dodatkowo Izba wskazuje, że zastosowana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosków obu Odwołujących była w okolicznościach tej sprawy prawidłowa, tym samym również w tym zakresie odwołania nie były w ocenie Izby zasadne. Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) stanowi, że odrzuceniu podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast zgodnie z lit. c) odrzuceniu z postępowania podlega wniosek który został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w , lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W okolicznościach tej sprawy obaj Odwołujący nie wykazali, że sporządzili swoje wnioski samodzielnie, niezależnie od siebie, co skutkowało ich wykluczeniem. W konsekwencji powyższego ich wnioski prawidłowo zostały odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołania podlegały oddaleniu jako niezasadne. Sygn. akt KIO 1773/24 Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. W tym postępowaniu, Zamawiający przewidział zastosowanie przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stał się następnie podstawą wykluczenia Odwołującego 3 z postępowania, a w konsekwencji jego wniosek został odrzucony. Zgodnie z regulacją zawartą w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Analiza omawianej podstawy wykluczenia prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy jest dopuszczalne jedynie w przypadku wykazania kumulatywnego ziszczenia się wszystkich przesłanek w nim wskazanych. Podkreślenia wymaga również, że przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Zatem, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o analizowany przepis musi dojść do wykazania: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z całą stanowczością podkreślić przy tym należy, że to na zamawiającym, jako podmiocie, który podejmuje czynność, ciąży obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek zastosowania przepisu stanowiącego podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Innymi słowy, w przypadku powołania się przez zamawiającego na przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania, że zaszły wszystkie przesłanki wskazane w jego treści. Powyższe odnosi się również do wykazania przesłanki, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak wskazuje się przy tym w doktrynie „Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich.” (vide Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II, pod red. Humerta Nowaka, Mateusza Winiarza). W przedmiotowej sprawie sporne było między Stronami i Przystępującym, czy Zamawiający w treści uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego 3 i w konsekwencji odrzucenia jego wniosku, wykazał spełnienie przesłanki odnoszącej się do przyczyny leżącej po stronie wykonawcy. W uzasadnieniu zaskarżonej czynności, Zamawiający wskazał w odniesieniu do omawianej przesłanki: „(…) Wykonawca płacąc karę umowną nie potwierdził, że nie ponosi winy za niezrealizowanie zobowiązania. Wykonawca winien dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i ocenić analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu Cywilnego, a zatem przez pryzmat należytej staranności. Dochodzenie kary umownej podlega zasadom ciężaru dowodu właściwym dla kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Wobec powyższego w tym przypadku Wykonawca mógł w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary umownej wykazać, że niewykonanie zobowiązania było spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Opierając się na oświadczeniu Wykonawcy, w którym potwierdził, że nienależycie wykonał umowę i sam odstąpił od wykonania zamówienia w całości, co w konsekwencji doprowadziło do zapłaty przez niego kary mającej charakter odszkodowawczy, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…)”. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający argumentował natomiast, że „(…) Najważniejszą okolicznością w niniejszej sprawie jest fakt, iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Dla wyjaśnienia dodać należy, że pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” nie muszą być zawsze przez niego zawinione, bowiem jest to pojęcie szersze niż pojęcie „winy”, gdyż przyczyny te nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być również wynikiem działania osób trzecich. Pogląd ten jest powszechnie akceptowany przez doktrynę oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (w tym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2010 roku, sygn. akt KIO 2396/10). Powtórzyć należy także za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 roku, sygn. akt II Ca 286/20, zgodnie z którym w zamówieniach publicznych mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym, stąd też wymagana jest staranność uwzględniająca zawodowy charakter działania wykonawcy (art. 355 § 2 KC). Przy ocenie, czy wykonawca dopuścił się niedbalstwa rażącego, należy wziąć pod uwagę zarówno profesjonalny charakter wykonywanych przez niego czynności, typ stosunków łączących strony, jak i konkretne okoliczności.(…)”. Z powyższym stanowiskiem, w ocenie Izby, nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, dostrzeżenia wymaga, że w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego 3, a w konsekwencji odrzucenia jego wniosku, Zamawiający uznał, że odstąpienie od umowy nr 150/3RBLog/03/2023 zawartej w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Krakowie, nastąpiło z winy Odwołującego 3. W odpowiedzi na odwołanie natomiast Zamawiający odwoływał się do przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że użyte w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdzenie „z przyczyn leżących po jego stronie” jest pojęciem szerszym od „winy”, niemniej jednak nie zmienia to faktu, że w treści uzasadnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego 3, zamawiający twierdził, że Odwołujący 3 ponosi winę. Zamawiający utożsamił to z niedochowaniem przez Odwołującego 3 należytej staranności, którą jako profesjonalista, Odwołujący 3 zobowiązany był dochować. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu czynności z 10 maja 2024 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do Odwołującego 3, aby odstąpienie od ww. umowy zamówienie nastąpiło z winy Odwołującego 3. W treści uzasadnienia brakuje jakiejkolwiek pogłębionej analizy w tym zakresie. Z okoliczności sprawy wynika, że swoją decyzję Zamawiający oparł tylko na wyjaśnieniach Odwołującego 3 – piśmie pt. „SELF CLEANING” oraz na ogłoszeniu o wykonaniu ww. umowy opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych. W tym miejscu Izba wskazuje, że zamawiający celem ustalenia, czy wobec danego wykonawcy zachodzą przewidziane w danym postępowaniu przesłanki wykluczenia, ma co do zasady (za wyjątkiem kiedy to ustawa przenosi ciężar wykazania na wykonawcę pewnych okoliczności) do dyspozycji dość szeroki wachlarz narzędzi wskazanych w art. 128 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem, w okolicznościach tej sprawy, Zamawiający na którym niewątpliwie spoczywał ciężar wykazania spornej przesłanki wykluczenia Odwołującego 3, zaniechał skorzystania z powyższych narzędzi celem ustalenia w sposób niewątpliwy, czy odstąpienie od umowy z 3 Regionalną Bazą Logistyczną z siedzibą w Krakowie, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego 3, czy też z jego winy jak wskazano w uzasadnieniu wykluczenia, czym w ocenie Izby Zamawiający naruszył ustawę Pzp. Powyższe, jest w ocenie Izby wystarczające dla oceny, że czynność wykluczenia Odwołującego 3 i w konsekwencji odrzucenie jego wniosku było nieprawidłowe w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający bowiem nie ustalił w sposób należyty i nie wykazał, że Odwołujący 3 ponosi winę, jak też nie wykazał, że zaszły przyczyny leżące po stronie Odwołującego 3, które były powodem odstąpienia przez Zamawiającego 3RBL w Krakowie od ww. umowy. Przechodząc natomiast do stanowiska Odwołującego 3, Izba wskazuje, że oceniając złożony przez Odwołującego 3 materiał dowodowy, przy jednoczesnym braku aktywności dowodowej w tym zakresie po stronie Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący 3 wykazał, że odstąpienie od ww. umowy nastąpiło z przyczyn inne, niż leżące po stronie Odwołującego 3. Po pierwsze, za pomocą dowodów, Odwołujący 3 wykazał, że niedostarczenie przez niego części będącej przedmiotem umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie producenta, który mimo prowadzonej z Odwołującym 3 korespondencji w sprawie zamówienia i potwierdzenia parametrów technicznych zamawianej części, postanowił zmienić ustawienia w zakresie wymiarów. W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego 3 wyrażone podczas rozprawy, zgodnie z którym wykonawca nie może odpowiadać za działania producenta jak za działania chociażby podwykonawcy, jest w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy prawidłowe. Zdaniem składu orzekającego producenta, którego produkty są jedynie przedmiotem oferty danego wykonawcy, nie można w okolicznościach tej sprawy utożsamiać z podwykonawcą. Ponadto, zdaniem Izby zostało wykazane, że decyzje producenta kształtują następnie rynek, który na nie odpowiednio reaguje. Nie sposób bowiem pominąć wykazanej dowodem 5 okoliczności, że w nowym postępowaniu wymiary, których zmiana przez producenta nastąpiła na etapie po podpisaniu umowy o zamówienie, zostały następnie przez zamawiającego 3RBL w Krakowie odpowiednio zmodyfikowane. Powyższą sytuację można w ocenie Izby ocenić w okolicznościach tej sprawy jako wystąpienie przyczyn niezależnych od stron umowy o zamówienie publiczne. Po drugie, z dowodu 3 wynika, że 3RBL w Krakowie, powołując się na naruszenie ustawy Pzp, nie wyraziła zgody na zmianę parametru (vide pismo z 7 listopada 2023 r.), natomiast jak wynika z pisma z 21 listopada 2023 r., odstąpienie od umowy nastąpiło na podstawie §15 ust. 1 pkt 1 umowy a kara umowna została naliczona na podstawie §14 ust. 1 pkt 3 umowy, w wysokości 10% wartości przedmiotu umowy. Na podstawie treści umowy załączonej do odwołania, Izba ustaliła, że §15 ust. 1 pkt 1 umowy stanowi, że: „Zamawiający może odstąpić od umowy bądź jej niezrealizowanej części w terminie 30 dni od dowiedzenia się o następujących okolicznościach: 1) gdy wykonawca opóźnia się z wykonaniem bądź z rozpoczęciem wykonywania umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał wykonać przedmiot umowy w terminie”. Zgodnie natomiast z §14 ust. 1 pkt 3 umowy: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (…) 3) w przypadku niezrealizowania części lub całości przedmiotu umowy – w wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej umowy.” Z powyższego wynika więc, jak słusznie podniósł Odwołujący, że powodem odstąpienia od umowy z Odwołującym 3 było opóźnienie. Opóźnienie utożsamiane jest natomiast z okolicznościami, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, w przeciwieństwie do zwłoki, gdzie aby dłużnik uwolnił się od konieczności zapłaty kary umownej musi wykazać, że nie ponosi winy za niewykonanie umowy w terminie. Tym samym, w okolicznościach tej sprawy, w ocenie Izby, Zamawiający mając na uwadze, że powodem odstąpienia od umowy było opóźnienie, tym bardziej powinien był zbadać, czy okoliczności które wywołały to opóźnienie były okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego 3 czy też były to okoliczności, na które nie miał on wpływu. Powyższe w zestawieniu z dowodem 5 pozwala Izbie na wniosek, że przyczyna, która spowodowała niewykonanie umowy a w konsekwencji odstąpienie od niej zamawiającego 3RBL w Krakowie, była przyczyną niezależną od Odwołującego 3, na którą nie miał on wpływu, a do której zamawiający 3RBL w Krakowie dostosował wymogi kolejnego zamówienia. Powodem niewykonania umowy z 24 kwietnia 2023 r. były zatem w ocenie Izby okoliczności obiektywne. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, w tym dowód 3, w ocenie Izby Odwołujący 3 wykazał, że dochował należytej staranności przy realizacji umowy z 24 kwietnia 2023 r., oraz wykazał, że niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn, które nie leżały po stronie Odwołującego 3. Reasumując, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego 3 i odrzuceniu jego wniosku była wadliwa, ponieważ Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek o jakich mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. nie wykazał że niewykonanie umowy miało miejsce z przyczyn leżących po stronie Odwołującego 3, do czego był zobowiązany stosując tą podstawę wykluczenia. Ponadto, przez zaniechanie zastosowania narzędzi przewidzianych w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył również te przepisy ustawy. Czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego wniosku jest czynnością zamawiającego, której zasadność jest on zobowiązany zawsze wykazać. Następuje to przez wykazanie w sposób niewątpliwy, że ziściły się wszystkie przesłanki konieczne do zastosowania danej podstawy wykluczenia lub odrzucenia. Istnienie tych przesłanek zamawiający powinien ustalić w sposób niewątpliwy i obiektywny mając na uwadze stanowisko każdej strony umowy, a następny tak zgromadzony materiał ocenić w sposób niezależny i obiektywny i dać tej ocenie wyraz w uzasadnieniu podjętej czynności. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy powyższe nie miało miejsca po stronie Zamawiającego. Jednocześnie, Odwołujący za pomocą złożonego materiału dowodowego wykazał, że powody, które legły u podstawy niezrealizowania przez niego umowy były od niego niezależne, ponieważ były to powody leżące po stronie producenta, o których Odwołujący 3 dowiedział się już po podpisaniu umowy z 3RBL w Krakowie. W tych okolicznościach nie sposób w ocenie Izby było uznać aby Odwołujący 3 podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto należy mieć na uwadze cel tej regulacji prawnej, jakim jest eliminacja z postępowania o zamówienie wykonawców nierzetelnych, którzy swoją szeroko pojętą postawą na gruncie prowadzonej działalności nie dają rękojmi należytej realizacji umowy o zamówienie. W okolicznościach tej sprawy, z uwagi na powody niezrealizowania umowy z 24 kwietnia 2023 r., nie sposób uznać aby Odwołujący 3 mógł być uznany za taki podmiot. Wniosek przeciwny, w ocenie Izby prowadziłby do wypaczenia znaczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na koniec wskazać należy, że Zamawiający zupełnie pominął, że składając oświadczenie według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do Zaproszenia, Odwołujący 3 oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Złożenie pisma pt. „SELF CLEANING” , wynikało w ocenie Izby z daleko posuniętej ostrożności i było przejawem chęci pokazania wszelkich okoliczności odnoszących się do Odwołującego 3 w sposób transparentny. W związku z powyższym, Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, co skutkowało jego uwzględnieniem w sposób pozwalający na osiągnięcie celu odwołania, tj. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i unieważnienia odrzucenia jego wniosku, a w konsekwencji powyższego – przywrócenie Odwołującego 3 do aktywnego udziału w tym postępowaniu. O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1725/24 i KIO 1747/24 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1773/24 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3767/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 2​ 6. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu uczestnik po stronie Odwołującego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawadzie, 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, AGENCJA OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz AGENCJA OCHRONY MIENIA I​ USŁUG DETEKTYWISTYCZNYCH „TOP-SEKRET” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz„STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3767/24 Uzasadnie nie Zamawiający – 26. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu (znak postępowania: ZP/87/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem 487815-2024. W dniu 14 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP – OCHRONA” ​S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części 1 - 16 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone wraz z​ wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z postępowania, ​ następującym zakresie: w a) oświadczeń na temat liczebności personelu (Załącznik nr 3 do Zaproszenia), dotyczących części 1, części 4, części 5, części 8, części 10 i części 11, z uwagi na fakt, że oświadczenia złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenia do udziału w postępowaniu nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż wskazują, że Konsorcjum Ekspert dysponuje niższą niż wymagana przez Zamawiającego liczbą osób skierowanych do realizacji zamówienia, b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, z uwagi na jego niezłożenie wraz z wnioskiem w o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, c) dowodów opłacenia składek, których termin płatności upłynął zgodnie ze złożonymi polisami OC Członków Konsorcjum Ekspert, tj. Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, z uwagi na ich niezłożenie wraz z wnioskiem o​ dopuszczenia do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji uznanie, że Konsorcjum Ekspert spełnia warunki udziału w postępowaniu i​ nie podlega wykluczeniu w zakresie wszystkich części zamówienia oraz zaproszenie Konsorcjum Ekspert do złożenia oferty, 2) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 128 ust. 3 Pzp poprzez: a) zaproszenie Konsorcjum Silezjan do złożenia oferty w części 5 pomimo, że Konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni dotyczącego części 5, co oznacza, że nie spełnia określonych przez Zamawiającego kryteriów selekcji, a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę określoną przez Zamawiającego, b) przyznanie Konsorcjum Silejzan 6 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 8 i zaproszenie Konsorcjum Silzejan do złożenia oferty w części 8, pomimo, że Konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni dla części 8, co oznacza, że nie spełnia określonych przez Zamawiającego kryteriów selekcji, nie powinno otrzymać punktów w zakresie kryteriów selekcji (w oparciu o uzupełniony, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu, wykaz broni), a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę określoną przez Zamawiającego, 3) art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaproszenie do składania ofert w zakresie części 5 i części 8 Konsorcjum BASMA, pomimo, że Konsorcjum Basma otrzymało 0 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 6 i części 8, a liczba wykonawców, którzy otrzymali punkty w zakresie kryteriów selekcji przekracza trzech, co oznacza, że Konsorcjum BASMA nie spełnia określonych przez Zamawiającego kryteriów selekcji i nie powinno zostać zaproszone do składania ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym powtórzenia oceny w zakresie kryteriów selekcji, 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: a) oświadczeń na temat liczebności personelu (Załącznik nr 3 do Zaproszenia), dotyczących części 1, części 4, części 5, części 8, części 10 i części 11, b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, c) dowodów opłacenia składek, których termin płatności upłynął zgodnie z złożonymi polisami OC Członków Konsorcjum Ekspert, tj. Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu, w 5) nakazanie Zamawiającemu zaniechania zaproszenia do składania ofert Konsorcjum Silezjan w części 5 i części 8 zamówienia i uznania wniosku złożonego przez tego Wykonawcę za odrzucony w części 5 i części 8, 6) nakazania Zamawiającemu zaniechania zaproszenia do składania ofert Konsorcjum BASMA w części 5 i części 8 zamówienia i uznania wniosku złożonego przez tego Wykonawcę za odrzucony w części 5 i części 8, 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ​ GP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą D ​ Zawadzie, 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, AGENCJA OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o. z siedzibą w w Płocku oraz AGENCJA OCHRONY MIENIA I USŁUG DETEKTYW ISTYCZNYCH „TOP-SEKRET” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących. W dniu 22 października 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. Jednocześnie pismem z dnia 23 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Warszawie oświadczyli, że cofają w całości przystąpienie z dnia 1​ 6 października 2024 r. zgłoszone w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia po stronie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołujących zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4534/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 9 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Po rozpoznaniu na posiedzeniu 9 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie STEKOP Spółka Akcyjna, ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, STEKOP-OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu, ul. Sadków 9, 26-603 Radom postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Ustawy. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: STEKOP S.A. z/s w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. z/s w Warszawie 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 4534/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na usługę w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego na lata 2025-2026 (nr postępowania: 41/PODOiB/2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 01.10.2024 r., S 191/2024 588307-2024, wniesione zostało 02.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: STEKOP S.A. z/s w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. z/s w Warszawie (KIO 4534/24). Odwołujący kwestionuje czynności zamawiającego w zakresie części I zamówienia polegające na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Czynności zamawiającego prowadzić mają do naruszenia: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z w zw. z art. 57 pkt 2 Pzp zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez MK, w sytuacji gdy MK w poprawionym wykazie usług z dnia 6 listopada 2024 r., w zakresie usługi wskazanej pod poz. 2, zrealizowanej na rzecz 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, wskazało całą wartość usługi, mimo, że usługa ta była realizowana przez Konsorcjum w składzie Agencja Ochrony Kowalczyk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz MK, a nie wartość usługi wykonanej wyłącznie przez MK, przez co MK nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a powtórne wezwanie MK do poprawienia wykazu usług w tym zakresie nie jest dopuszczalne; ewentualnie – w przypadku uznania bezzasadności zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej, tj. zarzutu zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez MK: 2.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania MK do poprawienia wykazu wykonanych usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonania poprzez: a) wskazanie dla usługi określonej pod poz. 2 wykazu usług zrealizowanej na rzecz 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, wartości usług, w których wykonaniu uczestniczył bezpośrednio MK, w sytuacji gdy w wykazie usług dla usługi z poz. 2 wskazano wartość całej usługi zrealizowanej przez Konsorcjum w składzie Agencja Ochrony Kowalczyk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz MK, przez co nie sposób uznać, że MK wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu, b) złożenie dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej pod poz. 1 w wykazie usług, zrealizowanej na rzecz ENEA Wytwarzanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerże Górne, w sytuacji gdy MK wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożyło dokument, z którego nie wynika potwierdzenie należytego wykonania wskazanej usługi. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenia do składania ofert oraz dokonania ponownej oceny wniosków w zakresie części I, w tym nakazanie odrzucenia wniosku złożonego przez MK, ewentualnie nakazanie wezwania MK do poprawienia wykazu usług poprzez wskazanie dla poz. 2 wyłącznie wartości usług, w których wykonaniu MK bezpośrednio uczestniczył, a dla poz. 1 wykazu wezwania do przedłożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Zamawiający 04.12.2024 r. złożył oświadczenie, którym uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania przekazana została wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu 3.12.2024 r. na platformie zakupowej. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a 2437), izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu w wysokości 15.000,00 zł. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 198/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu20 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Pastwa – 2 Regionalną Bazę Logistycznąz siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu z pkt II. 3 petitum odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 198/25 Uzasadnienie Skarb Pastwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „Regionalna Baza Logistyczna”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa (Nr referencyjny: W/192/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/S 218-681443. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 20 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Kreator”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu, polegającej na: nieprawidłowej ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 2 w związku z art. 395 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe złożone w ramach uzupełnień na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a nie na dzień ich złożenia, co skutkowało odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Kreator, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 3)art. 7 pkt 36 ustawy Pzp przez niewłaściwe zakwalifikowanie przedmiotowego zamówienia jako zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mimo że jego przedmiotem jest dostawa koszulek polo dla administracji wojskowej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności polegającej na badaniu spełniania przez Konsorcjum Kreator warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 10 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w tym zakresie oraz 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w całości, jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że zaszła przesłanka do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu z pkt II.3 petitum odwołania, o której stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (…)”. Słusznie podniósł Zamawiający, że odwołanie co do zakwalifikowania postępowania na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa, prowadzonego przez Regionalną Bazę Logistyczną, jako mieszczącego się w kategorii zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mogło być sformułowane przez Konsorcjum Kreator w terminie 10 dni liczonych od dnia 8 listopada 2024 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej – zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień ogłoszenia, czy też co do kwalifikacji przedmiotu zamówienia jako zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, winien był po publikacji przez Zamawiającego treści ogłoszenia, zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie swoich wątpliwości, które podnosi obecnie w treści odwołania lub wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia. Skoro Odwołujący z tych możliwości nie skorzystał, to jego zarzut odnoszący się de facto do postanowień ogłoszenia należy uznać za spóźniony. Ponadto okoliczność, iż Konsorcjum Kreator, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień ogłoszenia, które jemu nie odpowiadały, w terminie 10 dni od dnia opublikowania ogłoszenia, dopiero aktualnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Regionalnej Bazy Logistycznej w postaci odrzucenia jego wniosku, dokonaną według zasad określonych w ogłoszeniu, w żaden sposób nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do kwestionowania postanowień ogłoszenia na obecnym etapie. Treść ogłoszenia była bowiem znana uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Podkreślenia wymaga, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi i nie podlegają przywróceniu (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1339, art. 515 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W niniejszym Postępowaniu Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, że „1. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp (…)”. Wykonawcy wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe, w tym informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp (dalej: „informacja z KRK” lub „zaświadczenie z KRK”). Dokument ten miał być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi – GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz dla Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – Pana M.B.. W związku z powyższym, 18 grudnia 2024 r. Regionalna Baza Logistyczna działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwała Konsorcjum Kreator do uzupełnienia dokumentów, w tym informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. W treści pisma Zamawiający podkreślił, że „Zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W odpowiedzi na wezwanie Regionalnej Bazy Logistycznej, Konsorcjum Kreator we wskazanym terminie uzupełniło informację z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Oba dokumenty zostały wystawione w dacie 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 10 stycznia 2025 r. Zamawiający, działając zgodnie z art. 147 ustawy Pzp, poinformował, że dokonał oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. Regionalna Baza Logistyczna wskazała, że wniosek Konsorcjum Kreator podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne o następującej treści (pisownia oryginalna): „Zamawiający 2. Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 20252026 Koszulka polowa, o numerze referencyjnym W/192/2024. Zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu 2024/S 218-681443. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. Nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp; W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający żądał załączenia (…) następujących dokumentów: 2.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym: w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, dotyczące orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem złożenia wniosków; Zamawiający dokonał weryfikacji informacji zawartych w dziale II KRS i stwierdził, że w skład organu zarządzającego JSCP S., N. Sp. J. wchodzą następujący wspólnicy reprezentujący spółkę: •N.P., •S.D., •GARMENTS PRO Sp. z o. o. Po pobraniu oraz z weryfikacji odpisu KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. wynika, iż w skład organu zarządzającego GARMENTS PRO Sp. z o.o. wchodzą następujący wspólnicy: •N.P., •S.D. Jednocześnie w KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. został wskazany Prokurent p. M.B. – Prokura samoistna. Po analizie złożonych przez JSCP S., N. Sp. J. dokumentów i oświadczeń Zamawiający stwierdził,że Wykonawca nie złożył: a)oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; b)informacji z KRK dla •Podmiotu zbiorowego GARMENTS PRO Sp. z o.o. •Prokurenta M.B.; Zamawiający w dniu 18.12.2024 r., pismem RTD 1250/2024/318 na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum do uzupełnienia następujących dokumentów: •oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. w terminie do dnia 27.12.2024 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum w oznaczonym terminie uzupełnił następujące dokumenty: •oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. Po dokonaniu analizy uzupełnionych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż dokumenty KRK dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. zostały wystawione w dacie 19.12.2024 r., tj. po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 10.10.2024 r., sygn. Akt. 3376/24: (…) Wobec powyższego należy uznać, iż Wykonawca nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i podlega odrzuceniu”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 128 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”. Stosownie do brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…); 2) został złożony przez wykonawcę: (…), c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń; (…)”. W myśl art. 395 ustawy Pzp: „1. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, - rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, b) działu IV rozdziału 1, z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3; 2) nie stosuje się przepisów art. 21-23, art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 78 ust. 4, art. 442 ust. 1 i 2, art. 443, art. 446 i art. 448. 2. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów działu I rozdziału 7 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji z wykonawcą wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz art. 97 ust. 10 w zakresie, w jakim przewiduje obowiązek przekazania oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. 3. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów ustawy właściwych dla przetargu nieograniczonego, partnerstwa innowacyjnego, dynamicznego systemu zakupów oraz konkursu”. Art. 405 ust. 1-5 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 108. 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną albo osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 2) który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw; 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 4) który ma siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie niż państwa, o których mowa w art. 404 ust. 1, z zastrzeżeniem art. 404 ust. 2; 5) o którym mowa w art. 109; 6) będącego osobą fizyczną, która naruszyła zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia; 7) jeżeli urzędujący członek jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 2, 6 i 7, wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. 4. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. (…)”. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”): „§ 2 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ,,ustawą'', b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) § 11 1. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisy § 2 i § 4-10 stosuje się, z zastrzeżeniem że: (…); 4) podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, § 4 ust. 1 pkt 1 i § 6, są wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów z pkt II.1-II.2 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – konkretnie chodziło o dokument w postaci zaświadczenia z KRK. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, złożył informację z KRK, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z wyżej wymienionego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został więc określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Należy zauważyć, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe, co wynika wprost z brzmienia art. 405 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby również w przypadku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, mają one potwierdzać określone okoliczności nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Należy odnotować, że słusznie zauważył Odwołujący, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w szeregu innych postępowań odwoławczych (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19; z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20 – wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), lecz pozostające aktualne oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 27 października 2023 r. o sygn. akt KIO 3017/23 oraz z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3376/24). Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w tej sprawie podziela, tj. że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Należy oczywiście zaznaczyć, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 „(…) sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów (…)”. Nie można jednak tracić z pola widzenia, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, który jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienia nie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 oraz z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20). Dodatkowo należy wskazać, że w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów mowa jest o informacji z KRK „sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”, natomiast § 11, który reguluje odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, w odniesieniu do informacji z KRK posługuje się określeniem „wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” (vide: § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w wyżej wymienionym rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt 3376/24). Tym samym zasadne jest przyjęcie, że w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska zaświadczenia z KRK, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). Reasumując, w ocenie składu orzekającego analiza powyższych przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów prowadzi do wniosku, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, dokumenty składane przez wykonawców m.in. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika wprost z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, złożone przez Odwołującego informacje z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, wystawione 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia w dacie określonej przepisami dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała za prawidłową decyzję Zamawiającego o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że złożone przez niego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zaświadczenia z KRK, wystawione później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywały w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 185/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 29 stycznia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 28 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Witolda Pileckiego 5, 08 – 110 Siedlce przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 185/25 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Dersław sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt: KIO 185/25 Uzasadnie nie Zamawiający: 28 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Witolda Pileckiego 5, 08 – 110 Siedlce wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Ochrona fizyczna osób i mienia, realizowana przez SUFO, na rzecz jednostek wojskowych”, nr postępowania: W/128/2024 w zakresie zadań 1 – 7. W dniu 22 października 2024 r. zostało opublikowane przedmiotowe zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 639202-2024. W dniu 10 stycznia 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie zgadzając się z powyższą czynnością i zaniechaniem Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zadań 1 – 7, polegające na: 1) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert w zakresie zadania 7 Konsorcjum w składzie: Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade Serwis FM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej jako Konsorcjum Ekotrade), 2) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Ekotrade do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. jeszcze jednej usługi ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanej przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanej w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, 3) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert w zakresie zadań 1 – 7 Konsorcjum w składzie: Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony Huzar Orzechowski spółka jawna z siedzibą w Sierpcu (dalej jako Konsorcjum Ekspert), 4) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Ekspert do: a) uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie w wykazie usług wartości usług z okresu 12 następujących po sobie miesięcy, oraz wykazania posiadania doświadczenia, w wykonaniu co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie ewentualnie dodatkowej/-ych usługi/usług wskazanych w wykazie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadań 1 – 7, b) złożenia odpisu lub informacji z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security MW spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 5) dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składania ofert w zakresie zadania 7 Konsorcjum w składzie: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Fosa Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej jako Konsorcjum Silezjan), 6) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Silezjan do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanych w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez: a) zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekotrade do uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie dodatkowego doświadczenia, tj. jeszcze jednej usługi ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanej przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanej w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, pomimo, że ze złożonego przez Konsorcjum Ekotrade wykazu usług wynika, iż nie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, b) zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie w wykazie usług wartości usług z okresu 12 następujących po sobie miesięcy, oraz wykazania posiadania doświadczenia, w wykonaniu co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie ewentualnie dodatkowej/-ych usługi/usług wskazanych w wykazie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadań 1 – 7, pomimo, że Konsorcjum Ekspert w złożonym wykazie usług nie wskazało wartości usług w okresie następujących po sobie 12 miesięcy, a co za tym idzie w zakresie doświadczenia dla zadań 1 – 7, c) zaniechanie wezwania Konsorcjum Silezjan do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanych w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, pomimo, że ze złożonego przez Konsorcjum Silezjan wykazu usług wynika, iż nie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla zadania 7, 2) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do złożenia odpisu lub informacji z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security MW spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie pomimo, że Konsorcjum Ekspert nie złożyło wskazanego dokumentu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenia do składania ofert oraz dokonania ponownej oceny wniosków w zakresie zadań 1 – 7, 2) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekotrade do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. jeszcze jednej usługi ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanej przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanej w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie w wykazie usług wartości usług z okresu 12 następujących po sobie miesięcy, oraz wykazania posiadania doświadczenia, w wykonaniu co najmniej dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie ewentualnie dodatkowej/-ych usługi/usług wskazanych w wykazie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadań 1 – 7, 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do złożenia odpisu lub informacji z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącej członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security MW spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 5) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Silezjan do uzupełnienia wykazu usług poprzez wykazanie posiadania dodatkowego doświadczenia, tj. dwóch usług ochrony fizycznej osób i mienia, realizowanych przez SUFO (uzbrojone w broń palną), wykonanych w okresie 12 następujących po sobie miesięcy, za kwotę co najmniej 5.000.000,00 zł brutto (osiągniętą w okresie 12 następujących po sobie miesięcy), w ramach jednego kontraktu lub umowy, a także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowej/-ych usługi/usług, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla zadania 7, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp. W dniu 24 stycznia 2025 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu wniesionego odwołania w całości. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3017/23 WYROK z dnia 27 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2023 r. przez wykonawcę „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3017/23 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) na opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz uzyskanie niezbędnych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Zespół laboratoriów systemów dowodzenia, wsparcia i zabezpieczenia działań SZ RP ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 111-349173. I. W dniu 10 października 2023 r. wykonawca „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 146 ust. 1 pkt lit. b w zw. z art. 405 ust. 5, art. 125 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdziły spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie udziału w Postępowaniu, pomimo, że Odwołujący złożył oświadczenie w trybie 125 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu, - unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, - powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, - dopuszczenia wniosku Odwołującego do udziału w Postępowaniu. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał m.in., co następuje: Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX SWZ wymagał złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), a także szeregu podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołujący załączył wymagane oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), które to nie było na późniejszym etapie kwestionowane przez Zamawiającego. Pismami datowanymi na 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia m.in. Wykazu osób – w części A i B, w zakresie określonym wezwaniem. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, a także złożył uzupełniony wykaz, gdzie wskazał osoby z odpowiednim doświadczeniem i uprawnieniami. W dniu 2 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wskazując, że Odwołujący był zobligowany potwierdzić spełnianie warunku udziału w Postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. wskazać datę na jaką Odwołujący dysponował odpowiednim personelem. Zamawiający zaznaczył, że podpisanie uzupełnionych dokumentów z datą 6 września 2023 r., (tj. po terminie złożenia wniosków – 20 lipca 2023 r.), „skutkuje koniecznością uznania, iż Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowania…”. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Pzp, a także innych składanych oświadczeń przez Przystępującego, w szczególności Załącznika nr 2 do złożonego wniosku, w którym to Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunku udziałów w Postępowaniu. Skutek jaki przypisuje się oświadczeniu złożonemu w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, to powstanie swoistego domniemania, że dokumenty podmiotowe składane w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzają, że wykonawca składający ofertę spełnia warunki udziału w Postępowaniu od dnia składania ofert, niezależnie od tego czy są one składane wraz z ofertą, składane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy też uzupełniane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego przeciwna wykładnia wskazanego przepisu pozbawiałaby go jakiejkolwiek doniosłości prawnej, a w konsekwencji prowadziłaby do uznania, że składane oświadczenie jest instytucją martwą, pozbawioną jakiegokolwiek sensu. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby – np. wyrok z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt. KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ.” Zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że uzupełniony wykaz został podpisany z datą późniejszą, jeżeli nie wynika z niego sprzeczność z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp, co potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Nie oznacza to jednak, że nie może być wystawione z datą późniejszą.” (por. red. H. Nowak, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, art. 125). II. W dniu 25 października 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte stanowisko Zamawiający wskazał m.in., co następuje: Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia „art. 146 ust. 1 pkt lit. b Pzp” jest zarzutem w istocie nieistniejącym, albowiem powołany przepis nie występuje w ustawie. Dodatkowo, Zamawiający w ramach czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 zastosował wyłącznie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Stosowane zaś przez Zamawiającego normy prawne w postaci art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp były wykorzystywane w ramach działań poprzedzających ww. odrzucenie i nie powinny być obecnie samoistną podstawą odwołania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podtrzymał, że wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 został złożony w sytuacji niespełniania przez Odwołującego warunków udziału w tymże postępowaniu (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp). Zauważył, że skarżone postępowanie nie jest zamówieniem klasycznym (z jego art. 128 ust. 2 ustawy Pzp), a zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (w którym funkcjonuje art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). W jego ocenie odwołujący zdaje się tego nie dostrzegać, co widać w uzasadnieniu odwołania, które powiela wyłącznie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydawane w ramach zamówień klasycznych. Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. spełniał warunki udziału w Postępowaniu, w szczególności w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym jednak zakresie Zamawiający ustalił, że część personelu Odwołującego (A. Z., ale także m.in. W. K.) „nie posiada wymaganego min. 2–letniego doświadczenia zawodowego”, co skutkowało wezwaniem Odwołującego skierowanym do niego (w dacie 28 sierpnia 2023 r.) do usunięcia w/w braku przez przedstawienie „uzupełnionego Wykazu osób” potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.”. Wezwanie to nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego. W wezwaniu Zamawiający wskazał również na podstawę uzupełnienia, która została określona przez odniesienie się do art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący udzielił w dniu 06 września 2023 r. (data podpisu złożonego na uzupełnianym dokumencie) przedstawiając na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu „Wykaz osób” poszerzony o nowego członka personelu Odwołującego (J. Z. miał zastąpić A. Z., a W. K. - B. G.). Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – dowodzi wprost, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z., ale także W. K. i M. K.) jest w domenie Odwołującego na pewno od dnia 06 września 2023 r. Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – nie dowodzi, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z. i inni) był w domenie Odwołującego „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.” Opierając się na powyższym dowodzie z uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06 września 2023 r., Zamawiający zmuszony był konsekwentnie uznać, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zignorował podstawę wezwania (art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). Odwołujący aktualność na datę 20 lipca 2023 r. uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06 września 2023 r. broni posiadanym przez Zamawiającego oświadczeniem Odwołującego w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – złożonym w dniu 20 lipca 2023 r. jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zamawiający zauważył, że oświadczenie Odwołującego zostało złożone na określoną datę i ta okoliczność wyklucza uznanie, że treść tegoż oświadczenia rozciąga się na zdarzenia przyszłe i całkowicie hipotetyczne. Przeczy temu również art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z samego faktu przystąpienia do uzupełnienia „Wykazu osób” i zastąpieniu A. Z. J. Z. oraz W. K. B. G. (w dniu 06 września 2023 r.) Odwołujący potwierdził, że złożone w dniu 20 lipca 2023 r. oświadczenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieprawdziwe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Wobec niepełnej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego ustaleń tym zakresie Izba dokonała na podstawie dokumentów pochodzących z tej dokumentacji, stanowiących załączniki do odwołania, które nie były kwestionowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu Postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Na gruncie przepisów ustawy Pzp regulujących postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kwestia aktualności podmiotowych środków dowodowych regulowana jest zatem odmiennie niż w przypadku postępowań klasycznych – art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Słusznie zauważył Odwołujący, że zgodnie z przepisem art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret pierwsze ustawy Pzp do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262. Wymaga dodania, że w regulacji tej nie dodano: „chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej” jak w przypadku regulacji art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret drugie ustawy Pzp. Należy jednak stwierdzić, że przepis regulacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp stanowi regulację szczególną i w związku z tym znajduje zastosowane przed ogólnym przepisem art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, uregulowanie w przepisie art. 128 ust. 2 ustawy Pzp kwestii aktualności podmiotowych środków dowodowych stanowi konsekwencję unormowania art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w którym przyjęto zasadę aktualności podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie stosuje się w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Natomiast znajdujący zastosowanie w tych postępowaniach przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp wskazuje, że podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Wymóg ten będzie dotyczył m.in. podmiotowych środków dowodowych składanych w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wymóg zawarty w art. 405 ust. 5 ustawy Pzp ma bowiem charakter ogólny w tym znaczeniu, że nie jest uzależniony od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych. Należy zauważyć, że podobne stanowisko Izba zajmowała już we wcześniejszych orzeczeniach - np. wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO 258/18, wyrok z 31 stycznia 2018 r. KIO 109/18 (wydane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., lecz pozostające aktualne), a także wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO 950/23. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył uzupełniony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób, częściowo zmieniony w zakresie składu personelu wykonawcy. W wykazie tym nie zostało zawarte oświadczenie co daty dysponowania przez Odwołującego personelem wskazanym w tym wykazie. Odwołujący nie potwierdził zatem, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący personelu wykonawcy zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, tj. na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: 7 …

…Sygn. akt: KIO 950/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROBNC Sp. z o.o., ul. Leśna 3, 86-302 Pieńki Królewskie i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 14 lok 2, 85-064 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, Nowowiejska 28A, 02-010 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROBNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 950/23 Uz as adnienie Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, w tym weryfikacja dokumentacji projektowej oraz rozliczenie rzeczowo-finansowe w ramach inwestycji pn. „Budowa budynku szkoleniowego z salą audytoryjną” na terenie JFTC w Bydgoszczy, realizowanych w ramach następujących zadań: 1) Dodatkowa infrastruktura treningowa, 2) Zapewnienie infrastruktury teleinformatycznej (CIS)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 245-707092. W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. i „INVESTPLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - odrzucenia wniosku Odwołującego, - unieważnienia postępowania przetargowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, podczas gdy złożony wniosek spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 255 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu wniosku Odwołującego, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz przywrócenia Odwołującego do postępowania, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się następujących uchybień, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oraz następczo spowodowały niewłaściwe podjęcie czynności przez Zamawiającego wynikające z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp: 1) podjęcie działania bez posiadania dowodów świadczących o braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2) nieuwzględnienie posiadanych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 3) oczekiwanie dostarczenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, o które Zamawiający nie wnosił w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, 4) zignorowanie oświadczenia wykonawcy zamieszczonego w treści pisma, za którym przekazano dokumenty uzupełniane (pismo nr 19/S/03/23 z dnia 01.03.2023 r.), 5) przywołanie w uzasadnieniu nieadekwatnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej odnoszącego się do odmiennego stanu faktycznego i prawnego postępowania odwoławczego. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował jak następuje. 1. Podjęcie działania bez posiadania dowodów świadczących o braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22.03.2023r.) wskazał, iż opracowane dokumenty uzupełniające, tj. Wykaz osób – część A, do uzupełnienia i złożenia których Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 27 lutego 2023 r., zostały podpisane po dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do postępowania, tj. po dniu 31 stycznia 2023 r. Zdaniem Odwołującego, powyżej wskazany fakt nie stanowi dowodu dającego podstawy odrzucenia wniosku, stwierdzenia nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przed dniem 31 stycznia 2023 r. Jak zauważył Odwołujący, wykonawca ten opracował wykaz osób zgodnie z wytycznymi Zamawiającego wskazanymi w dniu 27 lutego 2023 r., tj. opracował wykaz na dzień 31 stycznia 2023 r. (korzystając tylko i wyłącznie z zasobów firmy, którymi dysponował w dniu 31 stycznia 2023 r.) oraz zgodnie ze wzorem Zamawiającego (w którym nie przewidziano miejsca na umieszczenie terminu/daty dysponowania personelem w nim uwzględnionym) i przekazał go w odpowiedzi na wezwanie (wezwanie do uzupełnienia wykazu opracowanego na dzień 31 stycznia 2023 r.) za pismem przewodnim, w którym powołano się na wezwanie. Odwołujący wskazał, że nie posiada możliwości antydatowania dokumentów i przedmiotowe dokumenty z przyczyn oczywistych zostały podpisane po dniu wezwania wykonawcy do ich skorygowania. W ocenie Odwołującego, przedstawiony powyżej związek (wezwanie Zamawiającego/Uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę) jednoznacznie wskazuje, iż wykaz osób został opracowany w oparciu o zasoby, którymi wykonawca dysponował przed dniem 31 stycznia 2023 r., a podpisany został w dniu opracowania. Odwołujący stwierdził, że powyższe uzupełnienie/skorygowanie dokumentów nie wpływało na aktualność złożonego oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania. 2. Nieuwzględnienia posiadanych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023r.) wskazał, iż w dokumentach brak jest „ (…) informacji/oświadczenia dot. daty na jaką Wykonawca dysponował personelem (…)” pomimo, iż dysponował oświadczeniem wykonawcy dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania. Odwołujący zaznaczył, że skorygował dokumenty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (wskazanymi z wezwaniu, tj. aktualnymi/opracowanymi na dzień 31 stycznia 2023 r.), co wraz z nadal aktualnym oświadczeniem (brak dowodów na podważenie domniemania ich aktualności) dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania wyczerpuje konieczność składania dodatkowych oświadczeń. 3. Oczekiwanie dostarczenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, o które Zamawiający nie wnosił w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023 r.) wskazał, iż w dokumentach brak jest „ (…) informacji/oświadczenia dot. daty na jaką Wykonawca dysponował personelem (…)”, pomimo iż Zamawiający nie wniósł o ich dostarczenie, gdyż wezwał wykonawcę do uzupełnienia tylko i wyłącznie (w przedmiotowym zakresie) dokumentów: a) (zgodnie z sekcją III.2.3) ust. 3 lit. e) Ogłoszenia) – „(…) Wykazu osób – część A , w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówienie (…)” b) „dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy smartpzp, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 08.03.2023 r. (…)” c) „dokumenty uzupełnione przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, muszą potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 31.01.2023r.” co Odwołujący uczynił. Odwołujący podkreślił, że dostarczył komplet dokumentów, jakich Zamawiający zażądał od wykonawcy, w związku z czym brak jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na brak jakichkolwiek innych dodatkowych dokumentów, gdyż żądanie Zamawiającego zostało w całości wypełnione. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w ramach uzupełnienia wykazu usług (pismem nr 695/2023 z dnia 27 lutego 2023 r.) wniósł w wezwaniu do uzupełnienia, iż: „(…) należy (…) potwierdzić, że środki dowodowe złożone z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.”, tzn. wezwał wykonawcę do złożenia potwierdzenia/oświadczenia dotyczącego aktualności i prawidłowości złożonych środków dowodowych, czego nie uczynił w stosunku do uzupełnienia środka dowodowego - wykazu osób. 4. Zignorowanie oświadczenia wykonawcy zamieszczonego w treści pisma, za którym przekazano dokumenty uzupełniane (pismo nr 19/S/03/23 z dnia 1 marca 2023 r.). Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023 r.) wskazał, iż w dokumentach brak jest „ (…) informacji/oświadczenia dot. daty na jaką Wykonawca dysponował personelem (…)” pomimo, iż wykonawca w treści pisma przewodniego, za którym Odwołujący uzupełnił dokumenty (pismo nr 19/S/03/23 z dnia 1 marca 2023 r.) umieścił oświadczenie, na wyraźne żądanie Zamawiającego, w części dotyczącej uzupełnianego wykazu usług, o treści rozszerzonej, które obejmuje swym zakresem środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem, tj.: „…jednocześnie oświadczamy, iż dowody złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.” Odwołujący podkreślił, że w niniejszym oświadczeniu nie ograniczył się do wybranych dokumentów składanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu -oświadczenie odnosi się w szczególności do oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1. Jak zaznaczył Odwołujący, wykonawca powyższym oświadczeniem potwierdził, iż pomimo wprowadzenia korekt/zmian/uzupełnień w podmiotowych środkach dowodowych, oświadczenia dotyczące braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożone wraz z wnioskiem są prawidłowe i aktualne, tzn. są zgodne z ustawą Pzp w szczególności z art. 405 ust. 5. Zdaniem Odwołującego, wypełnia to wymaganie postawione w art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3049/21. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w odniesieniu do złożonego przez wykonawcę oświadczenia: „…jednocześnie oświadczamy, iż dowody złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.” winien był uznać, iż zwrot „dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” odnosi się również do dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę. Powyższe, zdaniem Odwołującego, skutkować powinno przyjęciem przez Zamawiającego, iż oświadczenie, którego oczekiwał znalazło się w treści dokumentów uzupełnionych. 5. Przywołanie w uzasadnieniu nieadekwatnego wyroku KIO odnoszącego się do odmiennego stanu faktycznego postępowania odwoławczego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023 r.) wskazał, iż opracowane dokumenty uzupełniające, tj. Wykaz osób – część A, do uzupełnienia i złożenia których Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 27 lutego 2023 r., zostały podpisane po dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do postępowania, tj. po dniu 31 stycznia 2023 r. „Powyższe skutkuje koniecznością uznania, iż Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe znajduje uzasadnienie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 258/18 z dnia 27 lutego 2018 r.”. Odwołujący wskazał, że ww. wyrok KIO odnosi się do kwestii uzupełnienia dokumentu urzędowego, wystawionego przez inny podmioty, z którego treści wynika wprost, iż wykonawca nie spełnia warunków postępowania. Wykonawca dostarczył Zamawiającemu niezbity dowód niespełnienia warunków postępowania oraz zdezaktualizowania się oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w takiej sytuacji może tylko i wyłącznie odrzucić wniosek wykonawcy, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że nie znajduje analogii w przywołanym wyroku KIO z uwagi na: - brak dowodów potwierdzających niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, - brak możliwości uznania, iż oświadczenie wykonawcy, złożone wraz z wnioskiem, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu przed dniem złożenia wniosku nie jest i nie było aktualne, - w odniesieniu do przywołanego postępowania odwoławczego przed KIO środki dowodowe przedłożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podważają zarówno domniemanie prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz domniemanie niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie – czego nie można przenieść na grunt niniejszej sprawy. - prowadzenie przywołanego postępowania odwoławczego przed KIO na podstawie starej ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził m.in., że pan J. Z., wskazany we wniosku złożonym przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie spełnia warunku w zakresie wymogu co do uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób – część A w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający przypomniał, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie \Zamawiającego, muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 31 stycznia 2023 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący w zakresie potwierdzenia spełniania warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych stwierdził: „- W załączeniu przekazujemy uzupełniony Wykaz osób – cześć A, w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu. - Ponadto przekazujemy: a) uzupełniony Wykaz osób – część B, w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu, b) kopie Poświadczeń Bezpieczeństwa Osobowego inspektora branży telekomunikacyjnej upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli TAJNE oraz NATO SECRET, oraz kopię aktualnego zaświadczenia o przeszkoleniu z zakresu Ochrony Informacji Niejawnych, c) kopie uprawnień budowlanych oraz aktualne zaświadczenie o przynależności do Izby Inżynierów budownictwa inspektora branży telekomunikacyjnej w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.”. W dniu 22 marca 2023 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że w złożonych na wezwanie do uzupełnienia dokumentach brak jest informacji/oświadczenia dot. daty, na jaką wykonawca dysponował personelem, tj. osobą Pana M. O., które mogłyby potwierdzić, że wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków. Zamawiający wskazał, że przesłane dokumenty (Wykaz osób – część A i B) zostały podpisane przez wykonawcę w dniu 6 marca 2023 r. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, skutkuje koniecznością uznania, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18. W tym samym dniu Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania powołując się na art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego: - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, podczas gdy złożony wniosek spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 255 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegały odrzuceniu nie znalazł potwierdzenia. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze znaczenie warunków udziału w postępowaniu, które mają na celu umożliwienie zamawiającemu dokonania wyboru wykonawcy zdolnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność podmiotowych środków dowodowych oznacza, że powinny one obrazować bieżącą sytuację podmiotową wykonawcy na dzień ich złożenia/uzupełnienia. Jednocześnie, powinny one potwierdzać, że na ten dzień stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia pierwotnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21). Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na 10 składanie ofert/wniosków, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wraz z wnioskiem złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Treść tego oświadczenia nie znalazła jednak potwierdzenia w dokumentach złożonych Zamawiającemu na potwierdzenie spełniania warunków. Z powyższego wynikła konieczność wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Z uwagi na powyższe, Zamawiający był również uprawniony do wymagania od wykonawcy złożenia wraz z uzupełnionymi dokumentami zapewnienia, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 31 stycznia 2023 r. Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak było możliwości jednoznacznego stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący spełniał warunek dotyczących dysponowania odpowiednim personelem na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył dokumenty podpisane z datą 6 marca 2023 r., w czym Izba nie dostrzega uchybienia. Dokumenty te nie potwierdzają jednak, wbrew wyraźnemu wymogowi Zamawiającego sformułowanemu w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r., że wykonawca spełniał warunek dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w dniu składania wniosków. Nie potwierdza powyższego oświadczenie złożone przez Odwołującego w pkt 2 pisma z 1 marca 2023 r. Po analizie ww. pisma Odwołującego Izba zgodziła się z Zamawiającym, że oświadczenie o treści „W załączeniu przekazujemy uzupełniony Wykaz usług potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jednocześnie oświadczamy, że środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.” dotyczy wyłącznie warunku, o którym mowa w pkt 2 pisma, tj. warunku doświadczenia wykonawcy. Izba zważyła, że przedmiotowe pismo, wraz z którym Odwołujący złożył stosowne dokumenty na wezwanie Zamawiającego, zostało przez Odwołującego podzielone na 3 punkty, z których każdy dotyczy innego warunku udziału w postępowaniu. Treść ww. pisma, jak też jego budowa, w żaden sposób nie wskazują na to, że zacytowany powyżej fragment dotyczy również treści pkt 1 pisma. Podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy, jako profesjonaliście, spoczywa obowiązek wykazania w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien dochować należytej staranności przy przekazywaniu Zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny sytuacji wykonawcy. Sytuacji Odwołującego w żaden sposób nie zmienia złożona w toku postępowania odwoławczego Umowa zlecenia nr 15/23/Zlec zawarta w dniu 20 stycznia 2023 r. pomiędzy PRO-BNC Sp. z o.o. a Panem M. O. . Tego rodzaju środek dowodowy powinien zostać ewentualnie złożony Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Izba ocenia prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego. Podstawą czynności nie była jednak ww. Umowa, jako że Odwołujący nie przedstawił jej Zamawiającemu. Jednocześnie, podkreślenia wymaga, że złożenie tego rodzaju dowodu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 lutego 2023 r. nie stanowiło obowiązku Odwołującego. Wystarczające, w ocenie Izby, byłoby złożenie oświadczenia przez wykonawcę, że warunek dotyczący dysponowania odpowiednim personelem wykonawca spełniał na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tak jak uczynił to Odwołujący w zakresie warunku doświadczenia (pkt 2 pisma z 1 marca 2023 r.). Tego rodzaju oświadczenie byłoby wystarczającą odpowiedzią na wymóg Zamawiającego sformułowany w piśmie z 24 lutego 2023 r. Jeszcze raz zaznaczenia wymaga, że wymóg Zamawiającego zawarty w wezwaniu z 24 lutego 2023 r. dotyczący potwierdzenia, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu w dniu składania wniosków nie mógł zostać wypełniony przez oświadczenie Odwołującego złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bowiem oświadczenie to nie znalazło potwierdzenia z dokumentach złożonych pierwotnie przez wykonawcę. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Odwołującemu zapłatę na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………….. 13 …

…Sygn. akt: KIO 3376/24 WYROK Warszawa, dnia 10.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Aleksandra Kot Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku na rzecz zamawiającego Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3376/24 Uzasadnienie Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustaw z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest weryfikacja dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej, sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlano-montażowymi oraz opracowanie rozliczenia rzeczowo-finansowego w ramach realizacji zadań „Budowa i modernizacja składów MPS”, „Budowa magazynu olejów i smarów”, „Rozbudowa i modernizacja lotniskowego składu paliw nr 3”, oznaczenie sprawy: NCB/7/2024. Wartość zamówienia jest równa lub wyższa od kwot progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2024 r., pod numerem 380748-2024. Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy Działu VI ustawy PZP (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). W dniu 16 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 2 w zw. z art. 395 ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, podczas gdy ustawa nie wyłącza obowiązku jego zastosowania w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 2. art. 405 ust. 5 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie szersze, niż określa ustawa PZP, w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe, składane w trybie uzupełnienia na wezwanie z datą określoną dla nich w regulacjach wynikających z procedury wezwania (art. 128 ust. 2 PZP), muszą być datowane nie później niż na dzień składania wniosków, podczas gdy ustawa – w przypadku zastosowania procedury wezwania do uzupełnienia - umożliwia wykonawcom składanie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia; 3. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP poprzez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania; 4. art. 255 pkt 2 ustawy PZP przez unieważnienie Postępowania z tego powodu, że wszystkie złożone w Postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału podlegały odrzuceniu, podczas gdy wniosek Odwołującego nie podlegał odrzuceniu, a w związku z tym nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 255 pkt 2 ustawy PZP. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu wniosku Odwołującego; 2) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu; 3) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący opisał stan faktyczny sprawy, przede wszystkim wskazując, że przyczyną odrzucenia wniosku Odwołującego był fakt, iż składając informację z KRK dotyczącą jednej z osób wchodzących w skład organu członka konsorcjum datowaną na dzień 22.08.2024 r. – odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący przytoczył część uzasadnienia, w którym Zamawiający wskazywał, że zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 Pzp Konsorcjum zobligowane było potwierdzić brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 7.08.2024 r. W ocenie Zamawiającego: „(…) oświadczenia i dokumenty w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postepowania, składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp 3 musza potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Zamawiający nie kwestionował wiarygodności oświadczenia Odwołującego ani dokumentów podmiotowych, a jedyną kwestią zastosowania sankcji wykluczenia stała się data wystawienia informacji z KRK, która była późniejsza niż data składania wniosków w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego ocena Zamawiającego nie była prawidłowa. Jak wskazywał, ustawodawca nie wyłączył w przypadku postępowań z zakresu obronności i bezpieczeństwa zastosowania art. 128 Pzp – bowiem nie ma go w katalogu przepisów wyłączonych w art. 395 lit. a) tiret pierwsze. Z tego powodu procedura uzupełnienia dokumentów opisana w art. 128 Pzp powinna być traktowana jako wyczerpująca i regulacja szczegółowa względem art. 405 ust. 5 Pzp. Tym samym skoro zamawiający prowadzący postępowanie z dziedziny obronności i bezpieczeństwa ma obowiązek stosowania art. 128 Pzp bez wyłączeń – dokumenty otrzymane w tym trybie oceniać powinien z zastosowaniem art. 128 ust. 2 Pzp. Jeśli otrzymane dokumenty są z daty ich złożenia (później niż data składania wniosków) Zamawiający powinien przyjąć, że dla tych dokumentów wypełniona została przesłanka art. 128 ust. 2 Pzp i w ten sposób (zgodny z prawem) potwierdził wykonawca, że nie zachodziły wobec niego przesłanki wykluczenia na datę składania wniosków, czytając je łącznie z oświadczeniem z daty wniosku. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Do akt sprawy, już po zamknięciu rozprawy, wpłynęło dodatkowe pismo procesowe Zamawiającego zawierające rozszerzoną argumentację. Izba nie wzięła przedmiotowego pisma pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia. W myśl bowiem art. 535 ustawy PZP dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Niniejsza sprawa dotyczyła de facto tylko i wyłącznie interpretacji przepisów prawa i nie zawierała elementów spornych w zakresie stanu faktycznego, a więc dodatkowa argumentacja powinna zostać potraktowana jako dowód i w myśl przywołanego przepisu – pominięta. Stanowisko Zamawiającego: Odpowiedzią na odwołanie z dnia 7 października 2024 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający – wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie jednego z zarzutów oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części (lub jego oddalenie w całości w razie nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania). Zamawiający wnosząc o odrzucenie odwołania, wskazał że dotyczy to zarzutu naruszenia art. art. 405 ust. 5 Pzp. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten został postawiony z naruszeniem terminu. Zdaniem Zamawiającego rzekomo naruszony art. 405 ust. 5 ustawy Zamawiający zastosował w ramach Wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 19 sierpnia 2024 r. Tym samym termin odwoławczy w tym zakresie minął w dniu 29 sierpnia 2024 r. W pozostałym zakresie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania przytaczając szczegółową argumentację oraz orzecznictwo na jej poparcie. W szczególności zdaniem Zamawiającego wymóg o którym mowa w art. 405 ust. 5 ustawy dotyczący potwierdzenia, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w dniu składania wniosków, nie mógł zostać wypełniony wyłącznie przez oświadczenie Odwołującego złożone wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albowiem oświadczenie to nie znalazło potwierdzenia w dokumentach złożonych pierwotnie przez Wykonawcę. Jak wskazywał Zamawiający Odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. na dzień 07.08.2024 r. W sprawie - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie obowiązuje inny termin aktualności podmiotowych środków dowodowych aniżeli podany wyżej. Nieprawdziwy jest zatem pogląd Odwołującego, który stwierdza że „na gruncie przepisów Pzp, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (tj. w tym przypadku informacji z KRK) w trybie art. 128 ust. 1, wystarczające było złożenie dokumentu aktualnego na dzień jego złożenia i nie było wymogu, aby dokument ten został wystawiony przed terminem składania wniosków o dopuszczenie". Taką argumentację skrytykowała już Krajowa Izba Odwoławcza wskazując że ,przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy" (KIO 3221/21). W rezultacie powyższego Zamawiający prawidłowo odrzucił Wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału postępowaniu oraz na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy prawidłowo i konsekwentnie unieważnił prowadzone postępowanie. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie zarzutu nr 2 należy wskazać, iż zdaniem składu orzekającego chociaż w petitum odwołania postawiono kilka zarzutów, to są one nierozerwalnie połączone i tak naprawdę Odwołujący kwestionuje skutek jaki Zamawiający wyciągnął wobec niego w związku z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych – zaświadczenia z KRK. Co prawda Zamawiający w treści wezwania wskazał na treść art. 405 niejako sugerując jaki ten skutek może być jednak Odwołujący nie mógł mieć w tym zakresie pewności, a jedynie pewnie przypuszczenia. Pewność tę zyskał dopiero po otrzymaniu informacji o odrzuceniu jego wniosku, a więc od tego terminu zdaniem Izby należy liczyć czas na wniesienie odwołania – co za tym idzie, termin został zachowany. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty, które załączone zostały przez strony do pism procesowych. Uzasadnienie prawne: Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Dla potrzeb niniejszego uzasadnienia należy jedynie wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe (w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla jednej z osób pełniących funkcję w radzie nadzorczej jednego z konsorcjantów. Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazując, że muszą one potwierdzać spełnianie brak podstaw do wykluczenia, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy PZP, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalej należy wskazać, że spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – konkretnie chodziło o dokument w postaci zaświadczenia z KRK. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy PZP wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Z przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 1, 3 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy PZP. Co godne odnotowania, przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć stosowne środki dowodowe. Zdaniem Izby to samo dotyczy uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać określone okoliczności na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Należy oddać Odwołującemu, że słusznie zauważył, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 ustawy PZP. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa PZP zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy PZP - który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy oczywiście podkreślić, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.” Kluczowym jest jednak, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, które jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. Zatem w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska takiego zaświadczenia, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wydaje się, że argument wzmacniający powyższe stanowisko można również odnaleźć w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). W § 2 ust. 1 mowa jest o informacji z KRK – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Tymczasem w § 11 regulującym odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa ustawodawca w odniesieniu do informacji z KRK używa określenia - wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 11ust. 1 pkt 4). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Mając na uwadze argumentację przytoczoną wcześniej, w przedmiotowej sprawie zdaniem Izby nie można zaakceptować stanowiska Odwołującego, że wystarczającym byłoby zaakceptowanie informacji z KRK wystawionej na dzień przypadający po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z posiłkową rolą oświadczenia wstępnego – jak bowiem było wspomniane, oświadczenie wstępne w postępowaniach z dziedzin obronności i bezpieczeństwa nie pełni funkcji, jaka przypisana mu jest w zamówieniach klasycznych – wyłączone bowiem jest stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). Dodać należy, że co do zasady rozpatrywane zagadnienie jest jednolicie traktowane w orzecznictwie Izby. Przykładowo można powołać następujące orzeczenia: wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO 258/18, wyrok z 31 stycznia 2018 r. KIO 109/18, wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO 950/23 czy też wyrok KIO z 27 października 2023 r. KIO 3017/23. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 1597/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 kwietnia 2025 r. prz ez wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia w postępowaniu prowadzonym przez GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz uczestnik po stronie zamawiającego – Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o., ul. Świerkowa 48, 62-020 Rabowice orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wezwania niezawierającego sprecyzowanego zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędzinformacji i niepozwalającego Odwołującemu: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62405 Jaroszyn Kolonia odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz, jak i udzielenie Zamawiającemu: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz satysfakcjonujących wyjaśnień. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOSTBUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 3.2. zasądza od wykonawcy P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia na rzecz GMINY SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1597/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Przebudowa / rozbudowa ul. Nowowiejskiego w Gruszczynie oraz przebudowa ul. Rumiankowej i Mirtowej w Gruszczynie” oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: W RPZP.271-7/2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00132220/01 z dnia 05.03.2025 r. przez: GMINA SWARZĘDZ , ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 18.04.2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o., ul. Świerkowa 48, 62-020 Rabowice zwany dalej:„Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oferty P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI , Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia zwany dalej: „KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „Zamawiający pismem z 01.04.2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia. Należy jednak wskazać, że z treści załączonych dokumentów jednoznacznie nie wynika, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąca niska przez to, że nie przedstawia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólnikówi deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem Wykonawca nie przedstawił żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot. Odnosząc się do poszczególnych argumentów określonych w treści wyjaśnień Wykonawca ten poprzestał jedynie na własnych twierdzeniach nie przedstawiając, jakiego rzędu oszczędności z tych okoliczności wynikają, a zatem jaki ma o wpływ na cenę oferty, a w szczególności na możliwość jej obniżenia. Dotyczy to w szczególności stałego zatrudniania pracowników i metody delegowania opisanej w pkt 2 Wyjaśnień, posiadania własnego sprzęt oraz długoterminowych umów najmu opisanych w pkt 4 Wyjaśnień. Ponadto Wykonawca wskazał, że posiada zmagazynowane materiały budowlane, które zakupił na preferencyjnych warunkach w IV kwartale 2024 r. Jednak wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż materiały zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w stosunku do cen, które obecnie obowiązują na rynku, co pozwala mu na poczynienie konkretnych oszczędności w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przedstawione zestawienie obrazuje jedynie stan magazynowy Wykonawcy, ale nie potwierdza w żaden sposób, że ceny nabycia byty faktycznie takie a nie inne jak wskazane ww. dowodzie, gdyż Wykonawca nie zaoferował żadnych dowodów, które obrazowałyby cenę nabycia tych materiałów w okresie ich zakupu w stosunku do cen nabycia obecnie obowiązujących w momencie składania oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk, jak też powinien wyjaśnić, dlaczego te koszty przyjął w takiej a nie innej wysokości i jaki ma to wpływ na cenę jego oferty. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.” (por. wyrok KIO z dnia 29 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 493/24). Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia wwWykonawcy są pełne ogólników i deklaracji, natomiast brakuje w nich jasnego i jednoznacznego wyjaśnienia tego, jak wskazywane w nich okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem ww. Wykonawca nie przedstawił w żadnej formie żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot, co czyni wyjaśnienia za bardzo ogólnikowe i nieudowadniające zaoferowanej ceny w niniejszym postępowaniu. Powyższe potwierdza Wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3464/22, w którym określono, że „[...] Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty […]” W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust 6 ustawy Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, gdyż Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał w sposób prawidłowy zaoferowanej przez siebie ceny.”. D n i a 23.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.04.2025 r. złożyła KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI. Dotyczy: 1) Wadliwego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w ramach postępowania, 2) Zaniechaniu wezwania Wykonawcy do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tej oferty i nieuprawnione odrzucenie oferty Wykonawcy pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących ceny, 3) Wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, 4) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rabowicach i przyznania w jejkryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, a przez to uznania jej za najkorzystniejszą, 5) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy IVESTON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Obornikach i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, 6) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy INFRADROG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chodzieży i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, 7) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Odwołujący zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie: 1)Art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wezwania niezawierającego sprecyzowanego zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego informacji i niepozwalającego KOSTBUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień, 2)Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOST-BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny oferty, 3)Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, 4)Art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, rzeczywistego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD, 5)Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę pozostałych złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zamiast wyboru oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Jednocześnie wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, 2)Unieważnienia czynności odrzucenia oferty KOST-BUD, 3)Sprecyzowania dokumentów i informacji jakich Zamawiający oczekuje w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 PZP KOST- BUD do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 4)Dokonanie ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Stan faktyczny sprawy W dniu 05.03.2025 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o chęci realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane i wybór wykonawcy zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa / rozbudowa ul. Nowowiejskiego w Gruszczynie oraz przebudowa ul. Rumiankowej i Mirtowej w Gruszczynie" oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: W RPZP.271-07/2025. W odpowiedzi na opublikowane ogłoszenieo zamówieniu Zamawiający otrzymał 7 ofert. Wraz z czynnością otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 9.600.000,00 zł brutto. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe. W ramach złożonej oferty wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia oferty w ujęciu ceny ryczałtowej bez obowiązku przedłożenia kosztorysu prac czy rozbicia ceny ofertowej na poszczególne zakresy robót. Jednocześnie oferenci oprócz oferty cenowej zobligowani zostali do wskazania proponowanego czasu realizacji zamówienia i okresu udzielanej gwarancji na wykonany przedmiot umowy. Zamawiający zgodnie z SW Z przewidział, że z tytułu skrócenia terminu realizacji robót budowlanych przewiduje dodatkowe punkty w pozacenowym kryterium oceny ofert. Zgodnie z nim „Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt)." Dodatkowo Zamawiający w SW Z przewidział dodatkowe punkty w kryterium okres gwarancji. Zgodnie z nim „Wykonawca, który zadeklaruje okres gwarancji dłuższy niż 60 miesięcy otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 10. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje okres gwarancji krótszy niż 36 miesięcy. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje okresu gwarancji Zamawiający uzna, że został zaproponowany najkrótszy okres gwarancji wymagany przez Zamawiającego, tj. 36 miesięcy (Wykonawca uzyska 0 pkt)." RAŻĄCO NISKA CENA Wykonawca dla ułatwienia poniżej przedstawia tabelaryczne zestawienie ofert cenowych poszczególnych oferentów. Lp. Oferent Wartość oferty brutto 1 2 3 4 5 6 KOMA MARIUSZ KOWALSKI Kost-Bud P.D. IIWESTON Sp. z o.o. INFRADROG Sp. z o.o. STRABAG Sp. z o.o. (STRABAG) 10 690 000,00 zł 8 767 000,76 zł 9 679 362,00 zł 11 189 537,94 zł 11 543 396,56 zł Budownictwo drogowe KRUG Sp. z o.o. 9 339 006,20 zł M.K. STELLA K.M. (MK STELLA KONRAD 8 191 576,50 zł MAREK) Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 9.914.268,57 zł brutto, natomiast średnia arytmetyczna wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu (tj. z wyłączeniem oferty M.K. STELLA K.M.) wynosi 10.201.383,91 zł brutto. Wartość o 30 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert wynosi 6.939.988,00 zł brutto, zaś wszystkich ofert z wyłączeniem oferty M.K. STELLA K.M. wynosi 7.140.968,74 zł brutto. Złożona oferta KOST-BUD na przedmiotowe roboty została wyceniona na poziomie 8.767.000,76 zł brutto i jest niższa od średniej arytmetycznej pozostałych ofert jedynie ok 14 %. W związku z czym w odniesieniu do pozostałych ofert, cena wykonawcy KOST-BUD nie jest rażąco niska. Oferta KOST- BUD jest ceną rynkową, mieści się w granicach cen oferowanych przez pozostałych wykonawców.Tym samym Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w zakresie istnienia ryzyka rażąco niskiej ceny oferowanej przez KOST-BUD, jednakże Wykonawca nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 224 PZP. Zamawiający winien jednak mieć na względzie precyzyjność i jasność formułowanych żądań w procesie wyjaśniania ceny. W praktyce często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści przepisu art. 224 ust. 1 PZP, pozostawiając w ten sposób wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego do tego wykonawcy. Inaczej należy oceniać wyjaśnienia w przypadku, gdy zamawiający postawił konkretne wymagania w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, dotyczące aspektów sposobu wyceny oferty lub jej konkretnych elementów. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą wówczas stanowić odpowiedź na konkretnie postawione przez zamawiającego pytania. Należy mieć na uwadze również to, że celem wyjaśnień jest zawsze rozwianie wątpliwości zamawiającego powstałych wobec ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę, w kontekście ceny rażąco niskiej. Zatem to zamawiający jest uprawniony do sformułowania w wezwaniu zakresu i treści żądanych wyjaśnień. W skierowanym do Wykonawcy żądaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający poprzestał na zacytowaniu przepisów ustawy PZP, bez precyzyjnego określenia jakie elementy oferty budzą wątpliwości, jakiego rodzaju wątpliwości istnieją, jakiego zakresu informacji i dokumentów oczekuje, a także w jaki sposób Wykonawca ma rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie określił stopnia szczegółowości dokumentów i nie wskazał jakich konkretnie informacji Zamawiający oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Zaznaczenia również wymaga, że w treści przedmiotowego wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał nawet, że oczekuje przedstawienia przez Wykonawcę kosztorysu czy kalkulacji kosztów, nie mówiąc już o tym, że określił stopień ich szczegółowości. Natomiast brak tych dokumentów stanowił bezpośrednią podstawę do odrzucenia oferty KOST-BUD. 7 „Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólników i deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty.” (Str. 2 zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 18.04.2025 r.). Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako niezawierającego sprecyzowania ich zakresu niepozwalającego KOST-BUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień. Wykonawca wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP (Wyrok z 17.04.2023 r. sygn. akt: KIO 880/23). Przepisy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też, zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść przepisu (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 224, Legalis). Zgodnie z jednolitym stanowiskiem KIO wzorzec prawidłowego postępowania polega na ustaleniu czy zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 224 ust. 1 i 2 PZP nie zawiera wskazania liczby czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia sposób kalkulacji ceny. Dopiero po ustaleniu, że postępowania wyjaśniające było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, czy nie. Nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Ergo wezwanie powinno determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób jasny i jednoznaczny, bądź nie pytał w ogóle (Wyrok KIO z 30.01.2020 r. sygn. akt: KIO 82/20, gdzie zaznaczono, że"Izba wskazuje, że Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności, gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną".). W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ skierowane zapytanie było ogólne i nie pozwalało Wykonawcy domyślić się jakich informacji, dokumentów i wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny ofertowej Zamawiający oczekuje. Tym bardziej z treści przesłanego wezwania Wykonawca nie miał możliwości zinterpretować, że Zamawiający oczekuje przedstawienia kosztorysu ofertowego albo kalkulacji ceny mającej na celu zobrazowanie zaoferowanej ceny. Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOST- BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 01.04.2025 r. KOST-BUD przedłożył informacje i dokumenty, które w jego ocenie wykazują realność zaproponowanej ceny ofertowej i brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Złożone w toku postępowania wyjaśnienia wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu Zamawiającego z wezwania z dnia 01.04.2025 r. Prawidłowo postępujący Zamawiający uprawniony był do stwierdzenia, że skoro nie otrzymał dokumentów i informacji jakich oczekiwał to zapoczątkował proces wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. Wobec otrzymanej niesatysfakcjonującej treści wyjaśnień, Zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposób obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony Zamawiającego umożliwiłoby KOST-BUD odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami PZP czego w postępowaniu zabrakło. Tym samym wyjaśnienia złożone przez KOST-BUD w jego ocenie były wystarczające do uznania, że w sposób należyty i pełny wykazał fakt zatrudniania pracowników na umowę o pracę, co samo przez się obliguje Wykonawcę do wypłaty minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca udowodnił, że posiada sprzęt i materiał niezbędny do wykonania zamówienia przez co miał możliwość zaoferowania ceny niższej niż konkurencja. Ewentualne dalsze wątpliwości Zamawiającego obligowały go do sformułowania kolejnego wezwania i sprecyzowania żądania w zakresie dokumentów i informacji, które pozwoliłby Zamawiającemu na stwierdzenie faktu zaoferowania rażąco niskiej ceny czy też nie. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie - przykładowo wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium - i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. wyrok SO. w Katowicach z 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Stwierdzono w nim, że"dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame." (np. wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88). Arytmetyczne porównanie przedstawione przez Zamawiającego nie może jednoznacznie przesądzać o konieczności odrzucenia oferty KOST-BUD, w szczególności, że zarówno wyjaśnienia, jak i złożone wraz z nimi dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego ofertę (np. wyrok KIO 25.09.2018 r., KIO 1827/18; wyrok KIO z 23.05.2019 r., KIO 815/19). Podobnie w wyroku KIO z 28.06.2021 r., KIO 1197/21, uznano, że wyjaśnienia złożone w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SW Z. Wskazano, że jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie. KIO w wyroku z 15.05.2023 r., KIO 1191/23 wskazała, „że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych". Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. W realiach niniejszego postępowania KOST-BUD w ramach udzielonych wyjaśnień z 02.04.2025 r. wykazał, że dysponuje 25 wykwalifikowanymi pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę, zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. Samym faktem wykazania przez Wykonawcę zatrudniania na umowę o pracę KOST-BUD udowodnił, że oferta jest zgodna z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a przyjęte wynagrodzenia za pracę osób faktycznie wykonujących roboty budowlane nie będą niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wykonawca wykazał również, że dysponuje rabatami producentów materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia na poziomie mniejszym o 15% od cen rynkowych jak również bazą sprzętową i materiałową niezbędną do wykonania przedmiotu umowy. Z uwagi na brak definicji "dowodu", oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 PZP w zakresie konieczności "udowodnienia", jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę (wyrok KIO z 22.11.2021 r. KIO 3201/21). Zgodnie z wyrokiem KIO z 13.08.2021 r., KIO 2301/21, wyjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim stopu szczegółowości. Ostatecznie w swoich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że w jego ocenie jako profesjonalnego podmiotu świadczącego usługi w zakresie robót budowlanych przedstawione dowody i oświadczenia są wystarczające dla uznania, że w zaoferowanej cenie jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. KOST-BUD jednocześnie podniósł, że gdyby przedstawione dowody i twierdzenia byłyby niewystarczające dla Zamawiającego i potrzebował on dodatkowych wyjaśnień to Odwołujący na stosowne wezwanie zobowiązuje się przedstawić konkretne informacje i dokumenty. Art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowegoi konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 555 PZP od czynności odrzucenia oferty zakres kognicji KIO nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie mogą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 555 PZP chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli powodów odrzucenia oferty. W ramach przedstawionego uzasadnienia odrzucenia oferty KOST-BUD Zamawiający wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty był brak przedstawienia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. „Należy jednak wskazać, że z treści załączonych dokumentów jednoznacznie nie wynika, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąca niska przez to, że nie przedstawia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólników i deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem Wykonawca nie przedstawił żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot.” (Str. 2 pisma Zamawiającego z 18.04.2025 r.). „konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem ww. Wykonawca nie przedstawił w żadnej formie żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot, co czyni wyjaśnienia za bardzo ogólnikowe i nieudowadniające zaoferowanej ceny w niniejszym postępowaniu.” (Str. 4 pisma Zamawiającego z 18.04.2025 r.) Zamawiający konsekwentnie obstawia przy tym, że to obowiązkiem Wykonawcy było przedstawienie kosztorysu albo kalkulacji poszczególnych kategorii kosztów składających się na całkowitą cenę ofertową. Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy, który PZP nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w PZP. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów, w tym kosztorysu czy kalkulacji na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak zaoferowania rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym oparcie decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy tylko na tej podstawie, że KOSTBUD nie przedstawił kosztorysu albo kalkulacji mającej uzasadniać przyjętą ryczałtową cenę ofertową, do których de facto nie był wzywany, należy uznać za niedostatecznie uzasadniony powód odrzucenia oferty Wykonawcy. Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ostatecznie KOST-BUD wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych ofert BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rabowicach, IVESTON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Obornikach, INFRADROG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chodzieży, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie jest wadliwa. Zgodnie z określonymi w SW Z pozacenowymi kryteriami oceny ofert w zakresie skrócenia terminu realizacji zamówienia Zamawiający przewidział, że Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt). Dokonując literalnej wykładni tego warunku, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym kryterium - 30 pkt wykonawca musiał zadeklarować krótszy niż 390 dni termin realizacji zamówienia, tj. nie więcej niż 389 dni. Wyżej wskazani wykonawcy zadeklarowali termin wykonania zamówienia wynoszący 390 dni i pomimo tego Zamawiający, wbrew SW Z, przyznał ww. wykonawcom maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. Taką samą, maksymalną, liczbę punktów przyznał Zamawiający wykonawcy KOMA M.K., który zadeklarował skrócenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia do 389 dni. Zachowaniem swoim Zamawiający naruszył art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Podsumowanie. W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP, w tym w szczególności art. 239 PZP. W pierwszej kolejności za zupełnie bezpodstawną należy uznać czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Dokładna analiza złożonej przez KOST-BUD oferty winna skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego braku postaw do uznania występowania sytuacji rażąco niskiej ceny ofertowej a przez to wybór oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Jednakże w przypadku istnienia wątpliwości Zamawiającego, winien on precyzyjnie i jednoznacznie wyznaczyć zakres niezbędnych wyjaśnień jakich oczekuje od Wykonawcy. Jeśli Zamawiający oczekiwał kosztorysu bądź kalkulacji dla przedstawionej ceny ryczałtowej, winien wyraźnie wskazać to w swoim wezwaniu. Brakiem wyartykułowania swoich oczekiwań czy wątpliwości nie może obciążać Wykonawcy i doprowadzać do odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niski koszt wykonania zamówienia. Zamawiający wyraźnie w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wskazał natomiast, że posiada on wątpliwości co do istnienia bądź braku istnienia rażąco niskiej ceny ofertowej KOST-BUD. Jednakże te wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do automatycznego odrzucenia oferty Wykonawcy, a do dalszych wyjaśnień i wezwań kierowanych do Wykonawcy. Mając to na uwadze należy uznać, że odrzucenie oferty KOST-BUD było co najmniej przedwczesne i niedostatecznie umotywowane. Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że dokonanie sprzecznej z treścią SW Z oceny ofert ww. wykonawców stanowi naruszenie art. 16 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 24.04.2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 28.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. W dniu 12.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił: 1)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie ze względu na jego bezzasadność; 3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z dokumentami przedłożonymi na rozprawie; 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, które znajdują się w aktach postępowania odwoławczego. Zamawiający w stosunku do Odwołującego zastosował procedurę, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wobec faktu, że cena wynikającą z jego oferty była niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają wymagań ustawowych, gdyż mają one charakter ogólny oraz w żaden sposób nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny. W związku z tym Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W dniu 18.04.2025 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W postępowaniu została wybrana oferta Przystępującego z uwagi na najkorzystniejszy bilans punktowy w kryteriach oceny ofert, natomiast oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na znamiona rażąco niskiej ceny. W dniu 23.04.2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie do KIO wobec odrzucenia jego oferty. W treści zarzutów Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOSTBUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, rzeczywistego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD oraz art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę pozostałych złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zamiast wyboru oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp W zakresie przedmiotowego zarzutu na wstępie należy stwierdzić, że nie jest trafnym podniesienie przez Odwołującego, iż treść wezwania Zamawiającego miała charakter ogólny i nie wskazywała elementów zamówienia, których wycena budziła wątpliwości Zamawiającego. W przedmiotowej sytuacji wątpliwości Zamawiającego budziła cena za całe zamówienie, zatem bezpodstawnym jest zarzucanie nieskonkretyzowania elementów podlegających wyjaśnieniu. Przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie robót budowlanych na podstawie wynagrodzenia ryczałtowego i w treści oferty wykonawcy nie określali wynagrodzenia dla poszczególnych części składowych. Oczywistym jest zatem, że Odwołujący winien wykazać, iż cena obejmująca całe zamówienie nie jest rażąco niska. W przypadku zamówienia na roboty budowlane nie jest to wysoce skomplikowane, w przeciwieństwie do przypadku, w którym przedmiotem zamówienia byłyby np. usługi niematerialne. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w orzecznictwie KIO. I takw wyroku z 21.03.2023 r. Izba wskazała: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty.” A więc Odwołujący na takie wezwanie powinien zareagować w sposób prawidłowy i złożyć wyjaśnienia rzetelne, pełne i wyczerpującego. Co najistotniejsze, zarzut ten w ocenie Zamawiającego jest spóźniony. Ewentualne wątpliwości co do treści wezwania Odwołujący powinien był podnosić na etapie otrzymania tego wezwania. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował treści wezwania. Nie zwrócił się do Zamawiającego z pytaniami czy też prośbą o uszczegółowienie treści wezwania. Przede wszystkim Odwołujący, jak już zostało wcześniej wskazane, nie wniósł odwołania na czynność wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Skoro więc Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność wezwania w terminie 5 dni od dnia jego otrzymania przez Zamawiającego, tj. do dnia 07.04.2025 r., to na obecnym etapie postępowania nie ma już możliwości kwestionowania jego treści i jego weryfikacji przez Izbę. Zatem odwołanie w zakresie powyższego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W tym aspekcie Zamawiający po pierwsze nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że złożone przez niego wyjaśnienia wykazały realność zaproponowanej ceny ofertowej. Procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formy wynagrodzenia za roboty budowlane i nie zwalnia wykonawcy z zachowania należytej staranności przy udzielaniu wyjaśnień w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego /Wyrok KIO z 23.09.2024 r., KIO 3226/24/. Nawet ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty Wykonawca nie ma w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogą się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie posiadają jednak przymiotów, o których mowa powyżej. W związku z tym faktem, Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do składania dalszych wyjaśnień w ramach procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko przyjęte przez Zamawiającego potwierdza jednolite orzecznictwo KIO w tym zakresie, w którym bezpośrednio stwierdza się, że: 1)„Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego” /Wyrok KIO z 19.06.2024 r., KIO 1817/23/ 2)„Zamawiający może ponownie zwrócić się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny wtedy, gdy wyjaśnienia, które wykonawca złożył za pierwszym razem są rzetelne i merytoryczne, lecz rodzą nowe wątpliwości, w szczególności gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania poszczególnych zagadnień wskazanych w złożonych wyjaśnieniach. „ / Wyrok KIO z 13.11.2024 r., KIO 3159/23/ 3)„Ograniczeniem prawa do otrzymania ponownego wezwania jest ogólnikowość, lakoniczność złożonych wyjaśnień. Ponowne wezwanie powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i poparte stosownymi dowodami.” / Wyrok KIO z 30.10.2023 r., KIO 3033/23/ Powyższe orzecznictwo w sposób jednoznaczny potwierdza prawidłowość działania Zamawiającego związanego z brakiem wystosowania kolejnego wezwania do Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na pierwsze wezwanie zawierały jedynie ogólniki i deklaracje, bez wskazania jak te okoliczności konretnie wpływają na możliwość takiego obniżenia kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego Zamawiający powinien przyjąć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 02.04.2025 r. złożone przez Odwołującego. Co istotne w Odwołaniu Odwołujący nie podejmuje, żadnej próby wykazania, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby złożone przez niego wyjaśnienia były rzeczowe, pełne i nie pozostawiały wątpliwości, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego są ogólnikowe, niepodparte żadną kalkulacją, czy odpowiednimi dokumentami. Orzecznictwo Izby w zakresie problematyki rażąco niskiej ceny jest niezwykle bogate, a wypracowane tam stanowiska nie podlegały znaczącym zmianom. Zamawiający zdając sobie z tego sprawę, jedynie w celu wskazania kierunku swojej argumentacji i przygotowania wstępu do dalszych rozważań, w oparciu o wybrane wyroki, pragnie przypomnieć elementarne zasady rządzące procesem składania wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp. Po pierwsze, w przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 224 ust. 2 lit. a ustawy Pzp powstaje domniemanie, iż cena wykonawcy ma charakter ceny rażąco niskiej. Domniemanie to może zostać obalone wyłącznie w toku prowadzonego przez wykonawcę procesu wyjaśniania i udowadniania, iż ten znajduje się w sytuacji gospodarczej pozwalającej na realizację danego zamówienia za przedstawioną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Wykonawca składający odwołanie nie może w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego formułować dalszych okoliczności i przedstawiać dowodów, które miałyby wykazać realność zaoferowanej przez niego ceny. Ocenie podlegać mogą więc tylko wyjaśnienia złożone w ramach procedury wyjaśnień na etapie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poniżej Zamawiający przedstawia istotne orzecznictwo w zakresie wyjaśnień RNC: KIO 824/23 „[...] Zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. to właśnie szczegółowe, konkretne, merytoryczne wyjaśnienia ceny wykonawcy poparte dowodami powinny obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny [...]”. Po drugie, wyjaśnienia powinny zawierać konkretne dane i informacje obrazujące wpływ indywidualnych możliwości/warunków realizacji przez konkretnego wykonawcę na możliwość obniżenia ceny. Zawarte w wyjaśnieniach twierdzenia nie mogą mieć charakteru abstrakcyjnego. Każdorazowo muszą odnosić się do konkretnych punktów sporządzonej kalkulacji. ” KIO 780/23 „[...] Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia [...]. Po trzecie, ciężar dowodzenia w tym zakresie spoczywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. To on jako podmiot najlepiej znający swoją sytuację i podstawy, które przyjął do kalkulacji ceny ofertowej jest w stanie w sposób precyzyjny przedstawić je zamawiającemu.” KIO 3506/22 „[...] Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów [...]”. Po czwarte, wykonawca obowiązany jest do postępowania zgodnie z treścią wezwania, jednak nawet jego ogólny charakter nie wyłącza obowiązku dostatecznego wyjaśnienia przez wykonawcę ceny ofertowej. Przy lakonicznym wezwaniu do złożenia wyjaśnienia, wykonawca nabywa większą swobodę co do metody przedstawienia poszczególnych danych, jednak wciąż związany jest rygorem posługiwania się konkretnymi i precyzyjnymi danymi. ” KIO 820/23 „[...] Ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyjaśnień. Nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę, o której mowa powyżej, należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych [...]”. Po piąte, Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia musi dysponować pełną wiedzą co do faktycznych składowych ceny ofertowej, które to dane pozwolą mu dokonać obiektywnej oceny w odniesieniu do możliwości realizacji zadania przez konkretnego wykonawcę. Co ważne, zamawiający nie powinien poszukiwać poszczególnych danych, czy też się ich domyślać, a bazować wyłącznie na tym co w sposób kompleksowy zostało przedstawione przez wykonawcę w toku procedury z art. 224 pzp.” KIO 3464/22 „[...] Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty [...]” Kończąc niniejszy wstęp i argumentację, Zamawiający zdaje sobie sprawę, że wyjaśnienia ceny nie mają ustalonego schematu czy też wzorca, jednak niezależnie do tego muszą spełniać przymioty precyzji, rzetelności i konkretności. Wobec powyższych tez, Zamawiający przejdzie do omówienia konkretnych błędów, które dotknęły wyjaśnienia Odwołującego. Odwołujący w swych wyjaśnieniach operuje pojęciami nieostrymi jak to, że „cena została skalkulowana rzetelnie w oparciu o warunki rynkowe oraz koszt podobnych robót budowlanych", „optymalne wykorzystanie ich możliwości i wpływa korzystnie na wysokość kosztów personalnych", „niska fluktuacja", „najwyższym poziomie rabatów", „obniżyć koszt realizacji prac". Tymczasem wyjaśnienia powinny być bardzo konkretne, zindywidualizowane pod konkretne postępowanie i nie budzić wątpliwości po stronie Zamawiającego. Ogólnikowe wyjaśnienia Odwołującego, niepodparte żadnymi stosownymi dowodami wraz z przełożeniem na cenę ofertową, niewątpliwie nie mogły zostać uznane za wystarczające. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Przykładowo, jak wskazała Izba w wyroku z 21.03.2023 r.: „Na stosowne wezwanie Zamawiającego, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe pełne - winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. . Potwierdzenie powyższego znaleźć można w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku z dnia 21.03.2023 r. Izba wskazała: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. czego jednak nie można odnaleźć w wyjaśnieniach Odwołującego. Dla zachowania przejrzystości, Zamawiający będzie odnosił się do konkretnych fragmentów wyjaśnień Odwołującego, wskazując na brak prawidłowego wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Podniósł, że pierwszy punkt wyjaśnień nie zawiera żadnych informacji, które w jakikolwiek sposób mogłyby przyczynić się do wyjaśnienia ceny ofertowej. Odwołujący w jego treści oświadczył, że oferta jego „uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia i zawiera marże na poziomie 10%, a także rezerwę na nadzwyczajne koszty realizacji zamówienia w wysokości 2% ceny zadeklarowanej w ofercie”. Twierdzenia Odwołującego w tym aspekcie nie zostały poparte żadnymi dowodami czy wyliczeniami. Odwołujący na etapie składania wyjaśnień mógł to poprzeć odpowiednimi kalkulacjami, które ukazałyby sposób dojścia do tych wartości. Fragment ten zatem nie wnosi nic do kwestii sposobu wyliczenia ceny. W następnym punkcie Odwołujący powołuje się, że obniżenie ceny umożliwia mu stałe zatrudnienie 25 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy. Wykonawca w tym zakresie bazuje więc na własnym oświadczeniu bez podania jakie konkretnie wymierne korzyści niesie za sobą ta okoliczność. Odwołujący w treści wyjaśnień z 02.04.2025 r. nie podjął nawet próby wykazania jakie konkretnie oszczędności generuje fakt stałego zatrudnienia pracowników. Brak takiego odniesienia się czyni ten aspekt bezużytecznym dla ustalenia realności ceny określonej w ofercie. W punkcie 3 Wyjaśnień Odwołujący powołuje się na korzystne warunki zakupu i najwyższe poziomy rabatu dla materiałów koniecznych do realizacji zamówienia. Twierdzenia jednak te nie są poparte żadnymi dowodami, które obrazowałyby koszt zakup materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia czy także posiadane rabaty, na które powołuje się Odwołujący. Choć Odwołujący do Wyjaśnień załączył umowę ramową ze spółką POZ BRUK sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Sobocie, to z jej treści nie wynika, aby Odwołujący posiadał rabaty, na które się powołuje czy chociażby posiadał preferencyjne ceny zakup materiałów. Dowód ten zatem należało uznać za nieprzydatny na etapie wyjaśnień składanych przez Odwołującego, gdyż nie potwierdza on żadnych okoliczności, na które powołuje się Odwołujący. Tym samym twierdzenia w tym aspekcie należy uznać za gołosłowne w obliczu zaoferowanego materiału dowodowego i w żaden sposób nie wyjaśniające zaoferowanej ceny. W kolejnym punkcie Odwołujący powołuje się na posiadanie własnego sprzętu oraz sprzętu będącego w długoterminowym najmie, jednakże w treści Wyjaśnień nie wskazuje jaki wpływ na zaoferowaną cenę ma ta okoliczność. Odwołujący jako dowód złożył faktury zakupu walca Hamm oraz naczepy ciężarowej Bodex, Dokumenty te nie mają jednak żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości Wyjaśnień, gdyż potwierdzają jedynie ceny zakupu tych sprzętów, a nie odnoszą się do oszczędności, dzięki którym Odwołujący jest w stanie obniżyć zaoferowaną cenę. Wiadomym jest, że każdy z wykonawców działający na rynku budowlanym posiada odpowiednie własne zaplecze maszynowo czy sprzętowe, co nie jest okolicznością nadzwyczajną, która znacząco wpływa na obniżenie kosztów w stosunku do innych wykonawców. W punkcie 5 Wyjaśnień Odwołujący podał, że posiada zaplecze materiałów budowlanych, które zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w IV kwartale 2024 r. Jednak wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż materiały faktycznie zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w stosunku do cen, które obecnie obowiązują na rynku, co pozwala mu na poczynienie konkretnych oszczędności w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przedstawione zestawienie obrazuje jedynie stan magazynowy Odwołującego, ale nie potwierdza w żaden sposób, że ceny nabycia były faktycznie takie a nie inne jak wskazane ww. dowodzie. Odwołujący także nie zaoferował żadnych dowodów, które obrazowałyby i potwierdzałyby cenę nabycia tych materiałów w okresie ich zakupu w stosunku do cen nabycia obecnie obowiązujących w momencie składania oferty. Twierdzenia te nie zostały więc poparte żadnymi dowodami, co nie pozwala w żaden sposób na ocenę wpływu tej okoliczności na zaoferowaną cenę i poczynienie oszczędności, na które powołuje się Odwołujący. Ponadto Odwołujący oświadczył, że pomiędzy jego ofertą a ofertą plasującą się na drugim miejscu, rozbieżność cenowa jest niewielka i nie przekracza 1%. Stanowisko to jest jedna nieprawidłowe, gdyż zgodnie z informacją z otwarcia oferta z dnia 28 marca 2025 r., to oferta Odwołującego w zakresie ceny znajdowała się na drugiej, a różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą Wykonawcy KRUG wynosi ok. 6,5 %. Zamawiający jednak wskazuje, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Podsumowując, należy uznać, że wyjaśnienia Odwołującego pełne są ogólników, twierdzeń i deklaracji. W ich treści brakuje wyjaśnienia jak poszczególne okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnych wyliczeń czy kalkulacji, które pokażą przewidziane przez Odwołującego koszty, konkretne kwoty tych kosztów i ich faktyczny wpływ na obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Powoduje to, że Zamawiający nie mógł uznać tych wyjaśnień za miarodajne i rzetelne. Na marginesie Zamawiający pragnie zwrócić uwagę na treść art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.” Odwołujący w treści Odwołania nie podjął żadnej próby udowodnienia, że jego oferta nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny, co powoduje, iż w tym zakresie nie udźwignął ciężaru dowodowego, który na nim spoczywał. Rozszerzanie okoliczności faktycznych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, jeżeli będzie miało miejsce, będzie niedopuszczalne w świetle art. 555 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, w którym wskazuje się, że„W pierwszej kolejności Izba przypomina, że stosownie do treści art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się, obok podstawy prawnej, również wszystkie okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne. Zaniechanie wskazania tych okoliczności powołuje następujące skutki, po pierwsze, istnieje ryzyko że zarzut zostanie oceniony jako podniesiony w oparciu tylko o wybiórcze okoliczności faktyczne, po drugie, powołanie się na nowe okoliczności faktyczne na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, tj. po terminie na wniesienie odwołania, nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Podobnie jak nie mogą być brane pod uwagę wszelkie inne okoliczności faktyczne zmierzające do uszczegółowienia zbyt ogólnego zarzutu odwołania. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. Z tego też względu argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie, a wykraczająca poza ramy odwołania, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę.” Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.04.2025 r. podał szczegółowo okoliczności prawne oraz faktyczne dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego odnosząc się w sposób adekwatny do prawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający odniósł się do poszczególnych aspektów wyjaśnień oraz braku możliwości ich przyjęcia z uwagi na ich ogólny charakter. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty wyczerpująco obrazuje, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, a Odwołujący bez żadnych przeszkód mógł się do niego ustosunkować, skoro złożył odwołanie na tą czynność Zamawiającego. Sam Odwołującyw treści Odwołania wskazuje, na fragmenty uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, które potwierdzają ich lakoniczny i niepoparty żadnymi wyliczeniami charakter. Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty wyraźnie wskazał, iż „Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia ww. Wykonawcy są pełne ogólników i deklaracji, natomiast brakuje w nich jasnego i jednoznacznego wyjaśnienia tego, jak wskazywane w nich okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. (...) W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, gdyż Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał w sposób prawidłowy zaoferowanej przez siebie ceny.” Odrzucenie oferty nastąpiło więc z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, iż uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego spełnia wymogi określone w przepisie ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 239 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający w zakresie powyższego zarzut zauważa, iż zgodnie z treścią SW Z zmienioną w dniu 20.03.2025 r w ramach wyjaśnień treści SW Z: „2) Kryterium 2 - Termin wykonania umowy (dni) Kryterium „Termin wykonania umowy” będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez Wykonawcę w Interaktywnym Formularzu Ofertowym terminu zakończenia przedmiotu umowy w pełnych dniach. Zamawiający zastrzega, iż minimalny termin zakończenia przedmiotu umowy wynosi 390 dni natomiast najdłuższy termin zakończenia przedmiotu umowy wynosi 450 dni.” Zamawiający ofercie o najkrótszym terminie zakończenia przedmiotu umowy (tj. 390 dni) przyzna 30 punktów, a każdej następnej zostanie przyporządkowana liczba punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru:” Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny w dalszym opisie kryterium oceny ofert wskazał jak będzie traktował w tym kryterium ofertę Wykonawcy, który zaoferuje termin krótszy niż 390 dni oraz ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin wykonania zamówienia dłuższy niż 450 dni. Z treści SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że „Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt).” Analiza i interpretacja powyższych zapisów SW Z prowadzi więc do jednoznacznego wniosku, że w sytuacji, gdy Wykonawca zaoferuje Zamawiającego termin realizacji zamówienia, krótszy niż 390 dni, to i tak otrzyma w tym kryterium maksymalną liczbę punktów tj. 30. Przyznana punktacja Odwołującemu za zaoferowanie wykonania zamówienia w terminie 389 dni i innym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w zakresie kryterium „Termin wykonania umowy” była prawidłowa - i zgodna z zasadami opisanymi w SW Z. Nadto w przedmiotowej sprawie nie doszło, wbrew twierdzeniom Odwołującego, do udzielenia zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że ten nie zdołał sprostać obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego, jak już zostało wyżej wskazane były ogólnikowe i niepodparte żadną kalkulacją, wyliczeniami, czy dokumentami. W takiej sytuacji Zamawiający, chcąc działać zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zobowiązany był wręcz odrzucić ofertę Odwołującego. Jak już zostało wcześniej wykazane, to Zamawiający ma uprawnienie do wezwania danego wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W związku z tym, że cena zaoferowana przez Odwołującego wzbudziła wątpliwości, Zamawiającego, to po jego stronie zaktualizował się obowiązek wezwania do wyjaśnień, co też Zamawiający uczynił. Jak słusznie wskazano w komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień - przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych - lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.” /Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza. Urząd Zamówień Publicznych. Warszawa. 2021./. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, a także nie wykazał jakoby Zamawiający udzielił zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji. W dniu 13.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o: odrzucenie Odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1 (tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp); oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako niezawierającego sprecyzowania ich zakresu niepozwalającego KOST-BUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień. 1.W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że ww. zarzut Odwołania (dotyczący treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny) należy uznać na spóźniony. Wobec tego zachodzą przesłanki do częściowego odrzucenia Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp (Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie). 2.Należy zauważyć, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny pismem datowanym na 01.04.2025 r. 3.Jak wynika natomiast z treści art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4.Wobec tego, jeżeli Odwołujący zamierzał zakwestionować treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powinien wnieść odwołanie w terminie 5 dni, liczonym od daty otrzymania ww. wezwania (a nie od daty otrzymania informacji o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę). Zatem termin na złożenie odwołania ostatecznie upłynął w dniu 07.04.2025 r. (natomiast niniejsze Odwołanie zostało wniesione dopiero 23.04.2025 r.). 5.Powyższe potwierdza jednolite stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO oraz literaturze przedmiotu. 6.Należy zwrócić uwagę m.in. na wyrok KIO z dnia 09.08.2024 r. (KIO 2522/24): Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotowe twierdzenie stanowi w istocie ukryty zarzut naruszenia przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 1 i 2 PZP, a to poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy nie było to w świetle przepisów konieczne i zasadne. Taki zarzut nie może stanowić przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie z dwóch względów. Po pierwsze dlatego, że w ogóle nie został on formalnie postawiony w treści Odwołania. Po drugie, nawet gdyby został postawiony lub uznano by, iż możliwe jest jego wydedukowanie z treści Odwołania jako całości, to zarzut taki byłby złożony po terminie, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP, albowiem Odwołujący miał prawo złożyć ewentualne odwołanie od wezwania go do złożenia wyjaśnień w terminie 10 dni, licząc od daty otrzymania wezwania od Zamawiającego, czego nie uczynił. Przeciwnie we wskazanym terminie wniósł on do Zamawiającego o wydłużenie mu czasu do złożenia wyjaśnień, aby móc lepiej je opracować. Samo to przeczy rzekomej nadmierności działania Zamawiającego. 7.Podobny wniosek wynika z wyroku Izby z dnia 14.06.2013 r. (KIO 1240/13): Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że jeżeli w ocenie któregokolwiek z wykonawców brak było podstaw do skierowania do niego wezwania o złożenie wyjaśnień powinien był wnieść wówczas, w przepisanym terminie odwołanie inaczej traci możliwość podnoszenia zarzutów dotyczących danej czynności (tak: wyroki Izby wydane w sprawach KIO/UZP 262/09; KIO 1270/11; KIO 1115/11; KIO 117/11, dostępne na stronieinternetowej Urzędu Zamówień Publicznych ). Jeżeli wykonawca tego nie uczynił to obowiązkiem jego było złożenie wyczerpujących wyjaśnień ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami (...). 8.Na uwagę zasługuje także wyrok KIO z 10.09.2024 r. (KIO 3041/24): Od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak od każdej czynność zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przysługuje odwołanie do Prezesa Izby. Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny we właściwym terminie w związku z tym Izba nie miała podstaw do oceny prawidłowości samego wezwania. Tym samym stanowisko Izby sprowadzało się do rozstrzygnięcia czy odwołujący wyjaśnił wątpliwości zamawiającego w zakresie realności zaoferowanej ceny. Dokładniej rzecz ujmując Izba w przedmiotowej sprawie rozstrzygała czy odwołujący przez złożone wyjaśnienia obalił domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny co do jego oferty. W tym miejscu skład orzekający zwrócił uwagę, że w sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w ofercie tego wykonawcy. 9.Jak wskazano również w doktrynie: Pierwsza grupa odwołań, których terminy są określone w art. 515 p.z.p., to odwołania na czynności zamawiającego, o których informacja została przekazana. Jest to najliczniejsza grupa odwołań. Należą do nich np. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych czy wreszcie informacji o unieważnieniu postępowania (P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 515). 10.Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Przystępujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom i zarzutom Odwołującego, z treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 01.04.2025 r. w sposób jasny oraz jednoznaczny wynika, jakich wyjaśnień oczekiwał Zamawiający. 11.W szczególności należy zwrócić uwagę na następujące punkty wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny: „Wobec powyższego, zamawiający zwraca się do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz, 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia winny zawierać wszystkie okoliczności, czynniki i elementy mające wpływ na zaoferowaną cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w szczególności: koszty pracy - wymaganych osób do realizacji przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem podstaw zatrudnienia, koszty dojazdu, koszty administracyjne, zysk Wykonawcy. Wykonawcy wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny zobowiązani są przedstawić dowody, które potwierdzą ich twierdzenia”. 12.Z treści ww. punktów wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny można bez trudu wywnioskować, jakich wyjaśnień oczekiwał Zamawiający od Odwołującego. Zamawiający wprost wymienił zakres wyjaśnień (m.in. metody budowy, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych, zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego) oraz elementy wyceny wymagające wyjaśnienia (m.in. koszty pracy, koszty dojazdu, koszty administracyjne, zysk Wykonawcy). Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOST-BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny. 1.W odpowiedzi na ww. zarzut Odwołania należy wyraźnie podkreślić, że w niniejszej sprawie nie zachodziły jakiekolwiek przesłanki do wzywania Odwołującego do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 2.Jak wskazuje w swoich orzeczeniach KIO, ponowne wezwanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest co do zasady dopuszczalne, jednak tylko w określonym przypadku - kiedy treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy odpowiada na wątpliwości/pytania sformułowane w wezwaniu przez zamawiającego, natomiast po zapoznaniu się z nimi zamawiający widzi konieczność wyjaśnienia dodatkowych kwestii, które zostały poruszone w pierwotnych wyjaśnieniach. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeń KIO, m.in. w: - wyroku z dnia 10.09.2024 r. (KIO 3041/24): Zgodnie z dorobkiem doktryny i utrwalonym orzecznictwem kierowanie kolejnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. - wyroku z dnia 16.01.2020 r. (KIO 2664/19): Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp - przyp. aut.), ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 16 pkt 1) Pzp - przyp. aut.), który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd taka, a nie inna cena oferty. - wyroku z dnia 11.01.2019 r. (KIO 2637/18): Czynność ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające do rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjnej i gołosłowne. 3.W świetle powyższego bezspornym jest, że Zamawiający mógłby wyłącznie wówczas wezwać wykonawcę KOST-BUD do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, gdyby pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w sposób należyty (tj. wyjaśniały w sposób konkretny, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa), a po zapoznaniu się z nimi po stronie Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości/zagadnienia do wyjaśnienia. Biorąc jednak pod uwagę, jak ogólnikowe, lakoniczne oraz nieprecyzyjne były wyjaśnienia wykonawcy KOST-BUD, nie mogły one wyjaśnić żadnych, wskazanych w wezwaniu, wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający mógłby wezwać wykonawcę KOST-BUD jedynie do ponownego wyjaśnienia tych samych okoliczności, co należałoby uznać za niedopuszczalne. Skoro wykonawca KOST-BUD nie dołożył należytej starannościw przygotowywaniu pierwotnych wyjaśnień ceny ofertowej, Zamawiający nie miał (i nadal nie ma) obowiązku dalszego dopytywania go. 4.Podsumowując, nie jest rolą Zamawiającego naprowadzanie wykonawcy KOST- BUD na prawidłowy sposób formułowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu w tym zakresie leżał tylko i wyłącznie po stronie Odwołującego, co wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Rażąco niska cena - uwagi ogólne 1.W ocenie Przystępującego Zamawiający w pełni zasadnie odrzucił ofertę wykonawcy KOST-BUD ze względu na rażąco niską cenę. 2.Wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 01.04.2025 r. nastąpiło w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp, co oznacza, że Odwołujący zobowiązany był do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Istotnym jest przy tym również, że zgodnie z treścią wezwania Odwołujący miał obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. 3.Na potrzeby niniejszego odwołania należy wskazać, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie określonego zamówienia za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (tak m.in.: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opub. LEX 2020). 4.Natomiast zastosowanie procedury z art. 224 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca (KOST-BUD) wezwany do złożenia wyjaśnień, jeżeli zamierza je obalić, powinien wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. 5.W tym miejscu warto odwołać się do następujących wyroków KIO: - wyroku z dnia 20.08.2021 r. (KIO 2249/21): W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 p.z.p., wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 p.z.p. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.). - wyroku z dnia 7.07.2021 r. (KIO 1462/21, KIO 1481/21):Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. 6.W tym zakresie należy odwołać się również do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.10.2020 r. (XXIII Ga 1131/20): W związku z czym, obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej spoczywa natomiast na wykonawcy, który został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp (obecnie art. 224 ust. 5 Pzp - przyp. aut.). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Szczegółowa analiza wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy KOST-BUD 1.Na podstawie szczegółowej analizy należy stwierdzić, że wyjaśnienia wykonawcy KoSt-BUD zostały sporządzone w sposób nadwyraz ogólnikowy, lakoniczny oraz nieprecyzyjny, wobec czego w żadnym stopniu nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. 2.Raz jeszcze trzeba podkreślić, że wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp mają na celu jednoznaczne wykazanie, że zaoferowana cena lub koszt zostały skalkulowane na rzeczywistym poziomie, tj. uwzględniającym wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Natomiast wyjaśnienia wykonawcy KOST-BUD ograniczają się wyłącznie do przedstawienia ogólnych okoliczności, które w żadnym stopniu nie wyjaśniają, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa. Koszty pracy 1.Na potwierdzenie przyjętych do wyceny kosztów pracy KOST-BUD przedstawił ogólnikowe oświadczenie, z którego wynika, że: (...) stawka roboczogodziny nie jest niższa niż minimalna stawka kalkulacyjna w Polsce w II połowie 2025 r. i wynosi od 35 do 40 zł w zależności od stanowiska pracy. Odwołujący załączył również deklarację rozliczeniową ZUS P DRA. 2.Należy zauważyć, że z treści ww. dokumentów w żaden sposób nie wynikają dokładne (szczegółowe) koszty pracy przyjęte przez Odwołującego. Brak jest również możliwości ustalenia, czy stawki wynagrodzenia zastosowane przez KOST-BUD są zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Co więcej, Odwołujący nie wyjaśnił, czy podana stawka wynagrodzenia jest stawką netto, czy stawką brutto (tj. czy uwzględnia całkowity koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem). 3.W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powołuje się również na następujące okoliczności (wpływające rzekomo na obniżenie kosztów pracy): Osoby te są przez Wykonawcę kierowane do pracy na kilku prowadzonych równolegle robotach budowlanych, co pozwala na optymalne wykorzystanie ich możliwości i wpływa korzystnie na wysokość kosztów personalnych. Wykonawca nie musi w ofercie uwzględniać wynagrodzenia za czas, w którym pracownicy nie będą świadczyć pracy na inwestycji będącej przedmiotem Postępowania, ponieważ w okresie tym kierował będzie swój personel do pracy przy innych nieodległych robotach budowlanych. Wykonawca nie musi również uwzględniać koniecznych kosztów związanych z rekrutacją i przeszkoleniem pracowników, ponieważ są to osoby, z którymi współpracuje od dawna. 4.Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych szczegółowych wyliczeń (kalkulacji), z których wynikałyby konkretne koszty pracy przyjęte do realizacji niniejszego zamówienia. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika m.in. zakres czasowy zaangażowania pracowników Odwołującego w realizację niniejszego zamówienia. 5.Podobnie, argumenty dotyczące niskiej fluktuacji pracowników (Niska fluktuacja pracowników - wynikająca z uczciwości Wykonawcy i przestrzegania przepisów prawa pracy - pozwala mu obecnie na oferowanie realizacji robót budowlanych w korzystnych cenach, ponieważ dysponuje on wykwalifikowaną kadrą i nie musi mierzyć się z trudnościami w pozyskaniu rzetelnych pracowników budowlanych, jakie występują obecnie na rynku) nie zostały w żadnym stopniu udowodnione (wykazane). Na podstawie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie można ustalić, w jaki sposób rzekoma niska fluktuacja pracowników wpływa na obniżenie kosztów pracy. Wieloletnia współpraca z dostawcami 1.W ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powołał się także na możliwość obniżenia ceny z uwagi na wieloletnią współpracę z hurtowniami, dostawcami oraz fabryką, która zaowocowała korzystnymi warunkami zakupu i najwyższym poziomem rabatów. 2.Na potwierdzenie ww. okoliczności KOST-BUD przedłożył wyłącznie kopię umowy ramowej z dostawcą POZ-BRUK. Należy przy tym zauważyć, że ww. dostawca odpowiada tylko za dostawę wyrobów betonowych. Odwołujący nie załączył natomiast ofert (umów) na dostawę pozostałych kluczowych materiałów, takich jak: piasek, cement, czy kruszywo. 3.Ponadto, z treści umowy ramowej z dostawcą POZ-BRUK nie wynikają żadne konkretne rabaty, które rzekomo posiada Odwołujący. Dysponowanie sprzętem 1.KOST-BUD, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powołał się również na fakt posiadaniasprzętu wymaganego do wykonania inwestycji, który stanowi własność wykonawcy lub jest mu na stałe oddany w wynajem. 2.Przy czym Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki dokładnie sposób ww. okoliczności wpłyną na koszty realizacji niniejszego zamówienia. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zawarto żadnych (chociażby przybliżonych) wyliczeń dotyczących godzin oraz kosztów pracy sprzętu. 3.Co więcej, wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny nie przedłożono umowy najmu sprzętu, na którą powołuje się Odwołujący. Zatem fakt posiadania takiej umowy nie został w żaden sposób wykazany (udowodniony). Stan magazynowy 1.Przedstawiając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny KOST-BUD wskazał, że:w swoim magazynie dysponuje materiałami budowlanymi, zakupionymi w IV kwartale 2024 roku, na preferencyjnych warunkach z przeznaczeniem na realizację robót budowlanych w roku 2024/2025. W efekcie powyższego Wykonawca dysponuje materiałami zakupionymi szczególnie korzystnie, które mogą zostać wykorzystane przy realizacji każdej wygranej inwestycji. 2.Należy jednak zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby preferencyjne warunki zakupu materiałów. Wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny został przedłożony załącznik nr 4 - stan magazynowy, który prezentuje wyłącznie listę materiałów oraz ceny jednostkowe, bez odwołania się do jakichkolwiek rabatów (upustów). 3.Ponadto, Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów, tj. deklaracji właściwości użytkowych, atestów czy aprobat technicznych, które umożliwiłby Zmawiającemu zweryfikowanie, czy posiadane (rzekomo posiadane) przez Odwołującego materiały spełniają wymagania SWZ i mogą być użyte przy realizacji niniejszego zamówienia. Dodatkowe uwagi Poza powyżej wskazanymi uwagami, należy również zauważyć, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego nie zawierają żadnych wyliczeń, które składałyby się na cenę zadeklarowaną w oferci…

…Sygn. akt KIO 372/20 WYROK z dnia 6 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Zakład Robót Komunalnych „SANTEX” S.C. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Zakład Robót Komunalnych „SANTEX” S.C. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Zakład Robót Komunalnych „SANTEX” S.C. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 372/20 UZASADNIENIE Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Transport odpadu o kodzie 19 12 12 dla RZUOK w Machnaczu”; znak sprawy zamawiającego BZ/ZP.01/08/01/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 stycznia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 507933-N-2020. W dniu 24 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Zakład Robót Komunalnych „SANTEX” S.C. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim (dalej „odwołujący” lub „SANTEX”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wzniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na odrzuceniu jego oferty w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że podstawa na której dokonano odrzucenia oferty nie jest uzasadniona. Różnica w stanowiskach stron dotyczy wysokości stawki podatku VAT. Wedle zamawiającego stawka ta powinna wynosi 23%, natomiast odwołujący przyjął stawkę 8%. Odwołujący zauważył, że zamawiający figuruje w systemie BDO pod numerem 000001386. Jak wynika z informacji zawartych w BDO, wobec ww. przedsiębiorstwa Prezydent Miasta Włocławka wydał w dniu 10 czerwca 2013 r. decyzję nr S.6322.15.2013 - zezwolenie na zbieranie odpadów. Przyjęta stawka podatku VAT w wysokości 8% została ustalona wobec utrwalonej praktyki oraz na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W sprawie ustalenia podatku VAT wysokości 8% wypowiadał się już w swoich interpretacja organy administracji skarbowej. Przykładowo, Izba Skarbowa w Łodzi w swej interpretacji z dnia 9 sierpnia 2011 r., wydanej w sprawie IPTPP2/443-171/11 - 2/JS, na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi działając w imieniu Ministra Finansów stwierdziła, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia 10 maja 2011 r. (data wpływu 23 maja 2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT przy transporcie odpadów komunalnych do miejsc ich unieszkodliwiania, jakimi są składowiska - jest prawidłowe. W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie odwołującego, Santex działałby jako podwykonawca zamawiającego, który posiada uprawnienia do zbierania i przewozu odpadów. Te same zasady (możliwość zastosowania stawki podatku 8%), stosuje się zatem również do podwykonawcy. Ponadto, wobec tak istotnych różnic w ustaleniu stawki podatku VAT, odwołujący uważał, że przetarg był wadliwy, ponieważ nie określał czy zamawiający posiada uprawnienia do przewozu odpadów i czy wobec tego oferent ma być jego podwykonawcą czy też nie. W tym przypadku zamawiający powinien w ofercie ustalić wysokość stawki podatku od towarów i usług (VAT). W ocenie odwołującego ta treść wprowadzała w błąd przystępujących do przetargu. Taka praktyka - odnośnie stawki 8% podatku VAT - jest stosowana od wielu lat, a okoliczności wskazują, że oferent jest podwykonawcą zamawiającego, a zatem obciąża go taka sama stawka podatku jak zamawiającego. Zamawiający, w dniu 24 lutego 2020 r., poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął 27 lutego 2020 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 3 marca 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, informacją zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, odwołaniem oraz odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający, pismem z 17 lutego 2020 r. poinformował dwóch wykonawców, w tym odwołującego, o odrzuceniu ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem oferty te zawierały błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT dla świadczonych usług. W związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, a tym samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego. Izba oddaliła wniosek odwołującego o wystąpienie do Ośrodka Kwalifikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego, ul. Suwalska 29, 93-173 Łódź, celem ustalenia czy usługa będąca przedmiotem zamówienia jest usługą ściśle transportową, czy też należy ją zaliczyć jako usługę związaną z przemieszczaniem odpadów innych niż niebezpieczne (symbol PKWiU 38.11.6). Izba w tym zakresie uznała, że treść SIWZ, w zakresie w jakim zamawiający opisał przedmiot zamówienia, jest jasna i nie budzi wątpliwości. Nie budziło również, w ocenie Izby, wątpliwości jaki numer PKWiU należało przyjąć w opisywanym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Transport odpadu o kodzie 19 12 12 dla RZUOK w Machnaczu”. Rozdział III. Przedmiot zamówienia. 3.1. Zakres przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na transporcie odpadów o kodzie 19 12 12 - inne odpady w tym zmieszane substancje i przedmioty, stanowiące balast powstający w wyniku mechanicznej obróbki odpadów komunalnych, zbieranych w sposób selektywny oraz niesegregowanych, zmieszanych odpadów komunalnych w postaci frakcji nadsitowej > 80 mm do instalacji zagospodarowania odpadów wskazanej przez Zamawiającego, zlokalizowanej w odległości ok. 80 km od bazy załadunkowej (w jedną stronę). 3.2. Miejsce realizacji przedmiotu zamówienia. Miejscem odbioru i załadunku odpadu jest Regionalny Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych w Machnaczu, gmina Brześć Kujawski, Machnacz 41a, zwany dalej: „RZUOK”. 3.3. Opis przedmiotu zamówienia. 1) Przedmiot zamówienia będzie świadczony przez Wykonawcę codziennie od poniedziałku do piątku, przy użyciu minimum 2 samochodów ciężarowych samowyładowczych o pojemności skrzyni ładunkowej nie mniejszej niż 90 m3 i ładowności nie mniejszej niż 24 Mg. 2) Załadunek zapewnia Zamawiający w dni robocze od poniedziałku do piątku w godz. od 6:00 do 20:00. Załadunek odpadów będzie odbywał się za pomocą koparki z łyżką o pojemności 1,1 m3 z wydajnością ok. 500 kg/min i zdolnością załadunku do wysokości 6 m. Zamawiający udostępni swobodny dojazd sprzętu oraz plac do załadunku i postoju środków transportu Wykonawcy. 3) Szacowana ilość odpadów do transportu w okresie trwania umowy wynosi ok. 8 800 Mg. 4) Ilość odpadów, przewidziana do odbioru w stanie sypkim to ok. 65-70 Mg odpadów w ciągu dnia. Masa nasypowa odpadów wynosi ok. 0,16-0,18 Mg/m3. 5) W przypadku awarii samochodu, który będzie świadczył usługę dla Zamawiającego, Wykonawca winien zapewnić w ciągu 4 h, w dniu roboczym, samochód zastępczy, o parametrach nie mniejszych niż samochód realizujący usługę. 6) Wykonawca musi zapewnić ciągły, nieprzerwany, sukcesywny odbiór odpadów ze względu na ograniczone możliwości magazynowania odpadów. 7) Kursy będą odbywać się zgodnie z harmonogramem określonym przez instalację zagospodarowania odpadów od poniedziałku do piątku. Zamawiający dopuszcza maksymalnie 4 kursy dziennie po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym. 8) Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczania odpadów do instalacji zagospodarowania odpadu w dni robocze w godzinach: 6:00-9:00 oraz 17:00-21:00. 9) Przy każdej dostawie odpadu do instalacji zagospodarowania odpadu kierowca samochodu winien: - wyładować odpady z pojazdu wyłącznie w miejscu wskazanym przez pracownika instalacji, - doprowadzić do należytego porządku stanowisko rozładowcze po rozładunku, - przekazać pracownikowi instalacji dowód ważenia odpadu oraz dokument WZ (wydanie z magazynu), otrzymany od Zamawiającego, - złożyć czytelny podpis na dokumencie wagowym. 10) Wykonawca jest zobowiązany do posiadania przez cały okres trwania niniejszej umowy: - aktualną licencję na wykonanie krajowego transportu drogowego rzeczy wydaną na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2019 r., poz. 2140), - aktualny wpis do rejestru wydany na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701), w zakresie transportu odpadu o kodzie 19 12 12. 11) Wykonawca zobowiązany jest w czasie odbioru odpadów z RZUOK i dostarczenia ich do instalacji zagospodarowania odpadów do przestrzegania przepisów BHP, ppoż., organizacji ruchu i regulaminów obowiązujących na danym terenie. 12) W przypadku powierzenia zadań podwykonawcom, podwykonawcy muszą posiadać wymagane przepisami prawa stosowne zezwolenia, wpisy dotyczące wykonywania przez nich usług. 13) Ważenie odpadów będzie odbywało się na zalegalizowanej wadze Zamawiającego i będzie dokumentowane kwitem wagowym potwierdzonym przez Wykonawcę. 14) Wykonawca zobowiązany jest do realizacji obowiązków wynikających z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701), dotyczących podmiotu transportującego odpady. 15) Zamawiający może zawiesić odbiór odpadów m.in. w przypadku wystąpienia przestojów lub awarii instalacji zagospodarowania odpadu lub w przypadku gdy odbiór odpadów jest nieuzasadniony. O terminie przestoju lub zawieszenia przyjmowania odpadów w instalacji i zakończenia tego okresu lub informacji, że odbiór odpadów stał się nieuzasadniony, Zamawiający poinformuje Wykonawcę na piśmie przesłanym drogą e-mail. 16) W przypadkach określonych w pkt. 15 Wykonawcy nie przysługuje prawo do dochodzenia: - należności za niezrealizowane kursy, - odszkodowania za utracone korzyści. 17) Wykonawca rozpocznie świadczenie usługi w terminie do 3 dni od daty podpisania umowy. 18) Z chwilą wydania odpadów Wykonawcy, na Wykonawcę przechodzą wszelkie korzyści i ciężary związane z nimi oraz niebezpieczeństwo ich przypadkowej utraty lub uszkodzenia, w szczególności Wykonawca przejmuje odpowiedzialność za przyjęte odpady, za należyte postępowanie z nimi i za skutki z tego wynikające. 3.4. Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. 1) Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r., poz. 1040), były zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. 2) Wykonawca lub podwykonawca w przypadku rozwiązania stosunku pracy z osobą wykonującą czynności w zakresie realizacji zamówienia przed zakończeniem okresu realizacji zamówienia, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby (art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r., poz. 1040): „Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem”). 3) Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób - kierowców wykonujących wskazane poniżej czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj.: a) realizacja dyspozycji wydawanych przez pracowników nadzoru w zakresie realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia, b) dokonywanie codziennych kontroli stanu technicznego pojazdów, które wykorzystywany są do realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia, c) zabezpieczenie ładunku (odpadu) do transportu, d) zachowanie szczególnej ostrożności podczas transportu odpadu, e) obsługa i prowadzenie samochodów wykorzystywanych do realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. 4) W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do: a) żądania oświadczeń i dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów i dokonywania ich oceny, b) żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów, c) przeprowadzania kontroli na miejscu wykonywania świadczenia. 5) W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane czynności w trakcie realizacji zamówienia: a) oświadczenie Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to powinno zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazane, że objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, imion i nazwisk, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub podwykonawcy. b) poświadczonej za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub podwykonawcę kopii umowy/umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie Wykonawcy lub podwykonawcy (wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został sporządzony). Kopia umów/umowy powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (tj. adresów, PESEL pracowników). Informacje takie jak: imię i nazwisko osób, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny być możliwe do zidentyfikowania. c) zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez Wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy. d) poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń, zanonimizowaną w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych. 6) Z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, Zamawiający przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez Wykonawcę kary umownej w wysokości określonej we wzorach umów. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności. 7) W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do przestrzegania prawa pracy przez Wykonawcę lub podwykonawcę, Zamawiający może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. Zgodnie z pkt 3.5. SIWZ zamawiający wskazał kod CPV: 90512000-9 Usługi transportu odpadów. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: (i) KOR-LAUR A. W. z siedzibą w Koninie za cenę brutto 405 900,00 zł.; (ii) ANET-TRANS A. Ś.- K. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim za cenę 351 648,00 zł. i oferta odwołującego za cenę 365 428,00 zł. We wskazanej wyżej cenie dwóch wykonawców tj. odwołujący oraz ANETTRANS A. Ś.- K. z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim zastosowali, do wyliczenia ceny ofertowej, stawkę podatku VAT - 8%. Wykonawca KOR-LAUR A. W. z siedzibą w Koninie, wyliczając cenę brutto, zastosował stawkę podstawową w wysokości 23%. W związku z powyższym, zamawiający pismem z 11 lutego 2020 r. wezwał wykonawców, którzy zastosowali preferencyjną stawkę podatku VAT, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący, w piśmie z 14 lutego 2020 r. wyjaśnił, że przyjęta stawka VAT została ustalona na podstawie obowiązujących przepisów, zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (poz. 145). Zamawiający, 17 lutego 2020 r. poinformował obu wykonawców, którzy zaproponowali w swoich ofertach stawkę VAT w wysokości 8%, o odrzuceniu ich ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć, że istota sporu między stronami sprowadzała się do kwestii interpretacji zapisów SIWZ, w zakresie w jakim zamawiający opisał przedmiot niniejszego zamówienia. W konsekwencji odmiennego odczytywania co objęte jest zakresem postępowania, odmienne były stanowiska stron odnośnie kwalifikacji zamówienia wg przyjętego symbolu PKWiU, a w konsekwencji co do zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Odwołujący podnosił, że opis przedmiotu zamówienia, zawarty w Rozdziale III wskazywał, że przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest wyłącznie transport odpadów, ale też ich odbiór. W jego ocenie opis w Rozdziale III, pkt 3.3 podpunkt 4 i 11, sugerował, że jego zadaniem będzie także odbiór odpadów. W cytowanych zapisach mowa jest bowiem o ilości przewidywanej do obioru. Dalej wywodził, że skoro wykonawca w tym postępowaniu ma najpierw odebrać odpad, a następnie go przetransportować, nie można mówić wyłącznie o usłudze polegającej na transporcie. Jeśli przedmiotem usługi jest zarówno odbiór, jak i transport, to transport należy uznać za usługę pomocniczą. W konsekwencji, odwołujący był uprawniony do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT na tak zamawianą usługę kompleksową. Z kolei zamawiający wskazywał na zapisy, które w sposób nie budzący wątpliwości wskazywały, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej wyłącznie na transporcie odpadów o kodzie 19 12 12 - inne odpady w tym zmieszane substancje i przedmioty, stanowiące balast powstający w wyniku mechanicznej obróbki odpadów komunalnych, zbieranych w sposób selektywny oraz niesegregowanych, zmieszanych odpadów komunalnych w postaci frakcji nadsitowej > 80 mm. W Rozdziale III pkt 3.1. przewidziano, że miejscem odbioru i załadunku odpadu jest Regionalny Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych w Machnaczu, zaś miejscem docelowym - instalacja zagospodarowania odpadów wskazana przez zamawiającego, zlokalizowana w odległości ok. 80 km od bazy załadunkowej (w jedną stronę). Izba uznała w powyższym zakresie, że nie można uznać zapisów SIWZ za niejasne czy wprowadzające w błąd wykonawców co do tego, co jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Już sama nazwa zamówienia: „Transport odpadu o kodzie 19 12 12 dla RZUOK w Machnaczu” wskazuje, że mamy do czynienia z przetargiem polegającym na zamawianiu usług transportowych. Z lektury Rozdziału III SIWZ wynika, że ten opisuje, w sposób precyzyjny, że usługa polega na transporcie odpadów ze wskazanej przez zamawiającego lokalizacji do określonego przez niego miejsca. Zgodnie z pkt 3.3, podpunkt 2 zamawiający wskazał, że również załadunek w niniejszym postępowaniu leży po stronie zamawiającego. Z kolei w podpunkcie 4, na który odwołujący zwrócił uwagę, podnosząc iż jest on nieprecyzyjny, opisano jedynie jakie odpady wykonawca będzie odbierał (odpady w stanie sypkim) oraz w jakiej ilości (ok. 65-70 Mg odpadów w ciągu dnia), a nie że wykonawca będzie zajmował się odbiorem odpadów. W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze zapisy SIWZ, nie było zatem wątpliwości co do zakresu, jaki zamawiający zamierzał powierzyć wykonawcy w postępowaniu. Należy jednocześnie podkreślić, że jeśli wskazywane zapisy budziły wątpliwości odwołującego na etapie SIWZ, miał on uprawnienie, aby zwrócić się do niego z pytaniem o ich wyjaśnienie. Z akt sprawy wynika, że takie wątpliwości nie były formułowane przez wykonawców, żaden z nich nie zwrócił się do zamawiającego w przedmiotowej kwestii. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie sposób uznać, że przedmiotem niniejszego postępowania jest usługa kompleksowa, polegająca na zbieraniu i odbiorze odpadów, ale sama usługa transportowa. Tym samym, jeśli jedyną zamawianą usługą był transport odpadów, rozumiany jako przewóz drogowy rzeczy, zamawiający dokonał jej prawidłowej klasyfikacji, ustalając jako właściwy kod PKWiU 49.41.Z, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2015 r., poz. 1676) - dalej „Rozporządzenie w sprawie PKWiU”. Pod wyżej wymienionym numerem występuje bowiem transport drogowy, obejmujący przewozy towarów realizowane środkami transportu drogowego przystosowanymi do przewozu: dłużyc, inwentarza żywego, towarów zamrożonych lub schłodzonych, towarów ciężkich, towarów masowych, włączając transport cysternami mleka z gospodarstw rolnych, samochodów, odpadów i materiałów wtórnych, z wyłączeniem ich zbierania i usuwania, wynajem samochodów ciężarowych z kierowcą, transport towarów pojazdami napędzanymi siłą mięśni ludzkich lub ciągnionymi przez zwierzęta. Tymczasem, co wynika z wyjaśnień odwołującego, złożonych zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w piśmie z 14 lutego 2020 r., właściwym w tym postępowaniu będzie symbol PKWiU 38.11.6. Zgodnie z opisem zawartym w Rozporządzeniu w sprawie PKWiU, zawiera on usługi związane ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów. Sekcja E, w której ten symbol się znajduje pn. Usługi dostarczania wody, ścieki i odpady oraz usługi związane z ich ekultywacją, obejmuje między innymi: usługi związane ze zbieraniem odpadów, usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów, usługi związane ze składowaniem odpadów, usługi związane z przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów. Jak wynika z opisu sekcja ta obejmuje także transport, ale wyłącznie gdy jest on integralną częścią zbierania odpadów. Z kolei definicję legalną „zbierania odpadów” znaleźć można w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 701). Zgodnie ze słowniczkiem przez zbieranie odpadów - rozumie się przez to gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że usługa świadczona przez odwołującego nie będzie polegała na zbieraniu odpadów. Nie sposób zatem podzielić stanowiska, że usługi transportowe, które będzie wykonywał będą integralną częścią zbierania odpadów. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostają również przywoływane przez odwołującego dwie interpretacje organów administracji skarbowej. Zauważyć należy, że interpretacja indywidualna prawa podatkowego jest wykładnią przepisów podatkowych w określonej sprawie i jest wydawana na wniosek i na rzecz zainteresowanego podmiotu. Interpretacja wyraża jedynie stanowisko organu interpretującego w zakresie stosowania przepisów prawa podatkowego, w odniesieniu do wskazanego we wniosku stanu faktycznego (lub zdarzenia przyszłego). Organ wydający interpretację ustala czy zastosowanie znajdą wskazane przez podatnika przepisy, ale co istotne czyni to wyłącznie na podstawie opisanego przez podatnika stanu faktycznego, we wniosku o interpretację. Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymaga, że w przywołanych przez odwołującego: interpretacji indywidulanej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 9 sierpnia 2011 r., wydanej w sprawie IPTPP2/443-171/11 - 2/JS oraz interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 12 sierpnia 2014 r. w sprawie ILPP5/443-124/14-4/KG stwierdzono, iż: „Usługi związane z transportem odpadów komunalnych do miejsc składowania, jakim są składowiska sklasyfikowane przez wnioskodawcę pod symbolem PKWiU 38.11.6 od dnia 1 stycznia 2011 r. podlegają opodatkowaniu 8% stawką podatku od towarów i usług, na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy w związku z poz. 145 załącznika nr 3 do ustawy. Ocena organu, w niniejszej sprawie, opiera się zatem na założeniu, że przyjęty symbol PKWiU jest właściwy dla oceny zastosowanych przepisów podatkowych. Zauważyć należy, że odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, z których wynikałaby błędna ocena zamawiającego odnośnie prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Za nietrafione należy uznać również argumenty odwołującego, że w danych okolicznościach działa jako podwykonawca zamawiającego. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który składa ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób zatem uznać, że korzysta z uprawnień polegających na możliwości stosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie określił w SIWZ jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana dla usług objętych przedmiotem postępowania. Tym samym wskazanie prawidłowej stawki było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Odwołujący zastosował stawkę preferencyjną 8%, powołując się na okoliczność, że usługi o kodzie PKWiU 38.11.6 tj. usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne, wymieniono w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (tj. Dz. U z 2020 r., poz. 106), w którym to zamieszczono wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7%. Przypisanie zatem niewłaściwego symbolu PKWiU do zakresu usług, opisanych przez zamawiającego w SIWZ, doprowadziło odwołującego do błędnego wniosku co do możliwości zastosowania innej, niż podstawowa, stawki VAT. Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert stwierdził, że odwołujący zastosował w niniejszym postępowaniu niewłaściwą stawkę podatku VAT. W konsekwencji podjął decyzję o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, powołując się na przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego należy uznać za prawidłowe. Na wstępie wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z art. 18 ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Chociaż Krajowa Izba Odwoławcza, co do zasady, nie jest organem powołanym do rozstrzygania sporów dotyczących prawa podatkowego, jednakże dla potrzeb konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z zarzutami podnoszonymi w odwołania, musi dokonać interpretacji właściwych przepisów podatkowych w przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i usług (powyższe dotyczy również oceny dokonywanej przez zamawiającego). Jak zaznaczył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11 taka interpretacja będzie miała swoje zastosowanie jedynie do oceny ofert wykonawców w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego i nie ma rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę zakres zamówienia opisany przez zamawiającego w SIWZ, Izba uznała, że właściwą stawką jaką winien zastosować wykonawca jest stawka podstawowa. Tym samym oferta odwołującego, która zawierała stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest bowiem błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ................................. 13 …

…Sygnatura akt: KIO 3715/25 POSTANOWIENIE z 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 29 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 1 września 2025 r. przez wykonawców: M.K. i S.K. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej RENOPOL S.C. M.K., S.K. Radonie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Warszawa postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Uzasadnie nie Szkoła Podstawowa nr 23 im. Gen. Stefana „Grota" Roweckiego Wrocław (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę 4 405 sztuk sprzętu komputerowego” – nr postępowania 993200.271.171.2025-DZP (dalej Postępowanie). 1 września 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wobec niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego wnieśli wykonawcy M.K. i S.K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej RENOPOL S.C. M.K., S.K. Radonie (dalej odwołujący) ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 137 ust. 6 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SW Z istotnej dla sporządzenia i przygotowania oferty przy jednoczesnym zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert. Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby przedłużył termin składania ofert w postępowaniu o co najmniej dodatkowe 14 dni tj. 17 września 2025r. Pismem z 12 września 2025 r. zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oświadczając, że uwzględnia odwołanie w całości i że 5 września 2025 r. dokonał przesunięcia termin składania ofert na dzień 17 września 2025 r. Izba ustaliła, że zamawiający: - 5 września 2025 r. przesunął termin składania ofert zgodnie z żądaniem odwołania na dzień 17 września 2025 r. (dowód: oświadczenie zamawiającego, potwierdzenie zmiany) Izba stwierdza, że przesunięcie terminu składania ofert zgodnie z żądaniem odwołania na dzień 17 września 2025 r. uczyniło przesłanki odwołania wniesionego przez odwołującego 1 września 2025 r. bezprzedmiotowymi a postępowanie odwoławcze zbędnym, wobec braku substratu zaskarżenia. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania spowodowały, że zarzuty odwołania utraciły aktualność. W dacie zamknięcia posiedzenia i wydania postanowienia prowadzenie postępowania odwoławczego było zbędne. W tej sytuacji zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 2) Ustawy, zgodnie z którą izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Stąd na posiedzeniu niejawnym, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt. 2 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o art. 557 Ustawy oraz przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 237/26 WYROK Warszawa, dnia 09 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę: AWIMA Sp. j. B. Wiśniewski, ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "GAMMA" A.Z., ul. Przyparkowa 12, 05-850 Bronisze,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 237/26 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: AWIMA Sp.j. B. Wiśniewski, ul. 3-go Maja 2B/22, 05410 Józefów, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AWIMA Sp. j. B. Wiśniewski, ul. 3-go Maja 2B/22, 05410 Józefów tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 237/26 Uzasadnie nie Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Sprzątanie zewnętrzne wokół budynków Urzędu m.st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2025/BZP 00487850/01 w dniu 21października 2025 r. W dniu 12 stycznia 2026 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę: A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „GAMMA" A.Z. z siedzibą w Broniszach. Wykonawca AW IMA Sp. j. B. Wiśniewski z siedzibą w Józefowie wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy P.H.U. GAMMA A.Z., jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 2.art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez P.H.U. GAMMA i cen jednostkowych, ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień oraz poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty przedstawione w piśmie z dnia 13 listopada 2025 r. oraz w piśmie z dnia 23 grudnia 2025 r. złożone przez ww. wykonawcę wyjaśniają w sposób dostateczny, iż zaoferowana cena oraz ceny jednostkowe nie są rażąco niskie, co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta wykonawcy P.H.U. GAMMA oraz ceny jednostkowe nie zawierają rażąco niskiej ceny podczas, gdy prawidłowa analiza treści powołanych pism w powiązaniu z przedłożonymi dokumentami w sposób oczywisty wskazuje, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe, niepełne oraz niewystarczające, a w konsekwencji, że cena oferty tego wykonawcy oraz ceny jednostkowe są rażąco niskie; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez uznanie wyjaśnień wykonawcy P.H.U. GAMMAza wystarczające i rzetelne, pomimo faktu, iż w rzeczywistości wyjaśnienia ww. wykonawcy są niewystarczające i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani cen jednostkowych; 4.art. 224 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez nieuprawnione, ponowne wezwanie ww. wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz cen jednostkowych, skutkującym umożliwieniem wykonawcy P.H.U. GAMMAnaprawy i uzupełnienia kalkulacji oraz dostosowania argumentacji po poznaniu stanowiska Zamawiającego, zamiast dokonania oceny pierwszych wyjaśnień i- w razie ich niewystarczalności odrzucenia oferty wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; -powtórzenia czynności badania i oceny ofert; -odrzucenia oferty wykonawcy; oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami, jakie nakłada na niego ustawa, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w prowadzonym postępowaniu pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego oraz realizowania tego zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp, Zamawiający przed otwarciem ofert podał wysokość środków jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 913 405, 17 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. Numer Cena całkowita oferty (zł) Nazwa (firma) oferty I 2 3 AWIMA Sp.j. B. Wiśniewski 867 041,02 P.H.U. GAMMA A.Z. 754 126,20 LARES sp. z o.o. 907 953,04 Zamawiający, wezwaniem z dnia 7 listopada 2025 r., zobowiązał wykonawcę P.H.U. GAMMA do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, gdyż zaoferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe: -usługi codziennego sprzątania i odśnieżania terenów utwardzonych przyległych do budynków, -usługi codziennego czyszczenia, sprzątania i odśnieżania fos przyległych do budynków, -usługi czyszczenia i odśnieżania wiaty samochodowej i daszków nad wejściami, -usługi mycia schodków zewnętrznych wejściowych do budynków, podcieni kamiennych, -usługi mycia i dezynfekcji powierzchni wiat i miejsc postawienia pojemników, -usługi monitoringu dachów, budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zagłowienia. Zamawiający oczekiwał w wyjaśnieniach następujących aspektów: -wyliczenia kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia w SW Z, tj. przedstawienia szczegółowej kalkulacji zaoferowanych cen jednostkowych zgłoszeń takich jak: -wykonania usługi codziennego sprzątania i odśnieżania terenów utwardzonych przyległych do budynków; -wykonywania usługi czyszczenia i odśnieżania wiaty samochodowej i daszków nad wejściami; -wykonywania usługi codziennego czyszczenia, sprzątania i odśnieżania fos przyległych do budynków; wykonywania usługi mycia schodków zewnętrznych wejściowych do budynków, podcieni kamiennych; -wykonania usługi mycia i dezynfekcji powierzchni wiat i miejsc postawienia pojemników; -usługa monitoringu dachów, wraz z wyjaśnieniem czynników, które miały wpływ na ich wysokość, wykazaniem zysku wykonawcy oraz załączeniem dowodów uzasadniających poziom przyjętych cen — jeżeli wykonawca dysponuje takimi dowodami. Zamawiający wymagał wskazania preferencyjnych warunków realizacji zamówienia, które mogą mieć wpływ na obniżenie cen np. pomoc publiczna, dotacje, subsydiowane zatrudnienie, inne i wskazał, że w takim przypadku należy szczegółowo opisać w jaki sposób wpływają na realizację zamówienia, wskazać o ile obniżają cenę oferty oraz załączyć dowody popierające wyjaśnienia; wskazania oszczędnych metod realizacji zamówienia – w takim przypadku należy szczegółowo opisać te metody oraz wskazać w jaki sposób wpływają na realizacje zamówienia i o ile obniżają cenę oferty, a także załączyć dowody na poparcie swojej tezy. Zamawiający w wezwaniu poinformował wykonawcę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca P.H.U. GAMMA, pismem z dnia 13 listopada 2025 r., przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający w dniu 24 listopada 2025 r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy P.H.U. GAMMA jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 18 grudnia 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 listopada 2025 r. i tego samego dnia wezwał wykonawcę P.H.U. GAMMA do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2026 r. poinformował o ponownym wyborze oferty wykonawcy P.H.U. GAMMA A.Z. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Stanowisko to konsekwentnie podtrzymywane jest na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie ż dyspozycją przepisu art. 224 ust. 1 Pzp, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie podkreśla, że w zamówieniach, w których wynagrodzenie całkowite stanowi iloczyn obmiaru i stawki (jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, o czym świadczy chociażby formularz cenowy stanowiący załącznik nr 5 do SW Z), cena jednostkowa może uzyskać status istotnej części składowej ceny całkowitej oferty. (wyrok z dnia 26 listopada 2021 r. o sygn. KIO 3295/21) Za istotna cześć składowa ceny uznaje się m.in. ceny jednostkowe stanowiące podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia za odpowiadającą im cześć zamówienia. Konieczność weryfikacji realności cen jednostkowych wynika również bezpośrednio z mechanizmu płatności wynagrodzenia przyjętego przez Zamawiającego. Zgodnie z § 3 ust. 2 Umowy ostateczna wysokość wynagrodzenia, wskazanego w ust. 1 wynikać będzie z ilości faktycznie zrealizowanych przez wykonawcę usług stanowiących przedmiot Umowy […] przemnożonej przez ceny jednostkowe określone w formularzu cenowym Wykonawcy”. Powyższe postanowienie jednoznacznie wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z rozliczeniem ilościowym. W związku z tym ceny jednostkowe stanowią bezpośrednią i główną podstawę płatności za wykonaną usługę. W konsekwencji każda cena jednostkowa staje się istotną częścią składową ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp, a Zamawiający ma bezwzględny obowiązek weryfikowania realności tych stawek. Ponadto, pozycje w Tabeli A/l stanowią trzon przedmiotu zamówienia i generują najwyższe koszty. Odwołujący podniósł, że wykonawca każdą z pozycji w Tabeli A/I wycenił na 3,00 zł netto/m2 , co może wskazywać, że ceny te zostały uśrednione, a więc nie zostały wyliczone z należytą starannością i nie zawierają wszystkich kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia, a w szczególności ich realna wartość w warunkach przedmiotowego zamówienia nie została udowodniona w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę. Analiza wyjaśnień wykonawcy w zakresie cen przedstawionych w Tabeli A/ I ujawnia, że wykonawca w przedstawionych wyliczeniach wskazuje jedynie ogólnikowe szacunki (jak sam je nazywa w wyjaśnianiach) ceny przyjęte do kalkulacji, np. szacunkowy koszt prac związanych z eksploatacją narzędzi, maszyn, sprzętu, ubrań, środków czystości itp. koniecznych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy — 1000 zł, szacunkowy koszt transportu (paliwo) 1000 zł. Jednocześnie wykonawca nie przedstawia żadnych konkretnych kalkulacji jak chociażby kosztów zużycia materiałów czy paliwa, które udowadniałyby, że wskazana kwota jest wystarczająca do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca opiera sie jedynie na gołosłownych oświadczeniach o „doświadczeniu” i „optymalizacji”. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z alt. 224 ust. 5 Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa w całości na wykonawcy. Wezwany do wyjaśnień wykonawca ma obowiązek w sposób wyczerpujący, rzetelny, szczegółowy i spójny obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest w tym zakresie jednolite i restrykcyjne. Izba wielokrotnie podkreślała, że wyjaśnienia nie mogą być lakoniczne, ogólne czy gołosłowne. Istotny jest fakt, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny wymagał przedstawiania dowodów na potwierdzenie wskazywanych też. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 13 listopada 2025 r. wykonawca powołał się i przedstawił cztery dokumenty mające mieć walor dowodowy. Wykonawca wskazuje, że dzięki długoletniej współpracy z dostawcami środków czystości wypracował sobie bardzo korzystne ceny dostawy środków czystości oraz dostawy środków przeciwoblodzeniowych, na dowód czego załączył pismo z firmy BHF Harendarczyk oraz firmy BSM Salt. Z przywołanych listów referencyjnych ww. firn wynika jedynie, że wykonawca P.H.U. GAMMA jest klientem tychże podmiotów i uzyskał upusty oraz rabaty handlowe na odpowiednio: środki chemiczne do czyszczenia, środki higieniczne, profesjonalne urządzenia do utrzymania czystości oraz zakup soli drogowej, przemysłowej i technicznej. Jednakże w żadnym z wymienionych dokumentów nie zostały wskazane kwoty upustów (chociażby procentowe) na jakie wykonawca może liczyć przy zakupie towarów potrzebnych do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Co więcej, wykonawca P.H.U. GAMMA nie udowadnia w swoich kalkulacjach, w jaki sposób zaoferowane upusty przekładają się na zakwestionowane przez Zamawiającego ceny jednostkowe. których dotyczyło wezwanie. W ślad za Izbą należy podkreślić, że samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym (...) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r. o sygn. KIO 223/24). Dodatkowo, wykonawca powołuje się na aneksy do umów zawartych w 2022 r., wskazując historyczne stawki z lat 2022-2025, podczas gdy fakt stosowania przez wykonawcę niskich stawek w przeszłości nie jest dowodem na to, że obecna kalkulacja na lata 2025-2027 pokrywa realne koszty rzetelnego wykonania zamówienia. Innymi słowy, wykonawca w wyjaśnieniach skupił swoją uwagę odwołując się do „optymalizacji kosztów” oraz „rozwiązaniach logistycznych” nie przekładając tego na kalkulacje. Nie wskazuje np. jak posiadanie mikrociągnika Pasquali, na co powołuje się w wyjaśnianiach, pozwala zredukować koszty wykonania zamówienia. W kontekście powyższego, Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia P.H.U. GAMMA stanowiły wystarczającą podstawę do uznania, że oferta tego wykonawcy nie realizuje cech rażąco niskiej ceny i w efekcie uznania ww. oferty za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez P.H.U GAMMA powinna skutkować odrzuceniem oferty, bowiem wyjaśnienia są ogólnikowe, niekompletne, niepoparte dowodami, oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Wykonawca nie powołał się na żadne okoliczności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym się o zamówienie. Reasumując, Odwołujący wskazał, że skoro wykonawca P.H.U. GAMMA nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, to Zamawiający nie miał podstaw do ponownego wezwania do wyjaśnień, a tym bardziej, do uznania treści złożonych wyjaśnień za wystarczające. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen oraz nie przedstawił obiektywnych dowodów na poparcie swoich tez). W tej sytuacji jedynym obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie art. 226 ust. I pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i odrzucenie oferty. Treść dokumentów w sposób oczywisty dowodzi, że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu, o którym stanowi art. 224 ust. 5 Pzp, a złożone przez niego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uznając złożone wyjaśnienia Zamawiający jawnie zignorował wymogi, które sformułował w wezwaniu z dnia 7 listopada 2025 r. Sam fakt skierowania przez Zamawiającego do wykonawcy drugiego wezwania do wyjaśnień w praktyce potwierdza, że na pierwsze wezwanie wykonawca nie udzielił wyjaśnień odpowiadających jego treści, Zamawiający, zamiast zastosować konsekwencje wynikające z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, podjął działania, które wprost potwierdzają, że wykonawca nie sprostał pierwszemu wezwaniu, a mimo to został uprzywilejowany, poprzez dopuszczenie kolejnej próby wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny, uregulowana w art. 224 Pzp, nie stanowi procesu negocjacyjnego między zamawiającym a wykonawcą i nie jest instytucją naprawczą ani wieloetapową procedurą sanowania błędów wykonawców. Wezwany do wyjaśnień wykonawca ma tylko jedną szansę, aby w sposób wyczerpujący, rzetelny, szczegółowy i spójny obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Dopuszczalność ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest traktowany jako wyjątek w drodze nadzwyczajnych okoliczności. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający rażąco naruszył procedurę badania rażąco niskiej ceny. W momencie, w którym Zamawiający powziął wiedzę, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 7 listopada 2025 r. są ogólnikowe powinien uznać, że błędy wykonawcy nie są nowymi wątpliwościami powstałymi na gruncie rzetelnych wyjaśnień, a są dowodem na ich nierzetelność. Jednocześnie w tym momencie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z art. 226 ust. I pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Zamiast tego Zamawiający, pismem z dnia 18 grudnia, wezwał wykonawcę po raz drugi do wyjaśnień, dając mu szansę na dodatkowe wyjaśnienia. Takie działanie Zamawiającego godzi w zasadę równego traktowania. Gdyby jednak przyjąć, że złożone pierwotnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są poprawne, szczegółowe i rzetelne (z czym Odwołujący się nie zgadza), to szczegółowa analiza wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2025 r. ujawnia, że przyjęta stawka jednostkowa 3,00 zł/m2 jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych i kosztów świadczenia usługi, a wykonawca udowadnia, że wskazana przez niego kalkulacja jest uśredniona i nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych wynikających z SW Z, OPZ i postanowień umowy, jakie każdy z wykonawców winien uwzględnić w cenie oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 23 grudnia 2025 r. wskazał nakłady pracy dla poszczególnych lokalizacji. Zestawienie zadeklarowanego nakładu pracy z przychodem wynikającym ze stawki jednostkowej obnaża fikcyjność kalkulacji dla części obiektów. Wykonawca próbując obalić domniemanie rażąco niskiej ceny dla cen jednostkowych, przedstawił założenia, które w związku z zaoferowaną ceną jedynie potwierdzają wątpliwości Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny stawek jednostkowych. Dla obiektu przy ul. Dzielnej 78 wykonawca przewidział 1 osobę oraz 1 godzinę dziennie, co łącznie daje 366 godzin rocznie. Przy usłudze codziennej oznacza to konieczność opłacania 30,5 roboczogodzin. W pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że na potrzeby przedmiotowego postępowania, przy minimalnym koszcie pracodawcy przyjął stawkę 40 zł/h, co oznacza, że koszt samej robocizny wynosi: 30,5 roboczogodzin x 40 zł/h = 1220 zł. Miesięczny przychód wykonawcy wynosi: 40 m2 x 3,00 zł/m2 = 120 zł netto. Powyższe kalkulacje jasno wskazują, że wykonawca na samych kosztach pracowniczych na tym obiekcie generuje straty w wysokości co najmniej 1100 zł. Dla obiektu przy placu Zamkowym - Pałac Ślubów wykonawca przewidział 1 osobę oraz 1 godzinę dziennie, co łącznie daje 366 godzin rocznie. Przy usłudze codziennej oznacza to konieczność opłacania 30,5 roboczogodzin. W pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że na potrzeby przedmiotowego postępowania przy minimalnym koszcie pracodawcy przyjął stawkę 40 zł/h, co oznacza, że koszt samej robocizny wynosi: 30,5 roboczogodzin x 40 zł/h = 1220 zł. Miesięczny przychód wykonawcy wynosi: 85 rn2 x 3,00 zł/m2 = 255 zł netto. Powyższe kalkulacje jasno wskazują, że wykonawca na samych kosztach pracowniczych na tym obiekcie generuje straty w wysokości co najmniej 965 zł. Należy przy tym podkreślić, że powyższe zestawienie dotyczy wyłącznie kosztów pracowniczych (robocizny), przy założeniu stawki „minimalnego kosztu pracodawcy” wskazanej przez wykonawcę - nie uwzględnia szeregu innych, niezbędnych kosztów realizacji zamówienia, takich jak m.in. koszty odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej, szkolenia BHP i stanowiskowe, koszty organizacyjne i nadzorcze, koszty dojazdów/transportu, materiałów i środków czystości, sprzętu, amortyzacji czy zastępstw. Już na poziomie samej robocizny kalkulacja jest więc rażąco niska, co tym bardziej potwierdza jej niewiarygodność. Powyższe kalkulacje, oparte wyłącznie na danych dostarczonych przez wykonawcę w wyjaśnieniach dowodzą bezsprzecznie, że: cena jednostkowa 3,00 zł/m2 jest stawką oderwaną od realiów ekonomicznych przedmiotowego postępowania; wyjaśnienia są sprzeczne, ponieważ z jednej strony wykonawca zapewnia o optymalizacji ceny, a z drugiej przedstawia wyliczenia, które wskazują na znaczną stratę na wskazanych obiektach. Wykonawca zastosował niedopuszczalny mechanizm, zakładając pokrywanie strat na mniejszych obiektach - zyskami z innych części zamówienia - takie działanie potwierdza jedynie, że ceny jednostkowe (będące w świetle Umowy podstawą rozliczeń) nie zostały skalkulowane rzetelnie. Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt l, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na niepoprawnej, pobieżnej ocenie wyjaśnień wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 21 stycznia 2026 r. wykonawca A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "GAMMA" A.Z. z siedzibą w Broniszach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że zarzuty przedstawione w treści odwołania są chybione i nie mogą wywołać zamierzonego skutku w postaci unieważnienia czynności w postaci wyboru oferty Przystępującego. Z uwagi jednak na konieczność szczegółowego ustosunkowania się do przedstawionej tam argumentacji przystępujący przedstawi swoje pełne stanowisko na posiedzeniu odwoławczym. W dniu 19 lutego 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. I.Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy P.H.U. GAMMA jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu: Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły oferty 3 wykonawców, z których każda została oceniona zgodnie z przyjętymi - w pkt 24 SW Z - kryteriami oceny ofert. Zamawiający dokonał oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert na podstawie dokumentacji zamówienia oraz ustawy Pzp, w sposób rzetelny i profesjonalny uwzględniając wszystkie okoliczności faktyczne i prawne sprawy, a następnie wybrał ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający nie naruszył przepisu art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, wobec czego przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. II.Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę i cen jednostkowych, ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień oraz poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty przedstawione w piśmie z dnia 13 listopada 2025 r. oraz w piśmie z dnia 23 grudnia 2025 r. złożone przez wykonawcę wyjaśniają w sposób dostateczny, iż zaoferowana cena oraz ceny jednostkowe nie są rażąco niskie, co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta wykonawcy oraz ceny jednostkowe nie zawierają rażąco niskiej ceny podczas, gdy prawidłowa analiza treści powołanych pism w powiązaniu z przedłożonymi dokumentami w sposób oczywisty wskazuje, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe, niepełne oraz niewystarczające, a w konsekwencji, że cena oferty Wykonawcy oraz ceny jednostkowe są rażąco niskie; Zamawiający wskazał, że w prowadzonym postępowaniu wpłynęły oferty trzech wykonawców, z których oferta Przystępującego wartość zamówienia podstawowego określała na kwotę 754 126, 20 zł, zaś Odwołującego - 867 041, 02 zł. Działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 7 listopada 2025 r., Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż poszczególne ceny jednostkowe wykonania zamówienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. W piśmie z dnia 13 listopada 2025 r. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie wyliczenia cen jednostkowych oferty. Zamawiający dokonał analizy, a następnie oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający uznał, że każdy z wykonawców, w tym Przystępujący, dokonał wyliczenia na podstawie stosowanej przez siebie polityki i założeń oraz, że nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść, że oferta Przystępującego jest ofertą zawierającą cenę nierynkową, co potwierdziły złożone wyjaśnienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że różnica w cenie złożonych ofert może wynikać z pozycji każdego z wykonawców na odpowiednim rynku czy ze specyfiki organizacji pracy. Na skutek złożonego 1 grudnia 2025 r. odwołania, Zamawiający jeszcze raz dokonał oceny wyjaśnień Przystępującego z 13 listopada 2025 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, w kontekście poruszonych przez Odwołującego kwestii. Zamawiający, kierując się daleko posuniętą ostrożnością i dbałością o jak najlepszą realizację przyszłej umowy, postanowił wystąpić do Przystępującego o doprecyzowanie wybranych elementów pierwotnych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę, że ustawa Pzp nie określa, ile razy Zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień zaoferowanej ceny, szczególnie w sytuacji kiedy konieczność taka wynika bezpośrednio z konkretnych elementów udzielonych wcześniej wyjaśnień. Zatem podniesiony przez Odwołującego zarzut dotyczący ponownego wezwania Przystępującego do wyjaśnień nie ma żadnego uzasadnienia w tym przypadku. Zamawiający, pismem z dnia 18 grudnia 2025 r., poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz pismem z dnia 18 grudnia 2025 r. wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, szczegółowo wskazując, które pozycje w tabelach od 1 do 6 wymagają doprecyzowania. Przystępujący, pismem z dnia 23 grudnia 2025 r., złożył dodatkowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś Zamawiający dokonał ich oceny. Zamawiający uznał, że Przystępujący spełnił warunek określony w art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż złożone wyjaśnienia w sposób wystarczający uzasadniają zaoferowaną cenę oraz potwierdzają jej realność. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, że zaoferowana cena jest ceną rynkową, a także umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową i OPZ, ponieważ przedstawione wyjaśnienia i kalkulacje ceny oferty są konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopatrzył się w wyjaśnieniach nierealnych, zaniżonych cen, a złożone dodatkowo, precyzujące wybrane elementy pierwotnych, wyjaśnienia Przystępującego spowodowały rozwianie wszelkich, nawet potencjalnie branych pod uwagę wątpliwości. Ponadto, Zamawiający stoi na stanowisku, że wykonawca, składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, nie musi szczegółowo wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Wykonawca zobowiązany jest rozwiać wątpliwości Zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Przekazane przez Przystępującego składniki cenowe oferty nie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia. Co istotne, w każdym przypadku ocena wyjaśnień w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny winna być zindywidualizowana, powinna uwzględniać m.in. specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji. Zamawiający podkreślił, że ceny jednostkowe są istotne, szczególnie w przypadku zgłoszeń dodatkowych, gdzie wykonawca płaci za faktycznie wykonaną pracę, co przekłada się na to, że w poszczególnych miesiącach zgłoszenia dodatkowe mogą być różnie rozliczane. Natomiast w przypadku wyliczeń głównego zakresu prac, czyli usługi codziennego sprzątania i odśnieżania terenów utwardzonych przyległych do budynków, wpisana wartość jest stała i rozliczana co miesiąc. Każdy z wykonawców miał bowiem prawo wyliczyć ofertę wg. własnego klucza. Zamawiający wskazał, że to Przystępujący zaproponował w tym zakresie w formularzu większą wartość wynoszącą 638 429,04 zł, podczas gdy Odwołujący 589 343,62 zł. Ponadto, przyjęte przez Przystępującego i wskazane w wyjaśnieniach z dnia 23 grudnia 2025 r. założenia dotyczące liczby roboczogodzin, średniego spalania oraz rocznego przebiegu pojazdu mają charakter racjonalny i odpowiadają typowym parametrom eksploatacyjnym tego rodzaju sprzętu. Przystępujący określił również, w której pozycji został ujęty koszt zakupu soli i skrzynek oraz przedstawił dowody potwierdzające rzetelność i wiarygodność ich cen. W konsekwencji Zamawiający nie posiadał obiektywnych podstaw do zakwestionowania rzetelności przedstawionej kalkulacji ani do przyjęcia, że wskazane koszty paliwa zostały określone w sposób niewiarygodny. Podsumowując, Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, szczegółowo odnosząc się do wątpliwości opisanych w wezwaniu, a zatem nie naruszył przy tym przepisu art. 224 ust. 5 Pzp. Zamawiający dokonał oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i uznał, że wyjaśnienia te są logiczne i spójne, zaś cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną, która realnie gwarantuje prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia i nie jest ceną rażąco niską. Wobec tego nie zrealizowała się przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego opisana w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. III.Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez uznanie wyjaśnień wykonawcy za wystarczające i rzetelne, pomimo faktu, iż w rzeczywistości wyjaśnienia Wykonawcy są niewystarczające i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani cen jednostkowych: Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt ich dodatkowego doszczegółowienia w piśmie z dnia 23 grudnia 2025 r., pozwoliły Zamawiającemu stwierdzić, że zaproponowana cena pozwala na prawidłową realizację zamówienia. Wszystkie kwestie, które budziły wątpliwości Zamawiającego, zostały wyjaśnione w sposób rzetelny i wystarczający dla uzasadnienia zaoferowanej przez Przystępującego ceny oferty. Wobec tego, mając na uwadze przedstawioną powyżej w pkt II argumentację, Zamawiający nie widział podstaw do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. IV.Zarzut naruszenia art. 224 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez nieuprawnione, ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz cen jednostkowych, skutkującym umożliwieniem mu naprawy i uzupełnienia kalkulacji oraz dostosowania argumentacji po poznaniu stanowiska Zamawiającego, zamiast dokonania oceny pierwszych wyjaśnień i w razie ich niewystarczalności odrzucenia oferty: W związku z tym, że w złożonym w 1 grudnia 2025 r. odwołaniu podniesione zostały zarzuty dotyczące treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do ponownej oceny ofert. W jej trakcie, dla ostatecznego rozstrzygnięcia wszystkich kwestii, które chociażby potencjalnie mogłyby budzić jakiekolwiek wątpliwości, wystąpił do Przystępującego pismem z 18 grudnia 2025 r. o doszczegółowienie uprzednio złożonych wyjaśnień. Przystępujący w piśmie złożonym 23 grudnia 2025r. dokonał szczegółowego rozwinięcia do poszczególnych pozycji złożonych uprzednio wyjaśnień, zgodnie z treścią powtórnego wezwania, potwierdzając prawidłowość oceny dokonanej wcześniej przez Zamawiającego. Ustawa Pzp nie określa, ile razy Zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień zaoferowanej ceny, jeżeli konieczność taka wynika bezpośrednio z treści udzielonych wcześniej wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "GAMMA" A.Z. z siedzibą w Broniszach skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1 - 3 Pzp. Izba ustaliła, jak poniżej: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi sprzątania zewnętrznego wokół budynków Urzędu m.st. Warszawy. Przedmiot zamówienia w zakresie szczegółowym określony został we wzorze umowy z załącznikami, będącej Załącznikiem nr 1 do SW Z. Przedmiot zamówienia obejmuje usługi, które będą wykonywane obligatoryjnie, zapewniając stałą drożność ciągów komunikacyjnych, usługi, które będą wykonywane na zlecenie, usługi w okresach wskazanych przez Zamawiającego oraz usługi, które będą wykonywane w terminie ustalonym z Zamawiającym. Oferta, zgodnie z SW Z składa się z wypełnionego, zdefiniowanego przez Zamawiającego Formularza oferty – zakres danych wypełnianych przez wykonawcę został określony w pkt 22 i 25 SW Z oraz z Formularza cenowego, wypełnionego zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 5 do SWZ stanowiącym integralną część oferty. Zgodnie z SW Z, „C ena ofertowa brutto wynika z wypełnionego przez Wykonawcę Formularza oferty, który został zdefiniowany w Systemie przez Zamawiającego. W Formularzu oferty Wykonawca podaje cenę brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia, która zostanie przeniesiona przez Wykonawcę z Formularza cenowego z komórki (W224) będącej podsumowaniem wartości całego zestawienia kosztów. System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w Formularzu oferty. Ryzyko konieczności wykonania wszelkich prac towarzyszących, mogących pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, ryzyko związane ze zmianami stawki podatku VAT, kursów walut, ceł itp., obciąża Wykonawcę i należy uwzględnić je w ofercie.” „Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej.” Zamawiający poinformował w SW Z, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 913 405,17 zł brutto. W prowadzonym postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 867 041,02 zł, oferta P.H.U. GAMMA A.Z. – z ceną 754 126,20 zł, oferta LARES sp. z o.o. – z ceną 907 953,04 zł. Zamawiający wezwał wykonawcę P.H.U. GAMMA, pismem z dnia 7 listopada 2025 r. na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Zamawiający wskazał w wezwaniu zakres oczekiwanych wyjaśnień w odniesieniu do cen jednostkowych określonych usług objętych przedmiotem zamówienia, wobec których powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający oczekiwał w ramach wyjaśnień przedstawienia wyliczenia kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia w SW Z, tj. przedstawienia szczegółowej kalkulacji zaoferowanych cen jednostkowych zgłoszeń takich jak: -wykonania usługi codziennego sprzątania i odśnieżania terenów utwardzonych przyległych do budynków; -wykonywania usługi czyszczenia i odśnieżania wiaty samochodowej i daszków nad wejściami; -wykonywania usługi codziennego czyszczenia, sprzątania i odśnieżania fos przyległych do budynków; -wykonywania usługi mycia schodków zewnętrznych wejściowych do budynków, podcieni kamiennych; -wykonania usługi mycia i dezynfekcji powierzchni wiat i miejsc postawienia pojemników; -usługa monitoringu dachów, wraz z wyjaśnieniem czynników, które miały wpływ na ich wysokość, wykazaniem zysku wykonawcy oraz załączeniem dowodów uzasadniających poziom przyjętych cen — jeżeli wykonawca dysponuje takimi dowodami, wskazaniem preferencyjnych warunków realizacji zamówienia, które mogą mieć wpływ na obniżenie cen np. pomoc publiczna, dotacje, subsydiowane zatrudnienie, inne oraz wykazania ich wpływu na realizację zamówienia, o ile obniżają cenę oferty oraz załączyć dowody popierające wyjaśnienia, wskazaniem oszczędnych metod realizacji zamówienia ze szczegółowym opisaniem w jaki sposób wpływają na realizacje zamówienia oraz o ile obniżają cenę oferty, a także załączyć dowody na poparcie swojej tezy. Zamawiający poinformował w wezwaniu, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca P.H.U. GAMMA pismem z dnia 13 listopada 2025 r. przedstawił wyjaśnienia. Do wyjaśnień zostały załączone jako dowody - pismo BHF Harendarczyk, pismo BSM Salt, Cenniki ADK-2, ADK-5 na potwierdzenie współpracy wykonawcy PHU GAMMA z ww. podmiotami i preferencyjnych warunków zakupu materiałów. Zamawiający w dniu 24 listopada 2025 r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy P.H.U. GAMMA jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Następnie, na skutek odwołania wniesionego w prowadzonym postępowaniu Zamawiający w dniu 18 grudnia 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 listopada 2025 r. i wezwał wykonawcę P.H.U. GAMMA do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia pismem z dnia 23 grudnia 2025 r. Wykonawca P.H.U. GAMMA przedstawił szczegółowe kalkulacje dotyczące poszczególnych elementów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu wraz z wyjaśnieniami opisowymi Do wyjaśnień załączono poglądowe faktury zakupu soli oraz zakupu skrzynek. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 224 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu, w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi natomiast ust. 3, wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle natomiast art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 - odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji, gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp, wykonawca jest ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 Pzp). Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Złożone wyjaśnienia muszą prowadzić do rozwiania wątpliwości i uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Wyjaśnienia muszą być zatem adekwatne do treści wezwania. Izba podkreśla, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 224 ust. 6 Pzp), ale także złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Dla oceny wyjaśnień istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 Pzp, na podstawie którego zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić – uzasadnić, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, ja tym samym wykazać dlaczego wykonawca był w stanie zaoferować cenę na określonym poziomie. Izba zważyła także w niniejszej sprawie, że zgodnie przepisem ust. 1 Pzp, postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego, stosownie o art. 537 Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany wielokrotnie w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 Pzp. Przepis bowiem art. Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać wyłącznie na samych twierdzeniach i przerzucić w całości na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę P.H.U. GAMMAi cen jednostkowych, ponowne wezwanie ww. wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień oraz poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty przedstawione w piśmie z dnia 13 listopada 2025 r. oraz w piśmie z dnia 23 grudnia 2025 r. złożone przez ww. wykonawcę wyjaśniają w sposób dostateczny, iż zaoferowana cena oraz ceny jednostkowe nie są rażąco niskie, co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta ww. wykonawcy oraz ceny jednostkowe nie zawierają rażąco niskiej ceny podczas, gdy prawidłowa analiza treści powołanych pism w powiązaniu z przedłożonymi dokumentami w sposób oczywisty wskazuje, że złożone przez wykonawcę P.H.U. GAMMAwyjaśnienia są ogólnikowe, niepełne oraz niewystarczające, a w konsekwencji, że cena oferty ww. wykonawcy oraz ceny jednostkowe są rażąco niskie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w trybie art. 224 ust. 1 Pzp mogą podlegać badaniu ceny jednostkowe przedstawione w ofercie, w szczególności przy kosztorysowym wynagrodzeniu wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia. W zamówieniach, w których wynagrodzenie całkowite stanowi iloczyn obmiaru i stawki, cena jednostkowa może stanowić istotną część składową ceny całkowitej oferty, ze względu na jej znaczenie w realizacji zamówienia, jako całości. W niniejszej sprawie, jak słusznie zauważył Odwołujący, a Zamawiający powyższe również potwierdził, uzasadnienie do weryfikacji realności cen jednostkowych wynika z zasad płatności wynagrodzenia przyjętego w postępowaniu, które wynikają m.in. z § 3 ust. 2 umowy - ostateczna wysokość wynagrodzenia, wskazanego w ust. 1 wynikać będzie z ilości faktycznie zrealizowanych przez wykonawcę usług stanowiących przedmiot umowy przemnożonej przez ceny jednostkowe określone w formularzu cenowym. Powyższy sposób wynagrodzenia dotyczy usług, które będą wykonywane na zlecenie Zamawiającego. Usługi bowiem wskazane w Formularzu cenowym w Tabeli A/1 są to usługi podlegające obligatoryjnemu wykonywaniu (bez zlecenia) na wskazanych w SW Z terenach, dla których powierzchnia została ściśle określona przez Zamawiającego w SW Z. Cena jednostkowa tych usług ma zatem znaczenie jedynie informacyjne, ponieważ wynagrodzenie w tym zakresie jest określone jako stałe i stanowi wynik przemnożenia cen jednostkowych wskazanych przez wykonawcę w ofercie i ilości m2 powierzchni wskazanej przez Zamawiającego, jako objętej tymi usługami. Wynagrodzenie za powyższe usługi nie będzie dokonywane zatem na podstawie obmiaru, gdyż powierzchnia została z góry określona. Cena oferty złożonej przez Przystępującego w postępowaniu nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu znajdują się na zbliżonym poziomie cenowym i nie odbiegają znacznie od wartości szacunkowej zamówienia. Ceny jednostkowe w przedmiotowym postępowaniu są istotne, szczególnie w przypadku zgłoszeń dodatkowych, gdzie wykonawca płaci za faktycznie wykonaną pracę, co przekłada się na to, że w poszczególnych miesiącach zgłoszenia dodatkowe mogą być różnie rozliczane. Natomiast w przypadku głównego zakresu prac, zakwestionowanego w odwołaniu, czyli usługi codziennego sprzątania i odśnieżania terenów utwardzonych przyległych do budynków (Tabela A/1), wartość prac jest stała i rozliczana w formie ryczałtowej. Sposób skalkulowania wynagrodzenia za tę część usług był uzależniony od specyfiki i charakteru tych usług oraz od metodologii organizacji tych prac i sposobu kalkulacji, przyjętej przez danego wykonawcę. Odwołujący twierdził w odwołaniu, że pozycje w Tabeli A/1 stanowią „trzon przedmiotu zamówienia i generują najwyższe koszty”, argumentując zarzut, że wykonawca PHU GAMMA zaoferował w tym zakresie przedmiotu zamówienia ceny jednostkowe rażąco niskie, nieuwzględniające realnie ponoszonych kosztów, a jedynie szacunkowe wartości. Należy wskazać, że okoliczność, iż wykonawca P.H.U. GAMMA pozycje w Tabeli A/1 wycenił na 3,00 zł netto / m2 każda nie oznacza, że ceny te nie zostały wyliczone z należytą starannością i nie zawierają wszystkich kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnymi dowodami ani nawet ich nie uprawdopodobnił – nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji lub wyliczeń i nie odniósł się do kalkulacji przedstawionych w wyjaśnieniach przez Przystępującego. Ponadto, nie można pominąć okoliczności, że cześć pozycji wycenionych w Tabeli A/1 przez wykonawcę P.H.U. GAMMA przewyższa istotnie ceny jednostkowe wskazane w tych samych pozycjach przez Odwołującego. Jak wynika z treści złożonych ofert, to Przystępujący w Formularzu cenowym wycenił te usługi na wyższą kwotę - wynoszącą 638 429,04 zł, podczas gdy Odwołujący skalkulował wartość tych samych usług na kwotę niższą, tj. 589 343,62 zł. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał zatem, że ceny w ofercie Przystępującego zostały zaniżone w stosunku do kosztów, które poniesie ww. wykonawca, w tym m.in. w zakresie kosztu związanego z eksploatacją narzędzi, maszyn, sprzętu, ubrań, środków czystości itp. koniecznych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy określonych przez Przystępującego w wysokości 1000 zł, kosztu transportu (paliwo) w wysokości 1000 zł.. Odwołujący nie wykazał, że cena jednostkowa 3,00 zł/m2 za którąkolwiek usługę jest stawką oderwaną od realiów ekonomicznych przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie wykazał także, że wykonawca założył pokrywanie strat na mniejszych obiektach, zyskami z innych części zamówienia. W świetle wyjaśnień złożonych przez wykonawcę P.H.U. GAMMA w postępowaniu, w tym kalkulacji cen przedstawionych w Formularzu cenowym, brak wykazania zasadności tez podnoszonych przez Odwołującego wskazuje, że ocena i argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu ma charakter całkowicie subiektywny, nie poparty jakąkolwiek analizą kosztów ponoszonych na realizację tego rodzaju usług. W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo dokonał analizy i oceny złożonych przez wykonawcę P.H.U. GAMMA wyjaśnień. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w sposób należyty uzasadniają zaoferowaną cenę oraz potwierdzają jej realność. Przedstawione wyjaśnienia są konkretne, jasne i adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz w pełni adekwatne do treści wezwań skierowanych przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z wymogami procedury wyjaśnień ceny oferty, wykonawca zobowiązany jest rozwiać wątpliwości Zamawiającego przede wszystkim w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Należy też zauważyć, że ocena wyjaśnień w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny winna być zindywidualizowana w każdym przypadku - powinna uwzględniać m.in. specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji. W ocenie Izby, Zamawiający nie miał obiektywnych podstaw do zakwestionowania rzetelności przedstawionej kalkulacji ani do przyjęcia, że wskazane przez wykonawcę koszty paliwa zostały określone w sposób niewiarygodny. Również na etapie postępowania odwoławczego takie podstawy nie zostały przez Odwołującego wykazane. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca powołał się i przedstawił jako dowody: pismo z firmy BHF Harendarczyk oraz pismo firmy BSM Salt, które potwierdzają, że Wykonawca P.H.U. GAMMA jest klientem tych podmiotów i uzyskał upusty oraz rabaty handlowe na odpowiednio: środki chemiczne do czyszczenia, środki higieniczne, profesjonalne urządzenia do utrzymania czystości oraz zakup soli drogowej, przemysłowej i technicznej. Przedstawione w załączeniu do wyjaśnień aneksy do umów zawartych w 2022 r. wskazują stawki z lat ubiegłych w tym z ostatniego roku - 2025. W załączeniu do kolejnych wyjaśnień wykonawca przedstawił faktury na zakup przykładowych materiałów. Okoliczności przedstawione w tych dowodach uprawdopodobniają przedstawione przez Przystępującego kalkulacje i wyjaśniania. Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają wprost liczby wezwań wykonawcy do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, w sytuacji, kiedy konieczność taka wynika bezpośrednio z konkretnych elementów udzielonych wcześniej wyjaśnień, jest dopuszczalne dalsze wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia lub rozszerzenia wcześniejszych wyjaśnień. Przesłanką do ponowienia wezwania do wyjaśnień są dalsze wątpliwości Zamawiającego, które nie były sformułowane w pierwszym wezwaniu. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający, kierując się dbałością o jak najlepszą realizację przyszłej umowy, postanowił wystąpić do Przystępującego o doprecyzowanie wybranych elementów pierwotnych wyjaśnień. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że „sam fakt skierowania przez Zamawiającego do Wykonawcy kolejnego (drugiego) wezwania do wyjaśnień w praktyce potwierdza, że na pierwsze wezwanie Wykonawca nie udzielił wyjaśnień odpowiadających jego treści” . W ocenie Izby, Zamawiający, pismem z dnia 18 grudnia 2025 r., prawidłowo wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, szczegółowo wskazując, które pozycje w tabelach od 1 do 6 wymagają doprecyzowania. Dodatkowe wezwanie nie dotyczyło tego samego zakresu lub tych samych elementów, co wezwanie z dnia 7 listopada 2025 r., ale dotyczyło uszczegółowienia kwestii, na które wykonawca powoływał się w pierwszych wyjaśnieniach. W niniejszej sprawie ponowne wezwanie nie prowadziło do niedopuszczalnego umożliwienia wykonawcy uzupełnienia/konwalidacji wyjaśnień pierwotnych lub niezłożonych prawidłowo w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Nie muszą zaistnieć jakiekolwiek nadzwyczajne okoliczności, aby zamawiający był uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przesłanką jest natomiast potrzeba dalszego wyjaśnienia lub uszczegółowienia wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 224 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez nieuprawnione, ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz cen jednostkowych, w tych okolicznościach jest niezasadny. W ocenie Izby, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył procedury badania rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy P.H.U. GAMMA stanowiły wystarczającą podstawę do uznania, że oferta tego wykonawcy nie posiada cech rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby, wykonawca P.H.U. GAMMA sprostał wymaganiom art. 224 ust. 5 Pzp. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny uzasadniają podaną w ofercie cenę w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp. Niezasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez uznanie wyjaśnień wykonawcy za wystarczające i rzetelne. Wszystkie kwestie, które budziły wątpliwości Zamawiającego i zostały wskazane w wezwaniach, zostały wyjaśnione przez wykonawcę P.H.U. GAMMA. Brak jest zatem podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy P.H.U. GAMMA jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie kwestionował oceny ofert w świetle kryteriów oceny ofert określonych w przedmiotowym postępowaniu. Wobec niepotwierdzenia się zarzutów przedstawionych w odwołaniu wybór oferty najkorzystniejszej nie narusza przepisu art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt l, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). w Przewodniczący: ………………………… …