Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 224/21 WYROK z dnia 18 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.,ILF Consulting Engineers Austria GmbH, airport consulting parnters GmbH Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport develompment GmbH w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8 stycznia 2021 r. polegającej na zaproszeniu do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia. 2. kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny Spółkę z o.o.w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ILF Consulting Engineers Austria GmbH, airport consulting parnters GmbH Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport develompment GmbH w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z o.o.w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.,ILF Consulting Engineers Austria GmbH, airport consulting parnters GmbH Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport develompment GmbH w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 224/21 Uzasadnienie Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z/s w Warszawie prowadzi w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. postępowanie na „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z o.o.", numer ref. 192/20/LSP/7/PZP/DW/105 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ” 1.ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Polska 2.ILF Consulting Engineers Austria GmbH, A-6063 Rum koło Innsbrucka 3.airport consulting partners GmbH Beratende Ingenieure, 70197 Stuttgart, Niemcy, 4.amd.sigma strategie airport development GmbH, 10627 Berlin, Niemcy (dalej jako „odwołujący”) wnieśli odwołanie od czynności polegającej na wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji, w której nie występują przesłanki ustawowe wymagane dla zastosowania tego trybu określone w art. 386 ust. 2 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (Dz.U z 2019 r. poz 2019) Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie dało się przewidzieć, uniemożliwiającą zachowanie terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, pomimo tego, że nie ziściły się przesłanki ustawowe wymagane w przywołanym przepisie ustawy Pzp; 2.art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na fakt odrzucenia wszystkich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opz w uprzednio prowadzonym postępowaniu, w sytuacji, w której dla postępowań wszczętych w związku z postępowaniami uprzednio prowadzonymi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pzp zastosowanie mają przepisy art. 91 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020; dalej jako: "Ustawa Wprowadzająca"). W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący wskazał, jak poniżej. I.Stan faktyczny Zamawiający 17 marca 2020 r. wszczął postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn. "Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego", nr DUUE 2020/S 054129493. Postępowanie było prowadzone w oparciu o art. 138c ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Pzp (Dz. U. 2019, poz. 1843 ze zm.; dalej jako: "ustawa Pzp z 2004 r.”) Zamawiający w dniu 9 października 2020 r. przekazał wykonawcom Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z zaproszeniem do złożenia ofert oraz informacją, że oferty można składać do dnia 6 listopada 2020 r. do godziny 13.00. Odwołujący złożył ofertę, która podobnie jak oferty pozostałych wykonawców - została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 r. Podstawą decyzji był fakt niewłaściwego opisania doświadczenia członków personelu wykonawców (niewykazanie spełnienia "minimalnych wymagań" członków personelu wykazywanego na potrzeby kryterium oceny ofert. Odwołujący odwołał się od decyzji Zamawiającego - Krajowa Izba Odwoławcza KIO 3190/20 podtrzymała stanowisko Zamawiającego (wskazując, że w części ocena oferty Odwołującego została przeprowadzona przez Zamawiającego błędnie). Na wydany wyrok Izby wniesiono skargę do sądu okręgowego. W dniu 8 stycznia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, działając na podstawie przepisów ustawy Pzp, które weszły w życie w dniu 1 stycznia 2021 r. Jako podstawę wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wskazano przepisy: a)art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz b)art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, że w zaistniałym stanie faktycznym nie ziściły się przesłanki dla zastosowania powyżej wskazanej procedury, co stanowi obejście art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, która wskazuje, że możliwość skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia jest możliwa jedynie w przypadku ziszczenia się ściśle określonych warunków, które należy interpretować w sposób zawężający. II. Zarzuty. Ad. 1 zarzut naruszenia art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP - niezasadne uznanie przez Zamawiającego, że zachodzi "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" Art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje, że w przypadku zamówień sektorowych "Do negocjacji bez ogłoszenia stosuje się przepisy art. 208 i art. 210-212" Z kolei art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp brzmi: "Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia (...) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego/ której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem." W świetle przepisów dla zastosowania trybu niezbędnym jest kumulatywne spełnienie przesłanek:zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i ta pilna potrzeba nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego; potrzeby tej nie było można wcześniej przewidzieć; nie jest możliwym zachowanie terminów określonych dla trybów konkurencyjnych oraz negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający jest zobowiązany do wykazania w protokole zaistnienie przesłanek. W ocenie odwołującego, nie doszło do zmaterializowania się żadnej z powyższych przesłanek. Zdaniem odwołującego nie zachodzi "pilna potrzeba" udzielenia zamówienia. Oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na brzmieniu ugruntowanych poglądów prezentowanych na gruncie dotychczasowego stanu prawnego, a także z uwagi na fakt, że przepisy art. 63 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r. (przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia) i art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mają analogiczną treść, wydaje się działaniem celowym. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być wiarygodne informacje. Do stwierdzenia, że wystąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wystarczy samo pozostawanie w przekonaniu, że skrócenie terminu udzielenia zamówienia przyniesie mu obiektywnie rozumiane korzyści. Przyjęcie takiego rozumienia sytuacji powodowałoby, że każdorazowe skorzystanie przez zamawiającego z powyższej możliwości wymykałoby się spod jakiejkolwiek kontroli pod względem celowości i zasadności. (...) Zamawiający powołując się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia obowiązany jest wykazać i uzasadnić w oparciu o obiektywne przesłanki, że wystąpiła wyjątkowa, pilna konieczność skrócenia terminu. „Pilność" powinna być realna i wyjątkowa i nie może wynikać z zamierzonych działań zamawiającego. Przedmiotowe zamówienie dotyczy strategicznej inwestycji państwa, a przygotowania w sprawie zamówienia publicznego toczyły się w okresie kilku lat przed wszczęciem postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego. Fakt unieważnienia uprzednio prowadzonego postępowania nie kreuje okoliczności powodujących, że wykonanie zamówienia nabiera charakteru "pilnego”/ "natychmiastowego" / ”niezwłocznego", zwłaszcza w sytuacji, w której Zamawiający prowadził dialog konkurencyjny przez okres prawie 10 miesięcy, nie widząc potrzeby "przyspieszenia" działań w tym zakresie. Dialog konkurencyjny jest jednym z najbardziej długotrwałych i czasochłonnych trybów prowadzenia postępowania przetargowego. Trudno przyjąć, że w ciągu kilku tygodni (od momentu unieważnienia dialogu konkurencyjnego do momentu przekazania zaproszenia do udziału w negocjacjach) status (priorytet) wyboru wykonawcy uległ tak diametralnej zmianie. Takie okoliczności jak potrzeba dotrzymania harmonogramu prac związanych z realizacją inwestycji nie stanowi przesłanki pilnego udzielenia zamówienia. W ocenie odwołującego, Zamawiający swoim działaniem próbuje obejść przepisy ustawy nakładające obowiązek prowadzenia postępowania w trybie w pełni otwartym na konkurencję. Kolejną przesłanką uprawniającą do skorzystania z negocjacji bez ogłoszenia jest konieczność wykazania, że Zamawiający nie mógł przewidzieć wystąpienia potrzeby wykonania zamówienia. Wg stanowiska UZP wyrażonego w opinii pn. "Udzielanie zamówień publicznych w związku z wystąpieniem powodzi /…/ "Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny niż wolna ręka tryb, mianowicie wyżej omówione - negocjacje bez ogłoszenia. Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałań lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia." Podobne stanowisko Urząd zajął w "Wytycznych dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki" Fakt, że odpowiedni organ zobowiązany na mocy przepisów prawa krajowego do zatwierdzenia projektu lub wydania odpowiedniego pozwolenia może w określonym terminie zgłosić zastrzeżenia lub odmówić wydania pozwolenia nie stanowi okoliczności, której nie dało się przewidzieć. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o konieczność dochowania określonych terminów. Fakt, że dany organ może na podstawie obowiązującego prawa nakładać pewne terminy stanowi przewidywalny element procedury zatwierdzania projektu. Władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są natomiast zobowiązane do dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających z prawa krajowego, takich jak konieczność dochowania terminów czy uzyskania zatwierdzenia projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny rezultat takich postępowań lub braku wypełnienia zobowiązań i nie może w toku postępowania powoływać się na działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego W uchwale z 17 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 18/11, zauważono, że przesłanka skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia materializuje się jedynie „w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji. niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia łub życia czy zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach " Reasumując, niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się, jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Konieczne zatem będzie wykazanie przez zamawiającego, iż mimo zachowania należytej staranności nie można było obiektywnie przewidzieć wystąpienia wyjątkowej sytuacji, powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Okoliczności nieprzewidywalne, to m. in. zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego takie jak: klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.)/ katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Dodatkowo wystąpienie okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Okoliczność związana z pozyskaniem podmiotu świadczącego usługi konsultanta w zakresie wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu była Zamawiającemu znana, a okoliczność związana z zakończeniem procedury przetargowej bez wyłonienia wykonawcy powinna zostać przez zamawiającego przewidziana, a przynajmniej zamawiający powinien brać pod uwagę tę okoliczność, zwłaszcza wobec określonych wymagań i stawianych warunków udziału w postępowaniu). Jak pokazują statystyki, znaczna część postępowań kończy się ich unieważnieniem, zatem okoliczność zakończenia postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest wyjątkowa. Brak zatem podstaw dla uznania, że przesłanka zaistniała w okolicznościach analizowanej sprawy. Zamawiający jest zobowiązany wykazać, że dla przeprowadzenia postępowania nie ma możliwości zastosowania terminów określonych w ustawie dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, co oznacza nie tylko brak możliwości zachowania podstawowych terminów, ale również i sytuację, w której niemożliwe jest udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę. W ocenie odwołującego brak jest podstaw dla przyjęcia, że nie ma możliwości zastosowania trybu konkurencyjnego dla wyłonienia wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. W sytuacji w której zamawiający ma potrzebę szybkiego udzielenia zamówienia - ustawa Pzp w art. 138 ust. 2 pkt 2 daje możliwość zastosowania przetargu nieograniczonego z procedurą przyspieszoną. Analiza terminów i etapów postępowania przyspieszonego wykazuje, że negocjacje bez ogłoszenia będą trwały dłużej niż postępowanie prowadzone w tym trybie. Powyższe obrazuje następujące zestawienie dokonane przez odwołującego, w którym przyjęto czas postępowania (szacowany) od 30 do 60 dni, a dla przetargu nieograniczonego od 20 do 50 dni. Ad. 2 zarzut naruszenia art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP skorzystanie z trybu z pominięciem przepisów ustawy wprowadzającej Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. w treści art. 386 ust. 2 pkt 2 w sposób wyraźny nawiązuje do okoliczności związanych z unieważnieniem uprzednio prowadzonego postępowania w oparciu o przepisy "nowej” ustawy Pzp i brak jest przesłanek umożliwiających odwołanie się w art. 386 ust. 2 pkt 2 Pzp do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 r. Na kanwie zaistniałego stanu faktycznego zastosowanie mają przepisy Ustawy Wprowadzającej, która reguluje kwestie związane z możliwością wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w nowym reżimie prawnym w związku unieważnieniem postępowania poprzednio prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r. Nie jest możliwym prowadzenie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdyż: a)unieważnione postępowanie nie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a dialogu konkurencyjnego, który nie został wymieniony w art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy Wprowadzającej; b)oferty nie zostały odrzucone z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, ale (rzekomym) niedopełnieniem wymagań formalnych związanych z wykazaniem doświadczenia personelu przedstawianego przez wykonawców na potrzeby kryterium oceny ofert (niewykazanie spełnienia "wymagań minimalnych"). W świetle powyższego, zamawiający pomijając przepisy Ustawy Wprowadzającej naruszył jej przepisy. Powyższe może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z pogwałceniem dyspozycji płynących z przywołanych norm prawnych (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Przedstawił uzasadnienie stanowiące o prawidłowości dokonania wyboru trybu postępowania tj. wystąpienie przesłanek umożliwiających zastosowanie tego trybu. 1. Przypomniał, że 23 listopada 2020 r. unieważnił postępowanie pn. „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego”, prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło dziesięciu wykonawców, z czego pięciu wykonawców spełniło warunki udziału i zostało dopuszczone do dialogu. Oferty złożyło trzech z tych wykonawców (wśród nich obecny Odwołujący), pozostali dwaj poinformowali Zamawiającego, iż nie złożą ofert z uwagi na zbyt restrykcyjne warunki umowy. Postępowanie trwało 8 miesięcy i kilka dni, a nie kilkanaście miesięcy. Podstawą unieważnienia postępowania był art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 2004, czyli brak ofert niepodlegających odrzuceniu. 2.Wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 2004, gdyż ich treść nie odpowiadała treści siwz. Na czynność odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania Odwołującego wniósł odwołanie do KIO. Wyrokiem z 28 grudnia 2012 r. KIO oddaliła odwołanie w całości uznając, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego była zasadna i prawidłowa, co skutkowało koniecznością unieważnienia postępowania (KIO 3190/20). W dniu 22 stycznia 2021 r. wyrok został przez Odwołującego zaskarżony do Sądu Okręgowego w Warszawie. 3.Zamawiający w dniu 8 stycznia 2021 r. wszczął w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowanie pn. „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o.". Zaproszenie do udziału w tym postępowaniu zostało skierowane do wszystkich pięciu dopuszczonych do dialogu uczestników poprzedniego postępowania, w tym Odwołującego. Podstawą prawną zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia były przepisy: a)art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2019 oraz b)art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019. W odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na niewystąpienie przesłanek wyboru trybu. II. Stanowisko Zamawiającego w zakresie podstawy określonej w art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2019 1.Dla zastosowania ww. przepisów jako podstawy zastosowania trybu niezbędne jest wykazanie łącznego spełnienia czterech przesłanek: a.wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia b.brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby c.brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby d.niemożliwość zachowania terminów przewidzianych dla trzech trybów konkurencyjnych. Ad. la. (wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia) 2.Pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie jest pojęciem zdefiniowanym w ustawie Pzp. Pojęcie to musi być oceniane z punktu widzenia sytuacji, w jakiej znajduje się zamawiający. Sytuacja taka nie jest kategorią obiektywną. Zawsze towarzyszą jej określone okoliczności, zazwyczaj nietypowe, ale charakterystyczne dla danego zamawiającego w danym czasie. Nie można sporządzić zamkniętego katalogu sytuacji, które mogą spowodować wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Zresztą nawet otwarty katalog przykładowych sytuacji nie będzie właściwym dla oceny, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z przesłanką pilności. Dla jej zaistnienia niezbędne jest bowiem ustalenie, czy wystąpiła sytuacja, w której zamawiający nie może procedować udzielenia zamówienia w zwykły sposób i musi się posłużyć szczególnymi środkami dla realizacji określonego celu. To ustalenie jest prerogatywą zamawiającego i tak naprawdę nie powinno podlegać weryfikacji jako samodzielna przesłanka. Można ją oceniać tylko w kontekście pozostałych trzech przesłanek. Rolą zamawiającego jest natomiast wskazanie tych wszystkich okoliczności, które wywołały pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Inaczej mówiąc: zamawiający decyduje o tym, czy udzielenie przez niego zamówienia w określonej sytuacji jest pilne, czy też nie. Natomiast rolą organów weryfikujących jest poddanie określonej sytuacji ocenie, czy sytuację wywołał zamawiający i czy zachowanie terminów wynikających z innych trybów daje zamawiającemu możliwość udzielenia zamówienia w takim czasie, w jakim jego udzielenie jest niezbędne. 3.Rozumieniem pojęcia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia zajmowało się orzecznictwo i doktryna. Jednak ograniczenie się chociażby tylko do przykładów podanych w odwołaniu wskazuje, że powodów pilności może być wiele. Chodzi w nich przede wszystkim o konieczność ochrony jakiegoś interesu, przykładowo wymienia się ochronę zdrowia czy życia, bezpieczeństwo, ochronę środowiska, czy też zapobieganie szkodzie w majątku. Z przytoczonego w odwołaniu orzeczenia W SA w Krakowie wynika, że o pilności decydować mogą względy społeczne, organizacyjne czy nawet ważny interes zamawiającego. Z kolei z przytoczonych przez Zamawiającego w analizie przesłanek wyboru trybu wyroków KIO z lat 2019/2020 wynika, że o pilności decydować może interes społeczny związany z realizacją inwestycji publicznych. Ale to wciąż tylko przykłady, do których można dopisywać jeszcze inne. Decydujące znaczenia ma bowiem to, czy w danym czasie u danego zamawiającego wystąpiły okoliczności zmuszające go do pilnego udzielenia zamówienia publicznego. Dowód nr 1: analiza pn. „Przesłanki wyboru trybu negocjacji” - w dokumentacji postępowania 4.W przypadku objętym odwołaniem okoliczności te wynikają z unieważnionego wcześniej postępowania, które nie doprowadziło do zawarcia umowy, pomimo ubiegania się o to zamówienie przez kilku wykonawców. Gdyby nie zaszła konieczność unieważnienia postępowania, nie trzeba byłoby szukać dodatkowego czasu na kolejne postępowanie. Poprzednie postępowanie było bowiem prowadzone w taki sposób, aby w terminie niezbędnym dla podjęcia realizacji zadania można było wybrać ofertę. Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że unieważnienie uprzedniego postępowania nie kreuje okoliczności uzasadniających pilność. Wprost przeciwnie, ta pilność jest właśnie wynikiem unieważnienia postępowania, które nastąpiło na skutek wadliwych ofert złożonych przez wykonawców. Warto bowiem zauważyć, iż są powody unieważnienia występujące po stronie zamawiającego, ale są też powody występujące niezależnie od zamawiającego. Do takich należy m. in. unieważnienie z powodu braku odpowiednich ofert. Szerzej na ten temat w złożonej przez Zamawiającego opinii r. pr. M. S. . 5.Oczywiście unieważnienie postępowania to tylko bezpośredni efekt sprawczy. Decydujące znaczenia mają natomiast obiektywne okoliczności, które determinują Zamawiającego co do terminu udzielenia zamówienia. Zamawiający wyznaczony został do prowadzenia strategicznej z punktu widzenia państwa inwestycji jaką jest budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego. Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na jedno z kluczowych zadań związanych z rozpoczęciem inwestycji, czyli wsparcia technicznego w opracowaniu Master Planu dla CPK. Jakie znaczenie dla realizacji całej inwestycji ma wybór doradcy technicznego w opracowaniu Master Planu przedstawiono m. in. w ww. analizie przesłanek wyboru trybu, stanowiącej dowód nr 1 oraz w opinii, stanowiącej dowód nr 2. Z dowodów tych wynika, że wybór wykonawcy powinien nastąpić w lutym 2021 r., a najpóźniej do 18 marca 2021 r. W przeciwnym przypadku powstaną konkretne straty finansowe, ale przede wszystkim ucierpi na tym terminowa realizacja całej inwestycji. Bez Master Planu nie jest bowiem możliwe terminowe wykonanie innych zadań związanych z budową portu lotniczego, które to zadania zostały już powierzone innym wykonawcom. 6.Termin wyboru Konsultanta ds. opracowania Master Planu jest pochodną wielu opracowań, harmonogramów i działań podjętych przez Zamawiającego. Wśród nich przede wszystkim wskazuje na uchwałę Nr 156 Rady Ministrów z 28 października 2020 r., zawierającą „Program inwestycyjny Centralny "Port Komunikacyjny: Etap I. 20202023”, stanowiący Program Wieloletni dla CPK w rozumieniu ustawy o finansach publicznych.Z tego dokumentu wynikają daty determinujące poszczególne działania, a pośród nich terminy udzielania poszczególnych zamówień publicznych. Daty te znalazły się w harmonogramach tworzonych na potrzeby realizacji inwestycji. O ich znaczeniu i uwarunkowaniach z nich wynikających szczegółowo informuje dokument przygotowany na tę okoliczność przez Zamawiającego. Przedstawił - Informację na temat pilności realizacji prac Master Plan - (tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) 7.Odnosząc się do zarzutów Odwołania w tym zakresie podkreślił, iż Odwołujący nie posiada wiedzy pozwalającej, czy zaistniała sytuacja skutkująca ziszczeniem się przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Nie odwołuje się do żadnych zdarzeń, dokumentów czy okoliczności, które mogłyby o tym cokolwiek stanowić. Formułuje natomiast tezę, iż nie sposób uznać, że potrzeba udzielenia zamówienia ma charakter pilny. Zwraca co prawda uwagę na to, iż przedmiotowe zamówienie dotyczy strategicznej inwestycji Państwa, ale nie wyciąga z tego logicznych wniosków, z których mógłby dowiedzieć się, że to nie Zamawiający jest jedynym decydentem w zakresie terminów realizacji poszczególnych zadań. Mieszając przesłankę pilności udzielenia zamówienia z natychmiastową koniecznością jego wykonania, przesłankę pilności z przesłanką jej przewidywalności oraz podważając sens poprzedniego postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego (w którym sam aktywnie uczestniczył nie skarżąc się na jego przewlekłość), bezkrytycznie stwierdza, iż potrzeba dotrzymania harmonogramu prac związanych z realizacją inwestycji nie stanowi przesłanki pilnego udzielenia zamówienia. Dalej stwierdza, że wydłużenie procesu wyłonienia wykonawcy Master Planu nie powoduje niemożliwości lub rażącego utrudnienia w realizacji inwestycji. Aż trudno uwierzyć, że tego rodzaju wywody prezentuje wykonawca ubiegający się o realizację Master Planu. Wykonawca, który powinien wiedzieć, jakie znaczenie ma ten dokument na tym etapie realizacji portu lotniczego. 8.Z wszystkich opracowań i harmonogramów wynika, iż data 18 marca 2021 r. jako dzień podpisania umowy z Konsultantem ds. Master Planu pozwala na zgodną z założeniami realizację tej strategicznej inwestycji. Niewielkie przekroczenie tego terminu rodzi konieczność podjęcia awaryjnych działań, utrudniających realizację inwestycji, ale dających szansę na dotrzymanie założeń. Większe opóźnienie powodować będzie natomiast skutki, których szerszy opis znajduje się w załączonych dowodach 2 i 3. Ich ocena pozwala jednoznacznie stwierdzić, że zaistniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Ad. lb-c (brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby, brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby) 9.Przesłanka niemożliwości przewidzenia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia i przesłanka nieprzyczynienia się Zamawiającego do powstania pilnej potrzeby są ze sobą powiązane, dlatego omówione zostaną razem.. W dniu 17 marca 2020 r. opublikowane zostało ogłoszenie (przesłane 12 marca 2020 r.) dotyczące postępowania na wybór Konsultanta ds. Master Planu w trybie dialogu konkurencyjnego, jako najbardziej właściwego dla zamówienia mającego w znacznym stopniu przesądzić o sposobie realizacji wielkiego i skomplikowanego projektu infrastrukturalnego. Już sama ta data pokazuje, przed jakim wyzwaniem w tym momencie - bez jakiejkolwiek własnej winy - stanął Zamawiający: właśnie wtedy zaczęto w Polsce wprowadzać restrykcje związane z pandemią Covid-19. Znając charakter i złożoność przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowania proceduralne wybranego trybu, Zamawiający zasadnie założył, iż wybór wykonawcy nastąpi pod koniec 2020 r. Jednak już wyznaczony pierwotnie termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu trzeba było przedłużyć na prośby wykonawców. Ostatecznie termin ten ustalono na 28 kwietnia 2020 r. Wpłynęło 10 wniosków o dopuszczenie do udziału, w większości złożonych przez podmioty zagraniczne, powiązane w dodatku w konsorcja lub powołujące się na potencjał podmiotów trzecich. Tylko jeden wniosek był od pojedynczego podmiotu nie powołującego się na potencjał innych podmiotów. Aby ułatwić zadanie wykonawcom, dopuszczono składanie dokumentów w języku angielskim. Ocena wniosków zakończyła się 3 lipca 2020 r. przekazaniem pięciu wykonawcom zaproszenia do dialogu. Taki czas oceny wniosków wynikał z konieczności wezwania ośmiu wykonawców do ich uzupełnienia, siedmiu z nich po wezwaniu wystąpiło o przedłużenie wyznaczonego terminu, powołując się na restrykcje wynikające z Covid-19. Dla sprawnego przebiegu postępowania Zamawiający wzywał wykonawców o uzupełnienie w kolejności badania wniosków, nie czekając na zakończenie badania wszystkich. Ostatnie uzupełnienia i wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego w dniu 17 czerwca 2020 r. Dla zobrazowania skali wyzwania można podać przykład jednego z wykonawców, którego materiały uzupełniające składały się z 57 plików w języku angielskim. 10.Prowadzony z pięcioma wykonawcami dialog formalnie trwał do 9 października 2020 r., kiedy wystosowano do wykonawców zaproszenie do składania ofert. W trakcie dialogu trwały spotkania i przekazywano wykonawcom stosowne dokumenty, tłumaczone od razu na język angielski. Wykonawcy poza spotkaniami zgłaszali wiele pytań i propozycji. Jednocześnie zamawiający pracował nad dokumentacją, a następnie przekazał ją odpowiednim organom do zatwierdzenia lub zaopiniowania (Rada Nadzorcza, Zgromadzenie Wspólników, Prokuratoria Generalna). Wyznaczono 4 tygodniowy termin składania ofert. W toku dialogu niektórzy Wykonawcy wnosili o dłuższy termin, nawet do 8 tygodni. Po formalnym zaproszeniu do składania ofert, przekazaniu dokumentacji oraz wyznaczeniu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło ponad 80 pytań do siwz oraz wnioski o przedłużenie terminu składania ofert, na co nie została wyrażona zgoda. 6 listopada 2020 r. złożone zostały 3 oferty. Informację o wynikach oceny ofert i unieważnieniu postępowania Zamawiający przekazał 23 listopada 2020 r. 11.Opisany przebieg dialogu konkurencyjnego pokazuje, iż Zamawiający nie prowadził postępowania w sposób przewlekły czy z przestojami. Czynności wykonywano bez zbędnej zwłoki, a nawet szybciej niż wskazywałyby na to okoliczności (sukcesywne wzywanie wykonawców bez czekania na zakończenie oceny wszystkich wniosków, rozpoczęcie dialogu przed upływem terminu na wniesienie odwołań). Stawianie obecnie tezy, że sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego doprowadził do powstania pilnej potrzeby udzielenia zamówienia jest nie tylko całkowicie nieuprawnione, ale jest wręcz zafałszowaniem rzeczywistości. Odwołujący uczestniczył bowiem do końca w postępowaniu i ma orientację co do wniosków i oczekiwań formułowanych w nim przez wykonawców. 12.Odwołujący stara się w swoim odwołaniu pominąć aspekt nieprzyczynienia się Zamawiającego do ziszczenia się pilnej potrzeby udzielenia zamówienia poprzez stawianie zarzutu, iż Zamawiający powinien przewidzieć unieważnienie postępowania. Wskazuje przy tym na poglądy doktryny i orzecznictwa, w żaden sposób nie odnosząc się natomiast do okoliczności sprawy. W zarzutach odnosi się zresztą do konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, co jest przesłanką, ale zupełnie innego trybu niż negocjacje bez ogłoszenia. Słusznie jednak, podsumowując poglądy doktryny i orzecznictwa podkreśla, że niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1808/20, które dotyczy art. 62 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp 2004 nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie, nie mogą zakładać i nie mogą planować. Tak bowiem było w omawianym przypadku. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że każde postępowanie może zostać unieważnione, chociaż biorąc pod uwagę obecną elastyczność procedur zdarza się to niezmiernie rzadko. W prowadzonym postępowaniu nie wystąpiły jednak żadne sygnały wskazujące na takie prawdopodobieństwo. Dialog konkurencyjny to tryb, w którym wykonawcy mają bardzo szerokie możliwości wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i tym samym złożenia prawidłowych ofert. To tryb, w którym Zamawiający spotyka się z wykonawcami i wręcz uzgadnia z nimi istotne elementy zamówienia (oferty). Trudno jest więc zakładać konieczność unieważnienia z powodu złożenia nieodpowiednich ofert. W dialogu do końca uczestniczyło pięciu wykonawców, trudno więc było nawet przypuszczać, że żaden nie złoży odpowiedniej oferty. Tym bardziej, że już w dniu 15 września (a więc na długo przed doręczeniem siwz) wykonawcy otrzymali projekt wymagań w zakresie oceny doświadczenia ekspertów i była tam informacja o odrzuceniu oferty w przypadku niespełniania przez nich minimalnych wymagań. Dostali więc już wtedy informację o tym, co w listopadzie stało się przyczyną odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania. W dodatku oczekiwania zamawiającego co do kwalifikacji ekspertów nie były przez wykonawców kwestionowane. Nie można więc przyjąć, iż Zamawiający powinien przewidzieć końcowy efekt postępowania. W tym konkretnym przypadku konieczność unieważnienia należy więc uznać za absolutnie wyjątkową sytuację, niemożliwą do przewidzenia. Na jej nieprzewidywalność zwraca też uwagę opinia dowód nr 2. Podkreśla się w niej, że celem postępowania jest udzielenie zamówienia, a nie jego unieważnienie. Dlatego nie jest naturalną rzeczą przewidywanie konieczności unieważnienia. 13.Zamawiający prowadząc postępowanie nie musiał podejmować radykalnych działań w celu jego szybkiego zakończenia. Wspomniana uchwała nr 156 Rady Ministrów, która wskazała koniec 2023 r. jako zakończenie realizacji pierwszego etapu powstawania portu lotniczego, opublikowana została 28 października 2020 r., a więc na kilka dni przed złożeniem ofert w postępowaniu. Dopiero po tym terminie Zamawiający mógł sporządzić realny harmonogram przebiegu pierwszego etapu realizacji CPK. Na bazie właśnie takiego harmonogramu, po unieważnieniu postępowania, określona została data 18 marca 2021 r. jako graniczny termin udzielenia zamówienia na Konsultanta ds. Master Planu. Ad. 1d (niemożliwość zachowania terminów dla trzech trybów konkurencyjnych) 14.Biorąc pod uwagę planowany na 18 marca 2021 r. termin podpisania umowy, postępowanie o udzielenie zamówienia musiałoby zakończyć się najpóźniej do końca lutego. To wyklucza możliwość zastosowania trybów przetargu ograniczonego czy negocjacji z ogłoszeniem jako trybów dwu- i czteroetapowych. Pozostaje co najwyżej tryb przetargu nieograniczonego. Biorąc pod uwagę specjalistyczny przedmiot zamówienia, wymagania stawiane wykonawcom i restrykcyjne warunki realizacji zamówienia trudno wyobrazić sobie, aby udzielenie zamówienia mogło nastąpić w tym właśnie trybie, uniemożliwiającym negocjacje z wykonawcami. Odwołujący porównując w odwołaniu terminy dla trybów przetargu i negocjacji bez ogłoszenia błędnie zakłada, iż w przetargu uczestniczyliby tylko ci wykonawcy, którzy doskonale już znają przedmiot i warunki zamówienia. Zamawiający ogłaszając przetarg nieograniczony musiałby, zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zapewnić wszystkim wykonawcom możliwość ubiegania się o zamówienie (już do ogłoszonego w marcu 2020 r. dialogu zgłosiło się przecież dziesięciu). A to oznaczałoby chociażby konieczność udzielania wyjaśnień do siwz i przewidzenia stosunkowo długiego terminu na składanie ofert. Trudno też zakładać, biorąc pod uwagę doświadczenia z dialogu, iż czas na uzupełnianie i wyjaśnianie treści złożonych ofert oraz składanych jednocześnie wraz z nią dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, byłby krótszy niż 2 miesiące. Stąd przeprowadzenie w takiej sytuacji otwartej procedury. jaką jest przetarg nieograniczony. nie jest absolutnie możliwe a porównanie czasu trwania procedur, zastosowane przez Odwołującego, oderwane jest całkowicie od przedmiotu i warunków zamówienia. 15.Odnosząc się do tego porównania należy podkreślić, iż błędne jest też samo założenie możliwości wszczęcia postępowania w obydwu trybach w tym samym dniu. Poprzednie postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego, co oznacza, iż przygotowana w nim siwz jest w znacznym stopniu odmienna od takiego dokumentu tworzonego na potrzeby przetargu nieograniczonego. Jej dostosowanie do innego trybu, wraz z koniecznością dostosowania do nowych przepisów, nie było możliwe na dzień 8 stycznia 2021 r., w którym przesłano zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia. W tym trybie swz przekazuje się dopiero na etapie zapraszania do złożenia oferty, po odbyciu negocjacji, zaś w przetargu musiałaby zostać opublikowana wraz z ogłoszeniem. 16.Pobieżna tylko analiza porównania użytego w odwołaniu wskazuje na pozbawione jakichkolwiek podstaw i oderwane od praktyki wyliczenia. Jak wynika ze sprawozdania Prezesa UZP średni czas trwania przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych za rok 2018 wynosi 95 dni (w roku 2017 - 93 dni). Odwołujący wyliczył czas trwania postępowania na 20 do 50 dni. Podkreślić należy, że skrócenie terminu z powodu pilności (niezależnie od tego, że w przedmiotowym przypadku całkowicie nierealne) 0 15 dni niewiele w tych wyliczeniach zmienia. Ponadto za niewiele warte należy uznać wyliczenia, które mieszczą się w przedziale 20 do 50, bo taki rozrzut czasowy pokazuje na całkowitą przypadkowość podanych liczb. Można oczywiście tłumaczyć, że jest to idealny model matematyczny czasu trwania postepowania, tylko że w praktyce takie modele się nie zdarzają. A biorąc pod uwagę przedmiot i warunki udzielanego zamówienia (w tym m. in. udział w zdecydowanej większości wykonawców zagranicznych tworzących konsorcja i posługiwanie się potencjałem podmiotów trzecich), taki model matematyczny nie ma prawa zaistnieć. 17.Należy też zwrócić uwagę na zastosowaną w wyliczeniach przez Odwołującego przesłankę pilności jako podstawy do skrócenia terminu składania ofert. Jest taka sama, jak w zastosowanym przez Zamawiającego trybie negocjacji bez ogłoszenia. Skoro Odwołujący uważa, że można tę przesłankę użyć, to sam przyznaje, że jego odwołanie jest bezzasadne. A jeżeli ją kwestionuje, to dla obliczeń czasu trwania przetargu nie powinien jej stosować. W trybie negocjacji bez ogłoszenia, w którym krąg wykonawców jest ograniczony do podmiotów znających przedmiot i warunki, zastosowanie przesłanki pilności jest możliwe. Natomiast w przetargu nieograniczonym zastosowanie przesłanki byłoby niedopuszczalne, naruszałoby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. III. Stanowisko Zamawiającego w zakresie podstawy z art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 Analiza odwołania wskazuje, że zarzut ten opiera się na następujących dwóch argumentach: unieważnione postępowanie nie było prowadzone w trybie przetargu, oferty nie zostały odrzucone z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, ale (rzekomym) niepełnieniem wymagań formalnych związanych z wykazaniem doświadczenia personelu przedstawianego przez wykonawców na potrzeby kryterium oceny ofert (niewykazanie spełnienia „wymagań minimalnych”). Na uwagę zasługuje, że w okresie vacatio legis treść art. 386 ustawy Pzp 2019 uległa zmianie na podstawie art. 2 pkt 74 Nowelizacji Pzp. Pierwotne brzmienie art. 386 było następujące: „Do negocjacji bez ogłoszenia stosuje się przepisy art. 208-212.” Regulacja stosowania negocjacji bez ogłoszenia do zamówień sektorowych odsyłała zatem pierwotnie, także w zakresie określenia przesłanek dopuszczalności stosowania tego trybu, do przepisów dotyczących zamówień klasycznych. Do kwestii tej odnosił się art. 209 w zw. z art. 386 ustawy Pzp 2019. Dla sprawy znaczenie ma treść art. 209 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 2019. Nowelizacja Pzp wprowadziła zmianę przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do udzielania zamówień sektorowych polegającą na rozszerzeniu katalogu trybów, w których zakończenie postępowania niepowodzeniem uprawnia do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Katalog ten rozszerzony został m.in. o tryb dialogu konkurencyjnego. Ustawodawca przewidział przepis przejściowy odnoszący się do sytuacji, w której unieważniono postępowanie, w którym wszystkie oferty zostały odrzucone. Przepis przejściowy określa zatem katalog trybów, w których przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia są w Dyrektywie klasycznej 2014/24. Jednakże należy zauważyć, że w Dyrektywie sektorowej 2014/25 przesłanki stosowania trybu bez ogłoszenia są inne. Regulacje prawa europejskiego w zakresie stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: Zgodnie z treścią art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy klasycznej 2014/24: „Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków: a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.” Natomiast zgodnie z treścią art. 50 Dyrektywy sektorowej 2014/25: „Podmioty zamawiające mogą stosować procedurę negocjacyjną bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w następujących przypadkach: a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, o ile pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom.' Czym jest zaproszenie do ubiegania się o zamówienie wyjaśnia art. 44 ust. 4 Dyrektywy 2014/25: „Zaproszenia do ubiegania się o zamówienie można dokonać w jeden z następujących sposobów: a) za pomocą okresowego ogłoszenia informacyjnego zgodnie z art. 67, jeżeli zamówienia udziela się w drodze procedury ograniczonej lub procedury negocjacyjnej; b) za pomocą ogłoszenia o istnieniu systemu kwalifikowania zgodnie z art 68, jeżeli zamówienia udziela się w drodze procedury ograniczonej, procedury negocjacyjnej, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego; c) za pomocą ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z art. 69. ” Regulacja dialogu konkurencyjnego wymaga przekazania zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, w związku z czym procedura ta mieści się w zakresie pojęcia procedura z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie. Dyrektywa sektorowa 2014/25 dopuszcza zatem stosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia również wówczas, gdy do niezłożenia ofert albo złożenia ofert nieodpowiednich doszło w trybie m.in. dialogu konkurencyjnego. Odnośnie zarzutu z odwołania wskazującego, że dialog konkurencyjny nie został wymieniony w art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy Wprowadzającej lit. a), należy zapytać, czy pomimo tego, że przepis przejściowy art. 91 ust. 4 pkt 2 nie przewiduje wprost możliwości prowadzenia negocjacji bez ogłoszenia po unieważnieniu dialogu konkurencyjnego, możliwe i uprawnione było wszczęcie negocjacji. Było to uprawnione i przemawiają za tym następujące argumenty. Wykładnia zgodna z przepisami prawa europejskiego oraz celem nowelizacji ustawy Pzp 2019 Ponieważ polskie przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych stanowią implementację unijnych dyrektyw zamówieniowych i mają dążyć do uzyskania rezultatów określonych w tych dyrektywach, badanie celów przepisów ustawy PZP 2019 oraz Ustawy Wprowadzającej musi uwzględniać analizę regulacji unijnych. Jak wskazano powyżej Dyrektywa sektorowa 2014/25 dopuszcza stosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, gdy do niezłożenia ofert albo złożenia ofert nieodpowiednich doszło w trybie m.in. dialogu konkurencyjnego. W zmianie treści art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 wyraża się aprobata ustawodawcy dla szerszej dopuszczalności stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, tj. w granicach dopuszczonych przez Dyrektywę 2014/25. Celem Nowelizacji zaś było pełniejsze uwzględnienie możliwości, jakie daje Dyrektywa 2014/25 w zakresie stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Innymi słowy, zmiana art. 386, dokonana na mocy Nowelizacji, stanowi wykorzystanie możliwości przewidzianej przez prawodawcę europejskiego szerszego określenia stosowania przesłanek negocjacji bez ogłoszenia. Należy zatem uznać, że ustawodawca, w ślad za prawodawcą unijnym, aprobuje taki stan rzeczy, w którym możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli niepowodzeniem zakończyło się postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego. Mając na uwadze powyższe nie ma żadnego uzasadnienia dla rozwiązania, by w okresie przejściowym (po wejściu w życie ustawy Pzp 2019) nie można było rozpocząć negocjacji bez ogłoszenia po unieważnieniu dialogu konkurencyjnego (siłą rzeczy toczącego się w oparciu o przepisy ustawy Pzp 2004). Jest to bowiem możliwe zgodnie z nowym brzmieniem art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 oraz przepisami Dyrektywy 2014/24. Art. 91 ust. 4 i ust. 5 Ustawy Wprowadzającej odnosi się wyłącznie do zamówień klasycznych. Przyjęcie, że miałby on regulować również zamówienia sektorowe prowadziłoby do sprzeczności z Dyrektywą 2014/25/UE. W konsekwencji konieczna jest jego prounijną wykładnia, uwzględniająca cele i aksjologię krajowego ustawodawcy wdrażającego prawo unijne. Prowadzi to do uznania, że dla zamówień sektorowych procedura negocjacji bez ogłoszenia powinna być dostępna na tych samych zasadach, jakie wynikają z art. 50 lit. a) Dyrektywy 2014/25/UE i art. 386 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 2019. Pełna argumentacja zawarta jest w posiadanej przez Zamawiającego opinii prawnej. Wykładnia systemowa uwzględniająca postulat szybkiego działania nowych przepisów jest wartością, która przemawia za szerokim interpretowaniem rozważanych przepisów, jest dążenie do szybkiego zapewnienia działania prawa nowego, które z zasady uznaje się za lepsze od prawa uchylanego. Skoro bowiem pod rządami ustawy Pzp 2019 można, w przypadku niepowodzenia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, to dlaczego nie umożliwić takiego samego działania w sytuacjach, w których niepowodzeniem zakończył się dialog konkurencyjny pod rządami ustawy Pzp 2004, tym bardziej, że obydwie ustawy wdrażają te same regulacje unijne. Literalna treść przepisów przejściowych prowadzi do tego, że trzeba czekać wiele miesięcy na możliwość skorzystania z tej przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (tj. aż zostaną przeprowadzone postępowania w całości pod rządami ustawy Pzp 2019). Taka sytuacja jest nie do pogodzenia z postulatem szybkości działania nowego prawa, co potwierdza przypuszczenie o niedopatrzeniu legislacyjnym, do którego doszło na etapie nowelizowania art. 386 ustawy Pzp 2019. Wnioskowanie typu analogia iuris prowadzi do uznania za dopuszczalne zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w rozważanej sytuacji. Wnioskowanie takie można scharakteryzować następująco: „Jeśli na podstawie szeregu obowiązujących przepisów wyinterpretować można normy NI, N2, N3, ... Nn takie, które można uznać za uzasadnione aksjologicznie przez ocenę (zespół ocen) O, to należy uznać za obowiązujące w tym systemie również normę Nr, która wprawdzie nie została sformułowana w obowiązujących przepisach , ale ma takie samo, jak poprzednie, uzasadnienie aksjologiczne. "Ziembiński /…/ Zarys teorii państwa i prawa, wwa 1992) Dopuszczenie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w przypadku niepowodzenia postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego dla zamówień sektorowych znajduje uzasadnienie w takich samych wartościach, jak w przypadku przetargu ograniczonego i przetargu nieograniczonego. Dopuszczenie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w przypadku niepowodzenia postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu znajduje uzasadnienie w takich samych wartościach niezależnie od tego, czy dialog toczył się w oparciu o przepisy nowej czy starej ustawy Pzp. Przedstawiona interpretacja nie jest sprzeczna z zasadą, że wyjątki (podstawy stosowania trybów zamkniętych) nie może być interpretowane rozszerzająco. Przepis przejściowy (art. 91 ust. 4 pkt 2) reguluje w taki sam sposób stosowanie rozważanej przesłanki w odniesieniu do zamówień sektorowych i zamówień klasycznych w sytuacji, gdy w odniesieniu do zamówień sektorowych mógłby być sformułowany szerzej, co nie odzwierciedla regulacji Dyrektywy sektorowej 2014/24, ani regulacji ustawy Pzp 2019 po nowelizacji (tj. przepisów materialnych, które obowiązywały w chwil wszczęcia niniejszego postępowania) i jest sprzeczne z postulatem szybkiego działania nowego prawa. Powyżej przedstawione argumenty dotyczą oceny i wykładni przepisów przejściowych. 5. Odnośnie zarzutu z odwołania dotyczącego odrzucenia ofert z uwagi na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący twierdzi, iż oferty zostały odrzucone z uwagi na niespełnienie wymagań formalnych związanych z wykazaniem doświadczenia personelu przedstawianego przez wykonawców na potrzeby kryterium oceny ofert. Twierdzenie Odwołującego jest błędne. Na marginesie należy zauważyć, że ocena oferty odwołującego była przedmiotem postępowania odwoławczego i Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty Odwołującego (KIO 3190/20). Gdyby doszło do odrzucenia oferty ze względu na kryteria oceny ofert, to odwołanie to zostałoby uwzględnione. W ocenie Zamawiającego przyczyną odrzucenia ofert była niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia rozumianym jako zbiór wymagań opisujących charakterystykę nabywanych usług. Uprzednio prowadzone postępowanie 48/20/LSP/1/PZP/35 w trybie dialogu konkurencyjnego zostało unieważnione z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert. Prawidłowość tej decyzji potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 28 grudnia 2020 r. Podstawą odrzucenia każdej oferty było m.in. nie spełnienie wymagań minimalnych, merytorycznych w zakresie personelu kluczowego, tj. osób które miały świadczyć usługi będące przedmiotem zamówienia. Wymagania te zostały zamieszczone w załączniku o nazwie Opis przedmiotu zamówienia oraz uszczegółowione w rozdziale XVIII SIW Z, należy więc uznać, że wystąpiła niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że wymagania minimalne określały sposób świadczenia usługi sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Wymagania te nie stanowiły warunków formalnych, ani warunków udziału w postępowaniu. Wymagania minimalne co do ekspertów kluczowych nie stanowiły tylko kryterium oceny oferty, ale „wymóg brzegowy”, umożliwiający - po jego spełnieniu - ocenę oferty w ramach kryterium Zespół. Należy zauważyć, że podstawą prawną odrzucenia był art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP 2004. Przez opis przedmiotu zamówienia należy rozumieć różne wymagania odnoszące się do nabywanej usługi. Wymaganiami tymi może być np. termin świadczenia, czy sposób świadczenia, w szczególności sposób realizacji usług, w tym obowiązek ich realizacji przez osoby posiadające określone kompetencje, a nawet przez konkretne osoby . Potwierdzeniem tego jest art. 99 ust. 2 ustawy PZP 2019: „Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.” . Brak spełnienia minimalnych wymagań przez ekspertów, którzy mieli realizować umowę, z pewnością nie jest formalną przyczyną odrzucenia oferty. Nie sposób też zakwalifikować tej sytuacji inaczej, niż niezgodność z opisem przedmiotu świadczenia wymogiem świadczenia usług przez skonkretyzowanych ekspertów spełniających minimalne wymagania. Wykonawca zaoferował świadczenie inne niż to, którego oczekiwał Zamawiający (Zamawiający oczekiwał świadczenia usług przez zespół o ściśle określonym doświadczeniu, a zaoferowano świadczenie usług przez zespół o mniejszym doświadczeniu) i dlatego jego oferta została odrzucona. 6)Podstawą odrzucenia każdej oferty było m.in. nie spełnienie wymagań minimalnych, merytorycznych w zakresie personelu kluczowego 6. Powyższą ocenę Zamawiającego, w zakresie podstawy odrzucenia ofert w unieważnionym dialogu konkurencyjnym, potwierdzają dodatkowo przepisy Dyrektywy 2014/25. W świetle art. 50 lit. a) Dyrektywy 2014/25 procedurę negocjacyjną bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie można stosować w sytuacji, gdy w poprzednio prowadzonym postępowaniu nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty. Prawodawca europejski wyjaśnia, co rozumie przez nieodpowiednią ofertę: „Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona żadnego związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów podmiotu zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia.” Unijna definicja nieodpowiedniej oferty koncentruje się wokół potrzeb zamawiającego. Oferty powinny zostać uznane za nieodpowiednie w rozumieniu art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy 2014/24 tylko wtedy, gdy ich niezgodność z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia prowadzi do niespełnienia określonych w dokumentach zamówienia wymagań co do przedmiotu zamówienia w szczególności jego funkcjonalności albo działania. Innymi słowy można powiedzieć, że oferta jest nieodpowiednia, gdy „oferta nie może pokryć potrzeb danej jednostki”. Nie każda zatem niezgodność oferty z dokumentami zamówienia może zostać uznana za nieodpowiedniość oferty w rozumieniu rozważanego przepisu. W szczególności za przejaw nieprawidłowości oferty może być uznane takie niespełnienie przez ofertę wymagań określonych w dokumentacji zamówienia, które skutkuje brakiem możliwości zgodnej z prawem realizacji projektu (np. brakiem możliwości zgodnego z prawem uruchomienia i eksploatacji elektrociepłowni, której budowa stanowiła przedmiot zamówienia ze względu na niespełnienie wymagań środowiskowych ). Należy zatem rozróżnić ofertę „nieodpowiednią” oraz ofertę niespełniającą wymogów formalnych, lecz zasadniczo zgodną z przedmiotem zamówienia. Różnica pomiędzy tymi dwoma kategoriami ofert jest istotna. „Pojęcie oferty «nieodpowiedniej» odnosi się do zgodności oferty z określonymi przez instytucję zamawiającą specyfikacjami technicznymi, a drugie do braku formalnej podstawy uczestnictwa w przetargu. ”8 Przykładowo - oferta zawierająca oferty wariantowe niedopuszczalne w świetle art, 45 Dyrektywy 2014/24 nie będzie stanowiła oferty nieodpowiedniej w rozumieniu art. 32 ust. 2 lit. a tej dyrektywy. Kierując się regułami interpretacyjnymi, a także wskazówkami wynikającymi z orzecznictwa europejskiego należało dojść do wniosku, że niewystarczające jest odrzucenie ofert ze względu na jakąkolwiek niezgodność z dokumentacją, Z przepisu wynika bowiem, że chodzi o ofertę istotnie i wyraźnie niespełniającą wymogów zamawiającego i nie mogącą zaspokoić jego potrzeb, co prowadzi do skutku, że oferta taka jest oceniana jako niemająca związku z zamówieniem. ” W literaturze podnosi się, że jeżeli oferta jest na tyle niezgodna z dokumentami zamówienia, że uzasadnione jest uznanie takiej oferty za nieodpowiednią w rozumieniu m.in. art. 50 lit. a Dyrektywy 2014/25, można ją uznawać jednocześnie za ofertę nieprawidłową w rozumieniu art. 26 ust. 4 lit. b Dyrektywy 2014/25. 11 W stanie faktycznym będącym przedmiotem sprawy oferty złożone w unieważnionym postępowaniu należy uznać za oferty nieodpowiednie w rozumieniu art. 50 lit. a) Dyrektywy 2014/25. W szczególności rozbieżności pomiędzy doświadczeniem ekspertów wykazanym przez wykonawców, którzy złożyli oferty, a wymaganiami minimalnymi określonymi w SIW Z były istotne (co potwierdziło orzeczenie KIO) i oferty te wymagały zasadniczych zmian, aby mogły zostać uznane za realnie odpowiadające potrzebom Zamawiającego. Reasumując tę część wywodu należy stwierdzić, że analiza przyczyn odrzucenia ofert na gruncie Dyrektywy sektorowej 2014/25 w pełni potwierdza, że odrzucone oferty miały charakter ofert nieodpowiednich i w konsekwencji zasadność zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. W związku z powyższym wniósł o oddalenie odwołania. Strony postępowania przedstawiły stanowiska na rozprawie. Odwołujący wskazał, że pojęcie pilnej potrzeby opisane jest w piśmiennictwie i nie budzi wątpliwości. Pilna potrzeba musi mieć wbrew ocenie zamawiającego charakter obiektywny, co zresztą potwierdza opinia M. S. . Stwierdził, że inwestycja nie jest podejmowana w celu zaspokojenia potrzeb społecznych, jak np. szpital, lecz ma charakter komercyjny, a przedmiot działania portu komunikacyjnego nie jest niezbędny przy działających obecnie podmiotach tej branży. Zamawiający nie wskazał na powstanie pilności potrzeby w trakcie prowadzenie dialogu konkurencyjnego i nie zostało wykazane, jaka okoliczność spowodowała ocenę, że zachodzi pilna potrzeba realizacji. W rzeczywistości unieważnienie można ocenić, jako przewidywalny naturalny wynik postępowania. Nadal nie wyłoniono wykonawców do infrastruktury kolejowej. Powyższe nie dowodzi pilności. Terminy w tym 18.03. wskazane w odpowiedzi są hipotetycznie i niewiążące. Mogą ulec aktualizacji. Dotyczy to także treści uchwały RM 156. Wskazał przykład ze str. 6 i 22 tej uchwały. Zauważył, że zamawiający znacząco poszerza pojęcie pilnej potrzeby przyznając sobie prawo do zastosowania kwestionowanego trybu. Zauważył, że COVID-19 nie miał szczególnego wpływu na przebieg ubiegłorocznego postępowania, które prowadzono drogą elektroniczną. Wskazał, że terminy i etapy prac podane są w SIW Z (str. 30). Także w załączniku do umowy zawarto Harmonogram Rzeczowy określony w miesiącach począwszy od daty zawarcia umowy. Tym samym Zamawiający nie wykazał, iż zaistniała pilna przesłanka udzielenia zamówienia. W zakresie drugiego zarzutu wskazał na argumentację w odwołaniu (str. 12 i n.). Przypomniał definicję ustawowe poszczególnych trybów, art. 7 pkt 33 – 37. Zakwestionował opinię DPZ dotyczącą możliwości wszczęcia postępowania sporządzoną 10.02.2021 r. jako odnoszącą się do ustawodawstw europejskich. Przypomniał, że istotą sporu jest zastosowanie przepisów przejściowych. Podkreślił celowość pełnienia funkcji konsultanta Master Plan. Zamierza pełnić tę funkcje i w tym celu zastosował przysługujące środki ochrony prawnej. Wskazał na treść wzoru umowy, gdzie przedstawiono możliwość zmiany terminów poszczególnych prac w tym przewidzianych dla konsultanta, § 7 ust. 4 oraz § 19 ust. 9.5. Wskazał, że dyrektywa sektorowa i klasyczna nie dają możliwości zastosowania w sposób wskazany przez zamawiającego. Podkreślił pierwszeństwo wykładni literalnej przepisów ustawy. Zamawiający stwierdził, że odwołujący kwestionuje cel inwestycji, funkcję konsultanta Master Planem, co stanowi przedmiot zamówienia oraz założone terminy realizacji. Podkreślił znaczenie tej funkcji na obecnym etapie prac przygotowawczych. Zauważył, że odwołujący został zaproszony negocjacji. Wniósł o uwzględnienie przestawionych dowodów wraz ze wskazanymi opiniami załączonymi do odpowiedzi na odwołanie. Wskazał na przedstawione uzasadnienie zasadności wyboru trybu. Zauważył, że pojęcie pilnej potrzeby, o której mowa w art. 209 pzp należy odnosić do konkretnej sytuacji (okoliczności). Przypomniał przebieg postępowania wszczętego w 17.03.2020 r. wskazując na prawidłowość swojego działania. Zauważył, że postępowanie prowadzono z minimalnym prawdopodobieństwem otrzymania wadliwych ofert. Z przyczyn leżących również po stronie wykonawców doszło do unieważnienia postępowania. Zauważył, że uchwała RM dot. inwestycji podjęta w październiku 2020 r., ogłoszona 18 listopada 2020r. ze wskazaniem terminu rozpoczęcia umowy w 2023 r. wskazywała na potrzebę sporządzenia harmonogramu prac wstecznego opracowanego w grudniu 2020 r. Wskazał na 18 marca 2021 r. jako początek prac konsultanta Master Plan. Wskazuje na dokumenty harmonogramu. Podkreślił, że unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie dialogu z udziałem 10 wykonawców było w przedstawionych okolicznościach nie do przewidzenia. Zauważył, że symulacja Odwołującego dotycząca terminów postępowań w 2 trybach jest wadliwa. Odnośnie drugiej przesłanki zastosowania trybu przypomniał, że dyrektywy oraz nowy art. 386 ustawy pzp pozwalają na zastosowanie przyjętego trybu w zaistniałych okolicznościach. Wskazał na zasadność zastosowania w tym zakresie wykładni funkcjonalnej przepisu przywołując złożoną opinię p. H. . Przedstawił pokrótce historię CPK i znaczenia Master Planów w etapie przygotowawczym, a przed realizacyjnym oraz potrzeby pilnego wyłonienia konsultanta niezbędnego do prowadzenia prac przed kolejnymi etapami. Krajowa Izba Odwoławczarozpoznając odwołanie na rozprawie z uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składa się w szczególności dokumentacja prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła co następuje. Izba uznała, że odwołujący wykazał ziszczenie się przesłanki wniesienia odwołania, o której stanowi art. 505 ust. 1 ustawy pzp, jaką jest interes w uzyskaniu zamówienia i ryzyko poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Żądanie przez odwołującego nakazania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia tylko pozornie może budzić wątpliwość co do zamiaru uzyskania zamówienia przez ten podmiot. Odwołujący zasadnie wskazał, że w jego interesie leży, by postępowanie prowadzone przez zamawiającego nie było obarczone wadą, a jego wynikiem była możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy stron. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że podlega ono uwzględnieniu wobec stwierdzenia wady postępowania polegającej na braku przesłanek do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia dokonanego dnia 8 stycznia 2021 r., stanowiącego zaproszenie wykonawców na podstawie art. 210 ust. 1 ustawy pzp. Jak wynika z protokołu postępowania zamawiający uzasadniając powody zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia wskazał jako podstawę prawną art. 386 ust. 2 pkt 2 oraz art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W zakresie wskazanej podstawy określonej w art. 209 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający potwierdził i rozwinął w toku postępowania odwoławczego uzasadnienie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia wskazując na łączne spełnienie czterech niezbędnych ku temu przesłanek, którymi są: a.wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia b.brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby c.brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby d.niemożliwość zachowania terminów przewidzianych dla trzech trybów konkurencyjnych. Konsekwentnie podtrzymane uzasadnienie zawarte w protokole postępowania poszerzone o uzasadnienie pilności udzielenia zamówienia, częściowo zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający uzupełnił złożoną wraz z odpowiedzią na odwołanie opinią prawną z dnia 8 lutego 2021 r. autorstwa radcy prawnego M. S. . Stan faktyczny sprawy, w tym przebieg prowadzonego przez zamawiającego w roku 2020 postępowania o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego na usługi konsultanta wsparcia technicznego ds. Master Planu CPK, co ma oczywisty związek z rozpatrywaną sprawą, przytoczony w stanowiskach stron, jest niesporny i nie wymaga przypomnienia. Unieważnienie tego postępowania było bezpośrednim powodem, dla którego zamawiający wszczął postępowanie będąc przedmiotem rozpatrzenia. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał, że wystąpiła okoliczność wskazana w art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, której istotą jest wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia z nieprzewidywalnych przyczyn, nieleżących po stronie zamawiającego, a przy tym nie ma możliwości zachowania terminów przewidzianych w otwartym konkurencyjnym trybie ustawowym. Można wstępnie założyć, że zamawiający prowadząc postępowanie wszczęte ogłoszeniem z 17 marca 2020 r. mógł z dużym prawdopodobieństwem przypuszczać, że zakończy się ono wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie unieważnieniem tego postępowania, co pozwala na przyjęcie, że do zaistnienia tego nieoczekiwanego wyniku zamawiający się nie przyczynił i raczej nie miał podstaw tego zdarzenia przewidzieć. Istotą jednakże sprawy jest ocena zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia wymienianej kilkakrotnie wśród przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. W sygnalizowanej wcześniej opinii prawnej zasadnie wskazano, że umowa na wybór Konsultanta ds. Master Planu wchodzi w zakres dużego przedsięwzięcia gospodarczego, jakim jest budowa portu lotniczego CPK wraz całą infrastrukturą towarzyszącą oraz skorelowanymi z tym projektem inwestycjami kolejowymi, a realizacja przedsięwzięcia wpisuje się w realizację ważnego interesu publicznego, uwarunkowanego właściwymi przepisami rangi ustawowej oraz rozporządzenia Rady Ministrów. Tym samym uznać należy, że bezsprzecznie istnienie potrzeby zostało potwierdzone wolą zarówno ustawodawcy, jak i rządu polskiego, przez wydane akty prawne w postaci ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o Centralnym Porcie Komunikacyjnym (Dz. U. poz. 1089 ze zm.), jak i uchwały Nr 156 Rady Ministrów z dnia 28 października 2020 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego - „Program inwestycyjny centralny Port Komunikacyjny. Etap i. 2020-2023” (M.P. poz. 1050). Omyłka w nazwie uchwały jako rozporządzenia i wskazaniu miejsca publikacji nie ma znaczenia dla istoty wniosku co do wykazania potrzeby, która może być uznana za zamiar realizacji celu tak publicznego, jak i społecznego o skali ogólnokrajowej. Zamawiający w kolejnych dokumentach kilkakrotnie wskazał na konieczności dochowania terminu zlecenia prac Konsultantowi ds. Master Planu wskazanego datą 18 marca 2021 r. jako terminem wynikającym z opracowanego harmonogramu po podjęciu przez Radę Ministrów uchwały z 28 października 2020 r. Termin powyższy był jedyną okolicznością mającą czynić potrzebę pilną, z uwagi na zagrożenie terminu przewidzianego w harmonogramie dla I etapu (etapu wstępnego) inwestycji przewidzianej do realizacji w planie wieloletnim. Należy wobec tego zauważyć, że same terminy w harmonogramie, zgodnie z uchwałą nr 156 RM, jakkolwiek ustalone jako podstawowe, mogą ulec zmianie, zważywszy na charakter postanowień będących założeniami sposobu realizacji prac w kolejnych etapach. Ewentualne zmiany przewidziano także w modelu finansowania programu. Należy także stwierdzić, że termin, którego zachowanie miało zapewnić wszczęte postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, musiał ulec przesunięciu. Jak wynika z przedstawionych w toku postępowania odwoławczego dokumentów, w miejsce terminu 18 marca 20201 r. zamawiający wskazał, jako kolejny możliwy, termin 15 kwietnia 2021 r. W ocenie składu orzekającego terminy dla tego etapu nie są wystarczającą podstawą do przyjęcia wniosku, iż zagrożone - w związku z unieważnieniem dialogu konkurencyjnego - jest osiągnięcie celu przedsięwzięcia gospodarczego, jakim jest budowa CPK. Pilność zamówienia powinna być odnoszona w szerszej perspektywie, jaka jest podyktowana tym, iż budowa CPK obecnie nie ma określonych, wiążących terminów, które można byłoby określić, jako zagrożone. Jakkolwiek można przyjąć, jako zasadne, ocenianie pilności w kontekście realizacji samego etapu I i przewidywanych do wykonania w jego zakresie innych umów już zawartych i powiązanych z przedmiotem zamówienia, to Zamawiający nie wykazał w sposób wystarczający, iż powiązania pomiędzy obowiązkami poszczególnych ekspertów powodują, iż nie jest możliwe przystąpienie do realizacji już zawartych umów, jak również, że zagrożony jest termin końcowy wyznaczony na rok 2023. Izba przychyla do twierdzeń odwołującego opartych na opinii prawnej w tym zakresie, iż dla oceny spełnienia przesłanki należy "dokonać analizy, czy nawet przy zidentyfikowaniu określonej, pilnej potrzeby udzielenia zamówienia publicznego, której nie dało się obiektywnie przewidzieć, nie można zrealizować, prowadząc postępowanie w standardowej i konkurencyjnej procedurze udzielenia zamówienia publicznego". Ponieważ jednak pilność potrzeby udzielenia zamówienia wynika wyłącznie z rozpoczęcia biegu terminu dla pierwszego etapu wyznaczonego w perspektywie 2020-2023, to nie można przyjąć, iż ryzyko naruszenia tego terminu nie było możliwe do przewidzenia. Doświadczenie życiowe wskazuje, iż czynione założenia dla inwestycji, których termin realizacji obejmuje szerszą perspektywę czasową, wymagają korekt na skutek różnych zdarzeń, jakie mogą wystąpić. W niniejszej sprawie unieważnienie dialogu konkurencyjnego stało się okolicznością, która miała obiektywnie czynić potrzebę udzielenia zamówienia pilną. W tym kontekście uzasadnione jest twierdzenie, że w zaistniałych okolicznościach, w szczególności wobec unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego brak było możliwości obiektywnego dotrzymania terminów uprzednio założonych na udzielenie zamówienia na wybór Konsultanta ds. Master Planu zarówno w procedurze konkurencyjnej, z publicznym ogłoszeniem o zamówieniu, także w najszybszym z trybów i procedur, tj. w przetargu nieorganicznego, jak i w procedurze negocjacji bez ogłoszenia. Podzielając stanowisko, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na jedno z kluczowych zadań związanych z rozpoczęciem inwestycji, czyli wsparcia technicznego w opracowaniu Master Planu dla CPK i jego znaczeniedla realizacji całej inwestycji należy zauważyć, że wybór wykonawcy przewidywany przez zamawiającego pierwotnie w lutym 2021 r., a najpóźniej do 18 marca 2021 r. nie był możliwy niezależnie od decyzji co do rodzaju trybu postępowania, w wyniku którego zamówienie zostanie udzielone. Ewentualne negatywne następstwa przesunięcia takich terminów nie zostały przy tym wykazane przekonująco wykazane, jako ograniczone do ogólnego stwierdzenia, że „powstaną konkretne straty finansowe, ale przede wszystkim ucierpi na tym terminowa realizacja całej inwestycji.” Mając powyższe na uwadze, skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie wykazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została wypełniona przesłanka ustawowa, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 mająca zastosowanie na mocy art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp zezwalająca na udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Dokonawszy oceny dopuszczalności zastosowania przez zamawiającego dokonania wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp w związku z art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020) - tj. przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia sektorowego na powtórzone postępowanie dotyczące Usług Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o., skład orzekający stwierdza, że w sprawie rozpatrywanej nie było podstaw do wyboru wskazanego trybu postępowania. Jak wynika z treści protokołu postępowania, jako jedną z podstaw wszczęcia i prowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wskazano art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp pozwalający na udzielenie zamówienia sektorowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio m. in. w trybie dialogu konkurencyjnego nie zostały złożone żadne oferty, albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W toku postępowania odwoławczego za niesporne uznano, że bezpośrednie zastosowanie przepisu art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp nie jest możliwe wobec faktu, że poprzednie postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia było prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843). W zaistniałym stanie faktycznym ma bowiem zastosowanie przepis art. 91 ust. 4 pkt 2 ustawy - Przepisy wprowadzające. Zgodnie z art. 91 ust. 4 pkt 2 tej ustawy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r. na podstawie ustawy pzp z 2004 r., w następstwie postępowań wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., na podstawie ustawy pzp z 2004 r., zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uchylanej w art. 89, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Mając na względzie powyższe, na gruncie ocenianego stanu faktycznego nie jest możliwe prowadzenie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdyż postępowanie poprzednie nie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, lecz dialogu konkurencyjnego, który nie został wymieniony w art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy. Należy przy tym stwierdzić, że spod działania przepisu nie zostały, wbrew twierdzeniom zamawiającego, wyłączone zamówienia sektorowe. Wskazany przepis o charakterze przejściowym jest w ocenie Izby precyzyjny, jednoznaczny i poza literalną, nie wymaga funkcjonalnej wykładni woli racjonalnego ustawodawcy. W wyjątkowo długim (od 11 września 2019 r. do 1 stycznia 2021 r.) vacatio legis przepis nie został zmieniony, co może być potwierdzeniem oceny w zdaniu poprzednim. W konsekwencji dokonanych ustaleń stanu faktycznego i mających w spawie zastosowanie przepisów prawa, orzeczono jak w sentencji. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2/26 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Protokolant:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę DOBROWOLSKI sp. z o.o. z siedzibą we Wschowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Sulmierzyce, orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę DOBROWOLSKI sp. z o.o. z siedzibą we Wschowie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawcy DOBROWOLSKI Sp. z o.o. z siedzibą we Wschowiena rzecz Zamawiającego – Gmina Sulmierzyce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt: KIO 2/26 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Sulmierzyce (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco płuczącego typu WUKO – II postępowanie” (znak postępowania: ZP.271.17.2025), dalej jako „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu ww. postępowaniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2025 r. pod numerem 2025/S 155- 534296. Dnia 1 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie zostało wniesione przez wykonawcę DOBROWOLSKI sp. z o.o. z siedzibą we Wschowie („Odwołujący”) odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.„Naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na automatycznym zatrzymaniu wadium w stanie faktycznym, w którym nie ziściły się kumulatywnie przesłanki warunkujące tę sankcję, a mianowicie: ·Brak związku przyczynowego (warunek konieczny): Niezłożenie przez Odwołującego sformalizowanego dokumentu referencyjnego (listu referencyjnego) od podmiotu trzeciego (ANW IL S.A.) w wyznaczonym terminie, nie było przyczyną braku możliwości wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pierwotną, samoistną i wyłączną przyczyną braku wyboru jakiejkolwiek oferty była decyzja Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2025 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Z chwilą unieważnienia postępowania odpadła prawna i faktyczna możliwość dokonania wyboru oferty, co definitywnie zerwało łańcuch przyczynowo - skutkowy niezbędny do zastosowania sankcji wadialnej. ·Brak winy po stronie Wykonawcy (przyczyny obiektywne): Niezłożenie żądanego dokumentu w terminie do 21 listopada 2025 r. nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, tj. w wyniku obiektywnych, wewnętrznych procedur korporacyjnych podmiotu trzeciego (ANW IL S.A.), przewidujących sztywny, 30dniowy okres obiegu dokumentów, na co Wykonawca – mimo dochowania najwyższej staranności zawodowej – nie miał żadnego wpływu. Jak wskazuje się w doktrynie (A. Żochowska), utrata możliwości dysponowania zasobem lub niemożność uzyskania dokumentu z przyczyn leżących po stronie podmiotu trzeciego stanowi obiektywną okoliczność niezależną od wykonawcy. ·Skuteczne wykazanie spełniania warunków dowodami zastępczymi: Odwołujący, działając w warunkach przymusu sytuacyjnego, złożył inne wiarygodne podmiotowe środki dowodowe (Protokół przekazania, Fakturę VAT, Dowód zapłaty 100% wynagrodzenia), które w świetle § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych (...) potwierdzały należyte wykonanie zamówienia referencyjnego w stopniu wyższym niż samo oświadczenie wiedzy w formie referencji. 2.Naruszenie art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności zwrotu wadium Odwołującemu niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od dnia unieważnienia postępowania (tj. do dnia 15 grudnia 2025 r.). Obowiązek zwrotu wadium zaktualizował się z mocy prawa w momencie unieważnienia przetargu, co czyni późniejszą czynność zatrzymania wadium (podjętą dopiero 23 grudnia 2025 r.) działaniem contra legem, podjętym w warunkach zwłoki Zamawiającego w wykonaniu jego własnych obowiązków ustawowych. 3.Naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp poprzez kontynuowanie procedury wzywania do uzupełnienia dokumentów i merytorycznej oceny podmiotowej w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał już wiedzę o konieczności unieważnienia postępowania ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu (co ostatecznie stwierdził w decyzji o unieważnieniu). Prowadzenie postępowania sanacyjnego (art. 128 Pzp) wyłącznie w celu stworzenia pretekstu do zatrzymania wadium, w obliczu nieuchronnego unieważnienia przetargu, stanowi nadużycie procedury i naruszenie zasady lojalności kontraktowej. 4.Naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp (zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności) poprzez wykorzystanie instytucji wadium jako instrumentu represyjnego i czysto fiskalnego, wbrew jego ustawowej funkcji zabezpieczającej, która w przedmiotowym stanie faktycznym (wobec unieważnienia postępowania) utraciła rację bytu. Działanie takie godzi w zaufanie wykonawców do systemu zamówień publicznych. 5.Naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez czynienie ze swego prawa podmiotowego (prawa do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej) użytku, który jest sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i zasadami współżycia społecznego. Żądanie zapłaty wadium w sytuacji, gdy Zamawiający sam doprowadził do zakończenia postępowania bez wyboru oferty (unieważnienie), stanowi próbę bezpodstawnego wzbogacenia się kosztem Wykonawcy i Gwaranta, co w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego (np. wyrok IV CSK 86/17) jest niedopuszczalne.” Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium zakomunikowanej pismem z dnia 23 grudnia 2025 r. oraz wszelkich czynności następczych (w tym wezwania do zapłaty skierowanego do Gwaranta), a także nakazanie Zamawiającemu dokonania natychmiastowego zwrotu wadium na rzecz Odwołującego poprzez złożenie do Gwaranta (KUKE S.A.) oświadczenia o zwolnieniu z gwarancji wadialnej nr K/5/102/018532/2025, zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ponadto wnosił o orzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów uczestnictwa w rozprawie, określonych na podstawie rachunków, które zostaną przedłożone do akt sprawy. Nadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu, a także dokumentów zamówienia będących w posiadaniu Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jak wskazywał w treści swojego odwołania: „Odwołujący, wykazuje poniżej, iż posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł realną szkodę majątkową w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 1. Materialny wymiar interesu w uzyskaniu zamówienia: Pojęcie "interesu w uzyskaniu zamówienia", o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, nie może być interpretowane zawężająco, wyłącznie jako możliwość zawarcia umowy w danym, konkretnym postępowaniu, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający doprowadził do jego unieważnienia. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego (m.in. uchwała z dnia 17 listopada 2017 r., III CZP 27/17) oraz Krajowej Izby Odwoławczej, interes ten obejmuje również ochronę praw majątkowych wykonawcy związanych z uczestnictwem w procedurze przetargowej. Odwołujący, składając ofertę, dążył do uzyskania zamówienia. Bezprawna czynność zatrzymania wadium jest bezpośrednią konsekwencją udziału Odwołującego w tym postępowaniu. Pozbawienie Wykonawcy prawa do zaskarżenia tej czynności w drodze odwołania do KIO, wyłącznie z powodu uprzedniego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, stanowiłoby naruszenie prawa do skutecznego środka odwoławczego oraz sankcjonowałoby stan bezprawia, w którym Zamawiający może dowolnie dysponować majątkiem wykonawców po zakończeniu procedury. Interes Odwołującego polega zatem na wyeliminowaniu z obrotu prawnego wadliwej czynności Zamawiającego, co jest warunkiem koniecznym dla ochrony jego sytuacji ekonomicznej i pozycji rynkowej. 2. Szkoda rzeczywista: Odwołujący poniósł wymierną, bezpośrednią szkodę majątkową w wyniku naruszenia przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp. Szkoda ta manifestuje się w bezpodstawnym obciążeniu Odwołującego obowiązkiem zwrotu sumy gwarancyjnej na rzecz Gwaranta (KUKE S.A.). Działanie Zamawiającego, polegające na zgłoszeniu żądania wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej w dniu 23 grudnia 2025 r., tj. 15 dni po unieważnieniu postępowania, doprowadziło do powstania długu po stronie Odwołującego. Szkoda ta jest bezpośrednim następstwem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, polegającego na zastosowaniu sankcji zatrzymania wadium w stanie faktycznym, w którym nie zaktualizowały się ustawowe przesłanki tej sankcji (brak związku przyczynowego pomiędzy niezłożeniem dokumentu a brakiem wyboru oferty, z uwagi na uprzednie unieważnienie postępowania). 3. Związek przyczynowy: Istnieje ścisły, adekwatny związek przyczynowy pomiędzy zaskarżaną czynnością a szkodą Odwołującego. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium oraz złożenia oświadczenia o zwolnieniu z gwarancji, doprowadzi do restytucji stanu zgodnego z prawem i uchylenia szkody majątkowej po stronie Odwołującego. Istotnym jest również, że Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musiał ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez Zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania.” W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego nie zgłosił żaden z wykonawców. W dniu 11 lutego 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację na oddalenie odwołania, a także jego odrzucenie. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Zamawiający wnosił o: „odrzucenie odwołania jako niedopuszczalnego, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku – o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”. W dniu 15 lutego 2026 r. Odwołujący złożył do akt sprawy replikę na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,​ co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, a także stanowisk procesowych stron i uczestnika postępowania. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: ​ dwołujący uzasadniając wniesione odwołanie wskazywał m.in. O „Odwołujący powziął informację o zaskarżanych czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego, stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, w dniu 23.12.2025 r., na podstawie przekazanego mu przez Zamawiającego do wiadomości, Żądania Zapłaty Wadium z Gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr K/5/102/018532/2025 z dnia 24.09.2025 r. skierowanego do Gwaranta - Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych Spółka Akcyjna, ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa, KRS 0000094881, NIP 5260307991. Termin na wniesienie odwołania upływa zatem w dniu 02.01.2026 r. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania pozostaje zachowany.” Następnie Odwołujący przedstawił, jak sam to określił: „Stan faktyczny i chronologia zdarzeń jako fundament oceny prawnej. Dla właściwej subsumpcji norm prawnych kluczowe jest precyzyjne odtworzenie sekwencji zdarzeń, która obnaża brak podstaw do zastosowania sankcji z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Analiza ta wykazuje, że Zamawiający podjął próbę zatrzymania wadium w "próżni prawnej", po ustaniu bytu postępowania. 1.1. Ustanowienie zabezpieczenia i otwarcie ofert W dniu 24 września 2025 r. Odwołujący, dochowując najwyższej staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu, uzyskał gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr K/5/102/018532/2025, wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. (KUKE). Gwarancja ta, opiewająca na kwotę 40 000,00 zł, zabezpieczała ofertę Odwołującego w postępowaniu. W dniu 25 września 2025 r. nastąpiło otwarcie ofert. Oferta Odwołującego (cena: 2 169 836,85 zł brutto, gwarancja: 48 miesięcy) została sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Jest to fakt bezsporny, potwierdzający potencjał Odwołującego do realizacji zamówienia. 1.2. Weryfikacja podmiotowa i wezwanie do uzupełnienia W toku weryfikacji podmiotowej, Odwołujący przedłożył wykaz dostaw, wskazując realizację na rzecz ANW IL S.A. (wartość: 1 894 200,00 zł brutto, termin: 10.11.2022–10.10.2023) jako dowód spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Do wykazu załączono "Protokół przekazania" z dnia 10 października 2023 r., potwierdzający, że dostawa została wykonana należycie. Zamawiający zakwestionował ten dokument, wskazując na istnienie załącznika z listą usterek (które, jak wynika z dalszych dokumentów, zostały usunięte), i w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (referencji) w terminie do 21 listopada 2025 r. 1.3. Obiektywna przeszkoda (Siła wyższa korporacyjna) i dowody zastępcze Niezwłocznie po otrzymaniu wezwania, w dniu 18 listopada 2025 r., Odwołujący podjął aktywne działania w celu uzyskania sformalizowanego listu referencyjnego od ANW IL S.A. W toku bezpośrednich rozmów z przedstawicielem inwestora (Panem Kaniewskim) Odwołujący uzyskał wiążącą informację, że wewnętrzne procedury korporacyjne spółki ANW IL S.A. (podmiotu z grupy kapitałowej ORLEN, podlegającego rygorystycznym procedurom compliance i obiegu dokumentów) wymagają sztywnego, 30-dniowego okresu na wystawienie i autoryzację takiego dokumentu. Była to okoliczność o charakterze obiektywnym, całkowicie niezależna od woli i działań Odwołującego. Wykonawca nie posiadał instrumentów prawnych ani faktycznych, by "wymusić" na podmiocie trzecim (inwestorze) przyspieszenie procedur wewnętrznych. Wobec obiektywnej niemożności przedłożenia referencji w narzuconym przez Zamawiającego terminie, Odwołujący – działając w dobrej wierze i w celu wykazania realnego spełniania warunków – przedłożył Zamawiającemu dowody zastępcze o najwyższej mocy dowodowej w obrocie gospodarczym (zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy I Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy): Fakturę VAT nr H/2023/10/2 z dnia 10.10.2023 r. Potwierdzenie przelewu bankowego z dnia 10.11.2023 r., dokumentujące zapłatę 100% wynagrodzenia przez ANWIL S.A. 1.4. Unieważnienie postępowania jako zdarzenie zrywające ciągłość Kluczowym momentem dla oceny prawnej jest dzień 8 grudnia 2025 r. W tym dniu Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, stwierdzając, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Decyzja ta stała się prawomocna i ostateczna. Dopiero w dniu 23 grudnia 2025 r. – tj. 15 dni po prawnym zakończeniu bytu postępowania (unieważnieniu) i w ostatnim dniu terminu związania ofertą – Zamawiający, działając z niezrozumiałą zwłoką i wbrew logice proceduralnej, poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium i skierował żądanie zapłaty do Gwaranta. 2. Brak związku przyczynowego (Art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp) Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (...) nie złożył podmiotowych środków dowodowych (...), co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Kluczowym elementem konstrukcyjnym tego przepisu, odróżniającym go od automatycznych sankcji administracyjnych, jest wymóg istnienia ścisłego związku przyczynowego (kauzalnego). Ustawodawca wymaga, aby zaniechanie wykonawcy było bezpośrednią, wyłączną i wystarczającą przyczyną niemożności wyboru jego oferty. W niniejszym stanie faktycznym taki związek nie istnieje, został bowiem przerwany przez suwerenną decyzję Zamawiającego. 2.1. Przerwanie łańcucha przyczynowego przez unieważnienie postępowania Czynność unieważnienia postępowania, dokonana w dniu 8 grudnia 2025 r., ma charakter definitywny i niweczący (extunc). Z chwilą unieważnienia postępowania, Zamawiający prawnie przesądził, że żadna oferta nie zostanie wybrana. Od tego momentu przyczyną braku wyboru oferty Odwołującego (oraz każdej innej oferty) stał się sam fakt unieważnienia przetargu (decyzja Zamawiającego), a nie rzekome braki w dokumentacji Odwołującego. Jak słusznie zauważa doktryna i orzecznictwo, zatrzymanie wadium jest sankcją za doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający musi wybrać ofertę droższą (kolejną w rankingu) lub unieważnić postępowanie wyłącznie z powodu braku dokumentów danego wykonawcy. W sytuacji, gdy Zamawiający unieważnia postępowanie z innej przyczyny (np. uznania, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu na różnych podstawach, lub w braku środków), to unieważnienie staje się "superprzyczyną" (causa prima), która pochłania inne okoliczności. Gdyby Odwołujący uzupełnił dokumenty (hipotetycznie) np. w dniu 10 grudnia, jego oferta i tak nie mogłaby zostać wybrana, ponieważ postępowanie już nie istniało (zostało unieważnione 8 grudnia). Zatem to nie brak dokumentu zablokował wybór, lecz decyzja Zamawiającego o zakończeniu procedury.” Następnie Odwołujący przedstawił orzecznictwo na poparcie swojego stanowiska. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie wskazywał m.in., że: „ „Odwołujący wniósł odwołanie, w którym kwestionuje wyłącznie czynność zatrzymania wadium, zarzucając naruszenie art. 98 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie jego zwrotu, nie kwestionując jednocześnie czynności odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania.” Izba zważyła co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie należy zwrócić uwagę na dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Niewątpliwie niniejsze odwołanie nie jest nakierowane na zmianę wyniku postępowania, co jest konieczne dla możliwości jego uwzględnienia w przypadku potwierdzenia podnoszonych zarzutów. Odwołujący nie kwestionuje czynności odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania. Czynnością jaką kwestionuje odwołujący jest czynność zatrzymania wadium i na tej czynności skupia się wyłącznie argumentacja odwołania. Izba wskazuje, że mając na uwadze treść art. 505 ust. 1 Pzp, jest zobligowana do oceny istnienia, po stronie podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej, legitymacji czynnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody na skutek bezprawnych działań podmiotu zamawiającego. Pomimo użycia przez ustawodawcę, w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia w regulacji art. 505 ust. 1 Pzp, słowa „lub”, wskazać należy, iż ujęta w tym przepisie alternatywa ma na celu możliwość reakcji w ramach rozpoznania środka ochrony prawnej na dynamicznie zmieniającą się sytuację podmiotową wnoszącego odwołanie w ramach prowadzonego postępowania. Użyty tam zwrot „(...) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (...)” nadaje tej instytucji bardziej elastyczny charakter umożliwiający przeciwdziałanie, z jednej strony nadużyciom podmiotu zamawiającego nakierowanym na pozbawienie wykonawcy prawa do drogi odwoławczej na skutek ingerencji tego pierwszego w tok postępowania, z drugiej strony umożliwia reakcję na zaniechania podmiotu odwołującego, które mogą go pozbawić interesu w uzyskaniu zamówienia (cofnięcie poszczególnych zarzutów, upływ terminu związania ofertą itp.). Otóż ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, choć jest dokonywana na etapie merytorycznego rozpoznania, ma miejsce na moment wniesienia odwołania. To na tę chwilę wykonawca winien wykazać się istnieniem tego interesu, którego to przymiotu może nie poosiadać, zarówno na skutek jego sytuacji podmiotowej w postępowaniu (własnych zaniechań związanych np. z brakiem przedłużenia terminu związania oferta, czy też ważności wadium), na skutek niewłaściwego postawienia zarzutów odwołania, czy wreszcie błędnego sformułowania jego żądań. Jednakże zmiana sytuacji w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, spowodowana np. działaniami podmiotu zamawiającego, może, lecz nie musi, spowodować utratę legitymacji czynnej, jeżeli Izba w ramach merytorycznego rozpoznania uzna, że wnoszący odwołanie taki interes posiadał na moment wniesienia odwołania, lecz utracił go z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych. Stąd też konstrukcja instytucji uregulowanej w art. 505 ust. 1 Pzp jest elastyczna umożliwiając właściwe reagowanie na zmieniającą się w postępowaniu sytuację. W niniejszym wypadku Izba uznała zaś, że Odwołujący interesu w uzyskaniu zamówienia nie posiadał już w momencie wniesienia środka ochrony prawnej na skutek nieobjęcia zaskarżeniem i żądaniami żadnych innych czynności poza zatrzymaniem wadium. Zgodnie bowiem z aktualnym i ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej drogą do dochodzenia zatrzymanego przez Zamawiającego wadium jest powództwo cywilnoprawne. O ile sam zarzut związany z zatrzymaniem wadium może być przedmiotem rozpoznania, co potwierdza postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09), o tyle uwzględnieniu takiego odwołania stoją na przeszkodzie w zasadzie dwie procesowe regulacje, tj. art. 505 ust. 1 oraz art. art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. Nie mamy bowiem do czynienia z brakiem kognicji Izby w tym zakresie, gdyż zarzut zatrzymania wadium w postępowaniu, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, na skutek uwzględnienia odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia, może być przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK 491/11 w ramach którego zostało wskazane, że: Nie można nie zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby się interes majątkowy wykonawcy oraz że wykonawca nie kwestionujący wykluczenia bądź odrzucenia oferty może być zainteresowany tylko odzyskaniem wadium, co jest realne przy wykazaniu "nie leżących po jego stronie" przyczyn uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić w toku postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru innej oferty, a w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe. Przeważa zapatrywanie, że zatrzymanie wadium, jakkolwiek związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest czynnością o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi zawarto w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, (wydanym na skutek wniesienia powództwa po oddaleniu protestu odnoszącego się tylko do zatrzymania wadium). W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy nie odmawia Izbie kognicji w rozstrzyganiu takich zarzutów, wskazując, że ze względu na skoncentrowanie się podmiotu wnoszącego środek ochrony prawnej jedynie na interesie materialnym związanym z zatrzymaniem wadium, bez kwestionowania czynności eliminujących go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Sąd Najwyższy uznał, że właściwa jest droga sądowa bez potrzeby korzystania z drogi odwoławczej. Wynika to z faktu, iż zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie, skorelowanego z nim żądania jego zwrotu, nie ma wpływu na wynik postępowania, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. W tym samym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK 491/11 zostało wskazane, że: Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym przedstawioną skargę, odwołując się do przytoczonych argumentów i podzielając je uznaje, że w relewantnym stanie prawnym dopuszczalna była droga sądowa o zwrot zatrzymanego wadium wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych w ZamPublU. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale w sprawach o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego świadczenia - fakultatywnym. Konsekwentnie ich niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka procesowa i zarzuty naruszenia art. 386 art. 3 KPC w zw. z art. 199 § 1 pkt 1 KPC są bezzasadne. - co oznacza, że dla Odwołującego nie istniało żadne ryzyko związane z zaniechaniem skorzystania z drogi odwoławczej w przypadku dochodzenia kwoty wadium w postępowaniu cywilnoprawnym. Powyższe oznacza, zdaniem Izby, że w ramach roszczenia o zwrot wadium nie jest konieczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, zaś, jak w niniejszym wypadku, brak zarzutów i żądań zmierzających do uzyskania zamówienia powodują, że nie zostały wypełnione przesłanki z art. 505 ust. 1 Pzp (brak interesu w uzyskaniu zamówienia równoznaczny z brakiem legitymacji czynnej do skorzystania z drogi odwoławczej) i jednocześnie negatywne konsekwencje wynikające z braku wypełnienia przesłanki procesowej z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp - powodujących łącznie, lecz całkowicie niezależnie, oddalenie wniesionego środka ochrony prawnej. Izba w dalszej części jak i wyżej wskazanej powołuje się na uzasadnienie wyroku KIO z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie KIO 1385/19, uznając zawartą tam argumentację za własną. Mając na uwadze powyższe wywody wskazać należy, iż Odwołujący przez sposób skonstruowania odwołania, na skutek nie objęcia zaskarżeniem innych czynności utracił prawo do uzyskania rozstrzygnięcia w postaci uwzględnienia wniesionego środka ochrony prawnej. Powyższe jest spowodowane, zarówno brakiem legitymacji czynnej po jego stronie, ocenianej na moment wniesienia odwołania, jak również brakiem wpływu na wynik postępowania ewentualnego uwzględnienia zarzutu ujętego w odwołaniu. O ile można było zakładać, iż potencjalnie Odwołujący miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, utracił go na skutek niezaskarżenia innych czynności Zamawiającego, wpływających na jego status w postępowaniu. Należy bowiem wskazać w tym miejscu, że czynność zatrzymania wadium miała charakter wynikowy wobec pozostałych czynności podjętych przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania. Wyeliminowanie tych czynności z obrotu prawnego było nie tylko uprawnieniem Odwołującego, lecz ze względu na treść regulacji art. 505 ust. 1 Pzp, jego obowiązkiem, aby uczynić zadość wymaganiom Pzp kreującym uprawnienie do skorzystania z drogi odwoławczej. Tym samym, Izba kierując się treścią art. 505 ust. 1 Pzp, uznała, że wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący bowiem nie wykazał się istnieniem legitymacji czynnej kreującej prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo i całkowicie niezależnie wskazać należy, iż na przeszkodzie do uwzględnienia odwołania, w przypadku gdyby doszło do rozpoznania i uwzględnienia zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium, stała przesłanka z art. art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 505 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2038/18 WYROK z dnia 22 października 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB , (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Siennicka 29 04-394 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy Institut für technisch-wiissenschaftliche Hydrologie GmbH (ITW H GmbH)z siedzibą Hanowerze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2038/18 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,(4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwoty 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę nad wymaganą kwotę wpisu. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2038/18 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Zadanie IV.2. Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej”. Numer referencyjny nadany przez Zamawiającego: 01143/WS/PW/PRO-JRP-T1/U/2017. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 12 grudnia 2017 r. numer 2017/S 238-494871. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”. Dnia 5 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) SEEN Technologie sp. z o.o. (2) DHI Sverige AB,(3) DHI Polska sp. z o.o. (4) DHI a.s. (5) DP System Sp. z o.o. (zwanych dalej „Odwołującym” lub „konsorcjum”) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Institut für technisch-wissenschaftliche Hydrologie GmbH (zwanego dalej „ITWH”) oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ITWH. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 1)przepisu art 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ITW H, podczas gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę ITW H umowa zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu; 2)przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITW H, mimo że nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; 3)przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy ITW H, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt III. 1.3. ppkt 1.1 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu; 4)naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITW H, podlegającej odrzuceniuz uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, gdyż w przypadku prawidłowego dokonania przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, wykonawca ITW H zostałby wykluczonyz udziału w postępowaniu, natomiast oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą wg podanych kryteriów oceny ofert. Stąd, zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITWH z udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej powoduje szkodę po stronie Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu do upływu terminu składania ofert (8 czerwca 2018 r.) złożone zostały dwie oferty: oferta wykonawcy ITW H oraz oferta Odwołującego. Zamawiający w dniu 25 września 2018 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ITWH. I.Zarzut dot. zaniechania wykluczenia wykonawcy ITWH z powodu jego udziału w przygotowaniu postępowania. Przygotowanie przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego poprzedzała realizacja projektu pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka” z podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni Czajka.”. Projekt ten został zrealizowany przez konsorcjum w składzie: 1)CDM Smith Sp. z o. o. 2)Institut fur technisch wiessenschaftliche Hydrologie GmbH (wykonawca ITW H.) dowód:ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2014 r. pod numerem 2014/S 153-275269. W ramach zawartej z Zamawiającym umowy wykonawca ITW H jako członek ww. konsorcjum był zobowiązany m.in. do opracowania dokumentacji przetargowej dla zadania polegającego na wykonaniu i implementacji centralnego systemu sterowania siecią kanalizacyjną. dowód: SIW Z z postępowania pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni Czajka”. W ramach realizacji ww. umowy przewidziano, że: „Konsultant opracuje SIW Z, w tym IDW na wzorze obowiązującym u Zamawiającego, wzór kontraktu (warunki ogólne i warunki szczegółowe) oraz szacunkowe koszty inwestycji na Wykonawcę zadania polegającego na wykonaniu i implementacji centralnego sterowania siecią kanalizacyjną zgodnie z obowiązującymi w momencie ogłaszania przetargu przepisami ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 z póżn. zm.) [dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych] i aktów wykonawczych do niej wraz z wszystkimi niezbędnymi załącznikami wchodzącymi w skład SIW Z (z uwzględnieniem przyjętego w Etapie li trybu i formy udzielenia zamówienia), a w szczególności: 1.1 Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia dla zadania zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 1129.) (dalej: Rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego) oraz zgodnie z obowiązującymi, w tym zakresie przepisami prawa. 1.2Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia określony powyżej w pkt. 1.1. w oparciu o wyniki analizy dokonanej w Etapie I i w oparciu o zaakceptowany wariant zakresu rzeczowego w ramach Etapu II pkt 2 niniejszego OPZ (z uwzględnieniem decyzji Zarządu MPWiK dotyczącej zakresu realizowanych inwestycji). 1.3SIWZ powinna zawierać: a.Cześć I - Instrukcja dla Wykonawców (IDW) na wzorze obowiązującym u Zamawiającego. b.Cześć II - Wzór kontraktu w sprawie zmówienia publicznego. c.Cześć III - Opis przedmiotu zamówienia. 1.4SIWZ będzie tak przygotowana, aby: •Doprowadziła do złożenia ofert porównywalnych pod względem funkcjonalności, elastyczności, niezawodności, łatwości eksploatacji, trwałości. Konsultant ma zapobiec sytuacji, aby w przetargu wygrała oferta tańsza, ale dająca niższy standard instalacji. •Gwarantowała ekonomicznie uzasadniony poziom kosztów inwestycyjnych i eksploatacyjnych. •Zapewniała zgodność we wszelkich aspektach z prawem polskim i UE. 1.5 Konsultant jest zobowiązany do określenia standardów i wymogów precyzujących potrzeby Zamawiającego tak, aby były jednoznacznie zrozumiałe dla potencjalnych Wykonawców inwestycji i pozwoliły im na przygotowanie porównywalnych ofert dla takiego samego zakresu robót. 1.6 Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym określi wymogi dla zakresu i formy dokumentacji, którą Projektant (Wykonawca Etapu III A) winien opracować w zakresie umożliwiającym uzyskanie pozwolenia na budowę i realizację inwestycji, 1.7 Konsultant uzgodni opracowaną SIW Z z Zamawiającym oraz uzyska akceptację Zamawiającego dla opracowanej SIWZ. Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym opracuje metodykę i kryteria oceny ofert oraz innych dokumentów niezbędnych dla Komisji Przetargowej, celem wyboru najlepszej oferty. Konsultant zaproponuje taki sposób oceny ofert, aby najkorzystniejszym rozwiązaniem było rozwiązanie najtańsze pod względem kosztów scalonych (inwestycyjnych i eksploatacyjnych np. w okresie 25 lat jego funkcjonowania), spełniające określone wymagania i standardy opisane w SIWZ. 1.8 Konsultant określi wartość zamówienia dla inwestycji na podstawie opracowanego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, nr 130, poz. 1389) (dalej: Rozporządzenie w sprawie określania metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskie obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym). 1.9Konsultant opracuje projekt umowy z Wykonawcą (Projektantem). Na potrzeby Zamawiającego Konsultant opracuje szczegółowe techniczne warunki odbioru i wykonawstwa robót budowlanych (STWOiRB) dla zakresu dot. wykonania i implementacji zintegrowanego systemu sterowania. Wszelkie opracowania i dokumentacja związane z przygotowaniem dokumentacji przetargowej wymienionej w pkt 1, etapu III A musi być przygotowywana w porozumieniu z Zamawiającym i winny być na bieżąco uzgadniane. W żadnym przypadku wymieniony zestaw dokumentów przetargowych nie jest kompletny. Generalnym wymaganiem Zamawiającego jest takie przygotowanie dokumentów, aby umożliwiły przyszłym Wykonawcom inwestycji przygotowanie porównywalnych ofert prezentujących te same standardy i taki sam zakres robót i dostaw. Jeżeli wiedza Konsultanta oraz najnowsze osiągnięcia techniczne wskazują na celowość dokonania zmian w rozwiązaniach zawartych w załącznikach, Konsultant może zaproponować wprowadzenie takich zmian. Wszelkie zmiany oraz ich wprowadzenie musi być uzasadnione i musi uzyskać pisemną akceptację Zamawiającego”. (strona 52 SIWZ). Wskazany powyżej zakres prac jasno wskazuje, iż wykonawca ITW H nie tylko brał udział w tworzeniu koncepcji, założeń technicznych, ale miał realny wpływ na treść każdego istotnego dokumentu służącego przygotowaniu postępowania. Jak wynika z informacji przekazanych Odwołującemu w dn. 4 października 2018 r. wykonawca ITW H przedłożył Zamawiającemu (jako załącznik do JEDZ) informację rzekomo potwierdzającą, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Jednakże poza analizą obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych oraz informacji nt. długiego terminu składania ofert, dokument ten w żaden sposób nie dowodzi powyższych okoliczności. Biorąc pod uwagę zakres czynności wykonawcy ITW H wykonanych w ramach przygotowania przedmiotowego postępowania pismo należy wskazać, iż pismo to nie porusza kluczowej kwestii wpływu udziału w przygotowaniu postępowania ww. wykonawcy na konkurencję. Z pisma nie wynika bowiem, jakie wyjątkowe okoliczności zaszły w przypadku ww. wykonawcy, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji. Co najważniejsze sam wykonawca ITW H nie kwestionuje w żaden sposób istotności przygotowanych przez siebie dokumentów oraz ich wykorzystania przez Zamawiającego. Zakres wykonanych usług wynikający z SIW Z wskazuje, iż wykonawca ten praktycznie przygotował niniejsze postępowanie za Zamawiającego. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp, którego naruszenie zarzuca Odwołujący, nie przewiduje co prawda, że jakikolwiek udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania oznacza konieczność wykluczenia, jednak przepis ten zakłada, a nawet tworzy domniemanie, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, powoduje zakłócenie konkurencji. Należy przy tym zauważyć, że ITW H w swoich wyjaśnieniach przytacza orzecznictwo KIO dotyczące co do zasady przygotowania przez wykonawcę OPZ, jednak w niniejszej sprawie ITHW w konsorcjum z CDM przygotowało nie tylko OPZ, ale całą SIW Z, w tym warunki i kryteria oceny ofert.W tym miejscu należy wskazać, że osoba, która z ramienia CDM pracowała w MPWiK przy sporządzania OPZ i IDW w niniejszym postępowaniu, jest w obecnej ofercie ITW H Ekspertem nr 2 - projektantem branży sanitarnej, i jak wynika z wykazu osób łączy ją z wykonawcą ITW H umowa zlecenia, a wykonawca już dysponuje tą osobą. Aby nie było konieczne wykluczanie wykonawcy z udziału w postępowaniu, pewne środki zapobiegawcze muszą być przedsięwzięte przez zamawiającego, a pewne akty staranności dokonane przez samego wykonawcę, który wcześniej przygotowywał postępowanie. Jak stanowi bowiem art. 24 ust. 10 Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z jednej więc strony zamawiający, jeśli nie chce wykluczać wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, podejmuje środki zapobiegające naruszeniu konkurencji i wykazuje je w protokole, a z drugiej wykonawca składający ofertę musi udowodnić, że jego udział nie zakłóci konkurencji. W niniejszym postępowaniu żaden z tych podmiotów nie podołał tym obowiązkom. Zamawiający nie wykazał w protokole, że podjęte przez niego środki zapobiegają naruszeniu konkurencji. Natomiast wykonawca ITWH nie udowodnił, że jego udział nie zakłóca konkurencji. Nieuprawniona przewaga konkurencyjna wykonawcy ITHW nie bierze się bowiem z samej wcześniejszej znajomości SIW Z i OPZ, lecz ze znajomości takich informacji i analiz, które nie były dostępne pozostałym potencjalnym uczestnikom postępowania, gdyż zamawiający wprost napisał, że udostępni je dopiero wykonawcy wybranemu, po podpisaniu umowy. Zarzut Odwołującego dotyczy przede wszystkim nieudostępnienia oferentom modelu sieci kanalizacyjnej m. st. Warszawy, przygotowanego przez ITW H w ramach wykonywania umowy na doradcę technicznego (w ramach której przygotowywał również SIWZ w niniejszym postępowaniu). Zamawiający w warunkach postępowania: OPZ - tom 1 - rozdział 1.3.1 Prace przedprojektowe, OPZ - tom 2 rozdział 3.8 Pakiet 5 - RTC Centralny system sterujący oraz w odpowiedzi na pytanie 1 z 19.03.2018 napisał, iż model sieci kanalizacyjnej który będzie podstawą do wykonania całego projektu będzie udostępniony dopiero Wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W tym wypadku firma ITW H, które jest autorem i modelu i koncepcji ma ogromną przewagę konkurencyjną. Inny wykonawca musi albo zbudować model od podstaw, albo spędzić dużo czasu na zapoznanie się z nim. Model otrzymany od strony trzeciej należy również poddać weryfikacji, gdyż finalnie Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działanie systemu. W momencie przygotowania oferty Wykonawca nie był w stanie precyzyjnie zaznajomić się z dokładnością modelu oraz jego działaniem. Gdyby otrzymany model okazał się wadliwy, to winą za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu zostałby obarczony Wykonawca. Zamawiający udostępnił Wykonawcy jedynie przykładowy plik modelu, który nie jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, ale jedynie przykładowym plikiem wykonanym w oprogramowaniu do modelowania oferowanym przez ITWH. Jest to mało przydatny gest w stronę innych oferentów. Ponadto jak można wnioskować z zapisów OPZ (cytat z OPZ, str. 66 S „ zczegółowe wyniki analiz przeprowadzonych w latach 2014-2015, dotyczące modelowania sieci kanalizacyjnej m. st. Warszawy, Zamawiający udostępni jako „Dane wyjściowe do projektowania" Wykonawcy wyłonionemu w wyniku postępowania przetargowego”) firma ITW H jeszcze przed przystąpieniem do przygotowania oferty była już w posiadaniu tych materiałów, co po raz kolejny dawało jej przewagę nad potencjalną konkurencją. Znajomość modelu sporządzonego dla rzeczywistej sieci w mieście (którego zamawiający nie udostępnił) pozwalałaby potencjalnym oferentom, w tym Odwołującemu, ocenić rzeczywistą sytuację w mieście i stwierdzić, czy zaproponowane działania i systemy są wystarczające do tego, aby system spełniał swoją rolę. W ten sposób można byłoby przygotować ofertę bardziej precyzyjną, a co za tym idzie lepszą cenowo. Wykonawca ITWH w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że jedynie początkowo Zamawiający nie chciał udostępnić wykonawcom wyników analiz z lat 2014-2015, dotyczących modelowania sieci kanalizacyjnych w m. st. Warszawa, a potem jednak to zrobił i przedłużył termin składania ofert - jednak jest to tylko część prawdy. Nadal pozostał nieujawniony sam model hydrauliczny, na podstawie którego analizy wielowariantowe zostały wykonane. Ma to istotny wpływ na wycenę i czas pracy (a to przekłada się na koszty), gdyż model sieci wskazuje jak działa sieć w konkretnym mieście. Gdyby model (z którym wykonawca zapoznałby się dopiero po podpisaniu umowy) okazał się wadliwy, to odpowiedzialnością za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu zostanie obarczony Wykonawca (co wynika z warunków siwz), a nie podmiot przygotowujący wcześniej model. Potwierdza to zapis OPZ (cytat z OPZ, str. 59„Dla prognozy poziomów wody i spływów konieczny jest model symulacyjny on-line. Model ten musi zawierać przynajmniej takie elementy sieci kanalizacyjnej, które pozwolą na wypełnienie stawianych mu celów. Ich dokładny zakres (szczegółowość modelu) zostanie określony przez Wykonawcę. Wykonanie i kalibracja modelu będzie obowiązkiem Wykonawcy: Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzeby wykonania modelu symulacyjnego on-line i pozostałych prac towarzyszących”) oraz odpowiedz nr 3 z dnia 19.03.2018. Pomimo starań i wniosków Odwołującego, Zamawiający udostępnił wykonawcom jedynie przykładowy plik modelu, który nie jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, na podstawie którego została wykonana analiza wielowarstwowa. Takiego działanie niewątpliwie nie można uznać za zapewnienie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu. ITW H będące w posiadaniu modelu, który jest bazą do stworzenia modelu on-line (czyli modelu połączonego m.in. z danymi pomiarowymi) posiadało wiedzę nt. możliwych problemów w konfiguracji modelu on-line oraz zakresu prac potrzebnych do stworzenia i kalibracji modelu on-line. Jest to wiedza, która była niedostępna dla pozostałych oferentów startujących w niniejszym postępowaniu. Poniżej fragment odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 19.03.2018 r. 1. W związku z deklaracją Zamawiającego o możliwości udostępnienia modelu matematycznego sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu (OPZ tom II pkt 3.8), zwracam się z uprzejmą prośbą o udostępnienie tego modelu (wraz z założeniami na podstawie których go zbudowano). Odpowiedź 1: Zgodnie z informacją zawartą w OPZ, Tom II, roz. 3,8 „Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzeby wykonania modelu symulacyjnego on-line i pozostałych prac towarzyszących" Powyższe zostaną udostępnione Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa. 3. Na podstawie załączonej dokumentacji tj. OPZ (tom I, II i III) oraz załączników, Oferent nie jest w sianie jednoznacznie określić zakresu obowiązków w ramach zadana IV.2. „Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej” Zgodnie z OPZ Tom II pkt. 3.8 „Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. “ Z kolei w pkt 3.9.1 (str. 70) jest zapis, te „matematyczny model symulacyjny sieci kanalizacyjnej przygotowany i skalibrowany przez Wykonawcę”: Dodatkowo w załączniku C.1 (Dane dotyczące posiadanego modelu matematycznego sieci kanalizacyjnej) widnieje zapis: „Na etapie składania ofert Zamawiający umożliwi wgląd do bazy danych GIS oraz do posiadanych modeli”. Czy Zamawiający dopuszcza posługiwanie się modelem stworzonym na etapie koncepcji? Odpowiedź 3: W zakresie wglądu do bazy danych GIS oraz posiadanego modelu sieci kanalizacyjnej Zamawiający udzielił informacji w odpowiedzi w dniu 26.02.2018r. pismem znak: PZP.DPS.280.01143.2017.778JW. Zamawiający potwierdza, że po podpisaniu umowy udostępni wybranemu Wykonawcy posiadany model matematyczny sieci kanalizacyjnej. Wszelkie modele przygotowane na potrzeby budowy systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej są odpowiedzialnością Wykonawcy. Wymogi stawiane tym modelom zostały określone przez Zamawiającego w OPZ. Fragment odpowiedzi na pytania z dnia 18 maja 2018 r. 7 5 ) Czy Zamawiający udostępni przykładowy model wykorzystywany przez MPWiK Warszawa stworzony w oprogramowaniu Hystem Extran 7.6? Wnioskujemy o udostępnienie przykładowego pliku modelu również w formacie .MDB (będący eksportem bazy modelu IDBF). Plik MBD można uzyskać eksportując bazę danych .IDBF w programie Hystem Extran 7.6. Zapoznanie się potencjalnych Wykonawców za strukturą pliku .MDB przed złożeniem oferty jest niezbędne do prawidłowego oszacowania kosztów stworzenia modelu prognostycznego. Odpowiedź: Zamawiający dokonuje niniejszym uzupełnienia dokumentów zawartych w OPZ cz. informacyjna, załącznik C poprzez dodatnie załącznika nr 18 - Przykładowy plik modelowy w programie Hystem- Extran 7.6.2.17201 w formacie MDB. Zamawiający udostępnił jedynie przykładowy plik modelu, tymczasem ITW H posiada pełną bazę wszystkich modeli niezbędnych do budowy systemu. Pomimo starań Odwołującego Zamawiający nie udostępnił mu wszystkich dostępnych wykonawcy ITWH danych, koniecznych do przygotowania oferty w postępowania oraz rzetelnego określenia ceny. Pytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego do SIWZ potwierdzają, że nie wszystkie informacje i dokumenty, które były potrzebne wykonawcom do bardziej precyzyjnego przygotowania ofert, zostały im udostępnione, przy czym były to informacje i materiały, którymi dysponował ITWH, a wręcz był ich autorem. Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący dopuszczał, że pewne informacje otrzyma na etapie projektowania, stąd nie odwoływał się na zapisy SIW Z. Jednak nie sądził, że będzie z tego powodu dyskryminowany. Jeśliby bowiem wszyscy oferenci mieli taki sam zakres informacji na etapie SIW Z, a co za tym idzie, takie same szanse w uzyskaniu zamówienia, nie zastąpiłoby zakłócenie konkurencji. Odwołujący nie kwestionuje bowiem samego faktu nieudostępnienia wszystkich informacji i materiałów żądanych na etapie SIW Z, lecz fakt, że nie wykluczono z udziału w postępowaniu wykonawcy, który te informacje i materiały posiadał z racji przygotowywania tego postępowania. Wykonawca ten co do zasady miał być doradcą technicznym Zamawiającego również w trakcie postępowania. To że, jak pisze ITW H w wyjaśnieniach, Zamawiający „nie skorzystał” z tego doradztwa w czasie postępowania (mimo że miał na to podpisaną umowę) nie zostało w żaden sposób udowodnione np. aneksem do umowy. Ponadto, zakłócenie konkurencyjności zostało spowodowane przez takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (zwłaszcza kryterium doświadczenia ekspertów), które uprzywilejowało ITWH. Świadczą o tym, zdaniem Odwołującego: 1)liczba złożonych w postępowaniu ofert - wpłynęła tylko jednak oferta poza ofertą ITWH, 2)fakt, że Odwołujący, aby sprostać wymaganiom SIW Z musiał złożyć ofertę przez konsorcjum składające się aż z 5 podmiotów; 3)znaczna różnica w cenach złożonych ofert (20 932 386,00 zł różnicy); 4)niedostępność dla Odwołującego możliwości uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 8 %, podczas gdy ITW H otrzymało w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. Powyższe prowadzi do wniosku, iż to wiedza, do której nie mieli dostępu pozostali wykonawcy, w tym Odwołujący, zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania oraz przygotowanie OPZ, modelu hydraulicznego sieci, warunków i kryteriów oceny ofert, dała przewagę wykonawcy ITW H nad pozostałymi uczestnikami postępowania, dzięki czemu miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, jak również posiadał pełniejsze informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dzięki nim przy sporządzaniu oferty wykonawca mógł lepiej oszacować rzeczywisty nakład pracy niezbędny do realizacji zamówieniach, co niewątpliwie przekładało się na możliwość podania korzystniejszej ceny oferty, oraz uzyskać maksymalną punktację w kryterium pozacenowym, nieosiągalnym dla pozostałych wykonawców. Wymaga podkreślenia, iż przepis art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) ma na celu ochronę wykonawców przed naruszeniem rzeczywistej konkurencji w postępowaniu poprzez niedopuszczenie do niego wykonawców mających przewagę nad innymi z powodu, iż znali chociażby po części, przed składaniem ofert, oczekiwania zamawiającego jakie będzie kierował wobec wykonawców będących ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia (tak w wyroku KIO z dnia 09 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 520/18). II. Zarzut zaniechania wykluczenia z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił w postępowaniu następujący warunek udziału dot. zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy): „Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali, co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min. 1 000 km, w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000.”. [pkt 5.1.1.2. tit. b SIWZ). Wykonawca w przedłożonym wykazie usług wskazał, iż wykonał usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, W ramach warunku Zamawiający wymagał, aby wykonawca nabył ww. doświadczenie w okresie ostatnich 10 lat, realizując 1 umowę. Z przedłożonego przez wykonawcę ITW H wykazu wynika, że wykonanie ww. systemu w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r. do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany przez wykonawcę - ponad 16 lat - zdaje się zaprzeczać możliwości jej wykonania na podstawie jednej umowy, co zupełnie zignorował Zamawiający. W treści referencji wystawionych przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden wskazano, iż „Prace rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich istotnych aspektach zakończono w 2013 roku.”. Biorąc pod uwagę wymóg nabycia doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - wykonawca musiałby wykonać ww. usługę w latach 2008-2013. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. Wskazano w nich jedynie łączny okres realizacji prac wykonywanych na rzecz zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITW H warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wątpliwości te nie zostały również w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego. Wątpliwości budzi także podana przez Wykonawcę ITW H długość sieci - najprawdopodobniej wskazał on całkowitą długość sieci kanalizacyjnej w całym mieście (aglomeracji), a nie długość sieci ujętej w bazie modelu sieci kanalizacyjnej wykonanej w ramach jednej umowy. Tymczasem zgodnie z określonym przez Zamawiającego warunkiem, potencjalny wykonawca musiał legitymować się doświadczeniem w wykonaniu systemu obejmującego sieć o długości 1000 km. Z doświadczeń Odwołującego wynika, iż z reguły nie robi się tak potężnych modeli, które objęłyby całkowitą długość sieci w mieście. Powyższych wątpliwości nie rozwiewają także przedstawione przez wykonawcę referencje wystawione przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Z referencji wynika, iż wskazana przez wykonawcę długość sieci (2 300 km) to całkowita długość sieci kanalizacyjnej. Z referencji nie wynika natomiast jakiej długości sieć objął przygotowany przez Wykonawcę system w ramach jednej umowy. Zamawiający pominął jednak zupełnie powyższe okoliczności dokonując badania i oceny ofert, w rezultacie uznając, iż wykonawca ITWH wykazał spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. W ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby) - pkt 5.1.1.3. SIWZ Wykonawca miał wykazać, iż dysponuje 1)Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów sterowania siecią kanalizacyjną, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3 ppkt 1 SIWZ); 2)Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu, w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej: •1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz •1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ). Wykonawca wskazał w ofercie, iż dysponuje osobą (Głównym Projektantem) posiadającym doświadczenie w zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby ww. ekspert wykonał wymagane czynności w okresie ostatnich 10 lat. Z przedłożonego przez wykonawcę ITW H wykazu wynika, że wykonanie ww. systemów w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r. do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany przez wykonawcę ponad 16 lat zdaje się zaprzeczać możliwości jego wykonania na podstawie jednej umowy. Jak już wskazano we wcześniejszej części odwołania z referencji wystawionych przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden wynika, iż „Prace rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich istotnych aspektach zakończono w 2013 roku,". Biorąc pod uwagę wymóg nabycia doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - główny projektant musiałby wykonać ww. system sterowania w latach 2008-2013. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, Wskazano w nich jedynie łączny okres realizacji prac wykonywanych na rzecz zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITW H warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym zespołem. Wątpliwości te nie zostały również w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego. Powyższe zarzuty dotyczą również doświadczenia osoby wyznaczonej jako Specjalista ds. modelowania, ponieważ nabył on doświadczenie w modelowaniu realizując ten sam projekt co Główny projektant. Mając na uwadze informacje zawarte w wykazie usług oraz wykazie osób złożonym przez wykonawcę ITW H należy uznać, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt 5.1.1.2 lit. b SIWZ (doświadczenie) oraz w pkt 5.1.1.3 ppkt 1 i 7 SIWZ. Dnia 11 października 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Institut für technisch-wiissenschaftliche Hydrologie GmbH (ITW H GmbH)z siedzibą Hanowerz, (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 października 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 25 września 2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wykluczenia Przystępującego podczas gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę ITW H umowa zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, zarzut nie został potwierdzony. Zarzut ten zostanie omówiony łącznie z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITW H, mimo że nie udowodnił, że jego udziałw przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, który w ocenie Izby również nie zasługuje na uwzględnienie. Dyspozycja w art. 7 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Niewątpliwie czynnością zakłócającą konkurencję jest złożenie oferty w postępowaniu przez wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania. Domniemanie takie, w ocenie Izby można wyprowadzić wprost z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”. Co do zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie przygotowywały) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. przygotowywał lub miał wpływ na treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej aniżeli inni znał jej treść. Art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy jeżeli spełnione zostaną łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – wykonawca składający ofertę w postępowaniu lub jego pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania, po drugie – brak jest możliwości wyeliminowania powyższego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy. Wskazać należy, iż sam fakt udziału wykonawcy w czynnościach przygotowawczych nie oznacza jeszcze konieczności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, jeżeli istnieje inny sposób wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Ustawodawca nie określił w jaki sposób można wyeliminować zaistniałe zakłócenie konkurencji, ani na kim ciąży obowiązek jej eliminacji. W tym zakresie odnieść się należy do zapisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dyrektywa z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) bowiem ww. przepisy Prawa zamówień publicznych są wynikiem implementacji dyrektywy i winny być interpretowane zgodnie z jej zapisami. Zgodnie z art. 41 ww. dyrektywy: „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłuci konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Zgodnie z powyższym wykluczenie wykonawcy z postępowania na skutek zakłócenia konkurencji należy traktować jako ostateczność, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania, natomiast obowiązek eliminacji zakłócenia konkurencji ciąży na zamawiającym. Zamawiający przygotowujący postępowanie zobowiązany jest do przeprowadzenia analizy, czy wykonawca (lub osoba którą wykonawca się posługuje), który brał udział w przygotowaniu postępowania może ubiegać się udzielenie przedmiotowego zamówienia. W przypadku odpowiedzi pozytywnej, obowiązkiem Zamawiającego jest spowodowanie, żeby udział danego wykonawcy nie zakłócił konkurencji. W tym celu Zamawiający musi podjąć stosowne środki, do których zaliczyć należy przekazanie pozostałym uczestnikom postępowania wszystkich istotnych informacji, które były wymieniane między Zamawiającym a Wykonawcą w ramach wcześniej świadczonych usług przy przygotowywaniu postępowania. Dotyczy to w szczególności wszystkich dokumentów, które Zamawiający udostępnił Wykonawcy oraz dokumentów, w których posiadanie wszedł sam wykonawca w związku z tym, że były one niezbędne do przygotowania postępowania. Ponadto Zamawiający ma obowiązek zapewnić odpowiednio długie terminy na składanie ofert, tak żeby podmioty, które nie uczestniczyły w przygotowaniu postępowania ani nie doradzały na tym etapie, miały możliwość zapoznania się z przekazanymi przez Zamawiającego informacjami i dokumentami. Zamawiający ma obowiązek zrobić wszystko, co jest możliwe w celu zapewnienia w postępowaniu o zamówienie uczciwej konkurencji. Jedynie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców, z postępowania wyklucza się danego wykonawcę. (zob. A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” s. 397, 401). W światle powyższego, wyeliminowanie przez Zamawiającego zakłócenie konkurencji spowodowanego udziałem w postępowaniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania lub którego pracownik lub inna osoba którą się posługiwał brała udział w przygotowaniu postępowania oznacza, iż wykluczenie takiego wykonawcy na podstawie ar. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie będzie miało zastosowania. Jeśli zatem nie zaistnieją przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, bowiem zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane, to nie będzie miał zastosowania art. 24 ust. 10 Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji”, a którego zastosowanie jest następstwem okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy. Wobec braku takich okoliczności dyspozycja art. 24 ust. 10 Pzp nie będzie miała zastosowania, a wykonawca nie będzie zobowiązany do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy, iż bezspornym jest co potwierdzają dowody załączone do odwołania – że Przystępujący jako członek konsorcjum był wykonawcą umowy realizowanej w wyniku udzielenia zamówienia: „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni Czajka”. W wyniku realizacji powyższej umowy miała zostać opracowana dokumentacja dla przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, nie ulega wątpliwościom, że Przystępujący jako wykonawca powyższej umowy, uczestniczył w przygotowaniu przedmiotowego postępowania w zakresie, w jakim Zamawiający wykorzystał na potrzeby niniejszego postępowania dokumentację opracowaną przez Przystępującego. Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego postępowania została w większości opracowana samodzielnie przez Zamawiającego. Odnosi się to do opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny jak i do wzoru umowy. Dokumentacja przygotowana przez konsorcjum w 2014 roku, którego członkiem był Przystępujący w większości nie znalazła się w przedmiotowym postępowaniu, bowiem opierała się na innych założeniach niż ostatecznie przyjęte do realizacji. Obecne postępowanie, wszczęte w 2017 roku odnosi się do innych założeń, innych danych, zmienionych w stosunku do dokumentacji opracowanej przez Przystępującego, co spowodowało że dokumentacja tamta zyskała walor archiwalny. Zamawiający samodzielnie zmodyfikował dokumentację, uwzględniając m. in. zmiany rynkowe, pojawienie się nowych technologii, czy funkcjonowanie systemów IT. Elementy dokumentacji wykorzystane przez Zamawiającego zostały udostępnione wszystkim wykonawcom na takich samych zasadach i w takim samym zakresie. Ponadto Zamawiający udostępnił na platformie zakupowej dokumenty i analizy, stanowiące podstawę opracowania dokumentacji przez Przystępującego w 2014 roku. Zamawiający wskazał również, iż Odwołujący błędnie utożsamia model on-line (będący przedmiotem zamówienia) z modelem matematycznym, który zgodnie z zapisami SIW Z zostanie udostępniony wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie. Wskazał również, że na obecnym etapie postępowania żaden z wykonawców nie ma do niego dostępu. Model opracowany przez Przystępującego w 2014 i 2016 roku jest stale aktualizowany, modyfikowany, kalibrowany i uszczegóławiany przez Zmawiającego. Nie istnieje już zatem w wersji opracowanej przez Przystępującego, co oznacza iż w tym zakresie pozycja Przystępującego jest tożsama z pozycją pozostałych wykonawców. Zamawiający wyjaśnił również, iż odpowiedział na wszystkie pytania dotyczące wyjaśnienia treści SIW Z, oraz wydłużył czas na składanie ofert do 177 dni, dzięki czemu umożliwił wykonawcom dokładne zapoznanie się z dokumentacją, do której już wcześniej miał dostęp Przystępujący. W ocenie Izby, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący posiadał inne informacje i materiały z racji przygotowania przedmiotowego postępowania i z tego powodu winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Analizując dokumentację postępowania oraz czynności podjęte przez Zamawiającego, wskazać należy, iż Przystępujący nie był w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych, potencjalnych wykonawców i nie miał dostępu do innych danych i informacji niż te, które dostępne były dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Zamawiający dokonał czynności polegających na wyeliminowaniu możliwości zakłócenie konkurencji poprzez udostępnienie wykonawcom opisu przedmiotu zamówienia zawierającego dane opracowane przez Przystępującego, wydłużenie okresu na składanie ofert, umożliwiającego szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją, czy np. zorganizowanie wizji lokalnej. Działania te, zdaniem Izby doprowadziły do wyeliminowania czynników mogących naruszyć uczciwą konkurencję, bowiem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miał dostęp do wszystkich niezbędnych informacji na takich samych zasadach. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że działania podjęte przez Zamawiającego nie wyeliminowały zakłócenia konkurencji spowodowanej udziałem Przystępującego w przygotowaniu postępowaniu, a Przystępujący jest w posiadaniu informacji dających mu przewagę wobec innych wykonawców. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani s ą wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”. Odwołujący zarzucił również, iż osoba wskazana w ofercie Przystępującego jako ekspert w branży sanitarnej, uczestniczyła w przygotowaniu niniejszego postępowania, co również wskazywałoby na konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zauważyć należy, iż również w tym przypadku zarzut Odwołującego nie został poparty żadnym dowodem, co więcej obecny na rozprawie ekspert w branży sanitarnej (którego zarzut dotyczył) stanowczo zaprzeczył istnieniu faktów, których istnienie podnosił Odwołujący. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, a stawiane zarzuty nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania oraz w zgromadzonym materiale. Podlegają zatem oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający nie wykazał w protokole środków podjętych w celu zapobieżenia konkurencji, zgodzić się należy z Odwołującym, iż w protokole Zamawiający winien wskazać, iż istnieje możliwość że o udzielenie zamówienia będzie ubiegać się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Jednakże mimo przekreślenia tej części protokołu, Zamawiający sprostał ciążącemu obowiązkowi i informacje w tym zakresie zawarł w innej części protokołu, odnoszącej się do wyników badania podstaw wykluczenia. Uchybienie to w żaden sposób nie ma wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, mimo że nie udowodnił że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, zarzut należy uznać za chybiony. W ocenie Izby konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z którego wynika wprost, że konieczność wykazania braku zakłócenia konkurencji musi poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. Stosując wnioskowanie a contrario, jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu bowiem Zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, to wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłuci konkurencję. W konsekwencji, Zamawiający nie musi zapewniać takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego. Podkreślenia wymaga, iż Przystępujący samodzielnie złożył obszerne wyjaśnienia stosując procedurę samooczyszczenia, wykazujące iż jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, a wyjaśnienia te Zamawiający uznał za wiarygodne. Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego, iż o zakłóceniu konkurencji świadczy liczba ofert złożonych w postępowaniu, fakt iż Odwołujący złożył ofertę w konsorcjum, znaczna różnica w cenie ofert oraz niedostępność dla Odwołującego możliwości uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie ofert. Decyzja o złożeniu oferty w konsorcjum jest indywidualną decyzją każdego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia. To właśnie możliwość złożenia oferty w konsorcjum świadczy o zachowaniu konkurencji, bowiem Zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty wyłącznie do jednego wykonawcę. Skoro obiektywnie istnieje możliwość złożenia oferty w sposób przewidziany przepisami prawa zamówień publicznych przez więcej niż jednego wykonawcę, to znaczy iż nie nastąpiło zakłócenie konkurencji. W zakresie ilości złożonych ofert i rozbieżności w cenach, przy tak specjalistycznym zamówieniu nie można uznać, że Zamawiający naruszył konkurencję. Sam fakt złożenia dwóch ofert świadczy o zachowaniu konkurencji. Niejednokrotnie, w postępowaniach o skomplikowanym i specjalistycznym przedmiocie zamówienia składana jest niewielka ilość ofert, a niekiedy wyłącznie jedna. Ponadto trudny i nietypowy charakter przedmiotu zamówienia, ograniczona na rynku ilość wykwalifikowanych wykonawców zdolnych do realizacji zadania, ma zawsze przełożenie na zaoferowaną cenę. Nieuzyskanie punktów w kryterium doświadczenie osób jest wynikiem braku wykazania się dysponowaniem osobami o odpowiednich kwalifikacjach a nie naruszeniem konkurencji przez Zamawiającego. W związku z powyższym, zarzuty należy również uznać za chybione. Podsumowując, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 Pzp nie został potwierdzony i udowodniony przez Odwołującego. W ocenia Izby czynności podjęte przez Zmawiającego zostały wykonane prawidłowo. Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia wykonawcy, bowiem podjęte przez niego działania, wyeliminowały zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania. W konsekwencji czego, nie zaistniała przesłanka wykluczenia Przystępującego określona w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, zarzut należy uznać za niezasadny. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) Zamawiający ustanowił w SIW Z warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie mogą ubiegać się: „Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali, co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min. 1 000 km, w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000.”. [pkt 5.1.1.2. lit. b SIWZ). W zakresie zdolności zawodowej, Zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował: Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów sterowania siecią kanalizacyjną, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3 ppkt 1 SIW Z); oraz Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu, w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej: •1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz •1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ). Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca winien złożyć precyzyjnie dookreślone w treści SIWZ m.in.: wykaz osób i wykaz usług w raz z referencjami potwierdzającymi ich wykonanie w sposób należyty. Na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 Pzp Przystępujący załączył m.in. wykaz osób i wykaz usług, w którym na potwierdzenie warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia wykazał realizację usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie Sp. z o.o. wraz z zaświadczeniem wystawionym przez ww. zamawiającego, potwierdzającym że prace zostały przeprowadzone z pełnym zadowoleniem oraz w terminie. W ocenie Odwołującego, wysoce wątpliwy jest fakt, aby usługa realizowana w latach 1998-2013 r. była wykonana jako jedna umowa, co było warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi również podana przez Przystępującego długość sieci, bowiem najprawdopodobniej została podana długość sieci kanalizacyjnej w całym mieście, a nie długość wykonana w ramach usługi. Wskazał również, że powyższych wątpliwości nie rozwiązuje przedstawiona przez Przystępującego referencja. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył wymagane dokumenty, m.in. wykaz osób, wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. Przywołać można tu przykładowo wyrok o sygnaturze KIO 1498 z 17 sierpnia 2018 r., KIO 2145/16 z 28 listopada 2016r., w którym Izba stwierdziła, iż „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”, lub wyrok o sygnaturze akt KIO 1216/17 z 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Odwołujący kwestionuje możliwość wykonania wykazanej usługi w ramach jednej umowy. Izba podkreśla, iż kwestionując doświadczenie Przystępującego, Odwołujący musiałby dowieść, iż w ramach zadania wskazanego w wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący nie wykonał usługi wymaganej przez Zamawiającego. Dla wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, niezbędne jest zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp przedstawienie dowodu, potwierdzającego tezę Odwołującego. Ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego wydruków ze stron internetowych wskazujących, że zadanie dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie Sp. z o.o. realizowane było z podziałem na odcinki i w kilku etapach nie wynika, że usługa ta nie była realizowana w ramach jednej umowy. Podział zadania na etapy i odcinki nie wyłącza możliwości ich realizacji w ramach jednej umowy. Złożone wydruki, w ocenie Izby nie stanowią dowodu na brak wykonania zadania w ramach jednej umowy. Ponadto Izba wskazuje, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymogu realizacji usługi na podstawie jednej umowy został sformułowany w sposób nieostry, dający możliwość interpretacji. W SIW Z nie zostało dookreślone co Zamawiający rozumie poprzez wymóg zawarcia jednej umowy i o jakiego rodzaju umowę chodzi Zamawiającemu. Przy tak nieostrym zapisie, zakładając, iż wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy, jako uprawnione należy uznać działanie Przystępującego, zgodnie z którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazał realizację zamówienia na podstawie jednej umowy o charakterze ciągłym zawartej z podmiotem, dla którego wykonał usługę odpowiadającą warunkowi udziału w postępowaniu. Przystępujący obecny na rozprawie wyjaśnił, iż z Kanalizacją Miejską w Dreźnie Sp. z o.o. łączy go umowa o charakterze ciągłym, podobna w swej konstrukcji do regulowanej w Pzp umowy ramowej. Dodał, iż umowy takie są popularne w Niemczech i często zawierane przy realizacji zadań budżetowych. W ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, dla potwierdzenia stawianych zarzutów. Z treści wykazu usług wynika, iż Przystępujący wykonał usługę spełniającą wymagania Zamawiającego co do zakresu i czasu realizacji, oraz długości sieci, co potwierdza iż wykazał nabycie doświadczenia zgodnie z warunkami SIWZ. Doświadczenie to zostało potwierdzone przez podmiot, dla którego zamówienie było wykonane. W zakresie braku wykazania dysponowania osobami: Głównym Projektantem i Specjalistą ds. modelowania Izba wskazuje również, iż zarzut jest chybiony, a także nie został potwierdzony żadnym dowodem. Przystępujący wskazał w wykazie osób specjalistów, którzy nabyli doświadczenie przy realizacji usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie, w zakresie odpowiadającym warunkowi opisanemu w SIW Z. Skoro usługa zrealizowana w Dreźnie stanowi potwierdzenie spełnienia warunku przez Przystępującego, to również wykazanie się dysponowaniem osobami, które nabyły doświadczenie przy jej realizacji (zgodne z wymaganiami Zamawiającego) potwierdza, że Przystępujący spełnia warunki udziału w zakresie zdolności zawodowej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za chybiony. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości” . Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIW Z kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert oraz zasad udzielania zamówień publicznych. Wobec powyższego, zarzuty należało oddalić jako niepotwierdzony. W świetle wskazanych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadnie i opierają się wyłącznie na niczym nie popartych przypuszczeniach Odwołującego. Żądania Odwołującego nie mogą zatem zostać uwzględnione. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………….………. …

…Sygn. akt KIO 386/23 WYROK z dnia 27 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marzena Teresa Ordysińska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Peter Renz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Uz as adnienie Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie napraw głównych przekładni napędowych typu GGT 292 EOY/589R i GGT 292 EOY/589L w tramwajach typu 128N i 134N. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2022 r. pod numerem 2022/S 200570321. W dniu 13 lutego 2023 r. wykonawca SKB Drive-Tech Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. — o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233., dalej „UZNK”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK w zw. z art. 15c UZNK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnił zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z uwagi na czyny nieuczciwej konkurencji polegające na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów oraz na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty jednego z wykonawców zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez błędne przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez jednego z wykonawców uzasadniają podaną w ofercie cenę istotnych części składowych, wobec czego nie zachodzą wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen lub kosztów oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia wykonawcy, którego oferta została przyjęta, nie zawierają analizy kluczowych aspektów kosztotwórczych związanych z realizacją Zamówienia oraz opierają się one wyłącznie na ogólnych deklaracjach i oświadczeniach; 3) art. 224 ust. 2 i 5, PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tegoż wykonawcy, pomimo że nie wykazał spełnienia warunków udziału w ww. postępowaniu, względnie który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 4) art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw lub usług uzasadnionym charakterem zamówienia oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, a tym samym naruszenie zasady legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, jako że w ich wyniku dokonano wyboru oferty wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w szczególności z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy Peter Renz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu, dalej „Peter Renz”; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie powyższych żądań. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Peter Renz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, także wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 lutego 2023 r. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z zobowiązania Przystępującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazywanej usługi, przykładowo poprzez przedłożenie stosownych faktur. Skład orzekający nie dopuścił i nie przeprowadził również wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z przesłuchania w charakterze świadków członków zarządu spółki GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH, dalej „GGT”. Izba uznała, że ww. wnioski dowodowe zostały powołane jedynie dla zwłoki i nie są niezbędne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba wskazuje również, iż w przypadku domagania się przekazania przez Przystępującego dowodów w postaci faktur należy zauważyć, że w sytuacji, kiedy Przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, dane dotyczące cen, a Odwołujący nie sformułował w treści odwołania zarzutów, domagając się odtajnienia tych dokumentów - niniejsze żądanie należy uznać za nieuzasadnione. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie napraw głównych przekładni napędowych typu GGT 292 EOY/589R i GGT 292 EOY/589L w tramwajach typu 128N i 134N. Zgodnie z pkt 3.3 Rozdziału I specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, przedmiot zamówienia, w tym zakres podstawowy oraz zakres w ramach prawa opcji, określono szczegółowo w rozdziale II SWZ. Stosownie do pkt 5.1.2 Rozdziału I SWZ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w okresie ostatnich 5 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali należycie naprawy co najmniej 36 przekładni napędowych, zamontowanych w wózkach tramwajów niskopodłogowych, tj. takich, które spełniają warunek nieprzekraczania w strefach nad tymi wózkami wysokości podłogi wynoszącej 480 mm liczonej od poziomu główki szyny. Dalej, jak stanowi SWZ: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp, tj. w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz, o którym mowa powyżej, dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Izba ustaliła, że Zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Następnie, Izba ustaliła, że jak stanowi pkt 15.2 Rozdziału I SWZ cenę oferty należy wyliczyć następująco: 15.2.1. w tabeli 1 należy:15.2.1.1. określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną z obowiązującymi przepisami za wykonanie naprawy głównej 1 sztuki przekładni, 15.2.1.2. wyliczyć łączną cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w PLN i liczby sztuk oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN; 15.2.2. w tabeli 2 należy: 15.2.2.1. dla każdej pozycji w tabeli określić cenę jednostkową netto w PLN oraz stawkę podatku VAT (w %) zgodną z obowiązującymi przepisami, 15.2.2.2. dla każdej pozycji w tabeli wyliczyć cenę netto w PLN jako iloczyn ceny jednostkowej netto w PLN i szacowanej liczby sztuk oraz wyliczyć cenę brutto w PLN, 15.2.2.3. wyliczyć łączną cenę netto w PLN, sumując ceny netto w PLN wszystkich pozycji tabeli oraz wyliczyć łączną cenę brutto w PLN; 15.2.3. nad tabelami należy podać cenę oferty netto i brutto w PLN jako sumę łącznych cen netto i brutto z tabel 1 i 2. Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 18 maja 2022 r., a następnie zaktualizował tę wartość w dniu 30 września 2022 r. na kwotę 14 164 522,08 zł. Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 17 422 362,16 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, które złożyli: 1) JS Fabryka Przekładni sp. z o.o. sp. k. z ceną całkowitą brutto 15 483 680,34 zł oraz ceną jednostkową za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym 32 500,00 zł netto. 2) Odwołujący z ceną całkowitą brutto 14 456 590,98 zł oraz ceną jednostkową za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym 29 390,00 zł netto. 3) Przystępujący z ceną całkowitą brutto 9 531 520,28 zł oraz ceną jednostkową za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym 14 762,03 zł netto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert wyniosła 13 157 263,87 zł brutto. Natomiast cena całkowita brutto oferty Przystępującego stanowi 54,71% wartości szacunkowej zamówienia oraz 72,44% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. W wyniku wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający otrzymał Wykaz usług, w którym wskazano wykonanie napraw przekładni ZF HSH L 8-175 (pozycja nr 1 Wykazu usług) i FLENDER ASZA 389 (pozycja nr 2 Wykazu usług) na rzecz GGT oraz referencje (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wystawione przez ten podmiot, w których znajduje się oświadczenie, że Przystępujący naprawił napędy (przekładnie) zestawów kołowych tramwajów niskopodłogowych firm Flender, ZF i Voith. Referencje zawierały również oświadczenie, że przekładnie są zabudowane w wózkach napędowych tramwajów niskopodłogowych, to znaczy zachowana jest wysokość podłogi do 480 mm nad poziom główki szyny oraz tabelę z wyszczególnionymi: typami przekładni, ich liczbą oraz klientem, dla którego były realizowane naprawy, gdzie prócz tych z Wykazu usług wskazano również przekładnie (80) zrealizowane dla Zakładów Miejskich Augsburg. Zamawiający w dniu 9 grudnia 2022 r. wezwał Peter Renz do udzielenia wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, wskazując, że cena istotnej części składowej oferty, tj. cena jednostkowa za wykonanie naprawy głównej przekładni w zakresie podstawowym, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, a dodatkowo cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W dniu 15 grudnia 2022 r. Peter Renz przekazał Zamawiającemu odpowiedź w sprawie wyliczenia ceny oferty. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. wezwał Peter Renz, na podstawie art. 224 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy zaoferowana cena istotnej części składowej oferty, tj. cena jednostkowa za wykonanie naprawy głównej przekładni w zakresie podstawowym, nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, do doprecyzowania złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności przez wyszczególnienie kosztów: 1) robocizny, 2) materiałów, 3) transportu. W dniu 10 stycznia 2023 r. Peter Renz przekazał Zamawiającemu odpowiedź w sprawie wyliczenia ceny oferty, podając koszt robocizny, materiałów oraz transportu, przekazując 6 załączników, których treść oraz samo pismo zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. poinformował Przystępującego, że będąc zobowiązanym do analizy skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji, zbadał, czy zastrzeżone informacje znajdujące się w ww. dokumentach istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uznał za bezskuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w plikach 2022.11.17 Referenzschreiben.pdf (oznaczone w ofercie jako Referencje w oryginale) oraz Tłumaczenie referencji.pdf (oznaczone w ofercie jako Referencje tłumaczone). Zamawiający uznał również za bezskuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w dniu 10 stycznia 2023 r. w zakresie wyliczenia ceny oferty, z wyjątkiem cen poszczególnych pozycji wskazanych odpowiednio w kolumnach „Preis je Stück / price per piece” o numerach 1, 3, 5, 10, 20 lub „Cena za sztukę / price per piece” o numerach 1, 3, 5, 10, 20 załączników nr 1-4 do wyjaśnień oraz dokumentu potwierdzającego uzyskany rabat, stanowiącego załączniki nr 5 i 6 do wyjaśnień. Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 r. poinformował o wyborze oferty Peter Renz jako najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że Peter Renz przy udziale GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, w szczególności na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków zakupu towarów oraz na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych wykonawców. Konsekwencją powyższego działania wykonawcy, tj. Peter Renz powinno być odrzucenie jego oferty, z uwagi na zawieranie przez nią rażąco niskiej ceny i kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdzał także, że Peter Renz ma przewagę nad pozostałymi oferentami, ponieważ posiada ułatwiony dostęp do oryginalnych części zamówienia. Dlatego też Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Peter Renz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z 15c UZNK. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak stanowi art. 15c ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Aby wykazać zasadność tego zarzutu odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym. Żadnej z tych okoliczności Odwołujący nawet nie spróbował udowodnić. Odwołujący nie wykazał również, aby istniało porozumienie między przedsiębiorcami, które doprowadziło do zakłócenia konkurencji na rynku wewnętrznym. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 9 października 2017 r., sygn. akt KIO 2028/17, Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte sformułowanie "utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona. W ocenie Izby, Odwołujący stawiając zarzut sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia w żaden sposób nie udowodnił ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie, tj. nie udowodnił, że cena oferty jest poniżej kosztów własnych, a złożenie oferty stanowi zakazaną praktykę utrudniania, mającą na celu eliminację innych przedsiębiorców. Izba w wyroku z dnia 29 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1616/19 wskazała, iż „(...) nie wykazano zamiaru wpływu na pozycję rynkową innych wykonawców przez zaoferowanie ceny dumpingowej. Teza o zastosowaniu manipulacji cenowej podjętej w celu eliminacji z rynku lokalnego konkurentów nie została również udowodniona. Jak wynika z oceny wskazanej na wstępie, samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych części składowych zamówienia nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu orzekającego w sprawie odwołujący nie wykazał, by zamiarem wykonawcy oferującego cenę było doprowadzenie w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego do skutku mającego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe musi prowadzić do wniosku, iż sama okoliczność, że Peter Renz jest jedynym autoryzowanym serwisem GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH nie może stanowić podstawy do uznania, iż złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej nie ma możliwości, aby stwierdzić, że oferta została złożona w celu wyeliminowania konkurencji, albowiem w ocenie Izby, stanowi jedynie o fakcie utrzymywania stałej współpracy z GGT i uzyskania rabatu na przedmiotowe zamówienie, co ma znaczenie dla skalkulowania ceny jednostkowej, a w konsekwencji ceny całkowitej oferty Przystępującego. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK w zw. z art. 15c UZNK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Odnosząc się do zarzutu, że złożone przez Peter Renz wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnych części składowych, wobec czego zachodzą wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen lub kosztów oraz co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, a ponadto wyjaśnienia Peter Renz nie zawierały analizy kluczowych aspektów kosztorysowych związanych z realizacją zamówienia i opierały się jedynie na ogólnych deklaracjach i oświadczeniach, należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16). Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach podniesionych zarzutów. Tymczasem Odwołujący w niniejszym stanie faktycznym wskazuje jedynie, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są nieprecyzyjne i nienależycie uzasadnione. Natomiast w ogóle nie polemizuje z treścią przedłożonych wyjaśnień. W treści odwołania próżno szukać argumentacji dotyczącej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach Przystępującego. Pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę konkurencyjnego wykonawcy, w tym przypadku co do ceny, nie może poprzestać - jak wskazuje się w orzecznictwie KIO - na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przyjęta przez Przystępującego cena całkowita czy też cena jednostkowa za naprawę 1 przekładni w zakresie podstawowym są zaniżone. Nie jest wiadome, na jakich wyliczeniach Odwołujący opiera swoje stanowisko co do poziomu zaproponowanych przez Przystępującego cen, a także jakie założenia zostały przyjęte przy ich kalkulacji. W związku z tym twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należało uznać za gołosłowne. Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń dotyczących kosztów robocizny, materiałów, czy też transportu. Natomiast mimo że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny w części zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, to ogólnie rzecz ujmując odnoszą się one do sposobu organizacji pracy przyjętego u tego wykonawcy. Z wyjaśnień tych wynika, że wszelkie niezbędne koszty były uwzględnione przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił wysokość kosztów w zakresie robocizny i liczby roboczogodzin. Ponadto, określił możliwości zaopatrzeniowe dla części zamiennych potrzebnych do wykonania zamówienia, poprzez załączenie do wyjaśnień cennika oryginalnych części zamiennych od producenta przekładni. W wyjaśnieniach poinformował także, że uzyskał rabat na oryginalne części zamienne (z wyłączeniem łożysk), co potwierdził, załączając korespondencję elektroniczną między Przystępującym a producentem przekładni. Wyżej wymieniona korespondencja, jak również cennik części zamiennych zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie posiadał pełnej wiedzy na temat przesłanek, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że Przystępujący wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przystępujący zwrócił także uwagę na swoją przewagę na tle konkurencji, polegającą na bliskiej lokalizacji jego siedziby względem Zamawiającego, co ma wpływ na możliwości obniżenia kosztów i czasu transportu. Przystępujący wskazał też na zysk, który osiągnie na poziomie 10%. Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut należało oddalić. Dalej, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 2 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tegoż wykonawcy, pomimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, względnie który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podnosił, że Przystępujący w Wykazie usług przedstawił naprawy niespełniające wymogu wysokości podłogi nad wózkami. Przekładnie wymienione pod numerem 1. Wykazu (ZF HSH L 8-175) mają, wg pisma GGT, pracować w tramwajach użytkowanych przez operatora Ruhrbahn GmbH, który to operator, zdaniem Odwołującego, nie użytkuje żadnych tramwajów posiadających 100% niskiej podłogi. Przekładnie wymienione pod numerem 2. Wykazu (Flender ASZA389 - remonty dla GVB Gera mbH i HEAG Holding AG Darmstadt) pracują w tramwajach, w których wysokość podłogi nad wózkiem wynosi, według Odwołującego, 585 mm - od główki szyny. Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że podnoszony zarzut nie mógł zostać uwzględniony w szczególności z powodu niewykazania jego zasadności. Podkreślić należy, że Odwołujący nie przedłożył dowodu, który potwierdzałby zasadność jego twierdzeń tj. że Przystępujący postawionego warunku udziału nie spełnia. Zarzuty odwołującego opierały się jedynie na gołosłownych oświadczeniach. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja stanowi, zdaniem Izby, polemikę z dokumentami składanymi przez Przystępującego i uznanymi za prawidłowe przez Zamawiającego. Odnosząc się w tym zakresie do ciężaru dowodowego Izba wskazuje, że niewątpliwym jest, ze wykonawca winien wykazać Zamawiającemu, że postawione warunki udziału w postępowaniu spełnia. Jednakże w sytuacji, kiedy przedstawione przez wykonawcę dokumenty dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zostaną uznane przez zamawiającego i następnie zakwestionowane przez innego wykonawcę, to na tego wykonawcę w myśl art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 534 i art. 535 ustawy Pzp oraz art. 6 KC przechodzi ciężar dowodowy wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt XI Ga 692/17, jednoznacznie stwierdził, iż Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne - w tym wypadku niewątpliwie jest to Odwołujący. Izba uznała, że wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania jej zarzutów za skuteczne. Strona winna bowiem przedstawić dowody na poparcie swych twierdzeń. Odnosząc się do treści art. 6 KC, w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, statuującego ciężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że powyższe należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (vide: teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Izba stwierdza, że Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił dowodów na ich poparcie. Nadto wskazać należy, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący podnosił również, że referencje dołączone do pisma z dnia 2 lutego 2023 r. zostały podpisane niezgodnie z reprezentacją GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH. Izba podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli, a więc mogą być wystawione przez przedstawiciela zamawiającego, niekoniecznie będącego uprawnionym np. zgodnie z KRS do podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu, który taką referencję wystawił. Przykładowo, w wyroku o sygn. akt KIO 695/14 Izba wskazała Podpisanie dokumentu referencji przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji AEROEKSPRESS Rosja – co nie zostało przy tym udowodnione przez Odwołującego – nie mogło w istocie spowodować odmowy uznania tego pisma, za dowód potwierdzający należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie należy bowiem odróżnić oświadczenia woli, dla których skuteczności konieczne jest zachowanie zasad reprezentacji, od oświadczeń wiedzy. Referencje natomiast to oświadczenie wiedzy podmiotu posiadającego w dyspozycji informacje z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, kto ma wystarczający zasób wiedzy pozwalający uznać o należytej jakości wykonanych robót czy dostaw (por. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO ). Kwestionowany przez Odwołującego dokument został podpisany przez prokurenta spółki. Izba nie miała podstaw do uznania, by osoba ta nie dysponowała dostateczną wiedzą dla potwierdzenia należytego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący bynajmniej nie przedstawił dowodów na wykazanie przedmiotowej okoliczności. Wobec powyższego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci odpisu z rejestru dla GGT Gmeinder GetriebeTechnik GmbH. Okoliczność ta nie jest między stronami sporna, a ponadto nie przesądza ona o nieuprawnionym wystawieniu referencji. Odnosząc się zaś do zarzutu, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, należy wskazać, że nie potwierdził się on. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Należy wskazać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp nie został przez Zamawiającego spełniony wobec przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający zastrzegł w postępowaniu jedynie następującą fakultatywną przesłankę wykluczenia: art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższe podstawy wykluczenia z postępowania zostały wskazane zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.1.3), jak również w SWZ w Rozdziale 1 pkt 6.1.2. W treści dokumentów zamówienia próżno szukać wzmianki o przesłance wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że analizowane postępowanie zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb, podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 134 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku zamówień których szacunkowa wartość przekracza progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz.Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1, z późn. zm.12)), gdzie również winien zamieścić informację o przewidzianych fakultatywnych przesłankach wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Zamawiający nie miał prawa w tym postępowaniu badać spełniania przez Przystępującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W tej sytuacji okoliczność, czy Przestępujący złożył prawdziwe czy fałszywe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu okazało się być pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Zatem, oświadczenie Przystępującego o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym postępowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia, której Zamawiający nie miał prawa badać. Skoro Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przed upływem terminu składania ofert, to konsekwentnie nie może tego zrobić po upływie terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył wskazywanego przez Odwołującego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest też przedstawienie uwag odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący ograniczył się do przywołania ww. przepisu jedynie w petitum odwołania. Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 17 …

…Sygn. akt: KIO 3561/21 WYROK z dnia 20 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Ruja, Ruja 23, 59-243 Ruja. orzeka 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ruja na podstawie przepisu art. 254 pkt 6 Pzp, dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od zamawiającego Gminy Ruja na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor, kwotę 11.454,10 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote) 10/00 groszy, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego, opłaty od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę przed KIO. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. KIO 3561/21 UZASADNIENIE Gmina Ruja, 59-243 Ruja, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja." Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia znajduje się na etapie podania do wiadomości potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Od treści postanowień zawartych w ww. dokumentach wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COMD" sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 25 59-400 Jawor, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja; zamiast Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja. Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p. 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja", w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych Gminy Ruja, z Punktu Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów położonego przy ul. Rzeszotarskiej, 59-220 Legnica, prowadzonego przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., mającej siedzibę przy ul. Nowodworskiej 60; 59-220 Legnica tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy. Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w sytuacji, gdy narusza to zasady opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na powierzenie w ten sposób na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisów ustawy PZP i bez podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie prawnym tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z pominięciem przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i z przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może zostać w sposób ważny udzielone. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez zamawiającego: 1. art. 16 p. 1 i 2 Pzp i art. 4 p. 1 Pzp zgodnie, z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, a nadto stosuje przepisy ustawy Pzp. 2. art. 281 ust. 1 p. 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888)- dalej CZPG zgodnie z którymi SWZ powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, który należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp art. 12 ust. 1 i ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65)- poprzez wprowadzenie poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania udzielenia zamówienia w trybie in house w przedmiocie zagospodarowania odpadów na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z pominięciem przepisów Pzp i z naruszeniem przepisów o udzieleniu zamówienia w trybie in house- z uwagi na brak spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., która jest jednoosobową spółką gminy Legnica; 4. art. 513 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4 p. 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany wobec faktu, że zamawiający jest podmiotem wskazanym w art. 4 ust. 1 Pzp i jako podmiot nie został objęty wyłączeniem stosowania Pzp ani przedmiot zamówienia nie został objęty wyłączeniem przedmiotowym. 5. art. 255 p. 6) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego- gdyż wadliwość postępowania, wskazana powyżej i zaniechanie przeprowadzenia postępowań, do których zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z ustawą, uniemożliwia wykonanie zamówienia w przedstawionym przez zamawiającego kształcie i w miejsce dotychczasowego powinno zostać ogłoszone przez zamawiającego nowe postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów lub uprzednio przeprowadzone postępowanie na zagospodarowanie odpadów. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p. 6) Pzp, ewentualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia postępowania 2. usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego przedmiotu zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" i prawidłowe opisanie przedmiotu umowy; 3. ogłoszenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja, ewentualnie na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja z zastosowaniem przepisów ustawy PZP; 4. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Uzasadniając powyższe zarzuty na wstępie wskazał, że w wyniku niezgodnych z ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do którego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji i wykonania zgodnego z prawem zamówienia, a nawet starania się o nie, przez co, w wypadku braku wniesienia i rozpatrzenia odwołania, mógłby ponieść szkodę, będąc narażonym na utratę korzyści, jakich nie będzie mógł uzyskać, nie mając możliwości udziału w postępowaniu. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiot jest zgodny z przedmiotem postępowania. Dzięki udziałowi w prawidłowo ogłoszonym postępowaniu uzyskuje możliwość wygrania i realizacji zamówienia, a przez to osiągnięcia zysku z prowadzonej działalności. Natomiast prawidłowe ukształtowane przedmiotu postępowania, treści ogłoszenia i treści dokumentacji postępowania leży w interesie wszystkich potencjalnych wykonawców, do których zalicza się odwołujący, a także w interesie zamawiającego, który w wyniku uczciwej konkurencji powinien wyłonić wykonawcę, który zapewni należytą realizację zamówienia. Podkreślił, że nieprawidłowości, których dopuścił się zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia są tak daleko idące, że zdaniem odwołującego, zamawiający powinien unieważnić postępowanie i ogłosić je na nowo, prawidłowo określając przedmiot postępowania, jako odbiór i zagospodarowanie odpadów. Obecny sposób uregulowania zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania prowadzi do obejścia ustawy Pzp i wynikających z niej obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podał, że faktem jest, że odpady z innych gmin przed zmianą ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 15.04.2021 były zagospodarowywane w prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o. o. Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jedynej właściwej regionalnie z punktu widzenia ówcześnie obowiązujących ustaw. Do tej RIPOK w trybie z wolnej ręki tzw. in house, zgodnie z ustawą Pzp , trafiały wówczas odpady z gminy Legnica- jako wspólnika, natomiast odpady z innych gmin trafiały tam z uwagi na regionalizację. Obecne nowelizacje ustawy CZPG, w tym nowelizacja z dnia 15.04.2021 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), wprowadziły pojęcie instalacji komunalnych, likwidując jednocześnie regionalizację zagospodarowania odpadów. Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Nie można jednak w tym zakresie prowadzić instalacji wspólnie ze spółką innej gminy i zlecać jej bez przetargu zagospodarowania odpadów. Wskazał, że zawarcie porozumienia gminnego nie prowadzi automatycznie ani do możliwości zagospodarowania odpadów na instalacji komunalnej spółki gminnej jednej z gmin, objętych porozumieniem przez inne gminy, ani nie uprawnia gminy Ruja do udzielenia spółce gminnej gminy Legnica zamówienia przewidzianego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trybie in house (co nawet nie miało miejsca - zamawiający po prostu wskazał instalację Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. bez żadnej podstawy- a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania, stosownie do Pzp). Podał, że odnośnie zagospodarowania odpadów we własnej instalacji, ustawa stanowi wyraźnie o instalacjach „własnych lub wspólnych z innymi gminami". To ostatnie stwierdzenie oznacza, że gminy mogą łączyć siły w realizacji tego zadania, ale pod warunkiem, że będą realizować to zadanie wspólnie z innymi gminami (nie spółkami), i w tym zakresie powinny korzystać z wspólnej im wszystkim instalacji. Intencją wprowadzenia kolejnych nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, było zapewnienie większej konkurencji w zakresie zagospodarowania odpadami, co miało się przełożyć na korzystniejsze ceny zarówno dla gmin, jak i podmiotów odbierających odpady, a w konsekwencji także dla mieszkańców. Pozostawiając, bowiem tryb przewidziany w art. 6b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów." Likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne. Podobnego rodzaju porozumienia, jak zawarte pomiędzy gminą Legnica i gminą Ruja, stanowiły już przedmiot badania Prezesa UZP oraz rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2017 oraz 2018. W wyniku przeprowadzonej kontroli jednego z zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP z dnia 11 września 2019 r. ), np. w ramach kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP, a także w ramach uchwały KIO KIO/KD 41/18, wyroku KIO 2567/17 wskazano jednoznacznie, że nie jest dopuszczalne udzielenia zamówienia spółce gminnej w trybie in house w zakresie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca. Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), gdzie Trybunał wskazał, że „Należy przy tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ZamPublU przewiduje możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ZamPublU stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających. Nawiązując do wskazanego wyroku KIO podał, że KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania - w celu realizacji zadania - przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. Zwrócono wówczas uwagę, że kluczowe jest porozumienie, na mocy, którego jedna gmina - zamawiający w postępowaniu, powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, co stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami i w rezultacie eliminuje konkurencję na tym rynku. KIO nie zgodziła się także z twierdzeniem, że powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu, tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65). Podkreślił, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający poprzez nie przeprowadzenie postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, ewentualnie uprzednio do zaskarżonego postępowania- na zagospodarowanie odpadów, a także poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania doprowadził do tego, że realizacja zamówienia prowadziła by de facto do pominięcia stosowania zapisów ustawy Pzp i naruszenia przepisów udzielenia zamówienia w trybie in house, jak również ustawy CZPG. Reasumując stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie odpadów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności dokumentacji - stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że odwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę Ruja porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”), Wobec tego zamawiający wnosi o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy, 2) odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego. W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W zakresie podstaw do odrzucenia podał, że odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu i zamierzające w istocie do zakwestionowania legalności Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi (dalej: „Porozumienie”) podał, że odwołanie zostało wniesione od sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący pod przykrywką kwestionowania treści dokumentów zamówienia w zakresie wskazania instalacji przez zamawiającego, w istocie zmierza do zakwestionowania legalności lub skuteczności Porozumienia. Weryfikacja legalności porozumienia pozostaje w kompetencji właściwych organów nadzorczych i nie podlega kognicji odwoławczej KIO. Porozumieniu przysługuje aktualnie domniemanie legalności. Natomiast w zakresie drugiej wskazanej podstawy do odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego, podał, że odwołanie zostało wniesione dnia 6 grudnia 2021 r. podczas gdy Porozumienie zostało zawarte dnia 10 czerwca 2021 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego 14 lipca 2021 r. Od dnia publikacji Porozumienia, było ono powszechnie dostępne w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Nadto wskazał, że Odwołujący nie zachował terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. W przypadku nie odrzucenia odwołania przez Izbę wniósł o jego oddalenie podając, iż należy wskazać, że odwołujący kwestionuje wskazanie instalacji przez zamawiającego, bezpodstawnie i w sposób nieuprawniony uznając, iż zapisami tymi następuje zlecenie przez zamawiającego LPGK sp. z o.o. zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, podczas gdy zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia (samoistnego na zagospodarowanie odpadów komunalnych lub części zamówienia kompleksowego - na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych) i nie może być przedmiotem porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 u.s.g. Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że: 1) wskazanie w dokumentach zamówienia nie stanowi zlecenia LPGK sp. z o.o. realizacji usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Ruja, a jest elementem dokumentacji na „odbiór i transport” odpadów komunalnych, określającej sposób realizacji usługi przez operatora odbioru odpadów (wskazanie miejsca, do którego ma przekazać odpady), 2) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji pozostaje działaniem zamawiającego, mającym oparcie w przejęciu zadań o których mowa w Porozumieniu przez Miasto Legnica. Deregionalizacja przeprowadzona w 2019 r. (a nie 2021 r. jak wskazuje Odwołujący) nie wpłynęła modyfikująco na prawną dopuszczalność zawierania porozumień międzygminnych w zakresie zagospodarowania odpadów. Nie można również zgodzić się z zbyt zgeneralizowanym stanowiskiem odwołującego, że „likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne.”. Deregionalizacja umożliwiła zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach położonych na terenie całego kraju, jednakże nie skutkuje sama przez się powstaniem po stronie wykonawcy uprawnienia do wyboru instalacji - tak jest tylko w odpadów przypadku zamówienia kompleksowego. W przypadku zamówienia na odbiór komunalnych instalację wskazuje Zamawiający, 3) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, 4) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących: a) zadanie określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych; b) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, (przedmiot Porozumienia - § 1 ust. 1). 5) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji, której operatorem jest LPGK Sp. z o.o., nie stanowi zlecenia temu podmiotowi realizacji usług zagospodarowania odpadów komunalnych przez Zamawiającego, 6) Gmina Ruja na skutek zawarcia Porozumienia przekazała realizację Zadań wskazanych powyżej w pkt 4) Miastu Legnica, a w konsekwencji poza zakresem jej zadań pozostają zadania wskazane w pkt 4). Zadania te mocą Porozumienia ciążą na Mieście Legnica, 7) Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania. „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Miasto Legnica powierzyło realizację zadań obejmujących utrzymanie czystości i porządku, a w szczególności: a) zagospodarowanie odpadów komunalnych, b) utrzymanie i eksploatację Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, c) budowę, utrzymanie i eksploatację Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. Dowód: LPGK Sp. z o.o. (uchwała nr XXIII/214/16 Rady Miejskiej Legnicy z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicy wykonywania zadań własnych Gminy Legnica oraz umowa wykonawcza z dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11). Przywołane przez odwołującego przepisy, które w ocenie odwołującego mają wykazywać, że zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia publicznego, okoliczności tej w żaden sposób nie potwierdzają. Przepis art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c , albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Poza zakresem tego przepisu pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wynika to wprost z przepisu, który takiej kategorii zamówień nie przewiduje, a jako przepis limitujący ogólną swobodę organizacyjną gmin musi być interpretowany literalnie i nie podlega interpretacji rozszerzającej. Wbrew stanowisku odwołującego obowiązku takiego nie sposób wywodzić z art. 3 ust. 2 pkt 2lit a) u.c.p.g. Jak wskazuje odwołujący „Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (...) Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.”. Przywołany przez odwołującego przepis nie stanowi o zagospodarowaniu odpadów komunalnych (w Porozumieniu zadania te są wymienione odrębnie). We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013 r., II SA/Bk 95/13, z którym wskazano, że „Nie ma prawnych podstaw by eksploatację instalacji utożsamiać z zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo czynności.” i wyrok NSA z dnia 24 września 2014 r., II OCK 1314/14. Tak również Prezes UZP, Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28 września 2018 r., UZP/DKZP/KND/10/18. Wbrew sugestiom odwołującego, przytoczone przepisy nie ustanawiają jakiegokolwiek ograniczenia w sposobie zapewnienia usług użyteczności publicznej w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również nie ogranicza zamawiającemu, możliwości wskazania instalacji wyłącznie do sytuacji w której uprzednio zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych (w jakimkolwiek trybie, w tym z wolnej ręki w formule in-house). Podał, że przepisy prawa, w tym art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g., nie limitują również możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, o przedmiocie określonym w § 1 ust. 1 Porozumienia. Wyraźną podstawą prawną do podjęcia takiej czynności jest art. 74 ust. 1 u.s.g. zgodnie z którym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wskazane zostało, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania. Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku wykonywania zadań publicznych ciążącego na innej gminie, bądź gminach. Tym samym, można uznać, że porozumienie jest postacią współdziałania jednostek samorządu terytorialnego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, porozumienie jest instytucją o charakterze ustrojowym, do istoty której należy uwarunkowane prawnie i faktycznie współdziałanie niezależnych podmiotów, którego treść stanowi stworzenie podstaw wspólnej realizacji określonych działań faktycznych i prawnych, w celu jego wykonania. W tym kontekście wskazać należy, że każde porozumienie rozpatrywać należy, jako stosunek prawny, w którym stronami są: 1) gmina przejmująca realizację określonego zadania publicznego; 2) gmina przekazująca realizację określonego zadania publicznego. Powyższego nie można dokonać w formie cywilnoprawnej, a tym samym brak jest możliwości kwalifikowania takiego porozumienia, jako czynności o takim charakterze. Porozumienie międzygminne, jako akt prawa miejscowego jest czynnością prawną regulowaną przepisami prawa publicznego, a tym samym w stosunku do niego brak jest podstaw do stosowania art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”, oraz art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., zgodnie, z którym „umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku przepisów prawa prywatnego regulujących stosunki i umowy prywatnoprawne. Żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie ograniczają swobody gmin w zawieraniu porozumień, których przedmiotem są: 1) zadania określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Wbrew stanowisku odwołującemu takie ograniczenie nie wynika z judykatów KIO czy stanowiska kontrolnego Prezesa UZP. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi analogia względem stanów faktycznych w których swoje stanowiska zajęli Prezes UZP i Izba (przywołane na s. 18 - 21 odwołania). Stwierdził, iż podkreślenia wymaga również, że ww. stanowiska zostały wydane przez Prezesa UZP oraz KIO, nie wobec gmin przekazujących zadania (tu: Gmina Ruja) lecz wobec gmin przejmujących te zadania, a nadto nie kwestionowały one możliwości zawierania porozumień międzygminnych, lecz następczego udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych, a więc na usługi, których realizacja przez gminę jest limitowana prawnie (konieczność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). W zaistniałych w tamtych sprawach stanach faktycznych, zarzut obejścia prawa (przepisów limitujących swobodę w doborze form zapewnienia usługi odbioru odpadów komunalnych) miał uzasadnienie, którego brak w niniejszej sprawie (wobec swobody gmin w doborze form zagospodarowania odpadów). Stan faktyczny niniejsze sprawy należy uznać za zbieżny z ocenianym przez TSUE w wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C-328/19). Trybunał w wskazanym judykacie uznał, że: 1) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że porozumienie, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, jest wyłączone z zakresu stosowania tej dyrektywy ze względu na to, że stanowi przekazanie kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C - 51/15, UE:C:2016:985).” 2) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że porozumienie o współpracy, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, pozwala uznać tę gminę, przy udzielaniu zamówień po tym przekazaniu, za instytucję zamawiającą, i upoważnia ją do zlecenia podmiotowi in house, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, usług zaspokajających nie tylko jej własne potrzeby, lecz również potrzeby pozostałych gmin będących stronami tego porozumienia, podczas gdy bez tego przekazania kompetencji wspomniane gminy musiałyby same zaspokoić własne zapotrzebowanie.”. W ww. kontekście warto wskazać, że porozumienia o analogicznym zakresie zawierane są również przez inne gminy, w tym także w sytuacji w której gmina przejmująca zadania realizuje je w formie spółki komunalnej, która zgodnie z art. 2 u.g.k. stanowi jedną z form realizacji gospodarki komunalnej przez gminę (Gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego). Podkreślił, że przyjęcie przez gminę przejmującą zadania publicznego, nie modyfikuje w żaden sposób możliwości realizacji go w formie spółki komunalnej (zgodnie z art. 2 u.g.k.). Gminie przyjmującej (tu: Miasto Legnica) przysługuje pełne spektrum form prawnych w jakich będzie realizowało przejęte zadanie, które w momencie przejęcia staje się jej zadaniem własnym. Okoliczność bezpośredniego realizowania przez gminę usługi zagospodarowania (bycia operatorem instalacji) lub realizacji jej w formie spółki komunalnej, nie modyfikuje tego, że usługa ta jest świadczona przez gminę, albowiem spółka komunalna w świetle art. 2 u.g.k. stanowi wyłącznie „formę prowadzenia gospodarki komunalnej”. Rekapitulując powyższe, podkreślił, że: 1) gmina Ruja, mocą Porozumienia przekazała zadania o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Takiego „zlecenia usług zagospodarowania odpadów” LPGK sp. z o.o. nie stanowi w szczególności wskazanie w dokumentach zamówienia sporządzonych na potrzeby Postępowania instalacji. Wskazanie instalacji stanowi obowiązek prawny zamawiającego udzielającego zamówienie na odbiór odpadów komunalnych, 2) gminą posiadającą zadania w zakresie zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie gminy Ruja, jest Miasto Legnica, 3) Miasto Legnica zapewnia realizację usług zagospodarowania odpadów, do zagospodarowania, których jest obowiązana, w formie spółki komunalnej - LPGK sp. z o.o. Powyższe zgodnie z prawem, w tym z przepisami Pzp. oraz u.c.p.g., ustanawia podstawę prawną, do przekazywania odpadów wytworzonych na terenie Gminy Ruja do LPGK sp. z o.o. (przez operatora odbierającego i transportującego odpady komunalne z terenu gminy Ruja). W zakresie kwestionowania przez odwołującego, dopuszczalności udzielenia zamówienia na „odbiór i transport” odpadów komunalnych podczas, gdy przepisy u.c.p.g. posługują się formułą „odbiór” odpadów komunalnych, należy wskazać, że: 1) przepisy u.c.p.g. nie ograniczają swobody zamawiającego w możliwie najbardziej precyzyjnym określenie przedmiotu zamówienia, 2) powszechnie praktykowane przez zamawiającego jest posługiwanie się formułą „odbiór i transport odpadów komunalnych” na potrzeby udzielania zamówień publicznych. 3) przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa dezorientująco na wykonawców, a w konsekwencji przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa, w tym nawet potencjalnie, na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał zamawiający stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu. Zamawiający podniósł w tym zakresie dwa zarzuty mające wskazywać na niedopuszczalność rozpoznawania odwołania. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 528 pkt 1 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający swoje stanowisko opierał na twierdzeniu, że główną podstawą do wniesienia odwołania jest kwestionowanie przez odwołującego możliwości zawarcia porozumienia pomiędzy Gminą Ruja, a Gminą Legnica na mocy, której Gmina Legnica przejmuje zadanie własne Gminy Ruja w zakresie zagospodarowania odpadów. Odnosząc się do powyższego Izba nie stwierdziła, aby podstawą do wniesienia odwołania była treść zwartego pomiędzy gminami porozumienia. Kwestia ta znajduje odzwierciedlenie w materiale sprawy, ale w kontekście naruszenia przez zamawiającego przy ogłaszaniu postępowania na odbiór i transport odpadów, przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Kolejnym zarzutem wobec odwołania był wniosek o jego odrzucenie z powodu wniesienia go po upływie terminu na jego wniesienie. Tutaj również zamawiający kwestię tą wywodził z zawartego Porozumienia międzygminnego stwierdzając, że odwołanie winno być wniesione w terminie, - jaki obowiązuje dla wniesienia odwołania, licząc od daty opublikowania tegoż Porozumienia w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Izba w tym zakresie uznała, iż brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania, które miało miejsce w dniu 02.12.2021 roku, a treścią Porozumienia i jego publikacji. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w zakresie postanowień zawartych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie postępowania Izba uznaje za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego sprawy ze względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy. Zamawiający - Gmina Ruja od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę Legnica. W tym zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług publicznych, która była wielokrotnie aneksowana - w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych winien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanego przy ul. Rzeszotarskiej w Legnicy, prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Nowodworskiej 60, 59- 220 Legnica. W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj. Gmina Ruja (dalej określana także jako „Gmina”) i Gmina Legnica ustaliły, że przedmiotem Porozumienia jest przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam uregulowane. Następnie w pkt 4 ustalono, że Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Nadto w pkt 5, ustalono, iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem. Wskazać należy także na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przez Legnicę wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów, Gmina w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i zagospodarowania odpadów. Natomiast w zakresie rozliczania się Gmin w wyniku przyjęcia przez Gminę Legnica obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina zobowiązuje się do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez przekazanie Legnicy dotacji celowej. Roczna wysokość dotacji celowej określana będzie w oparciu o koszty realizacji zadania, określone na podstawie iloczynu prognozowanej do przyjęcia od Gminy ilości odpadów w roku wykonywania zadania oraz obowiązującej stawki za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju oraz prognozowanych kosztów obsługi administracyjnej Porozumienia w danym roku przypadających na Gminę. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina Ruja - zamawiający, mocą Porozumienia przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła: Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione w zakresie żądania podstawowego tj. nakazania unieważnienia postępowania. Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych są nieistotne dla przedmiotowego postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości takiej zmiany postanowień SWZ, które by doprowadziły zgodność ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z terenu Gminy Ruja do zgodności z przepisami ustawy Pzp. Nadto, tylko na marginesie sprawy należy zasygnalizować nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia. Jako podstawę dla dalszego rozważania Izby wskazać należy, że poza sporem w sprawie jest fakt, że gmina Ruja jest zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869 że zm.). Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa reguluje zamówienia publiczne (..) w tym określa podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy oraz zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy. Powyższe przepisy stanowią ramy prawne dla wszelkich ustaleń co do stosowania w konkretnym stanie faktycznym przepisów Pzp. Zdaniem Izby, podkreślenia wymaga kwestia, że ustawa Pzp w sposób pełny i kompletny reguluje sytuację prawną, kiedy w danym stanie faktycznym ustawy Pzp się nie stosuje. Jak Reasumując ta kwestię podkreślić należy, że stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, gmina posiada status zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. W przypadku braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa w Rozdziale I - Oddział 2 ustawy Pzp, Gmina ma obowiązek stosowania ustawy Pzp w zakresie udzielanych przez siebie zamówień publicznych. Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba uznaje, że przedmiotowe Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie, (por. wyrok KIO sygn. 2567/17). To nie nazwa ma tutaj znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. Podkreślić należy, że w Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy Legnica. Ustalono w nim, że Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Wracając do ww. uregulowań ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych Izba uznała, że Gmina Ruja jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach określonych w Pzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisy ustawy Pzp. Zakres stosowania ustawy Pzp określają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowania ustawy Pzp do zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy, usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych i podmiotowych, w których ustawa Pzp nie ma zastosowania, jak chociażby udzielania zamówień o wartości 130 tys. złotych. W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepis art. 6d ust.1 ucpg, przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisami Pzp, jest oczywiście niezasadne i jako takie nie występuje potrzeba dalszego uzasadnienia. W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania z art. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje się ustawę Pzp. Z literalnego brzmienia art. 6d ust. 1 ucpg wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie odpadów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą wprost przepisy ustawy Pzp. Izba jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku stosowania przez jednostkę sektora finansów publicznych ustawy Pzp. Również wskazywanie przez zamawiającego, że wiele innych Gmin w taki sam sposób zawiera Porozumienia w zakresie zagospodarowania odpadów, według Izby, po pierwsze nie może stanowić dowodu w sprawie, a po drugie, sytuacja, że podobnie postępują inne gminy nie jest podstawą do uznania zgodności z prawem takiego działania. W oparciu o powyższe Izba uznaje, że aby podmiot zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp mógł odstąpić od stosowania ustawy to winien najpierw ustalić i wskazać przepis Pzp zezwalający na takie odstąpienie. Izba nie zauważa żadnej kolizji prawnej pomiędzy ww. przepisami ustawy Pzp a przepisem art. 6d ust.1 ucpg. Przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczy ogłaszania postępowań na odbiór i i odbiór i zagospodarowanie odpadów, natomiast w żaden sposób nie stanowi o możliwości wyłączenia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 6d Jezierska-Markocka/Markocki - Legalis C.H.Beck zagospodarowanie odpadów może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno- prawnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Żaden z ww. stanów faktycznych nie dotyczy sytuacji wytworzonej przez zamawiającego. Izba nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że Gminy w ramach Porozumienia mogą wyłączyć w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych wytworzonych w Gminie przepisy ustawy Pzp i przekazać innej Gminie te zadania, jako jej zadanie własne w trybie bezprzetargowym, cyt,: Poza zakresem tego przepisu (przyp. Art. 6d ucpg) pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Niezasadne jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie przetargu. Zauważyć należy, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie Legnica jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla LPGK sp. z o.o. Nadto to Gmina Legnica sama ustala komu zleci zagospodarowywanie odpadów odebranych z Gminy Ruja, sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju, cyt: Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Tak więc jest to niewątpliwie Porozumienie zawarte w celach biznesowych. Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C328/19). Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwraca uwagę na fakt, iż sprawa dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy Gminami na zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób niepełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania. Jednakże odnosząc się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie wskazać należy, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w artykule 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 2007 z 3.12.2007,). Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. Przedmiotowe Porozumienie zostało zawarte w myśl fińskiego prawa zamówień publicznych - ustawa nr 348/2007 z dnia 30 marca 2007 r., która transponuje dyrektywę 2004/18, i stanowi, że ustawa ta nie ma zastosowania do zamówień, których podmiot zamawiający udziela podmiotowi odrębnemu od niego pod względem formalnym, niezależnemu od niego pod względem decyzyjnym, jeżeli sprawuje on nad nim, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami, a ten odrębny podmiot wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz tych kontrolujących go podmiotów zamawiających. Wydając przedmiotowe orzeczeni TUE w motywie 70 wskazał, że w następstwie przekazania kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), wymóg sprawowania kontroli nad podmiotem in house przez instytucję zamawiającą, której przekazano kompetencje, oraz przez pozostałe instytucje zamawiające, które zrzekły się wykonywania rozpatrywanych kompetencji, aby miał zastosowanie, wystarczy stwierdzić, że tzw. model gminy odpowiedzialnej' umożliwia gminom będącym stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house, wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 65; z dnia 11 maja 2006 r., Carbotermo i Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, pkt 36; z dnia 29 listopada 2012 r., Econord, C-182/11 i C-183/11, EU:C:2012:758, pkt 27; z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, pkt 26). Tak, więc istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi poza tą ustawą, jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczenia, na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający. Jak widać jest to sytuacja zupełnie inna od sytuacji, jaka ma miejsce w Porozumieniu pomiędzy Gminami Ruja i Legnica, gdyż Gmina Ruja nie ma żadnego wpływu na kontrolę nad działalnością nad LPGK sp. z o.o. nie mówiąc już o tym, że taka kontrola nie odpowiada zakresowi jaką sprawuje Gmina Legnica. Zgodnie z ww. orzeczeniami Trybunału ma to być kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Nadto jak wynika z treści Porozumienia to Gmina Legnica ustala stawki wynagrodzenia dla LPGK sp. z o.o. i stawki te Gmina Ruja winna zaakceptować. Nie jest wiadomym, czy ustalane stawki za zagospodarowanie odpadów mają wprost odniesienie do kosztu ich zagospodarowania, czy też do całości działalności spółki, która na niektórych działalnościach może ponosić straty, co może zwiększać cenę za zagospodarowanie odpadów. Jak wynika ze strony internetowej LPGK sp. z o.o. prowadzi oprócz zagospodarowania odpadów 7 innych rodzajów działalności. W przedmiotowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina Legnica ustalając stawki za zagospodarowanie odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla własnego podmiotu w którym ma 100% udziałów. Przechodząc do argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że powoływanie się odwołującego na wynik kontroli Prezesa UZP oraz Uchwałę KIO o sygn. KIO-KD 41/18 nie może być odniesieniem w sprawie, gdyż dotyczyły one udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych. Twierdzenia zamawiającego nie polegają na prawdzie, gdyż jak wynika z treści stanu faktycznego przywołanego w opinii „Wójt Gminy R. zawarł - bez stosowania przepisów ustawy Pzp - z wykonawcą (..^prowadzącym instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w m. G,, posiadającą status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, umowę nr 6/ZUK.ZO/2016, której przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy Zamawiający zobowiązał się do dostarczania wykonawcy odpady do zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych i do zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów, a wykonawca zobowiązał się do zagospodarowania przekazanych mu odpadów”. Przywołując tezy z Uchwały KIO -KD 41-18 wskazać należy, że w sytuacji, gdy realizacja zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem cywilnoprawnej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto podkreślić należy, że nieuprawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku obowiązku stosowania ustawy Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1 nie wymienia samodzielnego postępowania na zagospodarowania odpadów to jednak nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie odpadów. Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house. Zauważenia wymaga, że w ustawie Pzp istnieją możliwości udzielenia - zlecenia zadania własnego innej Gminie w trybie i na zasadach określonych chociażby w art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Wskazać należy, że podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej orzeczeniem z dnia 26 sierpnia 2021 roku Sygn. akt: KIO 1987/21 w którym Izba uznała, że to nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny katalog określający, jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe - czyli mamy do czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. (...) Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie należy traktować, jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.” Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazuje, że niezależnie od nieprawidłowości postępowania zamawiającego to jednak wskazać należy także na ewentualne naruszenie przepisu art. 28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. Reasumując powyższe podkreślić należy, że Izba uznała iż brak jest możliwości tzw. „uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE. Ponadto podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych. Argumentacja podniesiona przez zamawiającego to nic innego jak próba przy pomocy gry słów, stworzyć wrażenie, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 6d zawiera wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów. Zamawiający dopuścił się mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 23 …

…Sygn. akt KIO 2683/15 WYROK z dnia 28 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015 r. przez wykonawcę: AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu, Podegrodzie 248, 33-386 Podegrodzie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gmina Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu: 1.1 unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa, 1.2 powtórzenie czynności badania ofert: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 5A, 30-731 Kraków, Oddział w Nowym Sączu, ul. Jana Pawła II 37, 33-300 Nowy Sącz 1 z zastosowaniem trybu wyjaśnienia cen ofert, określonego w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 1.3 powtórzenie czynności oceny ofert nie podlegających odrzuceniu; 2. nie uwzględnia pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa na rzecz wykonawcy: AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ……………………… 2 Sygn. akt KIO 2683/15 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016-2018”, znak sprawy: ZGK-ZP.271.1.9.2015, o wartości większej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 września 2015 r., nr 2015/S 172-313122. Odwołujący - wykonawca AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej, pomimo że naruszono przepisy ustawy Pzp; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących ceny ich oferty w sytuacji, gdy zaistniały ustawowe przesłanki ku temu; 4) zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum - spółki NOVA Sp. z o.o.; 5) zaniechaniu wezwania wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w sytuacji, gdy zaistniały ustawowe przesłanki ku temu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 3 1) art. 7 ust. 1 i 3 przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., tj. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 2) art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum NOVA Sp. z o.o.; 3) art. 90 ust. 1 przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny przedłożonych przez nich ofert w sytuacji, gdy ceny obu ofert przekroczyły próg 30% w stosunku do wartości zamówienia; z ostrożności procesowej: 4) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o.; 2) powtórzenia czynności oceny złożonych ofert; 3) wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny przedłożonych przez nich ofert; 4) wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum - NOVA Sp. z o.o.; z ostrożności procesowej: 5) odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na 4 okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie odwołania. Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymanego w dniu 01.12.2015 r. odwołujący powziął wiadomość, że jego oferta znajduje się na trzeciej pozycji rankingu ofert. W związku z tym odwołujący uznał, że posiada interes do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zaniechania i czynności zamawiającego doprowadziły do tego, że oferta odwołującego została sklasyfikowana za ofertą złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu. Odwołujący stwierdził, że po jego stronie może powstać szkoda, gdyż czynności prawidłowo wykonane przez zamawiającego mogły doprowadzić do wyboru oferty odwołującego. Odwołujący wskazał wyrok KIO 1757/13 oraz doktrynę - Prawo zamówień publicznych, Komentarz - Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Wolters Kluwer, Warszawa 2014. W pierwszej kolejności odwołujący uzasadnił zarzut wspólny postawiony wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, by następnie odnieść się tylko do zarzutów wobec konsorcjum. I. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek badania ceny oferty wówczas, gdy: „cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” - Prawo zamówień publicznych, Komentarz - Bazan A., Nowicki J.E., Wolters Kluwer 2015. Podobne stanowisko prezentuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt. „Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”. Stanowisko prezentowane wyżej odzwierciedla także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 stycznia 2015 r. (KIO 2766/14). Jeśli więc jedna z przywoływanych przesłanek ziści się i zostanie przekroczony próg 30%, tj. gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Na taką interpretację przywoływanej regulacji wskazuje m.in. jej literalne 5 brzmienie, w którym użyto alternatywy w postaci spójnika „lub” nakazując tym samym zastosowanie art. 90 ust. 1, zarówno przy łącznym spełnieniu obu przesłanek, jak również w przypadku wystąpienia tylko jednej z nich. Zamawiający uwzględnił (zbadał) jedną tylko z przewidzianych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, ustalając, że oferty złożone przez konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz oferta SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu nie przekraczają progu 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Potwierdza to wyliczenie przygotowane przez zamawiającego - znajdujące się w dokumentacji przetargowej, które odwołujący załączył do odwołania w formie fotokopii. Zamawiający miał także obowiązek zbadać - czego nie uczynił - czy stosunek cen złożonych ofert nie przekracza 30% w stosunku wartości zamówienia (wartości szacunkowej + VAT). Wartość szacunkowa usługi objętej zamówieniem obliczona przez zamawiającego wynosi 3.318.057,46 złotych netto. Okoliczność tę potwierdza dokument przygotowany przez zamawiającego, znajdujący się w aktach sprawy pt. „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na lata 2016-2018.” Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiedziała się, że w przypadku omawianej przesłanki konieczne jest - dla porównania ceny oferty (wyrażonej z uwzględnieniem podatku VAT) z wartością szacunkową (wyrażoną w kwocie netto) - powiększenie tej ostatniej o podatek VAT - wyroki: z dnia 27 marca 2015 r., KIO 500/15; z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 165/15. Z ostatniego z przywołanych orzeczeń wynika ponadto, że ocenie poddaje się wartość szacunkową nie uwzględniwszy jednak wartości zamówień uzupełniających. Tym samym w omawianym stanie faktycznym wartością stanowiącą punkt odniesienia dla porównania z cenami ofert przedłożonych przez konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, jest kwota netto 3.318.057,46 zł powiększona o podatek VAT w stawce 8%, tj. łącznie 3.583.502,06 zł brutto. W postępowaniu wykonawcy złożyli następujące oferty: 1) konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. opiewającą na kwotę 2.015.267,04 zł brutto (niższą o 43,8% od wartości zamówienia), 2) SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu na łączną kwotę 2.118.415,68 zł brutto (niższą o 41,8% od wartości zamówienia) oraz AVR Sp. z o.o. z kwotą 2.517.091,20 złotych brutto (niższą o 29,76% od wartości zamówienia). Powyższe wskazuje, że nie wzywając w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, zamawiający w sposób oczywisty naruszył przywołaną normę, tj. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, która w sytuacji przekroczenia bariery 30% w przypadku którejkolwiek z wymienionych przesłanek nie 6 pozostawia zamawiającemu wyboru, obligując go do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. Konsekwencją zaniechania zamawiającego jest także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, przez nieodrzucenie oferty wykonawcy, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do brzmienia art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, czyniąc to najczęściej w formule konsorcjum. Celem wprowadzenia przywołanej regulacji do ustawy Pzp było umożliwienie wykonawcom złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innym podmiotem w sytuacji, gdy każdy z nich - z osobna - z uwagi na nie spełnienie warunków pozytywnych nie mógłby tego uczynić. Podobne stanowisko prezentuje również doktryna - Prawo zamówień publicznych, Komentarz - Bazan A., Nowicki J.E., Wolters Kluwer 2015. Tym samym wspólne ubieganie się o udzielenie o zamówienie publicznego, co do zasady, uzasadnione jest wówczas, gdy każdy z członków konsorcjum nie mógłby uczestniczyć w postępowaniu samodzielnie. Odwołujący uznał, że należy ocenić zawiązanie konsorcjum i złożenie wspólnej oferty przez podmioty, które w postępowaniu mogłyby uczestniczyć samodzielnie, gdyż wszystkie warunki pozytywne spełniają odrębnie. Wskazał monografię Małgorzaty Sieradzkiej „Zmowy przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji” Rozdział II § 2 pkt V pkt 1 „Konkurencyjny czy antykonkurencyjny cel tworzenia konsorcjum przetargowego” (Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2015). Podniósł, że pierwszym czynnikiem, który należy poddać badaniu celem ustalenia czy konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. ma charakter antykonkurencyjny jest ustalenie, czy podmioty tworzące konsorcjum mogły występować w postępowaniu oddzielnie. Uznał, że NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. mogły złożyć odrębne oferty konkurując ze sobą wzajemnie. Celem udowodnienia powyższego twierdzenia, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że podmioty te we wspólnej ofercie przedłożyły zdublowane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków wskazanych w Rozdziale V: 1) oba podmioty wykazały się wymaganym przez zamawiającego wpisem do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie (str. 7-12 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.1 (lit. a-d); 2) oba podmioty tworzące konsorcjum przedłożyły wpisy dokonane stosownie do art. 8 ust. 4 ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym 7 i elektronicznym (str. 13-14 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.1 (lit. a-d); 3) obaj konsorcjanci przedłożyli decyzje na transport odpadów (str. 15-34 oferty) warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.1 (lit. a-d); 4) konsorcjanci przedłożyli dwa wykazy wykonanych usług - załącznik nr 4 do SIWZ - (str. 110-114) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.2; 5) oba podmioty tworzące konsorcjum przedłożyły dwa wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń - wykazując m.in., że dysponują łącznie 3 bazami spełniającymi wymogi rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r., a będącymi jednocześnie RIPOK-iem (Nova sp. z o.o.) i instalacją zastępczą dla RIPOK-u (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.) dla regionu sądecko-gorlickiego (str. 115-129 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.3; 6) dwie Polisy OC PZU S.A. wystawione odrębnie dla każdego z konsorcjantów (str. 130-141 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.4, W ocenie odwołującego, powyższe potwierdza - również przez charakterystyczny sposób przedłożenia dokumentów - osobno dla każdego z podmiotów (konsorcjantów), że każdy z wykonawców tworzących owo konsorcjum mógł samodzielnie spełnić warunki zawarte w Rozdziale V SIWZ ppkt 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, a tym samym samodzielnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo, stosownie do Uchwały Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie zmiany Uchwały Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, NOVA Sp. z o.o., czyli lider konsorcjum, uzyskała status regionalnej instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w regionie sądecko-gorlickim, natomiast instalacjami przewidzianymi do zastępczej obsługi regionu do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja (RIPOK) uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn, są należące do PUK „EMPOL” Sp. z o.o. - Sortownia zmieszanych odpadów komunalnych w Gorlicach, ul. Chopina oraz Zakład Zagospodarowania Odpadów w Tylmanowej, Osiedle Rzeka 419. Odwołujący podniósł, że następną przesłanką, jest kwestia posiadania przez członków konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. znacznego udziału w rynku właściwym, postrzeganym w ujęciu geograficznym. Wstępna analiza rynku odbioru odpadów komunalnych w okolicach Nowego Sącza i gminach ościennych wskazuje, że do niedawna kluczową rolę odgrywały w omawianym regionie tylko trzy firmy tj. NOVA Sp. z o.o., PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu występujące 8 w przetargach osobno lub w formie konsorcjum. Odwołujący wskazał wyniki postępowań na odbiór odpadów w samym Nowym Sączu i Gorlicach, czyli dwóch największych miastach regionu sądecko-gorlickiego oraz gmin bezpośrednio sąsiadujących z Nowym Sączem. Wynika z nich, że zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. posiadają możliwość samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, bowiem czyniły to wielokrotnie w gminach większych (przykładowo w ostatnich dwóch latach PUK „EMPOL” - Gorlice (2015), Stary Sącz (2014) oraz NOVA Sp. z o.o. - Chełmiec (2016), Nawojowa (2014) Korzenna) oraz, za wyjątkiem odwołującego, (który na terenie tym rozpoczął działalność w roku 2012), nie ma realnej konkurencji dla NOVA Sp. z o.o., PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, co skutkowało dotychczas składaniem wysokich ofert na odbiór odpadów komunalnych na omawianym terenie, niejednokrotnie przewyższających kwoty, które zamawiający „zabezpieczyli” w swych budżetach. Odwołujący wskazał „Zmowy przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji” - M. Sieradzka, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2015. Przez fakt skumulowania w ramach konsorcjum zarówno RIPOK-u jak i instalacji zastępczej, doszło do uzyskania przez podmioty tworzące konsorcjum przewagi cenowej, która uwidoczniła się w skrajnym zaniżeniu ceny oferty poniżej wartości wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, po to właśnie by rynek utrzymać lub ograniczyć konkurencję na nim. Ukształtowane tak konsorcjum wyklucza istotny z punktu widzenia zamówień publicznych element konkurencyjności, o którym wspomniała Izba w orzeczeniu o sygn. KIO 813/14. Reasumując odwołujący uznał, że konsorcjum NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. nie miało na celu spełnienia funkcji, dla której konsorcja powstają, tj. połączenia potencjałów wykonawców, którzy samodzielnie nie mogą uczestniczyć w postępowaniu. Konsorcjum zgrupowało dwa podmioty, które z uwagi na zarządzanie RIPOK-ami w sposób znaczący mogą wpływać na swoją cenę (przez obniżenie), ale i cenę ofert konkurencji w zakresie świadczenia usługi odbioru odpadów z rejonu sądecko-gorlickiego. Dowodem na taką możliwość jest podniesienie ceny odbioru odpadów zmieszanych od przedsiębiorców świadczących tego typu usługi - na wniosek RIPOK-u NOVA Sp. z o.o. - bezpośrednio przed przetargiem w Nowym Sączu (dowód). Podmioty, które stworzyły konsorcjum posiadają kluczowy udział w lokalnym rynku, co ma znaczenie z punktu widzenia oceny postawionego zarzutu. III. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego jego zastosowania i wezwania konsorcjum NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. 9 Odwołujący, za orzeczeniem KIO, wskazał charakter przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wyrok KIO z dnia 28 marca 2011 r., KIO 595/11. Podniósł: z treści załączonego do oferty pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum spółki NOVA Sp. z o.o. wynika, że została ona umocowana do jedynie „przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym (...)”. Tymczasem lider konsorcjum - spółka Nova Sp. z o.o., przez członków swojego zarządu Piotra Leszka Piotrowskiego i Ewę Pancerz, podpisała ofertę, do czego - w ocenie AVR Sp z o.o. - nie była umocowana przez partnera konsorcjum PUK „EMPOL” Sp. z o.o. W ocenie odwołującego nie sposób utożsamiać dwóch odmiennych od siebie czynności, tj. „podpisania oferty” przez osoby umocowane ze strony lidera konsorcjum oraz jej „złożenia”. O ile pierwsza z czynności wyraźnie nawiązuje do art. 78 k.c., który to artykuł wspomina o „własnoręcznym podpisie”, o tyle druga z nich związana jest z czynnością techniczną „przedłożenia”, „złożenia” oferty sensu largo zamawiającemu. Powyższy wywód odwołującego potwierdza chociażby definicja słowa „złożyć” zawarta w słowniku języka polskiego wedle której oznacza ono: „1. zgiąć, 2. złączyć w całość, zestawić, zmontować, 3. położyć gdzieś, 4. ofiarować, 5. druk, zestawić czcionki i justunek w wyrazy i wiersze, 6. złożyć się: a) zostać złożonym, b) dać pieniądze na składkę, c) ułożyć ciało, np. do oddania strzału” (http://sjp.pl/z%C5%82o%C5%BCy%C4%87). Stwierdził, że trudno tym samym uznać by którekolwiek ze znaczeń słowa „złożyć”, a przywołanych powyżej odnosiło się do czynności podpisania oferty. Sam zamawiający w Rozdziale 10 SIWZ zatytułowanym „Sposób przygotowania oferty” wyraźnie odróżnia czynność „złożenia oferty” od jej „podpisania”. I tak np. w pkt 10.1 wspomina się, że „Każdy Wykonawca (lub podmioty występujące wspólnie) może złożyć tylko jedną ofertę (...)” ,nadając tej czynności ewidentnie techniczny charakter. Podobne zastosowanie dla zwrotu „złożyć” zawiera pkt 10.3 tegoż rozdziału SIWZ „Wszystkie dokumenty sporządzone i złożone w języku obcym muszą być złożone wraz z ich tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez Wykonawcę”. Podobny charakter terminowi „złożyć” nadał także sam ustawodawca, przez dopuszczenie możliwości złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu („Art. 82. 1. Wykonawca może złożyć jedną ofertę”). Oczywistym jest więc, że zarówno w przypadku przywoływanych opisów SIWZ jak i art. 82 ustawy Pzp, nie chodzi o „podpisanie” oferty tylko jej „złożenie”, złożenie fizyczne. Jednocześnie w tym samym Rozdziale 10 SIWZ pkt 10.7 i 10.8 podano, że: „Oferta musi być c) podpisana przez osobę lub osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy lub osobę, albo osoby do tego upoważnione przez Wykonawcę” oraz „Oferta, wszystkie dokumenty i oświadczenia stanowiące część składową oferty muszą być podpisane lub poświadczone 10 przez osobę lub osoby uprawnione do występowania w imieniu Wykonawcy z zastrzeżeniem pkt 10.9 i 10.10.” Wydaje się więc oczywiste, że również dla zamawiającego czynność „złożenia oferty” i „podpisania oferty”, to czynności o zupełnie innym charakterze. Skoro brak jest umocowania do dokonania takiej czynności w treści pełnomocnictwa, nie można interpretować jego opisów z zastosowaniem wykładni rozszerzającej i nadawać im innego od pierwotnego znaczenia. Z uwagi na kwestie podniesione wyżej, odwołujący wskazał wyrok KIO 2787/14. Konsekwencją podniesionych wcześniej zarzutów jest zarzut polegający na naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zamawiający dopuścił się zaniechań polegających na nie zastosowaniu instytucji wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, a także nie odrzuceniem jej z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 15 grudnia 2015 r.), w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i nieobciążanie zamawiającego kosztami postępowania. Stanowisko swoje uzasadnił następująco. „Zamawiający przeprowadzając postępowanie naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie dokonał analizy stosunku ceny każdej z ofert złożonych w postępowaniu do wartości zamówienia. Z uwagi na fakt, że stosunek cen dwóch ofert złożonych przez: Konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK Empol Sp. z o.o. a także przez SITA Małopolska Sp. z o.o. przekracza 30% w stosunku do wartości zamówienia, Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zwrócić się do w/w Wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 11 wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W związku z powyższym konieczne stało się uwzględnienie zarzutów odwołania.” Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej (przystępujący) - zgłosili sprzeciw wobec czynności zamawiającego - uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2015 r. złożonym na rozprawie, wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko jak niżej. Ad I uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do części I uzasadnienia odwołania, tj. argumentacji dotyczącej zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący wskazał, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik postępowania. Przystępujący stwierdził: nie neguje przedstawionych przez odwołującego wyliczeń wartości procentowych poszczególnych cen ofertowych w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia podwyższoną o podatek VAT, jednak w ocenie przystępującego, uwzględnienie tego zarzutu nie wpłynie na ostateczny wynik postępowania, ze względu na fakt, że oferta przystępującego nadal pozostaje najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący, wbrew brzmieniu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co oznacza, że zarzut jest niepełny. Tak więc, cena zaproponowana w ofercie nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego, zaś pozostałe ceny ofertowe wskazane przez wykonawców, potwierdzają, że są to ceny rynkowe, właściwe dla branży odbioru i zagospodarowania odpadów. Na marginesie przystępujący zauważył, że cena odwołującego odbiega o 29,76% od szacunkowej wartości zamówienia, zatem jest minimalnie wyższa od ceny, którą można uznać za rażąco zaniżoną, zgodnie z regułami wyrażonymi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, przystępujący stoi na stanowisku, że wezwanie do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, bowiem status oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zostanie utrzymany. Tym samym, podniesiony zarzut nie doprowadzi do odrzucenia oferty przystępującego, co stanowiłoby jedyną sytuację, w której odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Zwłaszcza, że dalsze zarzuty podniesione w odwołaniu, w tym zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na czyn 12 nieuczciwej konkurencji również są bezzasadne, co uargumentuje przystępujący poniżej. Przystępujący wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp: -wyrok z dnia 7 marca 2014 r., KIO 341/14; -wyrok z dnia 20 marca 2014 r., KIO 421/14. Ad II uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo, że złożenie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący większość swojej argumentacji wywodzi z faktu, że przystępujący tworzy konsorcjum dwóch firm, przy czym każda z nich jest w stanie samodzielnie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, odwołujący wysuwa wniosek, że konsorcjum stworzone przez przystępujących, stanowi porozumienie o charakterze antykonkurencyjnym, świadczącym o dokonywaniu niedozwolonego podziału rynku. Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniami odwołującego. Zanim przedstawił kontrargumentację, zwrócił uwagę, że odwołujący nie dopełnił obowiązku dowodowego, zgodnie z brzmieniem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego. Wskazał, że zarzut dokonania czynu nieuczciwej konkurencji winien być należycie udowodniony przez odwołującego, co potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: -wyrok z dnia 29 grudnia 2011 r., KIO 2672/11; -wyrok z dnia 27 kwietnia 2015, KIO 761/15, KIO 764/15; -wyrok z dnia 19 czerwca 2015, KIO 1227/15. Z powyższych orzeczeń wynika, że odwołujący zarzucając zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności, o której mowa art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, winien udowodnić występowanie czynu nieuczciwej konkurencji. Również sam zamawiający odrzucając na podstawie wspomnianego przepisu ofertę wykonawcy, winien być przeświadczony o popełnionym przez tego wykonawcę czynie nieuczciwej konkurencji oraz powinien dysponować odpowiednimi dowodami potwierdzającymi tę okoliczność. Tymczasem odwołujący przedstawił jedynie twierdzenia niepoparte żadnymi dowodami. W odwołaniu zostały obszernie zacytowane fragmenty komentarzy do ustawy Pzp, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej publikacje dotyczące zmów bądź przetargowych, jednak brak jest wskazania konkretnych okoliczności oraz dowodów, które mogłyby potwierdzić popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez odwołującego, jakoby złożenie oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum firm stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, przystępujący wskazał, że sam fakt samodzielnego spełnienia przez konsorcjantów 13 warunków udziału w postępowaniu nie świadczy automatycznie o antykonkurencyjnym charakterze umowy konsorcjum. Być może w latach poprzednich, UOKiK oraz Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznawali tego typu konsorcja za naruszające uczciwą konkurencję, jednak obecna linia orzecznicza odeszła od tak uproszczonej oceny stanu faktycznego. Potwierdza to m.in. wyrok SOKiK z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13, w którym Sąd rozstrzygnął, że nawet w sytuacji, gdy konsorcjum tworzą wykonawcy mogący wziąć udział w postępowaniu samodzielnie, nie można uznać, że działanie polegające na wspólnym uczestniczeniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wbrew twierdzeniom odwołującego, art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie mówi o możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia tylko w przypadku konieczności połączenia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wspomniany przepis dopuszcza udział konsorcjów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego również z wielu innych przyczyn, które nie zostały enumeratywnie wymienione w przepisie. Złożenie oferty w ramach konsorcjum może wiązać się np. z oszczędnościami w realizacji zamówienia, usprawnieniem procesu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, podziałem prac, względami organizacyjnymi, technologicznymi, czy gospodarczymi. W takich przypadkach konsorcjum tworzone przez wykonawców spełniających samodzielnie warunki udziału w postępowaniu nie można uznać za niekonkurencyjne, co potwierdza m.in. glosa do wyroku SOKiK z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13 autorstwa Małgorzaty Sieradzkiej oraz publikacja UOKiK „Zmowy przetargowe.” Przystępujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2014 r., KIO 2696/14. Odwołujący w tym wyroku, wskazywał, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wziął udział w postępowaniu w formie konsorcjum w celu uniknięcia opodatkowania. Pomimo, że wyrok dotyczy jedynie podobnego, nie zaś tożsamego stanu faktycznego, można z niego wywieść słuszny wniosek, że odwołujący, w przypadku stwierdzenia wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu, winien zawiadomić odpowiednie organy w celu ustalenia, czy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie, winien również należycie udowodnić dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę, jeżeli chce skutecznie podnosić zarzut zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ad III uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący wskazał, że zarzut ten jest niezasadny. Po pierwsze, podobnie jak zarzut omówiony w pkt I, tj. dotyczący art. 90 ust. 1 ustawy 14 Pzp, zarzut ten nie ma wpływu na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie doprowadzi on do odrzucenia oferty przystępującego. Następnie zauważył, że niesłusznie odwołujący uznał, że sformułowanie „Pełnomocnictwo upoważnia Pełnomocnika (...) w szczególności do przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych” nie upoważniało lidera do podpisania oferty w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że zarówno czynność przygotowania oferty, jak i jej złożenia wymaga złożenia podpisu przez wykonawcę. W związku z powyższym, mając na uwadze postanowienie Rozdziału 10 pkt SIWZ zamawiający przewidział taką okoliczność, gdyż stwierdził, że „Każdy Wykonawca (lub podmioty występujące wspólnie) może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.” Ponadto, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń w tym zakresie, np. przedkładając stosowną wykładnię oświadczenia woli Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej, zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 190 ust. 1 Pzp i art. 6 Kodeksu cywilnego. Tym samym, przystępujący uznał, że lider był umocowany do podpisania oferty konsorcjum, a tym samym pełnomocnictwo było prawidłowe i nie jest konieczne jego uzupełnianie. Odwołujący wniósł pismo procesowe w dniu rozprawy - 21 grudnia 2015 r., w którym zaznaczył, że podtrzymuje zarzuty podniesione w odwołaniu, które zamawiający uznał w całości. Jednocześnie, tytułem uzupełnienia, przedstawił nowe argumenty i dowody dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Odwołujący wskazał, że zasadnicze niebezpieczeństwo związane z tworzeniem konsorcjów - które mają „antykonkurencyjny charakter” - sprowadza się do ograniczenia rywalizacji pomiędzy przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty, eliminują konkurencję między sobą, ustalając ofertę wspólną. Przywołał decyzję Prezesa UOKiK RLU Nr 38/2012 z dnia 31 grudnia 2012 r., stwierdzającą zawiązanie konsorcjum o niedozwolonym charakterze, które miało „antykonkurencyjny charakter”. Podniósł, że na niekorzyść obecnego konsorcjum przemawia okoliczność, że wykonawcy dysponują zarówno RIPOKI-em dla regionu sądecko-gorlickiego jak i instalacją zastępczą. Wskazał przepisy: -art. 35 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - definicję regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK - jest własnością Nova Sp. z o.o., lidera konsorcjum), -ust. 4 pkt 2 wspomina o instalacjach zastępczych dla RIPOK-ów (taką jest instalacja PUK „EMPOL” Sp. z o.o. w Tylmanowej - należąca do partnera konsorcjum); -przepisy art. 9e ust. 1 pkt ustawy z dnia 15 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które nakazują przekazywanie „zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, a więc do RIPOKU NOVA Sp. z o.o., a gdyby ten „uległ awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn” do instalacji zastępczej, należącej do PUK „EMPOL” Sp. z o.o. położonej w Tylmanowej. Powoduje to, że konsorcjum uzyskuje już na wstępie przewagę cenową nad konkurencją, gdyż ta zobowiązana jest do uiszczania odpowiednich opłat za przekazywanie odpadów zmieszanych do RIPOK-u. Następnie odwołujący podniósł w kontekście postawionego zarzutu, że stosownie do treści art. 9c ust. 4 pkt 1 i 2 oraz art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, podmioty tworzące konsorcjum składające za każdego z członków konsorcjum zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów od mieszkańców, musiały i muszą nadal spełniać warunki określone w rozporządzeniu. W przeciwnym przypadku w razie kontroli prowadzonej przez organ upoważniony do prowadzenia rejestru, tj. Wójta Gminy Podegrodzie i uznania, że wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej nastąpił z naruszeniem przywołanych przepisów lub ich niespełniania, zastosowanie wobec każdego z konsorcjantów znalazłby art. 9j ust. 3 wskazanej ustawy. Taka sytuacja nie występuje w stanie faktycznym, co potwierdza, że zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. - postrzegane jako podmioty wpisane do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie - posiadają, każdy z osobna bazę magazynowo - transportową w gminie, z której terenu odbierają odpady, lub położoną w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy, wraz z tytułem prawnym do tej bazy, a także spełniającą wymagania określone w § 2 ust. 2-3 rozporządzenia Ministra Środowiska. Bazy wykazano - odrębnie przez każdego z członków konsorcjum w ofercie, a ponadto, NOVA Sp. z o.o. oraz PUK „EMPOL” Sp. z o.o., jako RIPOK oraz „instalacja zastępcza”, terenem takim muszą dysponować. Oba podmioty figurujące w rejestrze działalności regulowanej Gminy Podegrodzie, musiały spełnić osobno warunek wynikający z przywoływanego art. 9d ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeniu Ministra Środowiska, posiadać - każdy z osobna wymagane pojazdy - § 3 rozporządzenia Ministra Środowiska. Warunkiem sine qua non dla wpisu do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie, - który posiada każdy z członków konsorcjum - było posiadanie przez każdego wykonawcę, co najmniej takiej ilości pojazdów jak wskazane w § 3 rozporządzenia, to łącznie konsorcjum 16 musiało dysponować pojazdami w ilości najmniej dwukrotnie przewyższającą z rozporządzenia. Konstrukcja warunku z rozdziału 5 pkt 5.3 lit. a SIWZ nakładała obowiązek wykazania się przez wykonawcę przynajmniej taką liczbą pojazdów jak wskazana w rozporządzeniu Ministra Środowiska. Tym samym warunek ten konsorcjanci musieli spełnić i spełnili już tylko po to, by wpisać się do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie, a nie by uczynić zadość wymogom zamawiającego w postępowaniu. Wraz z ofertą konsorcjanci złożyli odrębnie załącznik „wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń”, potwierdzając spełnianie warunków określonych przez zamawiającego w rozdziale 5 pkt 5.3 lit. a-c SIWZ przez każdego z nich. Każdy z konsorcjantów dysponował także odpowiednią wiedzą i doświadczeniem dla wykonania zamówienia. Zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. wspólnie ze spółką SITA jako konsorcjum realizowały usługę odbioru i zagospodarowania odpadów w Nowym Sączu. Wykonawcy wspólnie realizowali usługę od 01.07.2013 r. do 31.12.2014 r. oraz realizują ją nadal, w ramach nowego kontraktu. Dlatego z samego faktu realizacji wymienionej usługi, spółki nabyły odrębnie wiedzę i doświadczenie obejmującą całość usług - wyroki KIO: z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1187/09; z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 111/09, podobnie w wyroku KIO 176/10, KIO/UZP 1526/10. Zamawiający w rozdziale 5 pkt 5.2 SIWZ obecnego postępowania wymagał by wykonawca wykazał „(…) należyte wykonywanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów o łącznej wartości nie mniejszej niż 700.000,00 zł”, a referencja (poświadczenie) wystawione dnia 23.09.2014 r. przez U.M. Nowy Sącz potwierdza należyte wykonanie usługi, to zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o., spełniłyby wymagany warunek także w Gminie Podegrodzie. Każdy z członków konsorcjum dysponuje realizacją przynajmniej kilku usług, które pozwoliłyby oddzielenie każdej ze spółek spełnić warunek zamawiającego. Tytułem przykładu odwołujący przywołał: -usługi w Gorlicach zrealizowane przez PUK „EMPOL” Sp. z o.o.; -usługę z terenu Miasta Gminy Nowy Targ zrealizowaną przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. - lider, IB Spółka z o.o. Biały Dunajec - partner; -usługę z miasta Zakopane w roku 2015 realizowaną przez konsorcjum TESKO Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Sp. z o.o. (lider) oraz PUK „EMPOL” Sp. z o.o.; -na terenie Gminy Limanowa w roku 2015 zrealizowaną przez PUK „EMPOL” Sp. z o.o.; -Gminy i miasta Stary Sącz w roku 2014 r. zrealizowało konsorcjum NOVA Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Reasumując, odwołujący uznał, że ze względu na postawiony przez zamawiającego warunek „wiedzy i doświadczenia” zawiązanie konsorcjum nie było konieczne, bowiem każdy z członków konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. spełniłby przywołany 17 warunek samodzielnie. Okoliczność tę potwierdzają oddzielnie złożone przez każdego wykonawcę załączniki nr 4 (str. 110-112 oferty), w których NOVA Sp. z o.o. wykazała usługę z Nowego Sącza, a PUK „EMPOL” Sp. z o.o. usługi z Limanowej i Gorlic. Dodatkowo, ofertę samodzielną w oparciu o doświadczenie nabyte podczas realizacji kontraktu w Nowym Sączu złożył konsorcjant NOVA Sp. z o.o. oraz PUK „EMPOL” Sp. z o.o. - spółka SITA Małopolska Oddział w Nowym Sączu, co jest dowodem, że podmioty tworzące konsorcjum mogły złożyć samodzielne oferty. Analogicznie oba podmioty tworzące konsorcjum wykazały się spełnieniem warunku w rozdziale 5 pkt 5.4 lit. a SIWZ przedkładając opłacone polisy OC (tego samego towarzystwa ubezpieczeniowego, tj. PZU S.A.) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 1.000.000,00 zł. Przenosząc powyższe na grunt teoretyczny, odwołujący zauważył, że zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów można postawić przedsiębiorcom, którymi są konsorcjanci NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. W przedmiocie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wskazał Komentarz - Du Vall M., Nowińska E.E., Lexis Nexis 2013 Warszawa oraz stanowisko prof. Ryszard Szostak - Zmowy przetargowe w zamówieniach publicznych - Ryszard Szostak, Kwartalnik PZP 2014/1, C.H. Beck 2014. W ocenie odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, przywołane wyżej przesłanki zostały spełnione: działanie podlega ocenie w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą; czyn narusza przepisy prawa i godzi w interes innych wykonawców, w tym odwołującego. Odwołujący podniósł, że antykonkurencjny charakter konsorcjum, którego konsekwencją jest naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należy rozpatrywać przez pryzmat siły konsorcjantów na rynku właściwym odpadów oraz z uwagi na cel i skutek zawartego porozumienia. W zakresie pozycji NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. stwierdził, że na obszarze „rynku właściwego” podmioty te odgrywają wraz ze spółką SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu kluczową rolę - załączone do pisma wyniki postępowań na odbiór odpadów. Wszystkie z wymienionych podmiotów dwukrotnie łącznie uczestniczyły także w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych” (rok 2013 i 2014). PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. składały odrębne oferty w postępowaniu pn. „Utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Nowego Sącza” (Nr sprawy: BPM.ZZP.271.617.2012), gdzie PUK „EMPOL” Sp. z o.o. realizował zadanie I, a SITA Małopolska Sp. z o.o. zadanie II oraz „Utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Nowego Sącza” (BPM.ZZP.271.388.2015). Z załączonej do pisma procesowego 18 tabeli oraz zestawienia, które odwołujący załączył do odwołania wynika, że na miejscowym rynku odpadów wykazane podmioty odgrywają dominującą rolę, w szczególności, że zarówno PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz nie tworząca konsorcjum SITA Małopolska Sp. z o.o. odbierają odpady na terenie innych powiatów, m.in. nowotarskiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.), limanowskiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.), wadowickiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.) i krakowskiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska). Okoliczności wskazane wcześniej pokazują pozycję konsorcjantów na rynku właściwym, także ich potencjalną możliwość samodzielnego udziału w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów. PUK „EMPOL” Sp. z o.o. może samodzielnie uczestniczyć w postępowaniach w Gorlicach (2015), Limanowej (2014), Starym Sączu (2014), czy Mszanie Dolnej, a NOVA Sp. z o.o. w gminie Nawojowa (2014), Korzenna (2014), Chełmiec (2015), to pozostaje wątpliwość co do zawiązania konsorcjum w Gminie Podegrodzie, która nie jest największą na terenie regionu sądecko-gorlickiego, najliczniejszą, ale również nie najbardziej skomplikowaną logistycznie przy realizacji usługi. Gmina ta sąsiaduje bezpośrednio z miastem Nowy Sącz, gdzie usługę aktualnie realizuje NOVA Sp. z o.o., PUK „EMPOL” Sp. z o.o. wspólnie ze spółką SITA w formule przewidzianej art. 23 ustawy Pzp. Odwołujący zacytował fragment analizy przepisów art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz Kohutek K., Sieradzka M., Wolters Kluwer 2014. W ocenie odwołującego stworzenie omawianego konsorcjum można skategoryzować jako takie, które ma za cel co najmniej ograniczenie konkurencji na rynku właściwym, a więc cel antykonkurencyjny w ujęciu przywołanego art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskazał - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz - pod red T.Skocznego, Warszawa 2009; wyrok SOKiK sygn. akt XVII AmA 9/05 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. III SK 26/08. Skutkiem porozumienia wykonawców, którzy złożyli wspólną ofertę, jest w ocenie odwołującego, wyłączenie elementu konkurencyjności pomiędzy tymi dwoma podmiotami, po drugie, widoczna, bo zakwestionowana przez odwołującego możliwość drastycznego zaniżenia ceny oferty konsorcjum, która jest m.in. wypadkową okoliczności podniesionych wcześniej, a mianowicie faktu, że oba podmioty dysponują instalacjami - zastępczą i regionalną dla regionu sądecko-gorlickiego. Trzecim elementem, który w ocenie odwołującego skłonił oba podmioty do złożenia wspólnej oferty, jest obawa o utratę poszczególnych obszarów składających się na rynek sądecko-gorlicki m.in. na rzecz odwołującego, a rozwiązanie zastosowane w postępowaniu pozwala wykonawcom na 19 zachowanie status quo na rynku z jednoczesną jego ochroną przed nowymi wykonawcami. Odwołujący wskazał na niepokojące, jego zdaniem, w branży odpadowej tworzenie konsorcjów sprzecznych z założeniami jakie leżały u podstaw wprowadzenia art. 23 do ustawy Pzp konsorcjów, które nie wprowadzają konkurencji na rynku ale dany rynek cementują. Wskazał stanowisko m.in. prof. Ryszarda Szostaka w cytowanym artykule „Zmowy przetargowe w zamówieniach publicznych”, stanowisko Agaty Zawłockiej-Turno w „Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych” - A.Zawłocka-Turno, IKAR - internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, nr 4(1)). Odwołujący uznał, że taka sytuacja występuje w przedmiotowym stanie faktycznym. Z dokumentacji przetargowej postępowania oraz dowodów przedłożonych przez odwołującego, wynika w jego ocenie, że poza sporem pozostaje fakt, że zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o., mogły złożyć odrębne oferty, a one same odgrywają na rynku odpadów na omawianym terenie kluczowe role. Odwołujący zwrócił uwagę na glosę Małgorzaty Sieradzkiej do wyroku SOKiK z dnia 10 marca 2015 r. w sprawie o sygn. XVII AmA 73/13, w której rozpatrywano zasadność decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2012 roku RLU Nr 38/2012 (IKAR - 113 internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2015, nr 5(4)). Przenosząc powyższe na płaszczyznę stanu faktycznego, odwołujący zauważył, że: przedmiot zamówienia nie jest na tyle skomplikowany by wymagał współpracy w ramach konsorcjum dwóch z trzech podmiotów mających największe udziały na rynku; warunki pozytywne postępowania spełnia samodzielnie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; podmioty tworzące konsorcjum realizowały już większe usługi odbioru odpadów samodzielnie, a jako posiadacze RIPOK-u oraz instalacji zastępczej, dysponują wystarczającym potencjałem do samodzielnego wykonania usługi na terenie Gminy Podegrodzie; połączenie się podmiotu dysponującego RIPOK-iem i instalacją zastępczą ma na celu zwiększenie przewagi cenowej nad konkurencją, co wykazuje cena złożonej oferty; sposób przygotowania oferty potwierdza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wbrew postanowieniom rozdziału 5 pkt 5.3 SIWZ, przedłożył odrębne dokumenty dla potwierdzenia warunków pozytywnych, o których mowa w art. 22 ustawy Pzp; odrębne oferty - bez konieczności zawiązywania konsorcjum - byli w stanie złożyć inni wykonawcy, w tym odwołujący; okoliczność wpisu do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie wymusza stosownie do art. 9c ust. 4 pkt 1 i 2 oraz art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów 20 komunalnych od właścicieli nieruchomości, na obu członkach konsorcjum spełnianie warunków w zakresie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp („posiadanie stosownych uprawnień”, „potencjał techniczny”); zawiązanie konsorcjum oraz obniżenie ceny ma antykonkurencyjny charakter z uwagi na dążenie do co najmniej ograniczenia dostępności do rynku odbioru odpadów nowych podmiotów - w tym odwołującego - który na rynek ten próbuje się dostać; w normalnych warunkach rynkowych konsorcjanci, to konkurenci w obszarze podmiotów odbierających odpady w regionie sądecko-gorlickim, składanie wspólnej oferty nie powinno leżeć w ich interesie. Odwołujący uznał za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podtrzymał pozostałe zarzuty. Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go do wniesienia odwołania, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej (przystępujący w postępowaniu odwoławczym) - w wyniku skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. W wyniku wniesienia przez przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz ustalenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, o których stanowią przepisy art. 189 ust. 2 Pzp, odwołanie - zgodnie z art. 186 ust. 4 i art. 189 ust. 5 ustawy Pzp - zostało rozpoznane na rozprawie. Odwołanie - którego zarzuty, żądania i uzasadnienie zostały przedstawione w uzasadnieniu wyroku, rozpoznane w granicach przedstawionych w odwołaniu zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp), przy uwzględnieniu kontradyktoryjnego charakteru postępowania odwoławczego (art. 190 ust. 1 Pzp) oraz postępowania dowodowego w zakresie przedstawionym przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego - podlega uwzględnieniu, wobec uznania zasadności zarzutu dotyczącego zaniechania badania cen 21 ofert ocenionych - ze względu na kryteria oceny ofert - na pierwszym i drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania jest skutkiem wykazania zasadności zarzutu przedstawionego w odwołaniu - naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o którym stanowi przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Oferta odwołującego została oceniona na trzecim miejscu, zatem skuteczne podniesienie zarzutu wobec oferty wybranej i oferty ocenionej na drugim miejscu, powoduje obowiązek uwzględnienia odwołania (wpływ naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania o udzielenie zamówienia rozumiany, jako wybór najkorzystniejszej oferty podobny wniosek wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12). Ad I - zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących cen ofert tych wykonawców. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 22 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.” Obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp występuje w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. „(…) zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.” (na podstawie opinii pt. Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - strona www.uzp.gov.pl). Konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, jest obowiązek wykonawcy wykazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano kalkulacji ceny, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia na podstawie złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, że cena oferty, ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp). Skutkiem uznania ceny rażąco niskiej jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia) podobnie w wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14. Zatem, sam fakt zaniechania przez zamawiającego obligatoryjnej czynności badania ceny oferty w kontekście jej poziomu do przedmiotu zamówienia, stanowi wystarczającą podstawę konstruowania zarzutu odwołania w rozumieniu przepisu art. 180 ust. 1 Pzp, mimo nie przedstawienia zarzutu naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, stanowiących o konsekwencjach niezastosowania się przez wykonawcę do wezwania złożenia wyjaśnień wraz z dowodami i nieudowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Izby (cytowanym w odwołaniu) ukształtował się zasadny pogląd, że porównanie ceny oferty do wartości zamówienia jest właściwe, o ile zostanie przyjęta wartość zamówienia w rozumieniu przepisów art. 32 ust. 1 i następnych Pzp, zwiększona o kwotę podatku VAT. Istota tego badania polega na porównaniu wielkości takiego samego rodzaju i zakresu - cena oferty (netto wraz z podatkiem) oraz wartość zamówienia (netto wraz z podatkiem). Wartością zamówienia przyjętą przez zamawiającego do porównania jest kwota 23 3.583.502,06 zł - karta nr 1005 dokumentacji zamawiającego (okoliczności niesporne, nie kwestionowane z zastosowaniem środków ochrony prawnej), inne wielkości wynikają z protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego DRUK ZP-PN (karta 10211023 dokumentacji zamawiającego). W polu nr 2 pkt 2 zamawiający podał wartość zamówienia - 4.977.086,19 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających 1.659.028,73 zł. W polu nr 8 pkt 1 zamawiający zamieścił informację - „Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 3.000.000,00 zł brutto.” Wykonawcy złożyli oferty z następującymi cenami: - przystępujący - 2.015.267,04 zł, cena niższa od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT o 43,76%; - SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu - 2.118.415,68 zł, cena niższa od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT o 40,88%; - odwołujący - 2.517.091,20 zł, cena niższa od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT o 29,76%. Zamawiający przyznał powyższe fakty wskazując, że na skutek błędu porównał tylko ceny ofert do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ustalając średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w kwocie 2.216.924,64 zł. Zatem, stosunek cen kwestionowanych ofert i oferty odwołującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przedstawia się następująco: przystępującego - 90,90%; SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu - 95,56%; odwołującego - 113,54%. Na podstawie dokonanych porównań zamawiający uznał, że nie ma obowiązku wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 Pzp. Nie wzywając wykonawców - przystępującego oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu - do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, zamawiający naruszył normę prawną art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż ceny ofert wskazanych wykonawców są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT. Zatem, przedstawiony w odwołaniu zarzut - naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy - jest zasadny. Konsekwencją uznania naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jest uznanie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp (wskazującego obowiązek zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w toku prowadzonego 24 postępowania), przez zaniechanie obligatoryjnego badania cen ofert obu wykonawców, a także przepisu art. 91 ust. 1 Pzp wskazanego w końcowej części uzasadnienia odwołania przez wybór oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej z pominięciem wskazanej obligatoryjnej procedury badania ceny oferty. Ad II - zarzut przedstawiony z ostrożności procesowej - naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przedstawił zarzut „z ostrożności procesowej”, sprecyzował żądanie odrzucenia oferty również „z ostrożności procesowej”. Z przepisów ustawy Pzp oraz wykonawczych - regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - nie wynika odmienny sposób oceny zarzutów i żądań przedstawionych „z ostrożności procesowej.” Mając na uwadze potoczne rozumienie tego określenia, należy przyjąć, że zarzut i odpowiednio żądanie, zostały przedstawione niepewnie, asekuracyjnie. Na rozprawie odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zarzutu nie jest tzw. zmowa przetargowa, lecz czyn nieuczciwej konkurencji w wyniku antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazany jako podstawa prawna zarzutu i żądania, stanowi: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem, merytoryczną podstawę odrzucenia oferty stanowi naruszenie normy prawnej wynikającej z przepisów szczególnych dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał przepis szczególny - art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, o treści: „Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego składanych ofert, organizatorem przetargu warunków w szczególności zakresu prac lub ceny.” Przepis zakazuje - w odniesieniu do postępowań o udzielanie zamówień publicznych 25 - porozumień o celach lub skutkach polegających na eliminacji lub ograniczeniu konkurencji lub naruszaniu konkurencji na rynku właściwym, w szczególności przez uzgadnianie przez wykonawców przystępujących do przetargu lub przez wykonawcę i zamawiającego organizatora przetargu, warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Obowiązek udowodnienia, że doszło do niezgodnego z prawem porozumienia obciąża stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego, który z faktu twierdzenia wywodzi skutki prawne - art. 190 ust. 1 Pzp oraz art. 6 k.c. Przepisy art. 23 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowią: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” - bez wskazania ograniczeń, czy zastrzeżeń z tego tytułu, ponad te, które dotyczą wszystkich wykonawców (ust. 3). Zatem, co do zasady, brak jest podstawy do przedstawienia zarzutu, że utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, stanowi czynność niezgodną z prawem. Zarzut taki wymaga dowodu, że konsorcjum zostało utworzone w celu lub dla osiągnięcia skutku naruszenia konkurencji. Utworzenie konsorcjum, co do zasady, polega na uzgodnieniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, m.in. warunków składanych ofert, zakresu prac i ceny. Odwołujący wywodził zarzut naruszenia przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przede wszystkim z faktu, że wykonawcy - każdy odrębnie może złożyć ofertę w tym postępowaniu, zarówno w kontekście spełniania warunków podmiotowych udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i przedmiotowych w zakresie realizacji zamówienia. Powyższe wywiódł z treści oferty (wiedza i doświadczenie wykonawców, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i sytuacja ekonomiczna i finansowa) oraz udziału wykonawców tworzących obecne konsorcjum w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówień w różnych konfiguracjach podmiotowych. W ocenie odwołującego, obok możliwości samodzielnego wykonania zamówienia przez każdego z członków konsorcjum, złożenie oferty przez konsorcjum posiadające przewagę cenową, spowodowało skrajne zaniżenie ceny oferty poniżej wartości wskazanej w art. 90 ust. 1 Pzp, po to by utrzymać rynek lub ograniczyć na nim konkurencję. Poza załączeniem przez odwołującego zestawień wyników przetargów na odbiór 26 odpadów komunalnych w Nowym Sączu i gminach z nim sąsiadujących oraz informacji dotyczących wyników postępowań w Gorlicach, Nowym Targu, Zakopanem, Limanowej, Starym Sączu, odwołujący uzasadniał swoje stanowisko poglądami przedstawionymi w komentarzach oraz opracowaniach, m.in. Agaty Zawłockiej-Turno „Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych”; Małgorzaty Sieradzkiej w artykułach, komentarzu oraz glosie do wyroku SOKiK w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13. Odwołujący wskazał również, podobnie jak przystępujący, wyrok SOKiK w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13, wydany w sprawie, w której Prezes UOKiK uznał, że zawarcie konsorcjum przetargowego stanowi porozumienie ograniczające konkurencję i naruszające zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż miało ograniczyć konkurencję na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych. „(…) Prezes UOKiK ustalił, że faktycznie nie doszło w ramach wykonywania zadania do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. (…) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych.” W wyniku odwołania od decyzji Prezesa UOKiK, w którym jeden z wykonawców wskazał, że „po dokonaniu kalkulacji hipotetycznego zakupu brakujących pojemników powód doszedł do przekonania, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz (…) będzie nieopłacalne, stąd wynikła decyzja o zawiązaniu konsorcjum z drugą spółką”, Sąd Okręgowy uznał, że odwołania spółek zasługiwały na uwzględnienie, a decyzja Prezesa UOKiK jest pozbawiona podstawy prawnej i powinna być uchylona. Sąd przedstawił wykładnię przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznając: „W ocenie Sądu działania powodów, polegające na zawarciu porozumienia w celu przedstawienia wspólnej oferty w ramach przetargu, nie naruszają powołanego przepisu. (...) Jako zakazane w rozumienia ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem bezspornie powodowie złożyli wspólną ofertę w postępowaniu przetargowym. Zatem, co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Warunkiem dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert. Trafnie powód podnosi, że współpraca między przedsiębiorcami, zarówno konkurującymi ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu, jest jednym z filarów funkcjonowania gospodarki 27 rynkowej. Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku.” W glosie do wyroku Sądu Małgorzata Sieradzka wskazała, że orzeczenie ma „przełomowe znaczenie dla praktyki orzekania o zawarciu porozumienia przetargowego w ramach konsorcjum”. Jednak uznała, że uzasadnienie celu zawarcia konsorcjum jest zbyt ogólnikowe i podała, że „Celem regulacji z art. 23 ust. 1 Pzp jest po pierwsze - umożliwienie uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania, a po drugie - wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.” W postępowaniu dowodowym w granicach tego zarzutu, przystępujący wywodząc, że złożenie wspólnej oferty było uzasadnione przyczynami, m.in. organizacyjnym, technicznymi i ekonomicznymi oraz niemożnością samodzielnego złożenia oferty przez partnera konsorcjum, przedłożył dowody: - stanowisko lidera konsorcjum z dnia 18.12.2015 r. przedstawiające przyczyny złożenia oferty wspólnej przez wykonawców, z zastrzeżeniem objęcia stanowiska tajemnicą przedsiębiorstwa; - wezwanie zamawiającego z dnia 20.11.2015 r. skierowane do wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie zakresu wykonywanej usługi przez poszczególnych wykonawców, ewentualnie złożenia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącego PUK „EMPOL” Sp. z o.o. w zakresie odbioru odpadów z podgrupy: „15 01”; - odpowiedź wykonawców z dnia 27 listopada 2015 r. wskazująca, że lider konsorcjum będzie realizował zamówienie w pełnym zakresie, natomiast partner konsorcjum w zakresie odbioru niesegregowanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 (wezwanie zamawiającego i odpowiedź wykonawców, są to dokumenty jawne, zamieszczone w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, stanowiącej akta sprawy odwoławczej). Na rozprawie przystępujący potwierdził, że PUK „EMPOL” Sp. z o.o. nie posiada we wpisie do rejestru działalności regulowanej kodów odpadów z podgrupy 15 01, tj.: 1) 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury; 2) 15 01 07 Opakowania ze szkła; 3) 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych; 4) 15 01 04 Opakowania z metali; 5) 15 01 05 Opakowania wielomateriałowe. 28 Odwołujący nie zajął stanowiska w przedmiocie przedłożonych dowodów. Co do skrajnego zaniżenia ceny oferty przystępującego, Izba wskazuje: z porównania cen ofert przedstawionych w pkt I uzasadnienia wynika, że cena oferty przystępującego, najniższa w postępowaniu, jest niższa od ceny oferty odwołującego, najwyższej w postępowaniu, o 501.824,16 zł. Różnica procentowego stosunku cen ofert do wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT, wynosi 14%. W wyroku z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt KIO 813/14, przywołanym i cytowanym w uzasadnieniu odwołania, Izba uznała: „W przedmiotowej sprawie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert wykonawców z uwagi na powtarzające się stosowanie przez nich w wielu poprzednich postępowaniach przetargowych praktyk, co zostało udokumentowane przez Zamawiającego. Trzech wykonawców wielokrotnie, biorąc udział w postępowaniach przetargowych, stosowało takie działania (np. nieuzupełnianie dokumentów dla ofert tańszych), aby wybrana została możliwie najdroższa oferta któregokolwiek z nich.” Wyrok dotyczy odmiennego stanu faktycznego niż rozpoznawany. Zamawiający odrzucając oferty udokumentował czynności wykonawców składających odrębne oferty, których treść wskazywała na działania wyczerpujące przesłanki czynu naruszenia konkurencji. W rozpoznawanej sprawie zamawiający - uwzględniając zarzut i zobowiązując się tym do wykonania żądania przedstawionego w odwołaniu „z ostrożności procesowej” odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - nie przedstawił merytorycznego stanowiska. W wyroku z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1287/12, Izba uznała: „Celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak aby doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę, jest istnieniem zmowy przetargowej i powinno być oceniane w przeświadczeniu Izby, po możliwych rezultatach. Z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonym ofertom, należało wywieść, że działanie odwołującego proponującego niższą cenę było ukierunkowane w istocie - na wybór oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę w postępowaniu.” 29 W wyroku z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/13, Izba stwierdziła: „Okoliczności sprawy wskazują na to, że powiązane ze sobą kapitałowo i osobowo spółki, świadomie wykorzystały mechanizm przewidziany w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający uchylenie się od udzielenia wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny i działaniem tym doprowadziły do wyboru oferty, należącej do tej samej grupy kapitałowej za cenę o ponad 2 mln wyższą.” Mając na uwadze powyższe, w szczególności orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie wskazujące na sposób oceny konsorcjów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykazanie przez przystępującego zasadności wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, także braku możliwości złożenia odrębnej oferty przez jednego z wykonawców - przy biernym stanowisku odwołującego w zakresie przedłożonych dowodów - Izba uznała, że odwołujący w ramach postępowania kontradyktoryjnego, nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum. Ad III - zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum - spółki NOVA Sp. z o.o. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi w zakresie pełnomocnictw, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Adresatem tego przepisu jest zamawiający, zobowiązany do czynności naprawczych w przypadku braku pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu podstawy prawnej zarzutu - przepisu prawnego, z którego wynika wadliwość pełnomocnictwa. Wskazał w treści zarzutu naruszenie wyłącznie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi o obowiązku naprawienia błędu, nie określa zaś potencjalnego błędu w pełnomocnictwie. Przepisy Pzp definiujące pojęcia stosowane w ustawie (art. 2), nie wyprowadzają definicji pełnomocnictwa dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 30 Na podstawie art. 14 ustawy znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego: art. 98-109 rozróżniające: pełnomocnictwa ogólne (do czynności zwykłego zarządu), rodzajowe (określające rodzaj czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu) oraz szczególne (udzielane dla dokonania poszczególnych czynności). Z art. 96 k.c. wynika, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu, co oznacza możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy (odpowiednio art. 95 § 2 k.c.) - podobnie w wyroku Izby z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1898/14. Pełnomocnictwo, o którym stanowi art. 23 ust. 2 Pzp, ustanowione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem jest: - reprezentowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo - reprezentowanie tych wykonawców w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy ani też przepisy Kodeksu cywilnego nie wymagają, dla ważności pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum, wskazania w ich treści, że wykonawcy ci wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, ani też udzielenia o udzielenie pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienia publicznego w jednym dokumencie. Okoliczności wspólnego ubiegania się o zamówienie powinny jednoznacznie wynikać ze złożonych w postępowaniu, wraz z wnioskiem albo ofertą, dokumentów (wyrok z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 263/08). Izba ustaliła, że w rozpoznawanej sprawie złożono pełnomocnictwo (karta 267 dokumentacji postępowania zamawiającego) udzielone przez „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą Tylmanowej (…) reprezentowane przez: Prezesa Zarządu - Marcina Maurera, który działając wspólnie jako Konsorcjum z NOVA Sp. z o.o. w Nowym Sączu, w trybie art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, upoważnił Lidera: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, do reprezentowania każdego uczestnika Konsorcjum z osobna oraz łącznie jako Konsorcjum wykonawców: NOVA Sp. z o.o. i „EMPOL” Sp. z o.o. w postępowaniu o zamówienie publiczne zorganizowane przez Gminę Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej, 33-386 Podegrodzie 248 na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016- 2018” 31 oraz do zawarcia umowy w sprawie ww. zamówienia publicznego.” Jednocześnie w treści pełnomocnictwa oświadczono, że „zarówno Lider Konsorcjum jak i każdy uczestnik Konsorcjum przyjmują odpowiedzialność solidarną wobec zamawiającego z tytułu realizacji ww. zamówienia oraz przyjmują na siebie zobowiązanie o braku możliwości rozwiązania pełnomocnictwa oraz dokonywania zmian w jego treści do czasu zakończenia prac będących przedmiotem zamówienia bez wcześniejszego uzgodnienia z Zamawiającym.” Ponadto wskazano, że „Pełnomocnictwo upoważnia Pełnomocnika - Lidera Konsorcjum NOVA Sp. z o.o. w szczególności do: 1. Przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych, 2. Poświadczenia „za zgodność z oryginałem” wszystkich dokumentów załączonych do oferty, 3. Reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do zawarcia umowy, 4. Podejmowania wszelkich czynności w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej, a w szczególności do sporządzania i wnoszenia protestów, sporządzania i wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, do reprezentacji w toku postępowania odwoławczego, w tym także do reprezentacji przed Zespołem Arbitrów (Krajową Izbą Odwoławczą), sporządzania i wnoszenia skarg na wyroki Zespołu Arbitrów (Krajowej Izby Odwoławczej) oraz reprezentacji Konsorcjum Wykonawców przed Sądem Okręgowym w postępowaniu toczącym się w związku z wniesieniem skargi.” Treść pełnomocnictwa odpowiada w pełni zakresowi pełnomocnictwa wskazanemu w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Z pełnomocnictwa wynika umocowanie lidera do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanego przez zamawiającego Gminę Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej, oznaczenie postępowania przez wskazanie nazwy przedmiotu zamówienia „Odbiór i odpadów komunalnych od właścicieli zagospodarowanie odebranych nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016- 2018” oraz umocowanie do zawarcia umowy w sprawie wskazanego zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo umocowujące lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest umocowaniem do wszystkich czynności w tym postępowaniu. Taki zakres pełnomocnictwa jest w pełni wystarczający do wszelkich czynności począwszy od czynności przygotowania oferty (przed podpisaniem dokumentu jest to tylko projekt oferty), złożenia 32 oferty (przedstawienia zamawiającemu podpisanego oświadczenia woli) oraz doręczenia oferty w wyznaczonym miejscu i terminie. Pojęcie „złożenie oferty” w znaczeniu cywilistycznym (art. 61-63 kc), w tym w postępowaniach o zamówienie publiczne (ustawa Pzp, w szczególności art. 82 i następne), nie oznacza zawężenia pojęcia do czynności technicznych rozumianych, jako dostarczenie oferty. Dostarczenie oferty w sensie technicznym, nie wymaga żadnego umocowania ani innego upoważnienia. Zanieść, zawieźć, przesłać ofertę może każda osoba, której taką czynność powierzy składający ofertę. Natomiast złożenie oferty w rozumieniu materialnoprawnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, a więc podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu. Dodatkowe umocowanie przedstawione w pełnomocnictwie w części wskazującej czynności wyspecyfikowane po wyrazach „w szczególności” - „Przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych”, jest powtórzeniem umocowania wynikającego z treści pełnomocnictwa odpowiadającej treści przepisu art. 23 ust. 2 Pzp i jest umocowaniem do wszystkich czynności, począwszy od pierwszej czynności związanej z przygotowaniem oferty a skończywszy na fizycznym doręczeniu oferty zamawiającemu. Opisy przedstawione w treści SIWZ, w szczególności dotyczące sposobu przygotowania oferty - przez powtórzenie opisów poszczególnych czynności, podkreślające ich znaczenie, są opisami technicznymi przedstawionymi w sposób, którego celem jest wyeliminowanie ewentualnych wątpliwości. Opisy takie nie stanowią podstawy uznania sprzeczności sposobu przygotowania oferty z SIWZ, jeśli oferta została przygotowana w sposób zgodny z ustawą. Przystępujący złożył na rozprawie pisemne oświadczenie pt. „Wykładnia pełnomocnictwa”, treść została podpisana przez osoby do którego uprawnione reprezentowania spółek tworzących konsorcjum, wskazujące podstawę prawną art. 65 § 1 k.c. Z treści oświadczenia wynika potwierdzenie, że umocowanie zamieszczone w pełnomocnictwie do „Przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych”, umocowuje lidera również do podpisania oferty. Izba podzieliła przedstawione stanowisko, uznając, że umocowanie lidera do podpisania oferty wynika wprost z treści pełnomocnictwa. W orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie (2002-2003), dotyczącym pełnomocnictw w postępowaniach o udzielenie zamówienia, wskazano, że pełnomocnictwo 33 upoważniające do „reprezentowania przy wszystkich czynnościach w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego”, jest prawidłowym pełnomocnictwem rodzajowym do działania, nie tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale również w postępowaniu odwoławczym. Reasumując, pełnomocnictwo na mocy, którego została złożona oferta przystępującego, nie zawiera cech wadliwości, nie występują okoliczności uzasadniające wezwanie wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia innego pełnomocnictwa. Zatem, brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przepisu wskazanego w odwołaniu. Oceniając powyższe ustalenia i materiał dowodowy, Izba uwzględniła odwołanie z powodu uznania zasadności jednego zarzutu (potwierdzenie chociażby jednego zarzutu powoduje obowiązek uwzględnienia odwołania), przy nieuwzględnieniu dwóch pozostałych zarzutów i orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. Podstawę orzeczenia o kosztach postępowania odwoławczego stanowią przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Z przepisu ust. 10 wynika, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy. Przepisy art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp stanowią, że koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 4 - „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (…)” - ponosi wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę (również § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od wnoszących sprzeciw - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej - na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu. Przewodniczący: ……………………… 34 …

…Sygn. akt: KIO 1491/24 WYROK Warszawa, dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez INTOP Warszawa Sp. z o.o. ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – „PKP Intercity” S.A.Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Konsorcjum Wykonawców KZN RAIL Sp. z o.o. Kraków i WADOMA W. MAŁKOW IAK, W. BODZIONY SPÓŁKA KOMANDYTOWA Podrzecze 229, 33-386 Podegrodzie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INTOP Warszawa Sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INTOP Warszawa Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o.na rzecz zamawiającego „PKP Intercity” S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1491/24 Uzasadnienie Zamawiający:PKP Intercity S.A.Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce, wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SRK” (nr postępowania: 23/W NP-017154/INF, „Postępowanie”) Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE 14 czerwca 2023 r., numer: 2023/S 113-354564. Odwołujący: Intop Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiewniósł dnia 29 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1)odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia; (2)zaniechania poprawienia oferty Odwołującego w sposób niepowodujący istotnej zmiany treści oferty, tj. poprzez uwzględnienie przedstawionych przez Odwołującego cen jednostkowych dla branży – 4789-PW-2-13- System Lokalnego Monitorowania i Sterowania SLMs („System SLM”); II.Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: (1)art. 226 ust. 1 pkt 5 przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, iż oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem przedłożony wraz z ofertą Odwołującego kosztorys nie zawierał uzupełnionych cen jednostkowych 21 pozycji znajdujących się w arkuszu nr 57, podczas gdy oferta Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia postawionym przez Zamawiającego, w szczególności, gdyż Odwołujący uwzględnił kwestionowany zakres prac w swojej wycenie (a tym samym oferta jest zgodna z przedmiotem zamówienia), co znalazło swoje odzwierciedlenie w zbiorczym zestawieniu kosztów Załącznika nr 4 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), zaś Odwołujący wskazał Zamawiającemu z jakich kwot składa się łączna cena za zakres prac związany z wykonaniem Systemu SLM; (2)art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie uznania przez Zamawiającego, iż brak podania cen jednostkowych w arkuszu prac Systemu SLM stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, i w rezultacie zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego instytucji poprawy oferty w tym trybie, podczas gdy Zamawiający miał wiedzę na temat tego, w jaki sposób poprawić ofertę, zaś sama czynność i zakres poprawienia oferty Odwołującego nie powodowałby istotnych zmian w treści oferty, albowiem oferta nie uległaby zmianie zarówno pod względem przedmiotowym (wyceniony pozostawał cały czas ten sam zakres prac), ani pod względem cenowym (cena oferty nie uległaby zmianie), co doprowadziło Zamawiającego do błędnego uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia a w konsekwencji powyższego; (3)art. 16 ust. 1 przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Wnosi uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (3)poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaakceptowanie i uzupełnienie pozycji kosztorysu szczegółowego, arkusz 57 (System SLM) o ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach tego arkusza 57, w sposób zaprezentowany przez Odwołującego w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku; (4)dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia bowiem jego oferta uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w sprawie stan faktycznie i prawidłowo zastosował przepisy o poprawianiu omyłek, wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. UZAS AD NIE NIE Wykonawcy ubiegający się o przedmiot zamówienia zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą wypełniony przedmiar robót (kosztorys ofertowy), który stanowił zał nr 4 do SW Z („Kosztorys”). Kosztorys składał się z143 stron oraz 4193 pozycji kosztorysowych. Wytyczne w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty zawarte zostały w SW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że cenę oferty wyliczyć posługując się przedmiarem robót stanowiącym zał 4 – Kosztorys (ust. 3). Wymaganą metodą kalkulacji ceny jest metoda kalkulacji uproszczonej polegająca na obliczeniu ceny kosztorysowej jako sumy iloczynów określonych w przedmiarze jednostek przedmiarowych i cen jednostkowych. Jednocześnie w ustępie 5 powyższego rozdziału SWZ Zamawiający wskazał: Termin składania ofert przypadł na 5 grudnia 2023 roku. Odwołujący zaoferował cenę 328 313 138 zł brutto. Wraz z ofertą złożył wypełniony Kosztorys, z którego – co potwierdzają już pierwsze jego strony – wynikało, iż Intop przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami, tj. wypełnił zał 4, którego wypełnienie automatycznie zliczyło łączną cenę. Cena uwzględniała wykonanie wszystkich branż w zbiorczym zestawieniu kosztów. 7.Po złożeniu oferty, a w toku badania i oceny oferty ofert, pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z zawiadomieniem o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w arkuszu 26 Kosztorysu oraz arkuszu zbiorczym (zestawieniu zbiorczym). 8.Odwołujący po otrzymaniu powyższego zawiadomienia, zweryfikował ponownie złożony przez siebie Kosztorys weryfikując złożony z ofertą plik w formacie *.pdf (w celu weryfikacji omyłki rachunkowej wskazanej przez Zamawiającego). W wyniku weryfikacji Odwołujący dostrzegł jednak samodzielnie omyłkę w swojej ofercie, która polegała na braku uwidocznienia dwóch kolumn na str. 140 Kosztorysu, tj. kolumny przedstawiającej cenę jednostkową oraz wartość poszczególnych pozycji w rozbiciu kosztów składających się na System Lokalnego Monitorowania i Sterowania SLMS. 9.Wskazany zakres prac i cena za jego wykonanie została jednak uwzględniona przez Odwołującego w zbiorczym zestawieniu kosztów, na drugiej stronie Kosztorysu, arkusz 57: 10.Tuż po powzięciu przez Odwołującego wiedzy o zaistniałej omyłce, Odwołujący niezwłocznie, pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. poinformował Zamawiającego, z własnej inicjatywy, o dostrzeżonym przez siebie braku. Wskazał Zamawiającemu, że wycenił zakres prac związany z Systemem SLM, co znalazło odzwierciedlenie w zbiorczym zestawieniu, lecz wypełnione przez niego kolumny z ceną jednostkową za poszczególne pozycje zawarte w pliku excel (Zamawiającego) i ich łączna wartość nie wyświetliły się ostatecznie w złożonym wydruku do pliku *.pdf. Oprócz tego Odwołujący wskazał, że sporny zakres prac zamierzał od samego początku zlecić podwykonawcy, i ustalając cenę za System SLM kierował się cenami z oferty (tego i innych elementów oferty) podwykonawczej, którą uzyskał przed terminem składania ofert w Postępowaniu. Odwołujący do pisma z 15 stycznia 2024 r. dołączył wspomnianą ofertę podwykonawczą w zakres, której wchodziły 3 branże (kosztorysy) oraz część Projektuj-Buduj na kolejowe sterowanie ruchem oraz wskazał, iż do poszczególnych cen konsekwentnie do przyjętej w całości oferty podwykonawczej doliczył narzut, czego efektem jest wartość dopisana w zbiorczym zestawieniu kosztów (obejmującą łącznie 4 pozycje ze zbiorczego zestawienia kosztów skalkulowaną na tej ofercie podwykonawczej). 11.Odwołujący do pisma wyjaśniającego załączył wypełnioną, brakującą część Kosztorysu, wskazując jednocześnie, iż w świetle takich okoliczności faktycznych, Jego oferta winna zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem Zamawiający uzyskał wiedzę, w jaki sposób poprawić ofertę Odwołującego, zaś poprawienie jej nie będzie stanowiło istotnej zmiany oferty zarówno w zakresie części merytorycznej (zakresu zamówienia), jak i w zakresie cenowym (cena oferty pozostanie bez zmian). 12.Informacją z dnia 17 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom wyniki Postępowania. Oprócz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający poinformował również odrzuceniu oferty złożonej przez Intop, wskazując, iż odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp tj. jako niezgodną z warunkami zamówienia. Zamawiający, w uproszczony sposób, przywołał stan faktyczny, wskazując na charakter wynagrodzenia w tym Postępowaniu, fakt nieuzupełnienia cen jednostkowych w arkuszu nr 57 (Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że nie złożono w ogóle kosztorysu dla tej branży) oraz brak możliwości uzupełnienie powyższego, z uwagi na rzekome wytworzenie nowej treści oferty. 13.Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Zamawiający niesłusznie zastosował względem Odwołującego sankcję odrzucenia jego oferty. Oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaś niezgodność, na podstawie której Zamawiający dopatruje się możliwości odrzucenia jego oferty powinna była zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. II. II.1. UZASADNIENIE PRAWNE Uwagi ogólne 14.Istota zaistniałego w sprawie sporu sprowadza się do pominięcia przez Zamawiającego instytucji poprawy tzw. innej omyłki, która uregulowana została w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Szczegółowe rozważania prawne w tym zakresie Odwołujący przedstawi w drugiej części pisma, jednak już teraz – oceniając wyłącznie stan faktyczny sprawy – Odwołujący pragnie zwrócić uwagę Izby na okoliczności, które przemawiają za niezasadnością podjętych przez Zamawiającego działań i zaniechaniu przez Niego poprawienia oferty Odwołującego w sposób, który umożliwiał utrzymanie (prawidłowej i najkorzystniejszej) oferty w Postępowaniu. 15.Odwołujący w żadnym wypadku nie zaprzecza okoliczności, iż wraz z jego ofertą został złożony Kosztorys, w którym na stronie 140 – mówiąc wprost – brakowało cen jednostkowych i łącznej ich wartości dla poszczególnych prac z zakresu Systemu SLM. Okoliczność ta nie została przez Odwołującego niedostrzeżona przy składaniu oferty, co jednak zdaje się – z praktycznego punktu widzenia – zrozumiałym - Kosztorys liczył 143 strony, zaś wycenie podlegało ponad cztery tysiące pozycji kosztorysowych. Niezależnie od tego, powyższe uchybienie w żadnym wypadku nie wskazuje na to, aby oferta Odwołującego pozostawała niezgodna z warunkami zamówienia, w sposób, który uniemożliwiałby Odwołującemu dalszy udział w Postępowaniu. 16.Zaistniała w ofercie Odwołującego nieprawidłowość nie ingeruje w istocie w treść oferty na tyle, by możliwa była mowa o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Wadliwość ta sprowadza się wyłącznie do sposobu prezentacji informacji w ofercie, lecz sposób ten nie zniekształca oświadczenia woli Intop, które pozostaje niezmienne i zgodne z wymaganym zakresem zamówienia. Oferta Intop obejmuje bowiem wycenę zakresu, o którym mowa w arkuszu 57 (co jest okolicznością niekwestionowaną przez Zamawiającego). Poza sporem jest więc, że zakres przedmiotowy oferty Intop jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sporne pozostaje natomiast czy wadliwość o charakterze formalnym (a nie merytorycznym, tj. dotyczącym zakresu oferty), jaka zaistniała w niniejszej sprawie winna skutkować tak daleko idącą sankcją, jaką zdecydował się zastosować Zamawiający 17.Intop wyliczył cenę ofertową zgodnie z przedmiarem robót (Kosztorysem), a wynik poszczególnie ustalonych przez niego cen znalazł się w formularzu ofertowym oraz w zbiorczym zestawieniu kosztów w Kosztorysie. 18.Nie jest więc tak, jak próbuje insynuować Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty Intop, iż doszło do niezłożenia kosztorysu ofertowego w danej branży (tak na stronie 5, akapit drugi uzasadnienia). Odwołujący złożył pełny Kosztorys, który uwzględniał zakresowo i cenowo System SLM. Kosztorys przedstawiał również arkusz 57 (tj. System SLM). Jedyna wadliwość jaka wystąpiła w Kosztorysie sprowadzała się do braku prezentacji cen jednostkowych za prace z tej branży. Braku tego nie można jednak postrzegać jako utrudniającego badanie i ocenę oferty. W ramach kryteriów oceny ofert nie była badana i punktowana cena za ten zakres. Jednym kryterium oceny ofert była cena łączna oferty, która jednak w ofercie Odwołującego przewidywała wykonanie Systemu SLM. Dodatkowo – a co zdaje się mieć w przekonaniu Odwołującego niebagatelne znaczenie – wszystkie pozycje kosztorysu zliczane były automatycznie (zgodnie z rozdziałem XIV ust. 5 SW Z). Skoro zatem w zbiorczym zestawieniu kosztów uwidoczniona została wartość ceny za System SLM, to prowadzić to powinno do konstatacji, iż wartości jednostkowe zostały wypełnione przez Odwołującego (bowiem system je finalnie, automatycznie podliczył), lecz przez błąd systemu wycena poszczególnych elementów Systemu SLM nie wyświetliła się przy ostatecznym zapisaniu pliku (a zatem wadliwość ta jest efektem niezamierzonego działania Intop - omyłką). 19.Odwołującemu nie jest przy tym znana przyczyna wystąpienia omawianej wadliwości w Kosztorysie Odwołującego. Odwołujący może się tylko domyślać, że przy zapisywaniu ostatecznej wersji Kosztorysu w programie Excel (który jednak uwzględniał wykonanie Systemu SLM), system komputerowy „uciął” kolumny prezentujące ceny jednostkowe i ich łączną wartość (potwierdza to chociażby wizualna prezentacja arkusza 57), natomiast – co kluczowe – system uwzględnił wypełnioną w nich wartość (ceny jednostkowe) do ceny łącznej oferty. Powyższe dobitnie pokazuje, iż skoro cena za System SLM została de facto uwzględniona w cenie końcowej oferty, to wadliwość w ofercie Odwołującego odnosi się wyłącznie do sfery prezentacji informacji o cenie, a nie do sfery merytorycznej oferty (ceny czy też przedmiotowej zawartości). 20.Stanowisko Zamawiającego pozostaje więc z gruntu rzeczy nieprawidłowe, albowiem oferta Odwołującego złożona została w formie i zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Wadliwość, która ujawniła się na etapie weryfikacji oferty Odwołującego (zakomunikowanej Zamawiającemu samodzielnie przez Intop) nie ma charakteru niezgodności oferty z warunkami zamówienia powodującego zaoferowanie przedmiotu zamówienia sprzecznego z wymaganiami Zamawiającego. Wadliwość oferty Odwołującego jest usuwalna i sprowadza się do wady formalnej, której poprawienie, nie stanowi istotnej zmiany oferty. Należy nadmienić iż ta wadliwość nie została dostrzeżona przez Zamawiającego, który poprawiając cenę Odwołującego nie skorygował zbiorczego zestawienia kosztów do ceny „0” za zakres System SLM. Tym samym Zamawiający miał świadomość, iż oferta Odwołującego ten zakres zawiera. II.2. W Postępowaniu nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego – w ofercie Odwołującego wystąpiła inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, lecz niepowodująca istotnej zmiany treści oferty I.2.1 Niezgodność oferty Odwołującego nie była istotna i nie wpływała na zakres złożonego oświadczenia woli wraz z ofertą 21.Mając na uwadze chronologię zdarzeń w Postępowaniu, a przede wszystkim okoliczność samodzielnej notyfikacji Zamawiającemu przez Intop wadliwości, która wykryta została przez Intop na etapie badania i oceny ofert, niewątpliwym wydaje się być, iż Zamawiający zaniechał poprawienia Kosztorysu jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W wyniku złożonego Zamawiającemu w dniu 15 stycznia 2024 r. pisma Odwołujący, oprócz poinformowania Zamawiającego o wadliwości swojej oferty, wskazał jednocześnie w jaki sposób wycenił pracę Systemu SLM. Wszystkie ceny jednostkowego oddawały wartość, która wskazana z kolei została w zbiorczym zestawieniu kosztów, która już prawidłowo widniała w złożonym z ofertą dokumencie. Wartość łączna wskazana w zbiorczym zestawieniu: Wartość łączna wskazana w Kosztorysie dla Systemu SLM przedłożonym wraz z pismem z dnia 15 stycznia 2024 r.: Wartość łączna wskazana w Kosztorysie dla Systemu SLM przedłożonym wraz z pismem z dnia 15 stycznia 2024 r.: 22.Choć sam fakt tożsamości obu cen potwierdza, iż Odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek ingerencji w treść oferty, dodatkowo, na potwierdzenie niezmienności cen od momentu złożenia oferty do momentu dostrzeżenia swojej wadliwości, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu ofertę podwykonawcy, któremu planuje zlecić sporny zakres prac. Oferta datowana była na dzień poprzedzający termin składania ofert. Jednocześnie oferta prezentowała ceny, które przy uwzględnieniu marży Intop, odpowiadały łącznej wartości prac za System SLM. 23.Nie ulega przy tym wątpliwościom, że nieuwidocznienie cen jednostkowych na jednej ze 143 stron Kosztorysu miało charakter niezamierzony, a co za tym idzie – braki te kwalifikują się jako omyłki. Czynność poprawienia oferty Odwołujący, w ten sposób, iż Zamawiający przyjąłby/uzupełnił treść Kosztorysu o wartości cen jednostkowych wskazanych w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 r. w żaden sposób nie ingerowałaby w merytoryczną zawartość oferty. Poprawienie oferty w taki sposób nie prowadziłoby bowiem do zmiany oferty (w istotny sposób), lecz co najwyżej do jej poprawienia (w nieistotnym zakresie). Z pewnością, poprawienie oferty w taki sposób nie powodowałoby zatem istotnej zmiany treści ofert. Zamawiający powinien był zatem zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 24.Zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp „zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją h warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Warto w tym miejscu wskazać na ratio legis omawianego przepisu. W wyroku z dnia 6 marca 2018 r. Izba wskazuje, że „intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym [poprawiania] wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie”. 25.Wyjaśniając przy tym kontekst wprowadzenia do ustawy Pzp „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty” warto wrócić do uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej z 2004 r., w której wprowadzono po raz pierwszy ten rodzaj omyłki. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano w tym zakresie, że: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami3.” 26.Nie powinno więc ulegać wątpliwościom, iż istotą przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest sanowanie wadliwości oferty, która zasadniczo jest poprawna i uniknięcie sytuacji, w której dochodziłoby do odrzucenia ważnych (prawidłowo skalkulowanych) ofert z uwagi na stosunkowo błahe wadliwości. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, iż chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dużym formalizmem, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego . Kluczowym dla rozstrzygnięcia kwestii czy w danym przypadku możliwe jest skorzystanie z dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter niezgodności oferty i jej wpływ na pierwotnie złożone oświadczenie woli. Innymi słowy - granicą dla ustalenia tego czy oferta może zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest ocena tego, czy ingerencja w treść oferty nie spowoduje istotnej zmiany w treści tej oferty. 27.W orzecznictwie Izby zagadnienie „istotności zmiany w treści oferty” było wielokrotnie analizowane, również w kontekście zmian dotyczących ceny ofertowej i jej składników cenotwórczych. W wyroku KIO 85/22.Izba stwierdza: „Z przepisu tego [art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. – dop. Odwołujący] wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.”. 28.Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 6 kwietnia 2023 r., gdzie pod ocenę poddano okoliczność dokonania takiej ingerencji w ofertę wykonawcy, która powodowała zmianę ceny oferty wykonawcy o około 1% (zmieniono wartości 11 ze 196 pozycji kosztorysowych). Co ciekawe – a jednocześnie w pełni zgodne z linią orzeczniczą dot. stosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp – KIO, doszła w tej sprawie do przekonania, że nawet taka zmiana ceny, nie może być uznana za istotną: „Zdaniem Izby zamawiający i przystępujący po jego stronie nie wykazali, aby poprawienie oferty odwołującego w ww. zakresie spowodowało istotną zmianę w treści oferty odwołującego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie, przy ocenie istotności poprawy należało zbadać zakres poprawy w stosunku do całości oferty i przedmiotu zamówienia. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że łączna wartość zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu odwołującego stanowiła sumę zaledwie 69.395,42 zł. Powyższa kwota odpowiadała więc około 1% globalnej ceny ofertowej zaoferowanej przez odwołującego za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (6.919.991,97 zł). Z pewnością zatem poprawienie oferty nie dotyczyłoby znaczących finansowo pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego. […] Kolejno na uwagę zasługiwał fakt, że niezgodności w ofercie odwołującego dotknęły zaledwie 11 pozycji kosztorysu ofertowego spośród ogółem wszystkich 196 pozycji kosztorysowych (99 pozycji z kosztorysu na pompownię + 97 pozycji z kosztorysu na sieć wodociągową). Powyższe prowadziło do wniosku, że również w aspekcie ilościowym niezgodności w ofercie odwołującego nie dotknęły znaczącego zakresu oferowanych robót. […] Dostrzeżenia wymaga, że w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 P.z.p. podlegają poprawie omyłki polegające właśnie na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Wykazanie zatem niezgodności oferty odwołującego z dokumentami zamówienia samo przez się nie świadczyło jeszcze o braku możliwości dokonania poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 P.z.p.. O braku możliwości poprawy można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby poprawa doprowadziła do zmiany oferty odwołującego w sposób istotny, czego - jak już wskazano wcześniej, zamawiający ani przystępujący, nie wykazali.” 29.Powyższe buduje przekonanie, że w ramach poprawy „innych omyłek” dopuszczalne są ingerencje nawet w essentialiae negotii oferty, natomiast możliwość ich konwalidowania ograniczona jest przez wskazanie przez ustawodawcę w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, że nie spowoduje to istotnych zmian w ofercie. 30.Trafnym, w kontekście powyższego pozostaje teza wyroku 1725/18, gdzie Izba wprost wskazała, że ówcześnie obowiązujący art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) nie zawiera żadnych ograniczeń co do sfer oferty, które można poprawić. Oznacza to nic innego, jak to, iż nieprawidłowość oferty w zakresie kalkulacji cenotwórczej (kosztorysu) musi być oceniania tak samo, jak każda inna względem której zamawiający rozważa zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp: „W przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ustawodawca nie zawarł ograniczeń dotyczących obszarów treściowych oferty, których by nie można było objąć poprawkami. Zakres poprawek jest ograniczony tylko istotnością zmian w treści oferty.” . 31.Odwołujący pragnie również zwrócić uwagę na wyrok KIO 372/19 (sprawa w dużej mierze analogiczna), w którym Izba rozstrzygała, czy zmiana cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym załączanym wraz z ofertą jest istotną zmianą treści oferty, czy też może być potraktowana jako poprawa oferty w trybie ówczesnego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). Stan faktyczny sprawy sprowadzał się do sytuacji, w której wykonawca, po złożeniu oferty samodzielnie dostrzegł, iż w szczegółowym kosztorysie ofertowym (rozbiciu ceny ofertowej) źle podał ceny jednostkowe za wykonanie dokumentacji wykonawczej oraz za wycinkę drzew. Wartości obu pozycji podane były na odwrót. Nie była to jednak jedyna niezgodność w ofercie wykonawcy. Powyższa wadliwość powodowała przekroczenie przez wykonawcę limitu łącznego wynagrodzenia za dokumentację projektową (limit wynosił 5%, zaś w z uwagi na podanie złej wartości przez wykonawcę, limit ten został przez wykonawcę przekroczony i wynosił 5,03%). Wykonawca samodzielnie zwrócił się do zamawiającego z informacją o dostrzeżonej przez siebie wadliwości. Źródłem wadliwości była okoliczność, iż obie zamienione pozycje wyceniane były na podstawie ofert podwykonawczych. Wykonawca zamierzał zlecić te zakresy zamówienia podwykonawcom, więc obie wartości wskazane w ofertach podwykonawców przedstawiał w swoim kosztorysie. Na etapie wypełnienia rozbicia cenowego – mówiąc wprost – wykonawca pomylił się i wartość oferty podwykonawczej za wykonanie dokumentacji wykonawczej wpisał do rubryki z wycinką drzew, zaś wartość z oferty podwykonawczej za wycinkę drzew wpisał do rubryki z dokumentacją wykonawczą. Wykonawca, wraz z pismem informującym zamawiającego o powyższej wadliwości, dołączył oferty podwykonawcze potwierdzające wycenę za poszczególne zakresy, wykazując, że zamiana faktycznie była omyłką i ceny za oba zakresy powinny być takie jak w ofertach podwykonawczych. Zamawiający w tym postępowaniu zaakceptował stanowisko wykonawcy i dokonał poprawienia oferty w sposób przedstawiony w piśmie wykonawcy. Od powyższego odwołał się jeden z ubiegających się o zamówienie wykonawca, który wywodził, iż doszło do istotnej zmiany treści oferty. Ze stanowiskiem odwołującego się wykonawcy nie zgodziła się jednak Krajowa Izba Odwoławcza, która po dokładnym zbadaniu stanu faktycznego stwierdziła, iż poprawienie oferty w sposób, jaki miał miejsce, jest zgodny z przepisami Pzp i wchodzi w zakres innej omyłki. Podobnie jak w tym Postępowaniu – w rezultacie nie doszło do zmiany ceny końcowej oferty. Poprawienie oferty wykonawcy doprowadziło do jej zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia, albowiem wartość za dokumentację mieściła się w ustalonym limicie. 32.Rozważając zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie należy również pomijać różnic, jakie ustawodawca uwzględnił w treści przepisu w stosunku do omyłki pisarskiej i rachunkowej. Te dwie ostatnie muszą mieć charakter oczywisty (ich poprawienie powinno być możliwe już „na pierwszy rzut oka”), to wymogu takiego brak w przypadku tzw. innej omyłki. Oznacza to, że brak wiedzy Zamawiającego na temat tego jak powinien być wypełniony arkusz 57 nie jest przeszkodą do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (tym bardziej, że w wiedzę taką Zamawiającego wyposażył Intop). Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 9 listopada 2018 r. (przy ówczesnym art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którym obecnie jest art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp): „Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - w przeciwieństwie do omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p. nie musi być omyłką "oczywistą”. Oraz: „Omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy” . 33.Nie należy pomijać, że odrzucenie oferty winno być traktowane jako rozwiązanie ostateczne, a zamawiający (przed podjęciem decyzji o zastosowaniu tak daleko idącej sankcji) powinien rozważyć czy nie jest dopuszczalne skorzystanie z ustawowych regulacji pozwalających doprowadzić ofertę wykonawcy do pełnej zgodności z warunkami zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 10 stycznia 2022 r.: „W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) (vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11). Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” . 34.W tym miejscu rozważyć należy, czy sytuacja zaistniała w Postępowaniu może zatem zostać potraktowana jako spełniająca przesłanki zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawiona omyłka dotyczy elementów cenotwórczych, a więc elementów składających się na ofertę. Nie sposób jednak uznać jej za „istotną zmianę w treści oferty”. Kluczowe dla tej konstatacji jest to, że: a)w żaden sposób nie wpływa ona na cenę końcową oferty, która pozostaje bez zmian; b)w żaden sposób nie wpływa na zaoferowany zakres zamówienia – Odwołujący uwzględnił prace związane z wykonaniem Systemu SLM, co znalazło swoje odzwierciedlenie w zbiorczym zestawieniu kosztów, w rezultacie nie istnieje po stronie Zamawiającego ryzyko roszczeń Odwołującego do zapłaty znacząco wyższej kwoty za przedmiot zamówienia; c) oświadczenie woli Odwołujący nie zmienia się – Odwołujący od momentu złożenia oferty zadeklarował wykonanie całego przedmiotu zamówienia; d) wprowadzona poprawa nie rzutuje na przebieg realizacji przyszłej umowy o zamówienie publiczne. 35.Bezspornym zatem jest, iż sugerowana przez Odwołującego Zamawiającemu modyfikacja w Kosztorysie nie jest istotna. Odwołujący jednocześnie podkreśla, że tak bagatelna zmiana nie może stanowić o wypaczeniu woli Odwołującego towarzyszącej złożonej ofercie. Skoro bowiem Odwołujący wycenił sporny zakres prac, wycena ta ujęta jest w cenie globalnej oferty, a w rezultacie Zamawiający miał również wiedzę nt. tego w jaki sposób poprawić ofertę Odwołującego, to irracjonalnym pozostaje czynność wyeliminowania oferty Odwołującego z Postępowania, podczas gdy Jego oferta pozostaje z gruntu rzeczy prawidłowa. 36.Jednocześnie uprzedzając jakiekolwiek argumenty ze strony Zamawiającego czy też innych, ewentualnych uczestników postępowania odwoławczego, sprowadzających zaistniały stan faktyczny do tezy o braku możliwości poprawienia oferty Odwołującego bez jego ingerencji w czynność poprawienia, Odwołujący ponownie wskazuje, iż w odróżnieniu do omyłki pisarskiej czy rachunkowej, inna omyłka nie musi być oczywista. To w kolei implikuje po stronie Zamawiającego niejednokrotnie obowiązek dopytania się wykonawcy czy i jak poprawić jego ofertę. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający nabył wiedzę na temat sposobu poprawienia omyłki w drodze wyjaśnień uzyskanych w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp (za równoważne z przeprowadzeniem przez Zamawiającego procedury wyjaśnień uznać należy oświadczenie złożone z własnej inicjatywy przez Odwołującego). 37.Znajduje to potwierdzenie chociażby w orzeczeniu Izby w sprawie o sygn. KIO 2165/18: „W ramach dokonywania oceny oferty w odniesieniu do możliwości poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. dopuszcza się możliwość skorzystania przez zamawiającego z instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 1 p.z.p., tj. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty” . 38.Możliwość uprzedniego wyjaśnienia źródła omyłki w ofercie potwierdziła również Izba w opisanym już szczegółowo wyroku Izby – KIO 372/19, gdzie Izba oprócz wskazania, iż inna omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, wskazała przy tym, że: „(…) w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.” 39.W świetle powyższego, Odwołujący stoi więc na stanowisku, że na gruncie aktualnego stanu prawnego oraz panującej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający był w niniejszej sprawie zobowiązany do poprawienia omyłki w Kosztorysie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powstała w ofercie Odwołującego omyłka prowadzi wyłącznie do modyfikacji struktury wewnętrznej ceny ofertowej Odwołującego (do jej doprecyzowania). Nie implikuje to zmian istotnych elementów oferty. 40.W konsekwencji powyższego, nie sposób zgodzić się z przyjętą przez Zamawiającego oceną, iż oferta Odwołującego miałaby pozostawać niezgodna z warunkami zamówienia, a jednocześnie – aby względem oferty Odwołującego proporcjonalnym działaniem było odrzucenie Jego oferty. Odwołujący, jak wskazano już wcześniej, nie zaprzecza okoliczności złożenia Kosztorysu, w którym brak było uwidocznionych cen jednostkowych dla branży dot. System SLM. 41.Końcowo, poddając pod ocenę prawidłowość merytoryczną uzasadnienia odrzucenia oferty koniecznym zdaje się również poczynienie uwag w zakresie przywołanych przez Zamawiającego orzeczeń, które miałyby potwierdzać zasadność decyzji Zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew bowiem stanowisku Zamawiającego nie należy oceniać sytuacji Odwołującego przez ich pryzmat. 42.W pierwszej kolejności Zamawiający przywołał tezę wyroku Izby z dnia 26 sierpnia 2016 r., sygn. KIO 1509/16, z której wynikało, iż w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, kosztorys ofertowy jest częścią oferty, bowiem stanowi podstawę rozliczenia oferty. Odwołujący w żadnym wypadku nie przeczy tej tezie. Zamawiający nie zweryfikował jednak okoliczności faktycznych, jakie towarzyszyły wydaniu powyższego orzeczenia. Kluczową różnicą pomiędzy stanem faktycznym z wyroku KIO 1509/16 a stanem faktycznym mającym miejsce w tym Postępowaniu, jest fakt, iż wykonawca, którego oferta została odrzucona nie załączył w ogóle kosztorysu dla jednej z wycenianych branż. W tym Postępowaniu jest inaczej – Odwołujący złożył kosztorys dla Systemu SLM, przedmiar stanowiący załącznik nr 4 do SW Z uwzględnił w automatycznym wyliczeniu ceny jednostkowe, które wpisane zostały przez Odwołującego i ostatecznie cena łączna za wykonanie tej branży uwzględniona została w zestawieniu zbiorczym. Zamawiający zatem miał wiedzę co do tego ile zapłaci wykonawcy za tę branżę. W przywołanym przez Zamawiającego wyroku, zamawiający nie miał wiedzy co do wartości prac. 43.W dalszej kolejności, nie można się zgodzić z tezą wysuniętą przez Zamawiającego wyprowadzoną z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2012 r. sygn. KIO 1493/12, zgodnie z którą kosztorysy ofertowe nie są dokumentami, w których mowa w art. 128 ust. 1 Pzp. O ile teza sama w sobie pozostaje z gruntu rzeczy prawidłowa (Odwołujący wcale nie twierdzi, że kosztorys to podmiotowy środek dowodowy podlegający uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp), to jednak nie można przejść obojętnie wobec stanu faktycznego, w jakim teza o takim brzmieniu została wydana przez Izbę. Gdyby bowiem Zamawiający podjął się nieco bardziej skrupulatniejszej lektury przywoływanego przez siebie wyroku, wówczas powziąłby wiedzę, iż również w tamtym postępowaniu odwoławczym wykonawca, którego oferta została odrzucona nie złożył w ogóle kosztorysu ofertowego (w całości), choć było to wymagane przez zamawiającego. Oferta ta pozostawała więc istotnie niepełna, bowiem nie zawierała kluczowych – z punktu widzenia formalnych i praktycznych – informacji, pozwalających zbadać tę ofertę. 44.Do podobnych wniosków można również dojść analizując przywołane przez Zamawiającego orzeczenie Izby z dnia 11 stycznia 2017 r. sygn. KIO 2383/16. Również w oparciu o ten wyrok Zamawiający wyprowadza swoje uzasadnienie do odrzucenia oferty Odwołującego, lecz po raz kolejny posługuje się wyłącznie wyrwaną z kontekstu tezą, która nie pozostaje zbieżna z Postępowaniem. Podobnie jak przy poprzednio przywołanym wyroku, również i w tym wykonawca, którego oferta została odrzucona, nie złożył pełnego kosztorysu ofertowego (złożono tylko część, nie złożono całości – drugiej połowy). Nie sposób więc uciec od wrażenia, że i w tym zakresie teza z wyroku KIO 2383/16 niewiele ma wspólnego z okolicznościami faktycznymi Postępowania. 45.Ostatni z przywołanych przez Zamawiającego wyroków - KIO/UZP 866/09 – nie sposób potraktować jako adekwatny. Wyprowadzona z wyroku teza dotyczyła bowiem sytuacji, w której ofertę wykonawcy odrzucono z uwagi na nieprzedstawienie w kosztorysie dla całej branży „roboty budowlanej” rozbicia cen na stawki roboczogodziny, zysku. Odrzucenie oferty wykonawcy nie wiązało się przy tym tylko i wyłącznie z brakiem wskazania odpowiednich wartości przez wykonawcę, ale także z ich rażąco niską ceną, która ujawniła się na etapie procedury wyjaśniającej ofertę wykonawcy w tym zakresie. 46.To co bez wątpienia odróżnia stan faktyczny Postępowania od tych, których tezami z wyroku posługuje się Zamawiający sprowadza się do okoliczności złożenia przez Odwołującego pełnego Kosztorysu, w tym wskazania ceny za wykonanie prac Systemu SLM. Niezgodność sprowadza się więc w istocie do innej prezentacji ceny. Nie oznacza to jednak, że oferta jest automatycznie niezgodna z warunkami zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający od chwili złożenia mu oferty przez Intop miał wiedzę na temat tego czy Odwołujący wykona system SLM oraz za jaką cenę. Zamawiający otrzymał również od Odwołującego informację, w jaki sposób możliwe jest usunięcie niezgodności oferty Odwołującego (co – jak już wskazywano – jest możliwe). Poprawienie oferty Odwołującego, w sposób zaprezentowany w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 r. nie wygenerowałoby w żadnym wypadku nowego oświadczenia woli. Odwołujący w swoim piśmie to oświadczenie woli uszczegółowił podając informacje o podwykonawstwie kilku elementów branży teletechnicznej oraz ryczałtowego srk, procentowego narzutu kosztów pośrednich na te elementy oferty podwykonawcy oraz przedstawił informację o kompleksowości oferty podwykonawczej w całym jej zakresie . W związku z powyższym Oferta Odwołującego nie uległaby zmianie w zakresie jej istotnych elementów – Odwołujący niezmiennie zobowiązany byłby do wykonanie pełnego zakresu zamówienia, za tą samą cenę, którą podano w dniu złożenia oferty. 47.Wreszcie – nie sposób domniemywać, by doprecyzowanie oferty w zakresie prac Systemu SLM miałoby negatywnie wpłynąć na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że choć w Postępowaniu przewidziane zostało wynagrodzenie kosztorysowe, to Zamawiający jest w posiadaniu informacji z przedłożonej oferty podwykonawczej oraz narzutu. Prace związane z wykonaniem Systemu SLM mają charakter podwykonawczy. Wykonanie prac Systemu SLM nie trwa przez cały okres realizacji zamówienia, tylko przez jego krótki czas, a prawidłowe jego wykonanie ma na celu doprowadzenie do działania systemu, tym samym jego rozliczenie ma w istocie charakter ryczałtowy. Powyższe tym dalej implikuje stwierdzenie, iż poprawienie oferty w przedstawianym zakresie, nie wygeneruje szkody po stronie Zamawiającego, zaś doprowadzi wyłącznie do wyboru oferty, która jest – z punktu widzenia przedmiotowego i przepisów prawa – prawidłowa. Zamawiający:„PKP Intercity” S.A.Warszawa w odpowiedzi na odwołanie wniesione wniósł o oddalenie w całości wniesionego przez Wykonawcę odwołania. Wskazał, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 5 SWZ Oferta powinna zawierać: 1)Formularz oferty, którego wzór określa Załącznik nr 3 do SWZ, 2)Wypełniony Przedmiar robót (kosztorys ofertowy) stanowiący Załącznik nr 4 do SWZ (w formie xls). Jednocześnie jak zastrzeżono w ust. 13 w/w Rozdziału SW Z Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty (załączników). W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma także Rozdział XIV SW Z, na gruncie którego Zamawiający dokonał opisu sposobu obliczenia ceny. Co ważne Zamawiający przyjął w niniejszym postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe (ust. 2). Ponadto w myśl Rozdziału XIV ust. 3 SW Z cenę oferty należy podać w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z. Cenę oferty należy wyliczyć posługując się Przedmiarem robót stanowiącym Załącznik nr 4 do SW Z. Wykonawca winien dołączyć do oferty wypełniony Przedmiar robót, wg. Załącznika nr 4 do SW Z, który stanowić będzie Kosztorys ofertowy (ust. 4). Zasadnym jest także wskazać, że na gruncie Rozdziału XIV ust. 5 SW Z Zamawiający wyjaśnił, że w celu prawidłowego wypełnienia Przedmiaru robót, o którym mowa w ust. 4 wykonawca zobowiązany jest wpisać w kolumnie „G” cenę jednostkową odpowiadającą konkretnemu zakresowi robót opisanemu w kolumnie „D”. Uzupełnienie wszystkich cen jednostkowych w kolumnie „G” arkusza poszczególnej branży, doprowadzi do automatycznego przeliczenia przez arkusz Excel wartości dla danego zakresu robót (kolumna „H”) i automatycznego wyliczenia wartości całkowitej oferty. Wyliczona kwota będzie wartością netto oferty za jaką Wykonawca wykona przedmiotowe zadanie. Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z – stanowiący kosztorys ofertowy, jednakże nie zawierał on uzupełnionych cen jednostkowych 21 pozycji znajdujących się w arkuszu nr 57 (branża: System Lokalnego Monitorowania i Sterowania SLMS). W zestawieniu zbiorczym wszystkich branż wskazana została wyłącznie łączna wartość danej branży wynosząca 440 938,09 zł netto. 9 stycznia 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w treści złożonego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie Odwołujący poinformował PKP Intercity S.A., że w załączonym do oferty kosztorysie w zakresie dotyczącym Sytemu Lokalnego Monitorowania i Sterowania SLMS cen jednostkowych oraz wartości poszczególnych pozycji w rozbiciu kosztów. Jednocześnie wniósł o zakwalifikowanie tego błędu jako innej omyłki i poprawienia jej przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Zamawiający dokonując oceny złożonej przez Odwołującego oferty uznał, że brak wskazania cen jednostkowych poszczególnych elementów rozliczeniowych dotyczących SLMS nie może być uznany jako inna omyłka w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W konsekwencji oferta INTOP Warszawa Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP. Z niniejszym rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący, który w dniu 29kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów pzp. W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego są w całości bezpodstawne, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Odnosząc się natomiast do zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu wskazać należy, co niżej następuje. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że Zamawiający określił, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie miało charakter kosztorysowy. W tym celu na gruncie SW Z wyraźnie wskazano, że elementem oferty jest wypełniony Przedmiar robót (kosztorys ofertowy) stanowiący Zał nr 4 do SW Z (w formie xls). Zamawiający nie może zatem zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wadliwość w ofercie Odwołującego odnosi się wyłącznie do sfery prezentacji informacji o cenie, a nie do sfery merytorycznej oferty. Tymczasem to na podstawie załączonego do oferty kosztorysu będzie określane - w toku realizacji umowy - należne wykonawcy wynagrodzenie. Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy w Poznaniu: „wynagrodzenie kosztorysowe ustalane jest na podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów, poprzez ustalenie elementów jednostkowych istotnych dla kalkulacji. Ostateczne ustalenie wynagrodzenia jest obliczeniem wynikowym na podstawie przyjętego kosztorysu, który strony uznają za wiążący. Jednocześnie uzgodniony kosztorys stanowi integralny element umowy. W umowach o roboty budowlane kosztorys sporządzany jest zwykle na podstawie tzw. przedmiaru robót. Poza tym trzeba zaznaczyć, że kosztorys w przypadku umowy o roboty budowlane może mieć także istotne znaczenie dla ustalenia ewentualnego zakresu robót, jakie zobowiązał się wykonać wykonawca. Kosztorys zawiera bowiem specyfikacje robót, których podejmuje się wykonawca w ramach umowy o roboty budowlane.” Wyrok z 30.10.2018 r. XIIc1575/13. Mając na względzie powyższe jednoznacznym jest, że bez przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowo sporządzonego (tj. kompletnego) kosztorysu nie będzie możliwe obliczenie finalnej kwoty wynagrodzenia należnej z tytułu zrealizowanej umowy. Wymagany w SW Z kosztorys ofertowy był niezbędny także do dokonania czynności badania i oceny ofert, w tym w szczególności pod kątem zgodności poszczególnych jego pozycji z warunkami zamówienia. Co ważne dopiero analiza poszczególnych cen jednostkowych pozwala Zamawiającemu na stwierdzenie czy dany wykonawca w cenie całkowitej oferty (uwzględniającej wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym) ujął wszystkie konieczne z punktu widzenia prawidłowego wykonania zamówienia elementy. Wobec powyższego przyjęcie formy kosztorysowej wynagrodzenia implikuje w sposób bezpośredni konieczność ujęcia przygotowanego przez danego wykonawcę kosztorysu jako treści oferty. Twierdzenie to koresponduje z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ta przykładowo w wyroku z dni 26 sierpnia 2016 r. podkreśliła, że: „tym samym ustalając, że Zamawiający określił kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego, sporządzenie i załączenie w ofercie kosztorysu ofertowego jest niezbędne, co więcej kosztorys ofertowy w takim wypadku stanowi element samej oferty, który podlega merytorycznej weryfikacji jak również stanowi następnie podstawę do rozliczania umowy”. KIO 1509/16 Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego we wniesionym odwołaniu sprowadza się de facto do próby wykazania, że brak ujawnienia w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych danego zakresu robót może zostać naprawiony w drodze poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Co do zasady należy zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający ma możliwość poprawienia omyłek zaistniałych także w kosztorysach ofertowych, o ile zaistnieje jedna z przesłanek wskazanych w art. 223 ust. 2 PZP. W myśl w/w normy prawnej Zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jednakże wyraźnego podkreślenia wymaga, że poprawienie, którejkolwiek z omyłek wymienionych w art. 223 ust. 2 PZP jest możliwe wyłącznie w sytuacji, w której z pozostałej treści oferty lub dokumentów do niej załączanych wynikać będzie w jaki sposób Zamawiający ma dokonać jej wyeliminowania. Niniejszy wymóg dotyczy także innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia wymienionej w art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. Jak bowiem podkreśliła KIO 1509/16: „dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty.” Co więcej Izb wielokrotnie wskazywała także, że zamawiający może dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, o ile ma on możliwość samodzielnego (tj. bez udziału wykonawcy) odczytania sposobu poprawienia oferty. Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty.” Zasadnym jest odwołać się do wyroku z dnia 30 marca 2023 r., w którym Izba również zauważyła, iż: „zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności.” Stanowisko potwierdził także Sąd Okręgowy w Warszawie, który w wyroku z 13 kwietnia 2022 r. jednoznacznie wskazał, że: „zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp zamawiający poprawia w ofercie inne (poza pisarskimi i rachunkowymi) omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Już sama treść tego przepisu wskazuje, że to zamawiający prostuje w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Oznacza to, że podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. W wysoce sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest)” Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy istotne znaczenie ma okoliczność, że kosztorys ofertowy Odwołującego nie zawierał cen jednostkowych dla całego zakresu zamówienia jakim jest SLMS. Ponadto zarówno z treści oferty, jak i pozostałych dokumentów przekazanych przez Wykonawcę wraz ofertą nie wynika o jakie wartości kosztorys ten powinien zostać uzupełniony. Zamawiający na bazie złożonej oferty nie ma zatem możliwości odczytania jakie konkretne ceny jednostkowe powinny być wpisane w poszczególnych rubrykach kosztorysu ofertowego w części dotyczącej SLMS. Wbrew twierdzeniom Odwołującego samo podanie ceny łącznej w zestawieniu zbiorczym dla przedmiotowego zakresu nie może stanowić podstawy do wyliczenia kilkudziesięciu cen jednostkowych. Kwota ta wskazuje jedynie jaka powinna być suma wszystkich cen jednostkowych wyszczególnionych w zakresie prac związanym z systemem SLMS. Jednoznacznym jest, że kwota łączna wynosząca 440.938,09 zł może być przy tym uzyskana przy zastosowaniu wielu kombinacji cen jednostkowych. Zamawiający nie miał zatem możliwości samodzielnego (tj. bez udziału INTOP Warszawa Sp. z o.o.) odczytania jedynie z ceny łącznej jaka była intencja Odwołującego i jakie konkretne ceny jednostkowe zamierzał on wpisać w kosztorysie ofertowym. Brak jakiegokolwiek potwierdzenia cen jednostkowych w pozostałej treści umowy lub załączonych do niej dokumentach oznacza więc, że Wykonawca mógłby swobodnie zmieniać poszczególne ceny jednostkowe mając jedynie na uwadze, żeby ich suma nadal wynosiła 440.938,09 zł netto. Zamawiający nie dysponowałby natomiast żadnymi narzędziami, które mogłyby zweryfikować czy ceny jednostkowe uzupełnione przez Odwołującego są dokładnie tymi samymi, jakie powinny być ujętej w kosztorysie ofertowym złożonym jako część oferty. Bez znaczenia pozostaje przy tym jaką procentową część całego zamówienia stanowią prace związane z systemem SLSM. Zamawiający nie otrzymał bowiem kompletnego kosztorysu, który umożliwiałby mu dokonanie oceny oferty w tym zakresie oraz późniejsze rozliczenie umowy. Mając na względzie powyższe uzupełnienie kosztorysu ofertowego o ponad 20 pozycji jednostkowych składających się na całości danego zakresu prac nie może być uznane jako poprawienie innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. Odwołujący podnosi również, że niezgodność złożonej przez niego oferty nie była istotna i nie wpływa na zakres złożonego oświadczenia woli wraz z ofertą. Odwołujący jednak w swojej argumentacji ponownie pomija funkcję jaką ma pełnić kosztorys ofertowy. Wyraźnego zaakcentowania więc wymaga, że kosztorys ten będzie stanowił podstawę do wyliczenia rzeczywistego wynagrodzenia należnego Wykonawcy w związku z realizacją umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania. W ocenie Zamawiającego uzupełnienie kosztorysu ofertowego poprzez dopisanie wszystkich cen jednostkowych dla danego zakresu prac stanowiłoby zatem istotną zmianę oferty złożonej przez Odwołującego. KIO w wyroku z dnia 4 marca 2022 r. jednoznacznie orzekła, że: „przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać zamawiający a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Niezgodność ta, wbrew twierdzeniom odwołującego, ma charakter istotny. Istotność ceny jednostkowej, a tego elementu brak jest w złożonym przez Odwołującego kosztorysie, została bowiem podkreślona przez Zamawiającego już w treści SW Z i na wcześniejszym etapie postępowania nie była kwestionowana przez żadnego z wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Wobec czego nie ma możliwości poprawienia kosztorysu na tej właśnie podstawie. Zamawiający może bowiem poprawiać, ale nie może zastępować wykonawcy. Trudno aby sam Zamawiający autorytarnie stwierdził jaka jest cena jednostkowa wszystkich wyspecyfikowanych w kosztorysie robót. Cen jednostkowych nie wyspecyfikowano bowiem dla kilkudziesięciu pozycji. Poprawienie treści kosztorysu ofertowego w sposób w jaki oczekuje Odwołujący skutkowałoby „poprawieniem czegoś czego w istocie nie ma” i stanowiło zmianę treści oferty a tym samym naruszenie przepisów PrZamPubl. Cena jednostkowa ma bowiem charakter istotny gdyż stanowi podstawę do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy i podstawę jego wyliczenia. Tak więc to wykonawca (Odwołujący), składając ofertę, powinien był dołożyć należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i prawidłowo sporządzić ofertę a tym samym prawidłowo sporządzić wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy.” KIO 387/22 Zamawiający zatem – wbrew stanowisku Odwołującego – nie miał podstaw do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. dokonania poprawienia innej omyłki w ofercie złożonej przez INTOP Warszawa Sp. z o.o. W konsekwencji Odwołujący nie złożył z ofertą kompletnego kosztorysu, a tym samym należy stwierdzić wadę oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami PZP i powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP. W całości bezpodstawny jest więc także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 PZP. PKP Intercity S.A. prowadziło postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W ocenie Zamawiającego to właśnie umożliwienie Odwołującemu uzupełnienie kosztorysu ofertowego w zakresie systemu SLMS skutkowałoby naruszeniem zasad wynikających z w/w normy prawnej. Jeden z wykonawców, którzy złożyli ofertę otrzymałby bowiem możliwość dokonania zmian w kosztorysie ofertowym już po otwarciu ofert. Oznacza to, że Odwołujący poprawiając kosztorys miałby wiedzę o tym jakie ceny jednostkowe podali inni wykonawcy. Tak jak to zostało wspomniane powyżej Zamawiający - nie dysponując żadnym innym dokumentem, z którego mógłby odczytać jaka była intencja Odwołującego na etapie składania oferty – nie miałby żadnej możliwości zweryfikowania czy ceny jednostkowe uzupełniane przez INTOP Warszawa Sp. z o.o. są tymi, które zamierzał on podać wraz z ofertą, czy też wprowadzone zostały w tym zakresie jakieś modyfikacje/zmiany. Ponownie wskazać należy, że łączną wartość zakresu prac związanych z systemem SLMS można uzyskać przy zastosowaniu wielu różnych kombinacji cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego dopuszczenie zatem możliwości uzupełnienia cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym przez Odwołującego naruszyłoby m. in. zasadę równego traktowania wykonawców, którzy wzięły udział w przedmiotowym postępowaniu, a którzy to nie mieliby możliwości dokonywania jakichkolwiek zmian kosztorysu ofertowego. Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego:Konsorcjum KZN RAIL Sp. z o.o.Kraków i WADOMA W. MAŁKOW IAK, W. BODZIONY SPÓŁKA KOMANDYTOWA -– w piśmie z dnia 20 maja 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego. 1.W SW Z, Zamawiający określił swoje wymogi, co do sposobu złożenia oferty, przez wskazanie, że wymaga on przedłożenia oferty oraz wypełnionego przedmiaru robót (kosztorysu ofertowego) stanowiącego zał numer 4 do SW Z (rozdział XI ust. 5 SWZ), który jest merytoryczną częścią oferty. 2.W rozdziale XIV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie umowne jest wynagrodzeniem kosztorysowym, zaś podstawę do jego wyliczenia stanowi przedmiar robót (rozdział XIV ust. 3 SW Z). W dalszych postanowieniach rozdziału XIV, Zamawiający zawarł zasady obliczania wynagrodzenia kosztorysowego. Każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie zobowiązany był obliczyć wynagrodzenie ofertowe jako sumę iloczynów określonych w przedmiarze - jednostek przedmiarowych i cen jednostkowych (rozdział XV ust. 4 pkt 1 SW Z). Podstawą obliczenia wynagrodzenia wykonawcy były ceny jednostkowe robót oferowane przez wykonawcę (rozdział XIV ust. 4 pkt 2 lit. d) SWZ). 3.Dalsze wytyczne określające sposób przygotowania kosztorysu ofertowego zostały zawarte w ust. 5 i 6 rozdziału XIV, przy czym istotne jest postanowienie ust. 5, z którego wynika zobowiązanie dla Wykonawców dla wypełnienia wszystkich cen jednostkowych, co będzie dalszą podstawą dla obliczenia ceny oferty. Zasady obliczania wynagrodzenia określone w SWZ były jasne i nie budziły wątpliwości, co potwierdza brak pytań co do sposobu przygotowania kosztorysów. 4.Odwołujący składając ofertę przedłożył jako kosztorys dokument, który nie zawierał: - cen jednostkowych odpowiadających konkretnemu zakresowi robót opisanych w kolumnie 4, tj. kolumny 7 z wzoru kosztorysu nr 57, - wartości łącznej dla danej pozycji kosztorysowej (wartości dla danego zakresu branży) tj. kolumny 8 z wzoru kosztorysu nr 57 oraz - łącznego wynagrodzenia dla konkretnej branży tj. pozycji w wierszu 22 wzoru kosztorysu nazwanej „ŁĄCZNIE netto”. 5.Brak cen jednostkowych w kosztorysie jest okolicznością przyznaną przez Odwołującego w treści odwołania. Działanie Odwołującego było sprzeczne z jasnymi, precyzyjnymi i konkretnymi wymogami SW Z sprecyzowanymi przez Zamawiającego na prawie 6 miesięcy przed terminem złożenia ofert. 6.Przedstawiono treść kosztorysu nr 57, załączonego do oferty Odwołującego („Kosztorys”): Wskazano widok wzoru kosztorysu nr 57 z kolumnami pominiętymi przez Odwołującego, tj. kolumnami 7 (cena jednostkowa), 8 (wartość): Z powyższego zestawienia Kosztorysu i wzoru tego kosztorysu z SW Z wynika, że dla tej branży Odwołujący nie wskazał żadnej ceny jednostkowej, co również uniemożliwiło obliczenie łącznej ceny pozycji kosztorysowej w kolumnie 8 oraz łącznego wynagrodzenia za wykonanie wszystkich czynności w tej branży, które znajdowało się w wierszu 22. 8. Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, gdy kosztorys nie zostanie sporządzony w sposób sprecyzowany w SW Z, a niezgodność ta polega w szczególności na pominięciu wszystkich cen jednostkowych i ceny łącznej jednego z kosztorysów składających się na treść oferty. W judykaturze wskazuje się, że przedstawienie niepełnego kosztorysu stanowi wadę, której nie da się w żaden sposób dopuszczalny przepisami konwalidowaćl./wyroki KIO…/ 9. Braków w ofercie Odwołującego nie da się poprawić w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż nie spełniają one przesłanek dla uznania ich za inne omyłki, które nie spowodują istotnych zmian w treści oferty. Dla uznania, że omyłka stanowi inną omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, niezbędne jest wykazanie ziszczenia się trzech przesłanek: a) błąd zawarty w ofercie stanowi omyłkę — czyli wynika z nieintencjonalnego działania wykonawcy, b) omyłka polega na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, c) poprawienie omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Oceny czy poprawa innej omyłki prowadzi do istotnych zmian w treści oferty należy dokonywać z uwzględnieniem treści art. 223 ust. 1 zd. 1 Pzp, który wskazuje na zakaz prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w zakresie treści oferty po terminie składania ofert. Dane stanowiące podstawę do poprawienia innej omyłki powinny znajdować się w treści złożonej w terminie oferty, a działanie zamawiającego w tym zakresie powinno podlegać na ich przeniesieniu z jednej pozycji kosztorysu do innej . 10. Ponadto że celem art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp jest umożliwienie Zamawiającemu poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać zamawiający samodzielnie, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne . 11. W stanie faktycznym sprawy, Zamawiający nie mógł w oparciu o dane zawarte w ofercie dokonać popraw Kosztorysu, ponieważ ceny jednostkowe wymagane w kosztorysie nr 57 nie powtórzyły się w żadnym z pozostałych Kosztorysów złożonych przez Odwołującego. Zamawiający korzystając z informacji zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 15 stycznia 2024 roku, wykreowałby nową treść oferty, co byłoby niezgodne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, do których należy zaliczyć zasadę niezmienności oferty po jej złożeniu (art. 223 ust. 1 Pzp) oraz zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 Pzp) . 12. Istotnym jest również, w kontekście faktu złożenia przez Odwołującego wniosku o uzupełnienie Kosztorysu nr 57 za pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, że Odwołujący w momencie składania przedmiotowego wniosku, posiadał przewagę w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Mianowicie, Odwołujący w dniu 11 grudnia 2023 r. otrzymał wgląd do ofert pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu, dzięki czemu uzyskał wiedzę w zakresie kształtowania się poszczególnych cen w ofertach pozostałych wykonawców, w tym w szczególności cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach nr 57. W praktyce powyższe oznacza to, że Odwołujący miał ponad miesiąc, aby dokładnie przeanalizować oferty konkurencji i w oparciu o tę analizę uzupełnić brakujące pozycje, w taki sposób, aby zoptymalizować swój zysk. W konsekwencji, pomimo rzekomej niezmienności sumarycznej kwoty Kosztorysu nr 57 (w brzmieniu załączonym do pisma z dnia 15 stycznia 2024 r.) w stosunku do kwoty wskazanej w zbiorczym zestawieniu oferty Odwołującego, złożonej w terminie składania ofert, mogło dojść do manipulacji przy ustalaniu wysokości poszczególnych cen jednostkowych, w porównaniu do pierwotnych założeń Odwołującego, które legły u podstaw sporządzenia Kosztorysu załączonego do oferty Odwołującego, tj. inżynierii cenowej. 13. Dodatkowo, porównując wartość Kosztorysów nr 57 złożonych przez wykonawców składających oferty w Postępowaniu, wartość Kosztorysu nr 57 złożona przez Odwołującego w znacznym stopniu odbiega od wartości wskazanych w pozostałych ofertach złożonych w Postępowaniu, tj. oferta Odwołującego w tym zakresie stanowiła 15 % średniej arytmetycznej ofert złożonych. Powyższe przeciwnie do tego, co twierdzi Odwołujący, świadczyć może o fakcie że zakres przedmiotowy oferty Odwołującego nie odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SWZ. 14. Również twierdzenie Odwołującego, że rzekome wadliwe zapisanie pliku, które doprowadziło do pominięcia dwóch kolumn kosztorysu nr 57 należy traktować jako inną omyłkę jest niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Pzp nie przewiduje omyłki polegającej na błędnym zapisaniu pliku . 15. Odwołujący przygotowując ofertę, zapisuje i przekazuje plik z kosztorysem na platformę zakupową Zamawiającego i może przed jego złożeniem zweryfikować, czy jest to plik kompletny. Jeśli tego nie zrobił, to jako profesjonalista ponosi ryzyko złożenia oferty niespełniającej wymogów SWZ. 16. Na brak staranności Odwołującego w zakresie weryfikacji dokumentów oferty wskazuje też czas jej złożenia. Zamawiający opublikował dokumenty zamówienia obejmujące wymagania, co do sposobu sporządzenia kosztorysów ofertowych w czerwcu 2023 roku, termin składania ofert upływał dnia 5 grudnia 2023 roku o godzinie 12:00, zaś Odwołujący podpisał kosztorys ofertowy dnia 5 grudnia 2023 roku o godzinie 11:57, tj. 3 minuty przed terminem na złożenie ofert. Odwołujący przed wgraniem na platformę i złożeniem oferty nie zweryfikował zatem sam, czy kosztorys jest prawidłowy, co można uznać za zaniechanie z jego strony. 17. Ostatnim zagadnieniem, które jest istotne dla oceny stanu faktycznego jest charakter wynagrodzenia dla prac wyszczególnionych w kosztorysie nr 57. Analiza dokumentów zamówienia, prowadzi do jednoznacznej konkluzji, że wynagrodzenie za wykonanie tych prac ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego, które zostanie ustalone na podstawie faktycznie wykonanych prac wynikających ze sporządzonych kosztorysów powykonawczych (53 ust. 4 projektowanych postanowień umowy). A co za tym idzie brak danych wyjściowych z kosztorysu ofertowego nr 57 uniemożliwi obliczenie wynagrodzenia wykonawcy bez późniejszej ingerencji w treści oferty w tym zakresie. Uzupełnienie cen jednostkowych po terminie składania ofert czy to w drodze wyjaśnień z dnia 15 stycznia 2024 roku czy też jakiegokolwiek działania na etapie realizacji umowy, należy potraktować jako modyfikację treści oferty, niedopuszczalną po dniu jej złożenia. 18.Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że wypełniony Przedmiar w poz. Nr 57 omyłkowo nie uwidocznił się w wydruku pdf na str. 140, w związku z czym wnioskował on o poprawienie tego braku, jako innej omyłki (na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) należy zauważyć, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę istotnych zmian w treści oferty, tj. braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Bowiem brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji kosztorysowej, a zatem Zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W judykaturze, wskazuje się, że pominięcie ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił. (KIO/UZP 1073/09) 19. Konkludując, wskazać należy, że braki w Kosztorysie załączonym do oferty Odwołującego nie kwalifikują się do ich poprawy jako innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp, bowiem w tym przypadku nie ziściły się przesłanki zawarte w przepisie. Po pierwsze, uzupełnienie cen jednostkovvych przez Zamawiającego, w oparciu o wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku, prowadziłyby do "kreowania nowej treści oferty, tj. doszłoby do istotnej zmiany treści oferty — jej ceny. Po drugie, działaniu Odwołującego nie można nadać miana omyłki, bowiem błąd w przedłożonym Kosztorysie wynika z jego niedbalstwa i odłożenia podpisania dokumentu na tzw. ostatnią chwilę, co uniemożliwiło mu weryfikację czy pliki prawidłowo się zapisały. W konsekwencji, uznać należy, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z i jako taka słusznie została odrzucona przez Zamawiającego w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Strony i uczestnik przedstawili stanowiska jw. tj. na piśmie oraz do protokołu rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania prowadzonego przez zamawiającego oraz pozostałą zgromadzoną w ramach postępowania odwoławczego ustaliłai zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Niesporne jest, co odwołujący wskazał zamawiającemu z własnej inicjatywy, że w załączonym do oferty kosztorysie w zakresie dotyczącym Sytemu Lokalnego Monitorowania i Sterowania SLMS brak było wymaganych cen jednostkowych oraz wartości poszczególnych pozycji w rozbiciu kosztów. Jednocześnie wykonawca wniósł o zakwalifikowanie tego błędu jako innej omyłki i poprawienia jej przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W ocenie składu orzekającego, mając na uwadze wymogi specyfikacji, brak wskazania cen jednostkowych poszczególnych elementów rozliczeniowych dotyczących SLMS nie może być uznany jako inna omyłka w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W konsekwencji oferta INTOP Warszawa Sp. z o.o. została zasadnie odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP. W sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że wynagrodzenie w tym postępowaniu będzie miało charakter kosztorysowy. W SW Z wyraźnie wskazano, że elementem oferty jest wypełniony Przedmiar robót (kosztorys ofertowy) stanowiący Zał nr 4 do SW Z (w formie xls). Zatem wadliwość w ofercie Odwołującego nie odnosi się wyłącznie do sfery prezentacji informacji o cenie, lecz do sfery merytorycznej oferty. Na podstawie załączonego do oferty kosztorysu będzie określane wynagrodzenie wykonawcy. Bez przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowo sporządzonego (tj. kompletnego) kosztorysu nie będzie możliwe obliczenie finalnej kwoty wynagrodzenia należnej z tytułu zrealizowanej umowy. Niewystarczające jest wobec tego przedstawienie dla elementów oferty kwoty łącznej przedmiotowego systemu w zbiorczym zestawieniu kosztów. Mając tę świadomość sam wykonawca oczekiwał uzupełnienia braku zwracając się w tym zakresie do zamawiającego z kosztorysem zawierającym ceny jednostkowe z wnioskiem o poprawienie popełnionej omyłki. Wobec powyższego przyjęcie formy kosztorysowej wynagrodzenia wskazuje bezpośrednio na konieczność ujęcia przygotowanego przez danego wykonawcę kosztorysu jako treści oferty. Można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający ma możliwość poprawienia omyłek zaistniałych także w kosztorysach ofertowych, o ile zaistnieje jedna z przesłanek wskazanych w art. 223 ust. 2 PZP. Pomijając kwestie omyłek z pkt 1 i 2 tego przepisu, należy zauważyć, że co do zasady, biorąc pod uwagę, że poprawienia omyłki dokonuje zamawiający, winien on dysponować wystarczającą wiedzą opartą na dokumentach ofertowych co do zaistnienia omyłki, jak i sposobu jej poprawienia, który powinien z tej wiedzy wynikać. Izba nie neguje przy tym twierdzenia odwołującego, że nie ma przeszkód prawnych w żądaniu od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, w tym jej elementów, nie oznacza to jednak możliwości, a raczej dopuszczalności uzupełnienia treści oferty o stwierdzone braki i to w sposób wskazany po terminie składania ofert przez wykonawcę tak, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że zamawiający nie dysponował żadnym instrumentem umożliwiającym sporządzenie przez niego brakującego kosztorysu na podstawie tylko informacji o łącznej cenie w arkuszu 57. Słusznie przypomniał zamawiający, że sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Taka sytuacja nie miała miejsca w sprawie. Istotne znaczenie ma okoliczność, że kosztorys ofertowy nie zawierał cen jednostkowych dla całego zakresu zamówienia jakim jest SLMS. Ponadto zarówno z treści oferty, jak i pozostałych dokumentów przekazanych przez Wykonawcę wraz ofertą nie wynika o jakie wartości kosztorys ten powinien zostać uzupełniony. Zamawiający na bazie złożonej oferty nie ma zatem możliwości odczytania jakie konkretne ceny jednostkowe powinny być wpisane w poszczególnych rubrykach kosztorysu ofertowego w części dotyczącej SLMS. Samo podanie bowiem ceny łącznej w zestawieniu zbiorczym dla przedmiotowego zakresu nie może stanowić podstawy do wyliczenia kilkudziesięciu cen jednostkowych. Kwota ta wskazuje jedynie jaka powinna być suma wszystkich cen jednostkowych wyszczególnionych w zakresie prac związanym z systemem SLMS. Jednoznacznym jest, że kwota łączna wynosząca 440.938,09 zł może być przy tym uzyskana przy zastosowaniu wielu kombinacji cen jednostkowych. Zamawiający nie miał zatem możliwości samodzielnego odczytania jedynie z ceny łącznej jaka była intencja Odwołującego i jakie konkretne ceny jednostkowe zamierzał on wpisać w kosztorysie ofertowym. Brak jakiegokolwiek potwierdzenia cen jednostkowych w pozostałej treści umowy lub załączonych do niej dokumentach oznacza więc, że Wykonawca mógłby swobodnie zmieniać poszczególne ceny jednostkowe mając jedynie na uwadze, żeby ich suma nadal wynosiła 440.938,09 zł netto. Zamawiający nie dysponowałby natomiast żadnymi narzędziami, które mogłyby zweryfikować czy ceny jednostkowe uzupełnione przez Odwołującego są dokładnie tymi samymi, jakie powinny być ujętej w kosztorysie ofertowym złożonym jako część oferty. Bez znaczenia pozostaje przy tym jaką procentową część całego zamówienia stanowią prace związane z systemem SLSM. Zamawiający nie otrzymał bowiem kompletnego kosztorysu, który umożliwiałby mu dokonanie oceny oferty w tym zakresie oraz późniejsze rozliczenie umowy. Mając na względzie powyższe uzupełnienie kosztorysu ofertowego o ponad 20 pozycji jednostkowych składających się na całości danego zakresu prac nie może być uznane jako dopuszczalne w drodze poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. Ponadto zaakcentowania wymaga, że kosztorys ten (brakujący), podobnie jak pozostałe, będzie stanowił podstawę do wyliczenia rzeczywistego wynagrodzenia należnego Wykonawcy w związku z realizacją umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania. W ocenie Izby uzupełnienie kosztorysu ofertowego poprzez dopisanie wszystkich cen jednostkowych dla danego zakresu prac stanowiłoby zatem istotną zmianę oferty złożonej przez Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący nie złożył z ofertą kompletnego wymaganego kosztorysu, a tym samym należy stwierdzić wadę oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami PZP i powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia zamawiającego do wysokości limitu określonego w rozporządzeniu. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1440/25 WYROK Warszawa, 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Nowy Targ, uczestnik po stronie Zamawiającego: SB Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 1440/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Nowy Targ – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej Nr 11 w Nowym Targu. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00096257. Wykonawca INARE Sp. z o.o. wniósł 14 kwietnia 2025 r. odwołanie wobec czynności poprawienia w jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej, co dało skutek zmiany zaoferowanej ceny z kwoty 14.627.452,28 zł na kwotę 17.368.200,00 zł. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące zmianą treści oferty Odwołującego na skutek błędnego ustalenia przez Zamawiającego, że oferta dotknięta jest oczywistą omyłką rachunkową; 2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy oferta Odwołującego dotknięta była inną omyłką polegającą na błędnym wpisaniu kwoty pieniężnej w jednej pozycji w tabeli cenowej oferty (poz. Nr 4), co Zamawiający powinien był rozpoznać w kontekście dwukrotnego oświadczenia, że cena ofertowa wynosi 14.627.452,28 zł i w tym zakresie skierować do Odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a w przypadku ich uzyskania poprawić tę omyłkę w treści oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poprawienia oferty Odwołującego wskutek błędnego zidentyfikowania oczywistej omyłki rachunkowej w jej treści; -skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w odniesieniu do niezgodności sumy cen cząstkowych podanych w tabeli cenowej z całkowitą ceną oferty poprawienia treści oferty w odniesieniu do poz. 4 tabeli cenowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem XXI SWZ: 1. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w przedmiarze robót i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, a niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia stanowiącymi załącznik do specyfikacji. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. (…) 3. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty, pozostaje stała przez cały okres realizacji zamówienia i nie będzie podlegać waloryzacji z wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku od towarów i usług. 4.Wszystkie wartości cenowe w ramach przetargu będą określone w złotych polskich (zł), a wszystkie płatności będą realizowane wyłącznie w złotych polskich. 5. Cena ofertowa winna być podana cyfrowo i słownie. W razie rozbieżności przyjmuję się kwotę podaną słownie. W § 5 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 2 do SW Z) Zamawiający określił następujące postanowienia dotyczące wynagrodzenia wykonawcy: 1. Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia oraz wybraną w trybie podstawowym zgodnie z art 275 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ofertą wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe. 2. Wynagrodzenie wyraża się kwotą ryczałtową w wysokości ..................................................................), w tym obowiązujący podatek VAT ....................................... zł (słownie 3. Określona w ust. 2 kwota wynagrodzenia ryczałtowego stanowi zapłatę za kompletne wykonanie przedmiotu umowy w sposób zapewniający oczekiwany rezultat zgodnie z przedłożoną dokumentacją projektową. 4. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. 5. Wynagrodzenie będzie płatne według harmonogramu rzeczowo-finansowego, który jest załącznikiem do umowy. We wzorze formularza oferty (załącznik nr 1 do SW Z) Zamawiający wymagał podania następujących informacji dotyczących oferowanej ceny: 1. Oferuję wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia za cenę ryczałtową brutto w wysokości: ............................ zł (słownie ............................................) w tym obowiązujący podatek VAT. w tym: Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 11 w Nowym Targu Lp. Rodzaj prac 1 Stan zero 2 Stan surowy 3 Wykończenie zewnętrzne 4 Wykończenie wewnętrzne 5 Zagospodarowanie terenu 6 Instalacje elektryczne i teletechniczne 7 Instalacje zewnętrzne Cena netto Cena brutto 8 Wewnętrzna instalacja wod-kan i hydr. 9 Wewnętrzna instalacja c. o. 10 Węzeł cieplny 11 Wentylacja mechaniczna Razem poz. 1-11 Zgodnie z punktem II.4 SWZ: 2) wykonawca przed podpisaniem umowy przedstawi zamawiającemu do akceptacji harmonogram rzeczowo-finansowy sporządzony według pozycji tabeli elementów scalonych, 3) harmonogram rzeczowo-finansowy winien uwzględniać następujący podział środków przeznaczonych na realizację inwestycji: 2025 rok – 40%, 2026 rok – 60%, 4) wynagrodzenie wykonawcy będzie płatne w oparciu o harmonogram rzeczowo-finansowy, poprzez faktury częściowe wystawione na podstawie protokołów częściowych. Odwołujący wypełnił formularz ofertowy w następujący sposób: Oferuję wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia za cenę ryczałtową brutto w wysokości: 14 627 452,28 zł (słownie: czternaście milionów sześćset dwadzieścia siedem tysięcy czterysta pięćdziesiąt dwa złote 28/100) w tym obowiązujący podatek VAT. w tym: Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 11 w Nowym Targu l.p. Rodzaj prac Cena netto Cena brutto 1 Stan zero 1 066 791,45 1 312 153,49 2 Stan surowy 2 945 146,27 3 622 529,92 3 Wykończenie zewnętrzne 2 228 250,27 2 740 747,83 4 Wykończenie wewnętrzne 3 307 414,60 4 068 119,96 5 Zagospodarowanie terenu 1 386 738,01 1 705 687,75 6 Instalacje elektryczne i teletechniczne 1 205 992,29 1 483 370,52 7 Instalacje zewnętrzne 341 000,00 419 430,00 8 Wewnętrzna instalacja wod-kan i hydr. 394 974,00 485 818,02 9 Wewnętrzna instalacja c. o. 548 575,00 674 747,25 10 Węzeł cieplny 165 345,00 203 374,35 11 Wentylacja mechaniczna 530 261,00 652 221,03 Razem poz. 1-11 11 892 237,63 14 627 452,28 Pismem z 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu w ofercie Odwołującego – na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – oczywistych omyłek rachunkowych wynikających z błędnie przeprowadzonego działania arytmetycznego, tj. błędnie zsumowanie wartości za poszczególne zakresy robót w kolumnie „Cena brutto” jest 14 627 452,28 zł brutto, a powinno być 17 368 200 zł brutto. Zamawiający wskazał: (…) W sumowaniu nie została ujęta pozycja nr 3 wykończenie zewnętrzne w kwocie 2 740 747,83 zł brutto. Uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawy cena oferty po poprawie została zwiększona 0 2 740 747,83 zł brutto i wynosi 17 368 200,00 zł brutto. Pismem z 10 kwietnia 2025 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że cena jego oferty to 14.627.452,28 zł, wskazując m.in.: Omyłkowo, przy przenoszeniu kwot z kosztorysu, w którym wycenialiśmy łącznie wykończenie, nie rozbiliśmy pozycji kwoty 4.068.119,96 zł brutto szacowanej przez nas na dwie pozycje: „3. Wykończenie zewnętrzne” oraz „4. Wykończenie wewnętrzne” Prawidłowo pozycje te powinny zawierać kwoty odpowiednio: pozycja 3. 2.740.747,83 zł brutto, a pozycja 4. 1.327.372,13 zł brutto, zaś łącznie 4.068.119,96 zł brutto. Przy czym, podkreślamy, że przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowią zmiany treści oferty, ale wyjaśnienie omyłki rachunkowej polegającej na niezamierzonym błędnym zsumowaniu dwóch pozycji 3. i 4. Tabeli. Pozycje tabeli przenoszono „ręcznie” wskazując globalną cenę w sposób zgodny z szacunkiem Wykonawcy, tj. w wysokości 14.627.452,28 zł brutto. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający poinformował o podtrzymaniu swojego stanowiska, wskazując m.in., że omyłka, na jaka wskazał wykonawca, nie ma charakteru oczywistego. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy. Zamawiający prawidłowo ustalił, że w ofercie Odwołującego zaistniała niezgodność między wartością wskazaną jako cena całkowita oferty a sumą wartości poszczególnych elementów robót. Jako cena ryczałtowa brutto oferty została wskazana kwota 14 627 452,28 zł, podczas gdy suma wartości cząstkowych wyszczególnionych w tabeli wynosi 17.368.200,01 zł. Niezgodność ta dotyczy informacji wymaganych w formularzu oferty i stanowiących jej treść, zatem oferta w takim kształcie nie mogła być zaakceptowana jako prawidłowa, a jedynym sposobem usunięcia tego błędu było poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Bez dokonania tej korekty ofertę należałoby uznać za obarczoną błędem w obliczeniu ceny i w związku z tym podlegającą odrzuceniu. Za niezasadną należy uznać argumentację Odwołującego, jakoby zaistniała w ofercie rozbieżność nie mogła być skorygowana w taki sposób, w jaki zrobił to Zamawiający, ze względu na ryczałtowy charakter ceny oraz na fakt, że tabela w formularzu nie stanowi kosztorysu ofertowego. Nie jest tak, że omyłki rachunkowe mogą być popełnione w ofercie jedynie w przypadku, gdy cena ofertowa ma charakter kosztorysowy. Skoro Zamawiający wyraźnie wymagał zawarcia w jednym oświadczeniu wykonawcy informacji zarówno o cenie całkowitej, jak i o kwotach cząstkowych, to nie ma wątpliwości, że informacje te muszą być spójne. Nie można też uznać, że mimo żądania wypełnienia tabeli, informacje w niej przedstawione są pozbawione znaczenia, jako mająca charakter jedynie informacyjny. Tezie tej przeczy zresztą stanowisko samego Odwołującego, który domagał się w odwołaniu poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przyznając tym samym, że błąd występujący – zdaniem Odwołującego – w kwotach wskazanych w tabeli, ma charakter niezgodności treści oferty z SWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego popełniony w formularzu ofertowym błąd miał charakter oczywisty, możliwy do ustalenia poprzez wykonanie prostego działania matematycznego – zsumowania wartości wyszczególnionych w tabeli, które to działanie może dać tylko jeden prawidłowy wynik. O braku oczywistości popełnionej omyłki nie świadczy to, że cena oferty po poprawieniu istotnie różni się od wartości przed dokonaniem poprawienia. Oczywistość, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie wyraża się bowiem w nieznacznym wpływie na cenę oferty, ale w braku wątpliwości co do prawidłowego wyniku działań matematycznych. Bez znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy pozostaje powoływane przez Odwołującego postanowienie punktu XXI ppkt 5 SW Z, zgodnie z którym cena ofertowa winna być podana cyfrowo i słownie, a w razie rozbieżności przyjmuję się kwotę podaną słownie. Postanowienie to rozstrzyga, którą wartość uznaje się za prawidłową w przypadku niezgodności między ceną wyrażoną liczbowo i słownie, odnosi się więc do innej sytuacji niż zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Nie może być ono intepretowane w ten sposób, że niezależnie od tego, w którym elemencie oferty został popełniony błąd, znaczenie ma wyłącznie wartość podana słownie. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że wnioskowany przez Odwołującego sposób poprawienia jego oferty, tj. poprawienie tzw. innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp po uprzednim wezwaniu wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, jest niedopuszczalny. Oferta nie zawiera żadnych informacji, z których można by powziąć wiedzę lub choćby pośrednio wyinterpretować, że w poz. 4 tabeli cenowej należało wpisać inną, podawaną obecnie przez Odwołującego kwotę. Nie wynika to też z żadnych innych dokumentów przedstawionych z ofertą. Oparcie się w tym zakresie na wyjaśnieniach treści oferty nie było dopuszczalne, gdyż prowadziłoby do nadania oświadczeniu woli innej treści, co w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Poprzedzenie poprawienia innej omyłki wyjaśnieniem treści oferty może być uznane za dopuszczalne, jeżeli służy zamawiającemu jedynie do upewnienia się co do rzeczywistej treści oferty i wyeliminowaniu wątpliwości w zakresie interpretacji przedstawionych w ofercie informacji. Wyjaśnienia nie mogą natomiast prowadzić do przedstawiania zupełnie nowej treści, która podlegałaby wprowadzeniu do oferty. Zauważenia wymaga również, że uznanie stanowiska Odwołującego za prawidłowe mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pozwalałoby to bowiem na przyznanie wykonawcy możliwości wskazywania po otwarciu ofert, w zależności od tego jak ułożyłby się ranking ofert, którą cenę – czy podaną jako całkowita czy wynikającą z sumy poszczególnych pozycji – Zamawiający powinien uznać za prawidłową. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 2489/20 WYROK z dnia 3 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2020 r. przez wykonawcę W. S. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żelechlinek w Żelechlinku orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę W. S. i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez W. S. tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Łodzi. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2489/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Żelechlinek w Żelechlinku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 30 września 2020 roku wykonawca W. S. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na uznaniu, że oferta złożona przez odwołującego nie jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), co w konsekwencji także doprowadziło do dalszych nieprawidłowości w postępowaniu. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez ocenę, że oferta złożona przez odwołującego winna podlegać odrzuceniu z uwagi na niezgodność z treścią s.i.w.z., podczas gdy złożona przez odwołującego oferta jest zgodna z warunkami postawionymi przez zamawiającego w s.i.w.z. i spełnia wszystkie jej wymagania; a z ostrożności procesowej również, gdyby wolą zamawiającego było dokonanie poprawy omyłek w ofercie odwołującego 2) art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie odwołującego, podczas gdy oferta odwołującego może podlegać poprawieniu, które nie spowoduje istotnych zmian w jej treści. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 4.powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu, w tym ewentualne poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., 5.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. wskazanych w petitum odwołania. Gdyby zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób prawidłowy (tj. nie odrzucał oferty odwołującego), wówczas oferta odwołującego się byłaby najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. W świetle powyższego należy uznać, że odwołujący jak najbardziej posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonej czynności zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Odwołujący podniósł, że jego oferta nie jest niezgodna z s.i.w.z., przez co nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Aby można było mówić o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., co skutkować winno odrzuceniem oferty, należy wykazać bezspornie, że dochodzi do niezgodności merytorycznej oświadczenia woli wykonawcy złożonego w ofercie (w zakresie świadczenia będącego przedmiotem zamówienia). Po drugie, odwołujący wskazał, że zamawiający miał obowiązek dokonać poprawienia oferty, w zakresie kosztorysów, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w oparciu o przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia. W ocenie odwołującego, nie ulega bowiem wątpliwości, że odwołujący nie dokonał żadnej zmiany treści oświadczenia woli w zakresie zaproponowanego zakresu wykonywanych prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia publicznego, a także że cena oferty nie ulegnie żadnej zmianie. W związku z tym, przesłanki zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. spełniły się i zamawiający miał obowiązek dokonania tej czynności. Odwołujący wskazał, że z treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie wynika, które elementy s.i.w.z. nie zostały przez odwołującego spełnione – które elementy oferty są niezgodne z treścią s.i.w.z. Podniósł, że zamawiający, de facto, ograniczył się do stwierdzenia, że brak złożenia kosztorysu ofertowego (lub jego części) powoduje odrzucenie oferty. Odwołujący z taką konstatacją się zgodził. Wskazał jednak, że nie ma ona związku z przedmiotową sprawą. Odwołujący bowiem przedłożył wymagane kosztorysy. W przypadku tylko dwóch pozycji w jednym kosztorysie, koszt wykonania dwóch czynności został ujęty łącznie dla danego działu. Odwołujący jasno i klarownie wskazał, gdzie „ukryte” są koszty, których brak zamawiający kwestionuje. Nie można zatem stwierdzić, że kosztorysu lub jego części brakuje, że odwołujący go nie złożył. Odwołujący stwierdził, że jak najbardziej złożył wymagane kosztorysy, które zostały odpowiednio uzupełnione, a w zasadzie, odwołujący wskazał, w których miejscach przewidział koszt wykonania tych dwóch pozycji. Odwołujący dodatkowo wskazał, że pomimo wątpliwości zamawiającego i udzielenia wyjaśnień odwołującego w zakresie tych dwóch „ukrytych” pozycji, w wyniku wykazania tych pozycji w drodze wyjaśnień, cena oferty nie uległa żadnej zmianie. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przewidział żadnych konsekwencji dla takiej sytuacji, jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie – przesunięcia dwóch pozycji w ramach jednego kosztorysu do innych pozycji. Skoro zamawiający nie przewidział negatywnych konsekwencji (w postaci odrzucenia oferty) za takie działanie, to na etapie badania i oceny ofert nie może dokonywać takich czynności. Odwołujący przywołał wyrok KIO sygn. akt KIO 1327.09, z którego wynika, że „często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej. (…) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem „plastycznym” nie tylko pozwalającym, ale wręcz wymuszającym na zamawiającym podejmowanie różnego rodzaju czynności naprawczych, celem doprowadzenia stanu złożonych ofert, do stanu zgodności z wymaganiami SIWZ”. Odwołujący przywołał również szereg innych wyroków, w tym: z dnia 15 października 2010 r., sygn. akt KIO 2136/10; z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11;z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO 333/11, KIO 335/11; z dnia kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11; z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt KIO 793/14. Odwołujący wskazał, że – jak wskazuje się w orzecznictwie KIO - „złożenie oferty – co do zasady – stanowide facto zaakceptowanie przez wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadę należy przyjąć; że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści siwz. W konsekwencji - jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. (...) Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty nie w pełni zgodnej z siwz jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty niezgodnej z siwz” (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1472/15). W ocenie odwołującego, wydaje się, że kluczowe dla zrozumienia, dlaczego decyzja podjęta przez zamawiającego jest niezgodna z ustawą P.z.p., jest wskazanie, że odwołujący jasno wskazał, że przewidział wynagrodzenie za wykonanie tych dwóch pozycji kosztorysowych w innych miejscach pozycjach tego samego kosztorysu. W celu wyjaśnienia jednak wszelkich wątpliwości oraz w celu wykazania, że świadczenie odwołującego jest niezmienione (w szczególności – w zakresie wykonywanych prac oraz ceny ofertowej), odwołujący przedłożył tożsamy kosztorys, w którym „ukryte” brakujące pozycje zostały wycenione (na potrzeby kompletności kosztorysu) na 0,00 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w jej skład wchodzą m.in. projekt budowlany w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych oraz przedmiar robót, który de facto stanowi podstawę sporządzenia kosztorysu ofertowego. Trzeba mieć przy tym na względzie, że przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienną rolęniż wspomniane dokumenty. Na podstawie § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego należy przyjąć, że istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Ergo, przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu. W ocenie odwołującego, w świetle poczynionych uwag, nie sposób zgodzić się, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. Nie przekreśla to jednak, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązania wykonawcy do wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem, czy zasadami wiedzy technicznej, co wynika z istoty umowy o roboty budowlane (por. przepis art. 647 K.c.), ani takiemu zobowiązaniu nie przeczy. W kontekście kwestionowanej przez odwołującego możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego należy natomiast zwrócić uwagę na przepis art. 649 K.c., zgodnie z którym w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Ustawodawca nie przesądził, co ma być źródłem owych wątpliwości, należy zatem dopuścić sytuację, że ich mogą one wynikać z kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik do umowy (pozbawionego ad casum istotnego znaczenia także z tego względu, że podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., stanowić będą kosztorysy powykonawcze). W takiej sytuacji trzeba jednak przyjąć, że obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem - jak wskazano - to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys, co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią”. Odwołujący stwierdził, że zamawiający we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do s.i.w.z., w postanowieniach § 2, gdzie mowa jest o sposobie liczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy, nie wskazał, aby rozliczenie następowało na podstawie jakichkolwiek kosztorysów czy przedmiarów. Zamawiający wskazuje jedynie wartości maksymalne (dla całej umowy oraz dla etapów). Tym samym, kosztorysy ofertowe nie mają istotnego znaczenia przy realizacji i rozliczeniu przedmiotu zamówienia. Pierwotne zatem „ukrycie” kosztu wykonania dwóch pozycji z kosztorysu w innych pozycjach kosztorysu, a nawet późniejsze wyjaśnienie tej sytuacji i przedłożenie kosztorysów, gdzie te dwie pozycje zostały ujęte z kwotą 0,00 zł, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. i nie powinno prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego. Podanie w dwóch pozycjach kosztorysu wartości 0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający określając postanowienia s.i.w.z. nie zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w s.i.w.z. skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. Odwołujący wskazał, że o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego. A oferta odwołującego jak najbardziej zawiera realizację całego zakresu przedmiotu zamówienia. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak najbardziej zasadne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołujący stwierdził, że konstrukcja tego przepisu wskazuje, że ustawodawca (a w ślad za nim powinien zamawiający) dopuścił sytuację, w których składana oferta nie będzie w pełni zgodna z s.i.w.z., a jednocześnie nie będzie automatycznie podlegała odrzuceniu z postępowania. Jak wskazuje się w doktrynie, „za inną omyłkę, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, uważane są zarówno błędy w przygotowaniu oferty oraz odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy. Odwołujący wskazał, że okoliczność, że zmiana ma dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez Zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Ważne jest bowiem to, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowej sprawie zamawiający uzyskał od odwołującego cały zestaw narzędzi, którymi mógł i powinien się posłużyć, w celu ewentualnej poprawy oferty odwołującego. W wyroku z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt KIO 479/14, Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że dla oceny istotności zmiany znaczenie ma rodzaj, zakres i charakter czynności dla stron, których dotyczy poprawa, a dla samej czynności poprawienia ma znaczenie realność poprawienia, co do zasady, możliwość poprawienia na podstawie treści oferty, w taki sposób, by poprawa nie stanowiła zmiany oświadczenia woli wykonawcy, a przede wszystkim, by zmiana nie była niedopuszczalną ingerencją zamawiającego w treść oferty, powodującą powstanie nowej treści oświadczenia woli wykonawcy, nie może też prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji istotnych części oferty. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, w tym wyroki Krajowej z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2326/17, wyrok z dnia 22 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1472/20) i in. Odwołujący wskazał, że ewentualnie dokonana poprawa nie zmienia oświadczenia woli odwołującego, który od początku deklarował wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z s.i.w.z. Sposób poprawy jest znany zamawiającemu. Ocena czy doszło do istotnych zmian oferty jest dokonywana bowiem z uwzględnieniem treści całej oferty i całego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów z niektórych pozycji kosztorysu ofertowego. Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że bada oferty pod względem ich zgodności z s.i.w.z. i dokonuje ich poprawienia, jeżeli zachodzą ku temu przesłanki. Odwołujący nie ujął pozycji 1 w branży elektrycznej. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust 1 ustawy P.z.p. Odwołujący potwierdził, że ta pozycja nie została osobno wyceniona, ale została uwzględniona w kolejnych dwóch pozycjach. Wraz z wyjaśnieniami odwołujący złożył kosztorys z wypełnioną pozycją pierwszą o wartości 0 zł. Zamawiający dopuszczał wycenę pozycji w wysokości 0 zł, ale nie na etapie składania wyjaśnień. Nie było podstaw do poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Z orzecznictwa KIO wynika, że kosztorys nie może być traktowany jako dokument nieistotny. W s.i.w.z. było wskazane, że wynagrodzenie jest kosztorysowe i będzie wypłacane wykonawcy na podstawie kosztorysu powykonawczego. W umowie przewidziano, że wynagrodzenie będzie wskazane w kwocie ogólnej, natomiast integralną część umowy stanowi oferta z kosztorysem ofertowym. Wyjaśnienia odwołującego były próbą naprawnienia błędu w ofercie. Wskazał na art. 7 ust 1 ustawy P.z.p. i zasady tam wskazane. Stwierdza, że s.i.w.z. jasno wskazywała, że kosztorys jest częścią oferty, a wynagrodzenie jest kosztorysowe. Czym innym jest wycena 0 zł, a czym innym nieuwzględnienie w ogóle danej pozycji. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przebudowa i rozbudowa istniejącego budynku na Dom Inicjatyw Twórczych w Żelechlinku. Wartość zamówienia nie przekracza w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. Zgodnie z rozdz. III pkt 3 s.i.w.z., szczegółowy przedmiot zamówienia określony został w: 1)przedmiarach robót - stanowiących załącznik do s.i.w.z. , 2)dokumentacjach technicznych - stanowiących załącznik do s.i.w.z. Zgodnie z rozdz. VI pkt pkt 2 s.i.w.z., wykonawcy obowiązani byli złożyć następujące dokumenty i oświadczenia i dokumenty wymagane w ofercie: 1)wypełniony formularz ofertowy - o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym Załącznik nr 1 do s.i.w.z.; 2)kosztorys ofertowy z wartością robót stanowiącą cenę zamówienia zgodny z Załącznikiem nr 2 do s.i.w.z.: Zał. 2a Etap I, Zał. 2b – 2f - Etap II (zaleca się wersję uproszczoną kosztorysu ofertowego); 3)aktualne na dzień składania ofert oświadczenie wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu zgodne ze wzorem określonym w Załączniku nr 3 do s.i.w.z.; 4)aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, z wykorzystaniem wzoru określonego w Załączniku nr 4 do s.i.w.z. Zgodnie z rozdz. XII, pkt 3 s.i.w.z., wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Rozliczenie robót nastąpi na podstawie kosztorysu powykonawczego. Zgodnie z przedmiarem robót w zakresie oświetlenia terenu + wewnętrzna linia zasilająca + zasilanie wiaty, wykonawcy obowiązani byli wycenić pozycję „Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0.8 m i szer .dna do 0.4 w gruncie kat. VI”. Odwołujący tej pozycji nie wycenił. Pismem z dnia 15 września 2020 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż W kosztorysie ofertowym — branża elektryczna załączonym do oferty złożonej w dniu 17.08.2020 r. Wykonawca nie wskazał poz. nr 1 z przedmiaru robót będącego zał. nr 2e do SIW Z: „Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0,8 m i szer. dna do 0,4 w gruncie kat. IV, obmiar: 165 m”. Zgodnie z rozdz. VI.2. SIW Z Wykonawca powinien przedłożyć kosztorys ofertowy sporządzony według Załącznika nr 2 do SIWZ — Przedmiary robót. Pismem z dnia 15 września 2020 roku odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: W nawiązaniu do pisma znak NT. RPR.271. I .4.2020 z 15.09.2020 wyjaśniamy, że pozycja pierwsza omyłkowo została potraktowana jako nazwa działu przy wczytywaniu przez program kosztorysowy NORMA PRO z pliku pdf stanowiący załącznik do SIW Z. Pomimo to Wykonawca koszt wynikający z braku tej pozycji skalkulował w dwóch pozostałych pozycjach. W celu wyjaśnienia tej kwestii do niniejszego pisma załączamy kosztorys ofertowy z niezmienioną kwotą ofertową, uwzględniając brakującą pozycję pierwszą „Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0,8 m i szer. dna do 0,4 w gruncie kat IV, obmiar 165 m" z zerową ceną jednostkową. Wykonawca raz jeszcze potwierdza, że oferuje wykonanie pozycji pierwszej ( „Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0,8 m i szer. dna do 0,4 w gruncie kat IV, obmiar 165 m”) z zerową ceną jednostkową. Do wyjaśnień odwołujący dołączył kosztorys dot. branży elektrycznej, w której pozycję „Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0.8 m i szer .dna do 0.4 w gruncie kat. VI” wycenił na 0 zł. Pismem z dnia 25 września 2020 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający wskazał, iż: Kosztorys ofertowy załączony do oferty Wykonawcy złożonej w dniu 17.08.2020 r. nie odpowiada treści załącznika nr 2e do SIW Z. Wykonawca w przedmiotowym kosztorysie ofertowym nie wycenił pozycji: „Ręczne kopanie rowów dla kabli o głębok. do 0.8 m i szer .dna do 0.4 w guncie”. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie treści złożonej oferty. We wskazanym przez Zamawiającego terminie Wykonawca wyjaśnił, iż ww. pozycja została omyłkowo ujęta przez program kosztorysowy jako nazwa działu, a Wykonawca koszt wynikający z braku tej pozycji skalkulował w dwóch pozostałych pozycjach. Dodatkowo załączony został kosztorys ofertowy uwzględniający brakującą pozycję z zerowa ceną jednostkową. Należy zauważyć, że wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli Wykonawcy wyrażonego w ofercie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do negocjacji z Wykonawcą, modyfikacji istotnych zapisów jego oferty czy ustalenia nowej treści oferty. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień publicznych nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której Zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia. Jak podkreślono w wyroku z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1833/09, przy cenie kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty mają ceny jednostkowe, służące do faktycznych rozliczeń z uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem powykonawczym. Brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z wyrokiem z dnia 25 października 2019 r., sygn. akt KIO 2021/19 należy, wskazać, że zmiany w ofercie przetargowej po jej otwarciu powinny być co do zasady wykluczone z zastrzeżeniem możliwości korekty omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1—3 Pzp. Inne podejście do kwestii możliwości zmian niewątpliwie prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, równości wykonawców i możliwości uczciwego konkurowania. Tym samym zasadą jest niezmienność złożonej oferty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający oczekuje złożenia prawidłowo przygotowanych ofert. Wykonawcy składający ofertę powinni więc w tym zakresie zachować należytą staranność obowiązującą w profesjonalnym obrocie gospodarczym. W myśl wyroku KIO z 5 kwietnia 2017 r. (KIO 501/17) „Gdyby można przyjąć że Zamawiający nie musi, dokonując wyboru oferty, być przekonanym, że wybiera ofertę, która jest zgodna merytorycznie z siwz, w ustawie nie byłoby przepisu obligującego Zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz. Zamawiający zobligowany jest do dokonania rzetelnego badania i oceny oferty pod względem zgodności zaoferowanego przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia”. W ocenie Zamawiającego niewiarygodnym jest fakt skalkulowania przez Wykonawcę brakującej pozycji w dwóch pozostałych. W kosztorysie inwestorskim, brakująca w kosztorysie ofertowym Wykonawcy pozycja została wyceniona na 8 666,69 zł. Pozostałe dwie- ręczne zasypywanie rowów oraz nasypanie warstwy piasku odpowiednio na 3 602,20 zł oraz 411 zł. Natomiast Wykonawca w wyjaśnieniach odpowiedział, iż brakujący koszt wycenił w pozycji 2. i 3. opiewających na 3 002,38 zł i 655,27 zł. Ponadto na podstawie analizy złożonych ofert Zamawiający obliczył średnią arytmetyczną wycenę omawianych pozycji, która kształtuje się następująco: poz. nr 1 — 6 697,27 zł, poz. nr 2 — 3 816,73 zł, poz. nr 3 — 771 , 19 zł. Rzetelna ocena i badanie ofert utwierdza Zamawiającego na stanowisku, iż brakująca w kosztorysie ofertowym Wykonawcy pozycja nie została skalkulowana w pozostałych pozycjach. Oczywiście ocena dokonana przez Zamawiającego w ww. zakresie nie stanowi sama w sobie podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie ma wskazać na wątpliwy charakter wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. Zgodnie z zapisami specyfikacji wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym, w takim przypadku brak kosztorysu ofertowego (lub jego części) powoduje odrzucenie oferty. Kosztorys ofertowy składany przez Wykonawcę w postępowaniu był dla Zamawiającego podstawą do oceny nie tylko poprawności określenia ceny oferty, lecz stanowił podstawowe i jedyne źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu ar. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Istotą sporu jest rozstrzygnięcie co do tego, czy oferta odwołującego jest zgodna z s.i.w.z., oraz – w przypadku stwierdzenia niezgodności – czy zamawiający był obowiązany poprawić ofertę odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Wskazując na powyższe, Izba stwierdziła, iż oferta odwołującego nie jest zgodna z s.i.w.z. Specyfikacja w rozdz. VI pkt pkt 2.2 przewidywała, że wykonawca jest obowiązany złożyć kosztorys ofertowy z wartością robót stanowiącą cenę zamówienia zgodny z Załącznikiem nr 2 do s.i.w.z.: Zał. 2a - Etap I, Zał. 2b – 2f - Etap II (zaleca się wersję uproszczoną kosztorysu ofertowego). Kosztorys złożony przez odwołującego nie jest zgodny z załącznikiem nr 2e do s.i.w.z., ponieważ odwołujący nie wycenił pozycji 1 tego załącznika. Izba wskazuje, że istotą kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów i prac. Mając wiedzę o takim rodzaju rozliczenia zadania, wykonawcy musi być świadomy, że jego obowiązkiem jest załączenie do oferty wszystkich cen jednostkowych dla nakładów i prac składających się na całość przedmiotu zamówienia. Tym samym pominięcie w kosztorysie ofertowym pozycji kosztorysu dotyczącego branży elektrycznej, sporządzonego na podstawie odpowiedniego przedmiaru jest równoznaczne z nieokreśleniem w ofercie ceny jednostkowej dla tej branży. Konsekwencją braku wyceny przez odwołującego pozycji kosztorysu branży elektrycznej jest zaniechanie wycenienia przez tego wykonawcę całości przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z s.i.w.z. Izby nie przekonało stanowisko odwołującego, jakoby wycenił on pozycję na 0 zł, a jedynie przez omyłkę programu kosztorysowego, nie wskazał tej wartości w kosztorysie. W szczególności wskazać należy, że wycena danej pozycji na 0 zł oraz niewskazanie żadnej wartości w tej pozycji nie są okolicznościami tożsamymi. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł” jest jej wyceną (np. w wyroku KIO z dnia 22 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 496/10) oraz że symbolowi „0” przypisana jest konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty „0 zł” stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł” wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. W ocenie Izby, twierdzenie, że pozycja ta była wyceniona na 0 zł stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Jest to bowiem zmiana prowadząca do spowodowania, by brak wyceny został zastąpiony wyceną na konkretną kwotę 0 zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju zmiana wykracza również poza przesłanki dopuszczalnej poprawy treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z. oczekiwania. Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12). Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty." Takie stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19. W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty odwołującego nie zaistniały. Ani w ofercie odwołującego, ani w postanowieniach s.i.w.z., nie ma informacji, które pozwalałyby zamawiającemu na ustalenie, iż – po pierwsze – pozycja pierwsza jest wyceniona na 0 zł, oraz – po drugie, że zakres prac tej pozycji został uwzględniony w kolejnych pozycjach kosztorysu. Odwołujący poinformował o tym dopiero w złożonych wyjaśnieniach. Poprawienie oferty odwołującego w sposób, w jaki odwołujący się tego domaga, byłoby niemożliwe do przeprowadzenia przez zamawiającego, bez uzyskania wyjaśnień od odwołującego co do szczegółów dokonania takiej czynności. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza dyspozycję art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Poprawienie oferty odwołującego na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień doprowadziłoby do istotnych zmian w jego ofercie. Tym samym Izba uznała, że zamawiający, nie dokonując poprawy oferty odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., nie naruszył przepisów ustawy P.z.p. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z. Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem przepisów ustawy P.z.p. oraz warunkami, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzuty odwołania należy uznać za nieuzasadnione. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. …………………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 785/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę L. sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 785/25 wykonawcy M.G. działającego pod nazwą Meblowo.eu M.G. orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Sąd Okręgowy w Warszawie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy L. sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 785/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Sąd Okręgowy w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą: ,,Sukcesywna dostawa i montaż mebli biurowych dla Sądu Okręgowego w Warszawie”, ogłoszenie o zamówieniu: OJ S 229/2024 25/11/2024 z dnia 25.11.2024 r., numer referencyjny postępowania: ZP/OG/23/24. W dniu 21 lutego 2025r. Zamawiający poinformował Odwołującego: L. sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.G. działającego pod nazwą Meblowo.eu. M.G.. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 3 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, że odwołanie wnoszone jest wobec czynności wybory oferty wykonawcy Meblowo.eu M.G. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy – czym Zamawiający naruszył: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub uPzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 uPzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu M.G., mimo tego, iż wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie przez tego wykonawcę, w szczególności wykonawca Meblowo.eu w ramach wyjaśnień zaoferowanej ceny przedstawił wyliczenia ceny zawierające błędy w kalkulacji cenowej materiałów, nie przedstawił dowodów na ceny zaoferowanych materiałów, przedstawił dowody wyłącznie w stosunku do zamówienia podstawowego, złożył wyjaśnienia, które zawierają w sobie sprzeczności co do zakresu zamówienia wykonywanego przez podmiot udostępniający i nie zawierają dowodu w postaci oferty tego podmiotu, brakuje umów współpracy potwierdzających wysokość rabatów przysługujących wykonawcy, a zwłaszcza nie zawiera ono czynników, które spowodowały obniżenie ceny, co powoduje, że Zamawiający winien uznać, iż oferta Meblowo.eu jest ofertą z rażącą niską ceną, czego Zamawiający zaniechał; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) uPzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp w zw. z art. 107 ust. 2 i 4 uPzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu, mimo tego, iż wykonawca ten podał w treści oferty tj. załączniku nr 9 w poz. 1, 2 i 8 opis przedmiotu zamówienia niezgodny z warunkami Zamawiającego, a Zamawiający dopuścił wyjaśnienie poprzez uzupełnienie tego załącznika dopuszczając niedozwoloną zmianę treści oferty wykonawcy. Złożony wraz ofertą załącznik nr 9 jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego co do jego wymagań stawianych poz. 1 (biurko BB1), poz. 2 (kontenerek KB1) i poz. 8 (dostawka DBB1) w SW Z, przez co zaoferowane meble nie spełniają wymagań Zamawiającego oraz nie zawierał wszystkich danych wymaganych przez Zamawiającego (producent /dystrybutor), co powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu i nie podlegało wyjaśnieniu poprzez uzupełnienie załącznika nr 9, a Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty spowodował, iż zastosowany przez niego art. 107 ust. 2 i 4 uPzp i sposób odpowiedzi na to wezwanie przez Meblowo.eu spowodowało niedozwoloną zmianę treści oferty; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) uPzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu, mimo tego, iż wykonawca ten podał w treści oferty tj. załączniku nr 9 w poz. 3, 4, 5 i 6 opis przedmiotu zamówienia niezgodny z warunkami Zamawiającego, gdyż wykonawca zaoferował gdyż wykonawca zaoferował w wizualizacji będącej częścią oferty montaż zamka znacznie niżej niż wymagane min. 95 cm od podłogi, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby szafy posiadały 2 uchwyty metalowe dwupunktowe, zamontowane w połowie wysokości drzwi. Dodatkowo, Zamawiający wymagał, aby szafy miały wmontowany zamek baskwilowy trzypunktowy z podanym numerem i kompletem 2 kluczy łamanych zamontowany na wysokości min. 95 cm od podłogi, podczas gdy Wykonawca złożył ofertę, zgodnie z którą zamek jest zamontowany poniżej uchwytów, więc mniej niż 90 cm od podłogi; 4. art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp w zw. z art. 7 pkt. 29 uPzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu, który nie posiada certyfikatu ISO 9001 na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty i nie ma podstaw do stwierdzenia, iż będzie go posiadał na moment zawarcia umowy, co stanowi warunek zamówienia, który wprowadził Zamawiający w wyniku modyfikacji SW Z i w związku z tym, iż w przedmiotowym postępowaniu wymagał, aby producent mebli posiadał przez cały okres realizacji umowy i dostarczył przy pierwszej dostawie certyfikat ISO 9001 w zakresie projektowania, produkcji, sprzedaży, montażu i serwisowania mebli biurowych, wystawiony przez niezależną instytucję certyfikującą, wystawiony przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń. 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) uPzp w zw. z § 2 pkt. 1 lit. b) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) w zw. z art. 20 ust. 2 uPzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452) poprzez zaniechanie jej odrzucenia, mimo tego, iż wykonawca ten nie złożył podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym podmiotu udostępniającego zasoby: tj.: 1) nie przedstawił informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj.: a) w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, albowiem informacja z KRK przedstawiona przez wykonawcę Meblowo.eu dotycząca W.W. wskazuje zakres danych o osobie, które mają być przedmiotem informacji o osobie bez wskazania zakresu z art. 108 ust. 1 pkt 4, - a zatem nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia, wobec tego oferta wykonawcy Meblowo winna być odrzucona. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 uPzp Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Meblowo.eu jako najkorzystniejszej, 2.odrzucenie oferty wykonawcy Meblowo.eu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a i c) i art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 uPzp i art. 224 ust. 1 i 6 uPzp, 3.ponownego badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Na podstawie art. 574, 575 uPzp oraz § 5 pkt. 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U.2020.2437) Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego uzasadnionych kosztów poniesionych przez związanych wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3600 zł oraz zwrotu wpisu sądowego od odwołania. Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania tj. z: 1) wizualizacji (rysunek techniczny montażu zamka) sporządzonej przez Odwołującego dotyczącej wykazania, że zaoferowany zamek znajduje się na wysokości niezgodnej z wymaganiami OPZ, co Wykonawca przedstawił w załączonej do oferty wizualizacji Meblowo.eu - celem wykazania braku spełnienia przez wykonawcę warunków zamówienia. Odwołujący w swoim odwołaniu podał następujący stan faktyczny sprawy. „(…)Zamawiający – Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 25 listopada 2024 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą: ,,Sukcesywna dostawa i montaż mebli biurowych dla Sądu Okręgowego w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: ZP/OG/23/24. Ogłoszenie o zamówieniu pod numerem OJ S 229/2024 25/11/2024 opublikowane zostało w dniu 25.11.2024 r. Termin składania ofert upłynął w dniu 30 grudnia 2024r., a w terminie zostało złożonych 7 ofert. Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę z podatkiem VAT w wysokości: 5.995.232,76 zł (słownie: pięć milionów dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć tysięcy złotych dwieście trzydzieści dwa złote 76/100), w oparciu o cenę: - za zamówienie podstawowe (bez prawa opcji) w wysokości z podatkiem VAT: 5.450.211,60 zł (słownie: pięć milionów czterysta pięćdziesiąt tysięcy dwieście jedenaście złotych 60/100), - zamówienia z prawa opcji w wysokości z podatkiem VAT: 545.021,16 zł (słownie: pięćset czterdzieści pięć tysięcy dwadzieścia jeden złotych 16/100). W dniu 14 stycznia 2025r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 uPzp wezwał Meblowo.eu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 20 stycznia 2025r. Wykonawca ten złożył wyjaśnienie. W dniu 24 stycznia 2025r. Zamawiający wezwał Meblowo.eu na podstawie art. 107 ust. 2 do uzupełnienia opisu oferowanych mebli, zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym oraz na podstawie art. 107 ust. 4 wezwał do wyjaśnienia przedmiotowego dokumentu tj. do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy opisem a załączonymi wizualizacjami złożonymi wraz z ofertą do poz. 1, poz. 2 i poz. 8. W dniu 28 stycznia Meblowo.eu złożył uzupełnienie wraz z wyjaśnieniem oraz załączył załącznik nr 9 wraz z wizualizacjami. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2025r. wezwał Meblowo.eu na podstawie art. 126 ust. 1 do złożenia oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych, a następnie pismem z dnia 14 lutego 2025r. na podstawie art. 128 ust. 1 wezwał do uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeń. 2.1 Ad. Naruszenie zarzucone ofercie Wykonawcy Meblowo.eu w pkt 1) W dniu 21 lutego 2025r. Zamawiający poinformował Wykonawców oraz zamieścił na platformie e-Zamówienia informacje o wyborze oferty wykonawcy Meblowo.eu jako najkorzystniejszej oraz poinformował wykonawców pismem z dnia 21 lutego 2025r. o dokonaniu wyboru tej oferty, ocenie ofert złożonych w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Tronus Polska Sp. zo.o., podając uzasadnienie faktyczne i prawne swych działań.(…). Odwołujący w swoim odwołaniu podał następujące uzasadnienie naruszeń prawa przez Zamawiającego. „(…)W dniu 14 stycznia 2025 r. Zamawiający w związku z zaistnieniem przesłanek określonych w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, gdyż cena oferty była niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, wezwał Meblowo.eu do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowej sytuacji cena zaoferowana przez Meblowo.eu jest aż o 43% niższa niż szacunkowa wartość zamówienia i niższa o prawie 39% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, co jest bardzo istotne biorąc pod uwagę analizę złożonych wyjaśnień i dowodów na poparcie sporządzonej prze Wykonawcę kalkulacji, a zwłaszcza ich szczegółowość, rzetelność i realność. Na wstępie należy wskazać, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Zgodnie z art. 224 ust. 1 uPzp badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oceniając wyjaśnienia wezwanego wykonawcy, bierze pod uwagę obiektywne czynniki. Dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień jest podstawą do stwierdzenia, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak, by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Zgodnie z wyrokiem KIO z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1049/14 „w myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt. 8 uPzp) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (obecnie art. 224 ust. 5 uPzp), w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.” Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Wykazujące, że za tę cenę możliwe i realne jest wykonanie zamówienia z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych do tego elementów (wymagania zamawiającego/prawa/wiedzy technicznej). Wyjaśniające, dlaczego wykonawca był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie danego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca złożył wyjaśnienia, do których wzywał go Zamawiający, jednak w ocenie Odwołującego wyjaśnienia i dowody do niego załączone nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Nie przedstawił on jak wskazywał Zamawiający w piśmie wyjaśnień wyczerpujących i przekonywujących odpowiednio umotywowanych tak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca miał obowiązek przedstawienia konkretnych, obiektywnych czynników, dowodów, kalkulacji. Przede wszystkim Meblowo.eu jako wyliczenie ceny oferty podał kalkulację na którą składa się: „a) koszty wynagrodzeń: 515070 zł (10 pełnych etatów UoP niezbędnych do realizacji zamówienia w okresie 9msc) b) koszty materiałów: 847453,50 zł c) amortyzacja sprzętu i oprogramowania: 140400 zł (wykorzystanie 60% w okresie 9msc) d) koszty pomieszczeń: 56872,80 zł (wykorzystanie 60% w okresie 9msc) e) koszty ogólnozakładowe: 24300 zł (wykorzystanie 60% w okresie 9msc) f) koszt dostawy: 43000 zł g) koszt certyfikacji: 33000 zł h) koszt rezerwy na nieprzewidziane wydatki: 50000 zł i) koszt podwykonawcy A.W.: 50000 zł. j) zysk – 754523,70 zł.” Kalkulacja przyjęta dla kosztów materiałów przedstawiona powyżej nie koresponduje z dowodami dostarczonymi wraz z wyjaśnieniem. Dowód nr 1 – ceny materiałów i Dowód nr 9 – kalkulacja materiałów, nie są ze sobą spójne. Po pierwsze dowody załączone na potwierdzenie cen jednostkowych nie zawierają w swej treści dat, które potwierdzałyby że zostały one przyjęte w kalkulacji oferty złożonej w postępowaniu i nie wiadomo z jakiego okresu pochodzą. Po drugie w kalkulacji materiałowej (dowód nr 9) ceny jednostkowe w podsumowaniu kolumny płyta 18mm, płyta 25mm nie uwzględniają ceny z załączonego dowodu (dowód nr 1), a więc de facto dla kalkulacji materiałowej w zakresie tych pozycji wykonawca nie przedstawił dowodu przyjętych cen materiałów. Przedstawione faktury dotyczą okuć wcześniej zakupionych, a stosowanych do realizacji innych zamówień. Ponadto dla kolumny „28 mm sur”, „hlp”, pcv 22x2”, „pcv 32x2”, „okucia meblowe”, „koszt lakierowania elementów drewnianych”, także nie ma dokumentu źródłowego, z którego wynika cena przyjęta w kalkulacji. Jedynie kolumna „dąb 50x50 mb” i „dąb 60x20 mb” cena został przyjęta z dowodu nr 1, z tym zastrzeżeniem, ze dla tego dokumentu brakuje daty, z której pochodzi ten dokument. Podkreślić należy, że w kalkulacji nie uwzględniono także kolumny „30mm hpl”, która ilościowo została wskazana w kalkulacji, jednakże nie przyjęto dla niej ceny jednostkowej, stąd nie uwzględniono jej wartości w końcowym podsumowaniu, i jak widać w tabelce jej wartość wynosi „0”. Zauważyć należy także, że w kalkulacji znalazł się błąd w podsumowaniu kosztu kolumny „okucia meblowe” , gdzie zawarto cenę tych okuć i zamiast kwoty sumy tych pozycji 239.262,50 przyjęto do podsumowania 103.962,50 zł. A tym samym kalkulacja kosztów materiałów wynosi 983.353,47 a nie jak w kalkulacji podał Wykonawca 847.453,47 zł. Mając na uwadze powyższą kalkulację Odwołujący podkreśla, iż ceny zawarte w tej kalkulacji nie są poparte dowodami (ofertami, umowami z dostawcami), zawiera ona błędy w wyliczeniach, nie uwzględnia wszystkich pozycji, a zatem nie może być uznana za wiarygodną. Wykonawca nie przedstawił dowodów na stosowanie algorytmu MRP w zarządzaniu procesem produkcji, oraz dowodów co do wyliczenia czasu pracy w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający uwzględniając przedstawioną kalkulację jako wyjaśniającą rażącą niską cenę uczynił to wbrew przepisom ustawy. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Meblowo.eu nie przedstawił kalkulacji opcji, co w ocenie Odwołującego także powinno zostać uwzględnione przy wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego Meblowo.eu nie udowodniła poz. „amortyzacja sprzętu i oprogramowania”, gdyż kwota przyjęta w kalkulacji nie wynika z dokumentu księgowego jakim są odpisy amortyzacyjne, a przede wszystkim nie przedstawiła dowodów na posiadanie takiego sprzętu, co w ocenie Odwołującego nie potwierdza tej kwoty z kalkulacji. Nie przedstawiono dowodu kosztu certyfikacji, oferty A.W. (ponowne przedstawianie zobowiązania jako dowód jest niewystarczające na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny). Ponadto w części ogólnej wyjaśnienia Wykonawca wskazuje, iż „Regularna współpraca z podmiotami partnerskimi pozwala na korzystanie z rabatów, upustów i promocji przy zakupie materiałów do produkcji mebli. Tym samym koszty zakupu materiałów są niższe w porównaniu do cen rynkowych. Z kolei stałe relacje z dostawcami umożliwiają negocjowanie korzystnych warunków płatności i transportu, co dodatkowo minimalizuje koszty logistyczne.” Mając na uwadze takie wyjaśnienie Meblowo.eu winna jako dowody dołączyć porozumienia zawarte z dostawcami, umowy współpracy, które potwierdzałyby tę okoliczność. Za dowód w takie sytuacji nie można uznać jednej faktury z 07.10.2024 r. na zakup płyty laminowanej na kwotę 2.396,10 zł. (-32% rabat), przy skali zamówienia na 3 mln. złotych, taki dowód jest niewystarczający i najprawdopodobniej stanowi zakup w ramach jednostkowej promocji, która obowiązywała w danym dniu, a nie w przyszłych kontraktach. Ponadto Wykonawca nie uzasadnił w żądnej części wyjaśnienia, dlaczego zastosował przy przedstawionej kalkulacji określenie proporcji kosztów amortyzacji, pomieszczeń, kosztów ogólnozakładowych w wysokości 60% tych kosztów. W ocenie Odwołującego wartość ta winna być wyjaśniona i wynikać z konkretnych okoliczności i danych, a brak wyjaśnienia tego procentu czyni wyjaśnienia abstrakcyjnymi, nie faktycznymi. Mając na względzie powyższe zarzuty wobec wyjaśnień Meblowo.eu stwierdzić należy, że opiera się ono generalnie na ogólnikowych stwierdzeniach, i przedstawia pozorną kalkulację nie popartą odpowiednimi dowodami natomiast orzecznictwo wskazuje, że „(…) obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny, z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej zamawiający, powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione” (wyrok z dnia 4 luty 2020 KIO 110/20). Dodatkowo zauważyć należy, że wyjaśnienia wykonawcy zawierają wewnętrzne sprzeczności, gdyż z jednej strony wskazuje on, iż „Proces projektowania, produkcji oraz montażu realizowany jest w całości przez Wykonawcę, co pozwala na pełną kontrolę nad jakością oraz zgodnością z zamówieniem.” Po czym oświadcza, iż „Wykonawca powierzy wykonanie części zamówienia firmie A.W. w zakresie nadzoru nad terminową realizacją dostaw. Wykonawca będzie współpracował z podwykonawcą na podstawie umowy o podwykonawstwo przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca powierzy wykonanie części zamówienia firmie A.W. w zakresie nadzoru nad terminową realizacją dostaw. Wykonawca będzie współpracował z podwykonawcą na podstawie umowy o podwykonawstwo przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia. (…) Co również istotne, pomimo powierzenia części prac podwykonawcy, Wykonawca zachowa pełny nadzór nad realizacją zamówienia i bierze na siebie pełną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za jego należyte wykonanie zgodnie z warunkami umowy.” Mając na uwadze te stwierdzenia powstaje poważna wątpliwość na czym polega nadzór podmiotu udostępniającego, za jakie czynności de facto uzyskuje on 50.000 zł. i co składa się na ofertę podmiotu udostepniającego zasoby, stąd koniecznym na tym etapie jest przedstawienie oferty tego podmiotu na etapie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Na podstawie tak przedstawionych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał możliwości oceny oferty pod kątem, że nie jest ona rażąca niska. Wyjaśnienia Meblowo.eu nie uzasadniły ceny oferty. „Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską.” (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2024 r. nr 178/24). W przedmiotowym stanie faktycznym Meblowo.eu winien przedstawić rzetelne oferty na zakup wszystkich materiałów, przedstawić ofertę podmiotu udostępniającego zasoby, umowy współpracy potwierdzające rabaty (a nie jednorazowy zakup materiału wskazujący na udzielenie jednorazowego rabatu), a przede wszystkim kalkulację materiałową, która nie zawiera błędów rachunkowych, czego jednak Meblowo.eu nie zrobił, czym nie wypełnił wezwania Zamawiającego. Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie oceny rażąco niskiej ceny poprzez uznanie, że wykonawca uzasadnił, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, albowiem dowody przedstawione przez Meblowo.eu tego nie uzasadniają. „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio motywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt czy też rażąco niskie ich istotne części składowe.”(wyrok KIO z dnia 12 lutego 2024 r. nr 178/24). 2.2 Ad. Naruszenie zarzucone ofercie Wykonawcy Meblowo.eu w pkt 2) Zgodnie z rozdziałem IV SW Z pkt 6 „W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą w formie elektronicznej, tj. postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, z zastrzeżeniem Rozdziału V, opisu oferowanych mebli, sporządzonego na podstawie informacji wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, zawierającego oznaczenie identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia (tj. nazwa/symbol, producent/dystrybutor) ze wskazaniem informacji wymaganych przez Zamawiającego, na formularzu stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z. W dokumencie wskazać należy dokładne parametry oferowanego asortymentu, bądź potwierdzić poprzez skreślenie „tak” lub „nie”, czy oferowany asortyment posiada, czy też nie posiada wymaganej przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia właściwości/parametru. Opis do każdej z pozycji musi zawierać zdjęcie lub wizualizację oferowanego mebla.” Wykonawca Meblowo.Eu M.G. wraz z ofertą złożył wypełniony załącznik nr 9 stanowiący przedmiotowy środek dowodowy. W piśmie z dnia 24 stycznia 2025r. Zamawiający poinformował wykonawcę, iż opis złożony przez Wykonawcę wraz z ofertą nie zawiera oznaczenia identyfikującego oferowany przedmiot zamówienia w pozycjach 1-9, tj. nazwy/symbolu, producenta/dystrybutora. W związku z tym Zamawiający wezwał go do uzupełnienia opisu oferowanych mebli, zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. Ponadto tym samym pismem Zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy wezwał do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, tj. do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy opisem a załączonymi wizualizacjami złożonymi wraz z ofertą, w następującym zakresie: „pozycja nr 1 w opisie Wykonawca oświadczył, iż przelotka ulokowana będzie na środku blatu, natomiast na wizualizacji brak jest widniejącej przelotki, - w pozycji nr 2 w opisie Wykonawca oświadczył, że kontenerek będzie wyposażony w cztery skrętne kółka, natomiast na wizualizacji kontenerek wyposażony jest w stopki, - pozycji nr 8 w opisie Wykonawca oświadczył, że wymagania w zakresie dostawki są jak dla biurka BB1, natomiast na wizualizacji brak jest widniejącej przelotki. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.” W wyniku powyższego wezwania pismem z dnia 28 stycznia 2025 r. ww. Wykonawca dokonał następującego uzupełnienia i wyjaśnienia będącego de facto złożeniem drugi raz przedmiotowego środka dowodowego uzupełnionego o informacje, co do których Zamawiający wezwał pismem z dnia 24 stycznia 2025 r. oraz uzupełnionym o wizualizacje, co do których Zamawiający żądał wyjaśnień (czyli będącego powtórnym uzupełnieniem/poprawieniem pierwotnie złożonego Załącznika nr 9). W przedmiotowym piśmie Wykonawca uzupełnił opis złożony wraz z ofertą o oznaczenia identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia w pozycjach 1-9, tj. nazwy/symbolu, producenta/dystrybutora oraz uzupełnił załącznik nr 9, który zawierał w swej treści dodatkowe rzuty dla pozycji 1 i 8 oraz uwydatniony przelot kablowy celem potwierdzenia spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego. Dodatkowo Wykonawca poinformował, że zgodnie z opisem zamówienia kontenerek z pozycji nr 2 jest wyposażony w cztery skrętne kółka. W przesłanej wraz z ofertą wizualizacji nie dało się to jednoznacznie ocenić, czy kontenerek jest wyposażony w kółka, czy nóżki, dlatego Wykonawca uzupełnił załącznik nr 9 o dodatkowy rzut dla pozycji nr 2 celem potwierdzenia powyższego. Wykonawca dokonał uzupełnienia poprzez ponowne przesłanie załącznika nr 9, a więc doszło do uzupełnienia poprzez przekazanie dokumentu, który został już do oferty załączony. Wykonawca dokonał uzupełnienia w sposób niezgodny z art. 107 ust. 2 Pzp. Poprawa załącznika nr 9 była niezbędna, gdyż złożona przez Wykonawcę treść tego załącznika potwierdzała, że oferuje on przedmiot zamówienia niezgodny z opisem Zamawiającego, dlatego niewystarczającym było złożenie samego wyjaśnienia, a konieczna była zmiana treści załącznik nr 9.(…)”. W celu zobrazowania, Odwołujący przedstawił fragment przedmiotowego środka dowodowego złożonego wraz z ofertą oraz fragment przedmiotowego środka dowodowego ponownie złożonego w wyniku wezwania. „(…)Mając powyższe na uwadze Wykonawca dokonał uzupełnienia niezgodnie z procedurą z art. 107 ust. 2 i 4 uPzp tj. z istotą „uzupełnień” w tym trybie, jak i linią orzeczniczą co do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Procedura naprawcza z art. 107 ust. 2 uPzp ma na celu uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, który nie został w ogóle złożony lub nie spełnia formalnych wymagań określonych przez Zamawiającego, jest niekompletny (nie zawiera wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, brak tłumaczenia certyfikatu). „Należy również wspomnieć o odmiennym uregulowaniu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp od art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że zakres możliwości sanowania uchybień wykonawców popełnionych przy składaniu przedmiotowych środków dowodowych jest węższy niż ma to miejsce w przypadku podmiotowych środków dowodowych, bowiem uzupełnieniu nie podlegają przedmiotowe środki dowodowe zawierające błędy. Brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może polegać na poprawie pierwotnie złożonych dokumentów, nie może prowadzić do zmiany, czy uszczegółowienia treści pierwotnie złożonej oferty. Z treści oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W uzasadnieniu do rządowego projektu ustawy Pzp wskazano, iż: Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Przykładem niedopuszczalnego skonkretyzowania zaoferowanego przedmiotu zamówienia jest ujawnienie dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego informacji o typie, modelu i producencie oferowanych urządzeń lub sprzętu, który został zaproponowany przez wykonawcę. Uzupełnienie w takim zakresie środka dowodowego, po upływie terminu składania ofert, będzie nieskuteczne. Powyższe znajduje potwierdzenie w przywołanym poniżej orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.” (Opis przedmiotu zamówienia w świetle kontroli Prezesa UZP i orzecznictwa KIO – publikacja zamieszczona na str. UZP- str. 49 W niniejszej sprawie przedmiotowy środek dowodowy nie zawierał oznaczenia identyfikującego oferowany przedmiot zamówienia w pozycjach 1-9, tj. nazwy/symbolu, producenta/dystrybutora oraz został uzupełniony o dodatkowe rzuty dla pozycji 1, 2 i 8 bez których Zamawiający miał wątpliwości czy spełnia jego wymagania. Reasumując, bez tego uzupełnienia oferta wykonawcy Meblowo.eu byłby niezgodna z wymaganiami Zamawiającego i uzupełnienie prowadziło do zmiany oferty. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3522/21 Izba stwierdziła, iż „uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia, ustawa Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach.” Konkludując, Zamawiający mając na uwadze ww. wykładnię przepisu art. 107 ust. 2 Pzp oraz linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, winien dokonać odrzucenia oferty Wykonawcy: Meblowo.Eu M.G. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) uPzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp gdyż wykonawca ten podał w treści oferty tj. załączniku nr 9 w poz. 1, 2 i 8 opis przedmiotu zamówienia niezgodny z warunkami Zamawiającego, którego Zamawiający nie powinien uzupełnić i w wyniku tego dokonać niedozwoloną zmianę treści oferty wykonawcy. Złożony wraz ofertą załącznik nr 9 jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego co do jego wymagań stawianych poz. 1 (biurko BB1), poz. 2 (kontenerek KB1) i poz. 8 (dostawka DBB1) w SW Z, przez co zaoferowane meble nie spełniają wymagań Zamawiającego, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu i nie podlegała ona wyjaśnieniu poprzez uzupełnienie załącznika nr 9. Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty spowodował, iż zastosowany przez niego art. 107 ust. 2 i 4 uPzp skutkował niedozwoloną zmianą treści oferty. Zamawiający dokonując wyboru oferty Meblowo.eu naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.3 Ad. Naruszenie zarzucone ofercie Wykonawcy Meblowo.eu w pkt 3) Zamawiający zupełnie pominął przy ocenie oferty Meblowo.eu kwestię dotyczącą poz. 3, 4, 5 i 6 (szafy SAB1, SAB2, SUB1, SUB2), co jest niezrozumiałe w ocenie Odwołującego, gdyż wykonawca na wymaganej w ramach przedmiotowych środków dowodowych wizualizacji ww. szaf, przedstawił montaż zamka znacznie niżej niż wymagane min. 95 cm od podłogi, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby szafy posiadały 2 uchwyty metalowe dwupunktowe, zamontowane w połowie wysokości drzwi. Dodatkowo, Zamawiający wymagał, aby szafy miały wmontowany zamek baskwilowy trzypunktowy z podanym numerem i kompletem 2 kluczy łamanych zamontowany na wysokości min. 95 cm od podłogi. W piśmie z dnia 23 stycznia 2025r. Odwołujący poinformował o tym fakcie Zamawiającego i podał szczegółowe wyjaśnienie w tym zakresie. Dowód: wizualizacja sporządzona przez Odwołującego w celu zobrazowania niezgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami OPZ; Wobec dokonania wyboru oferty Meblowo.eu jako najkorzystniejszej, Zamawiający zatwierdził wybór oferty, która oferuje przedmiot zamówienia niezgodny z opisem Zamawiającego, albowiem zgodnie z wizualizacją Wykonawcy, będącą częścią oferty, zamek w tej ofercie jest zamontowany poniżej uchwytów, więc mniej niż 90 cm od podłogi – co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) uPzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu, mimo tego, iż wykonawca ten podał w treści oferty tj. załączniku nr 9 w poz. 3, 4, 5 i 6 wizualizację niezgodną z warunkami Zamawiającego, co wykazano powyżej. Nadmienić należy, że wymaganie Zamawiającego w zakresie wysokości montażu zamka jest powszechnie stosowane w produkcji mebli biurowych dla zwiększenia ergonomii użytkowania szaf, tzn. nie wymaga od użytkownika nachylania się w celu zamknięcia zamka. 2.4 Ad. Naruszenie zarzucone ofercie Wykonawcy Meblowo.eu w pkt 4) W piśmie z dnia 14 stycznia 2025r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 zwrócił się z wyjaśnieniem do Wykonawcy czy jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w specyfikacji warunków zamówienia w następującym zakresie: w opisie przedmiotu zamówienia w pkt 12 Zamawiający wymagał, aby producent mebli posiadał przez cały okres realizacji umowy i dostarczył przy pierwszej dostawie certyfikat ISO 9001 w zakresie projektowania, produkcji, sprzedaży, montażu i serwisowania mebli biurowych, wystawiony przez niezależną instytucję certyfikującą, wystawiony przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację krajowego ośrodka certyfikującego – w przypadku Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju oraz atesty/certyfikaty wystawione przez niezależne jednostki atestujące/certyfikujące produkty jak wyżej, na potwierdzenie zgodności zaoferowanych mebli z normami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. W piśmie z dnia 20 stycznia 2025r. Wykonawca Meblowo.eu odpowiedział, iż „proces uzyskania certyfikatu ISO 9001 w zakresie projektowania, produkcji, sprzedaży, montażu i serwisowania mebli biurowych został już rozpoczęty. Obecnie Wykonawca realizuje niezbędne procedury certyfikacyjne, a ich zakończenie planowane jest przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Należy w tym miejscu nadmienić, że Zamawiający wprowadził wymóg posiadania certyfikatu ISO 9001 dopiero w wyniku aktualizacji dokumentacji postępowania z dnia 17 grudnia 2024 roku takich jak: „wzór protokołu odbioru częściowego”. W pierwotnej dokumentacji przetargowej, obowiązującej w momencie składania oferty, wymóg ten nie istniał. W świetle zaktualizowanej dokumentacji oraz odpowiedzi udzielanych Wykonawcom, Zamawiający wymaga, aby producent mebli posiadał certyfikat ISO 9001 przez cały okres realizacji umowy i dostarczył go przy pierwszej dostawie. Wykonawca podkreśla, że obecnie realizacja umowy nie została jeszcze rozpoczęta, dlatego nie zachodzi obowiązek przedstawienia certyfikatu na etapie składania niniejszego pisma. Biorąc pod uwagę powyższe, Wykonawca zapewnia, że spełni wymóg posiadania certyfikatu ISO 9001 (o ile omawiany wymóg zostanie wprowadzony do SW Z zgodnie z prawem zamówień publicznych, w przeciwnym wypadku Wykonawca – nawet dysponując certyfikatem ISO 9001 – nie będzie mógł ostatecznie spełnić wymogu, który nie obowiązuje) i dostarczy jego kopię we właściwym terminie (tj, przy pierwszej dostawie).” Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy, i fakt, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Meblowo.eu Zamawiający zaakceptował fakt, że Wykonawca, którego wybrał nie dysponuje certyfikatem ISO. W ocenie Odwołującego wybrany wykonawca powinien taki certyfikat posiadać, gdyż w momencie podpisywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczyna się czas realizacji zamówienia, a zatem już od tego momentu certyfikat winien obowiązywać, mimo, iż jego przedstawienie ma nastąpić dopiero przy pierwszej dostawie to data jego obowiązywania winna pokrywać się co najmniej z datą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji niezrozumiałym jest dopuszczenie do sytuacji w której Zamawiający, albo nie przestrzega wymagań przez siebie postawionych, albo czeka na zawarcie umowy dopóki Wykonawca nie uzyska certyfikatu. Wbrew twierdzeniu Meblowo.eu zapisy zostały wprowadzone przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, bo w odpowiedziach na pytania z dnia 17 grudnia 2024r. (odpowiedź na pytanie nr 6), stały się jednocześnie integralną częścią SW Z. W ocenie Odwołującego ww. wymaganie obowiązywało wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zatem niezrozumiałe jest podważanie jego skuteczności. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby Zamawiający jest związany postanowieniami SWZ i nie może od nich odstąpić na etapie badania i oceny ofert. Izba wypowiedziała się w tym zakresie wielokrotnie, zatem jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na stanowisko w wyroku z 6 marca 2013 r., KIO 386/13: „(...) siwz, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 k.c. jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to. że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), tak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawna powodująca powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz." W związku z tym Zamawiający winien bezwzględnie przestrzegać poczynionych zapisów i wymagań zawartych SW Z, które sam postawił Wykonawcom, a zatem winien egzekwować wymagania dotyczące posiadania certyfikatu ISO. Natomiast Zamawiający postępuje wbrew poczynionym przez siebie wymaganiami i dopuścił pominiecie tego warunku zamówienia przez Meblowo.eu. Wykonawca nawet w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny wskazał, iż w zakres kosztów wchodzi certyfikacja, a zatem Zamawiający dopuścił możliwość realizacji umowy przez Wykonawcę nie posiadającego certyfikatu ISO i dopuszczenie do przedstawienia go na późniejszym etapie tj. przy pierwszej dostawie. W związku z powyższym Zamawiający winien odrzucić ofertę Wykonawcy Meblowo.eu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp w zw. z art. 7 pkt. 29 uPzp gdyż nie posiada on certyfikatu ISO 9001 na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, co de facto stanowi warunek zamówienia, który wprowadził Zamawiający w wyniku modyfikacji SW Z, gdyż w przedmiotowym postępowaniu wymagał, aby producent mebli posiadał przez cały okres realizacji umowy i dostarczył przy pierwszej dostawie certyfikat ISO 9001 w zakresie projektowania, produkcji, sprzedaży, montażu i serwisowania mebli biurowych, wystawiony przez niezależną instytucję certyfikującą, uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń. 2.5 Ad. Naruszenie zarzucone ofercie Wykonawcy Meblowo.eu w pkt 5 Pismem z dnia 31 stycznia 2025r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 uPzp wezwał Wykonawcę Meblowo.eu do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych. W wyniku tego wezwania Wykonawca nie dostarczył wszystkich żądanych dokumentów i oświadczeń, zwłaszcza dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby. W związku z tym pismem z dnia 14 lutego 2025r. na podstawie art. 128 ust. 1 uPzp Zamawiający ponownie wezwał do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca Meblowo.eu złożył w wyniku tego uzupełnienia m.in: a)zaświadczenie z KRK z dnia 21 listopada 2024 r. wystawionego dla W.W., które nie obejmuje swym zakresem art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego W związku z tym Zamawiający dokonując wyboru Meblowo.eu naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) uPzp w zw. z § 2 pkt. 1 lit.b Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) w zw. z art. 20 ust. 2 uPzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu mimo tego, iż wykonawca ten nie złożył podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym podmiotu udostępniającego zasoby. W związku z tym, iż Zamawiający wzywał Wykonawcę do uzupełnienie ww. dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 nie ma możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia, dlatego oferta winna zostać odrzucona z uwagi na brak zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia KRK.”. W piśmie z dnia 18 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz podniósł co następuje. „ (…)I. STAN FAKTYCZNY 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na sukcesywną dostawę i montaż mebli biurowych dla Sądu Okręgowego w Warszawie. 2. W dniu 21.02.2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. 3. W dniu 3.03.2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci wyboru w dniu 21.02.2025 roku oferty wykonawcy Meblowo.eu M.G., jako najkorzystniejszej i zaniechania jej odrzucenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu M.G., mimo tego, iż wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie przez tego wykonawcę, w szczególności wykonawca Meblowo.eu w ramach wyjaśnień zaoferowanej ceny przedstawił wyliczenia ceny zawierające błędy w kalkulacji cenowej materiałów, nie przedstawił dowodów na ceny zaoferowanych materiałów, przedstawił dowody wyłącznie w stosunku do zamówienia podstawowego, złożył wyjaśnienia, które zawierają w sobie sprzeczności co do zakresu zamówienia wykonywanego przez podmiot udostępniający i nie zawierają dowodu w postaci oferty tego podmiotu, brakuje umów współpracy potwierdzających wysokość rabatów przysługujących wykonawcy, a zwłaszcza nie zawiera ono czynników, które spowodowały obniżenie ceny, co powoduje, że Zamawiający winien uznać, iż oferta Meblowo.eu jest ofertą z rażącą niską ceną, czego Zamawiający zaniechał; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 107 ust. 2 i 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu, mimo tego, iż wykonawca ten podał w treści oferty tj. załączniku nr 9 w poz. 1, 2 i 8 opis przedmiotu zamówienia niezgodny z warunkami Zamawiającego, a Zamawiający dopuścił wyjaśnienie poprzez uzupełnienie tego załącznika dopuszczając niedozwoloną zmianę treści oferty wykonawcy. Złożony wraz ofertą załącznik nr 9 jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego co do jego wymagań stawianych poz. 1 (biurko BB1), poz. 2 (kontenerek KB1) i poz. 8 (dostawka DBB1) w SW Z, przez co zaoferowane meble nie spełniają wymagań Zamawiającego oraz nie zawierał wszystkich danych wymaganych przez Zamawiającego (producent/dystrybutor), co powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu i nie podlegało wyjaśnieniu poprzez uzupełnienie załącznika nr 9, a Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty spowodował, iż zastosowany przez niego art. 107 ust. 2 i 4 Pzp i sposób odpowiedzi na to wezwanie przez Meblowo.eu spowodowało niedozwoloną zmianę treści oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu, mimo tego, iż wykonawca ten podał w treści oferty tj. załączniku nr 9 w poz. 3, 4, 5 i 6 opis przedmiotu zamówienia niezgodny z warunkami Zamawiającego, gdyż wykonawca zaoferował gdyż wykonawca zaoferował w wizualizacji będącej częścią oferty montaż zamka znacznie niżej niż wymagane min. 95 cm od podłogi, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby szafy posiadały 2 uchwyty metalowe dwupunktowe, zamontowane w połowie wysokości drzwi. Dodatkowo, Zamawiający wymagał, aby szafy miały wmontowany zamek baskwilowy trzypunktowy z podanym numerem i kompletem 2 kluczy łamanych zamontowany na wysokości min. 95 cm od podłogi, podczas gdy Wykonawca złożył ofertę, zgodnie z którą zamek jest zamontowany poniżej uchwytów, więc mniej niż 90 cm od podłogi; 4) art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 7 pkt. 29 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu, który nie posiada certyfikatu ISO 9001 na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty i nie ma podstaw do stwierdzenia, iż będzie go posiadał na moment zawarcia umowy, co stanowi warunek zamówienia, który wprowadził Zamawiający w wyniku modyfikacji SW Z i w związku z tym, iż w przedmiotowym postępowaniu wymagał, aby producent mebli posiadał przez cały okres realizacji umowy i dostarczył przy pierwszej dostawie certyfikat ISO 9001 w zakresie projektowania, produkcji, sprzedaży, montażu i serwisowania mebli biurowych, wystawiony przez niezależną instytucję certyfikującą, wystawiony przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń. 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) w zw. z § 2 pkt. 1 lit. b) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) w zw. z art. 20 ust. 2 Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452) poprzez zaniechanie jej odrzucenia, mimo tego, iż wykonawca ten nie złożył podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym podmiotu udostępniającego zasoby: tj.: nie przedstawił informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, albowiem informacja z KRK przedstawiona przez wykonawcę Meblowo.eu dotycząca W.W. wskazuje zakres danych o osobie, które mają być przedmiotem informacji o osobie bez wskazania zakresu z art. 108 ust. 1 pkt 4. - a zatem nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia, wobec tego oferta wykonawcy Meblowo winna być odrzucona. II. STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO W ZAKRESIE GŁÓWNYCH ZARZUTÓW ODWOŁANIA A. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 Pzp 1. Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia w oparciu o oferty firmy Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe z dnia 27.08.2024 r. i 4.09.2024 r. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 30.12.2024 r. Oferty założyło 7 wykonawców, z czego 5 ofert było poniżej ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Oferta Przystępującego była ofertą z najniższą ceną. 2. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2025 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawę wezwania stanowił art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający wyjaśnił w przedmiotowym piśmie, że wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania pomniejszona o 30% wynosi: 4.196.662,93 zł. Oferta Przystępującego jest niższa od tej wartości, stąd też Zamawiający powziął wątpliwość, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zakres przedmiotu umowy w sposób należyty. Przystępujący został poinformowany o konieczności złożenia dowodów potwierdzających możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cen oraz obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i konsekwencjach wynikających z art. 224 ust. 6 Pzp. 3. W odpowiedzi, Przystępujący pismem z dnia 20.01.2025 r. złożył wyjaśnienia, w których powołał okoliczności, dowody oraz przedstawił stosowne wyliczenia na poparcie twierdzenia, że zaoferowana przez niego cena została skalkulowana z należytą starannością, zaprzeczając jednocześnie, że cena jego oferty jest ceną rażąco niską. 4. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia i dowody do niego załączone nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Nie przedstawił on jak wskazywał Zamawiający w piśmie wyjaśnień wyczerpujących i przekonywujących odpowiednio umotywowanych tak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. 5. W tym miejscu zauważyć należy, że Pzp nie precyzuje dokładnie, na jakim poziomie szczegółowości wykonawcy winni składać wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Jedynie w art. 224 ust. 3 ustawodawca wskazał, że wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Literalne brzmienie tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że zakres ten może być uwzględniony w składanych przez wykonawcę wyjaśnieniach bądź nie. Istotne jest natomiast to, że obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień, jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający opierając się na treści ww. przepisu Pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w szczególności w zakresie, o którym mowa w ppkt 1-8. Jednocześnie wskazał, że wykonawca ma obowiązek przedstawienia konkretnych, obiektywnych czynników, dowodów, kalkulacji, które umożliwiły obniżenie ceny i jednocześnie dających się zweryfikować, w tym wyjaśnić, w jakim stopniu te czynniki wpłynęły na obniżenie ceny. 6. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień, jest więc przedstawienie takich elementów i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niską cenę. Na gruncie Pzp brak jest również przepisów określających katalog dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy składającego wyjaśnienia potwierdza przedstawioną argumentację, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. 7. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Przystępującego były na tyle konkretne, że na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności spowodowały ustalenie danej ceny i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach powołał się na przyjęty i stosowany u wykonawcy model produkcji (zarzadzanie procesem produkcji), stosowanie wybranych rozwiązań technicznych i korzystnych warunków dostaw oraz powołał inne okoliczności, które pozwoliły mu na zaoferowanie takiej a nie innej ceny. W ocenie Zamawiającego Przystępujący sprostał wezwaniu i przedstawił takie elementy i wykazał indywidualne czynnik wpływające na to, że wykonawca mógł zaoferować niską cenę. 8. Dowody, które zostały złożone, a przede wszystkim kalkulacja ceny nie budziły żadnych zastrzeżeń Zamawiającego. Uwagi zgłoszone przez Odwołującego w odwołaniu co do „braków” w zakresie dowodowym nie znajdują uzasadnienia. Nie istnieje bowiem jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależny od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy dla jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny, ale nie oznacza, że każdy z wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Tymczasem Odwołujący stara się narzucić, bez uzasadnienia faktycznego, wzorzec przedstawiania wyjaśnień, jego zdaniem właściwy. Zamawiający w kierowanym do Przystępującego wezwaniu nie wskazywał na konkretny zakres informacji, których podania w wyjaśnieniach oczekuje. 9. Przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp wskazują na obowiązek odrzucenia w postępowaniu takiej oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu, takie odrzucenie (czyli odrzucenie za rażąco niską cenę w ofercie) dotyczy po pierwsze wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a po drugie - jeśli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niezupełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. W związku z tym, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie doszedł do takich wniosków, brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. 10. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego zarzuty w tym zakresie nie potwierdziły się, a zatem odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. B. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp 11. W rozdz. III ust. 3 SW Z Zamawiający wymagał: Oferta powinna być sporządzona na formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z i zawierać cenę ofertową wykonania przedmiotu zamówienia, wyliczoną w sposób określony w Rozdziale VII SW Z. W formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany jest wpisać oznaczenie identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia (tj. nazwa/symbol, producent/dystrybutor), w sposób stosowany przez producenta i pozwalający jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych mebli z określonymi w SW Z wymogami. W przypadku niewpisania oznaczenia tj. nazwy/symbolu oraz producenta/dystrybutora w sposób stosowany przez producenta i pozwalający jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanego mebla, z określonymi w SW Z wymogami, oferta będzie podlegała odrzuceniu, chyba że z pozostałej części oferty będą wynikały ww. informacje. 12. W złożonym przez Przystępującego formularzu ofertowym wskazał w sposób niebudzący wątpliwości wymagane ww. postanowieniami SWZ dane (nazwa/symbol, producent/dystrybutor). Dowód: oferta Meblowo.Eu M.G. w aktach sprawy 13. Dalej, w tym samym miejscu SWZ Zamawiający wskazał: Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć opis wraz ze zdjęciami lub wizualizacjami oferowanych mebli, o których mowa w Rozdziale IV ust. 6. W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą w formie elektronicznej, tj. postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, z zastrzeżeniem Rozdziału V, opisu oferowanych mebli, sporządzonego na podstawie informacji wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, zawierającego oznaczenie identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia (tj. nazwa/symbol, producent/dystrybutor) ze wskazaniem informacji wymaganych przez Zamawiającego, na formularzu stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z. W dokumencie wskazać należy dokładne parametry oferowanego asortymentu, bądź potwierdzić poprzez skreślenie „tak” lub „nie”, czy oferowany asortyment posiada, czy też nie posiada wymaganej przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia właściwości/parametru. Opis do każdej z pozycji musi zawierać zdjęcie oferowanego mebla (Rozdziale IV ust. 6 SW Z). Opis oferowanych mebli (załącznik nr 9 do SW Z), który wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą stanowi przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 7 pkt 20 i art. 106 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe środki dowodowe składane są w celu potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Służą w szczególności zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty. Wypełniając dyspozycję art. 107 ust. 2 Pzp, Zamawiający przewidział w SWZ, że jeżeli Wykonawca nie złoży opisu oferowanego asortymentu lub złożony opis będzie niekompletny, Zamawiający wezwie do złożenia ww. dokumentu lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać wyjaśnienia dotyczącego treści przedmiotowego dokumentu. 14. Złożony przez Przystępującego wraz z ofertą Opis oferowanych mebli nie zawierał oznaczenia identyfikującego oferowany przedmiot zamówienia w pozycjach 1-9, tj. nazwy/symbolu, producenta/dystrybutora. Zamawiający więc, mając na uwadze postanowienia SW Z i dyspozycję art. 107 ust. 2 Pzp pismem z dnia 24.01.2025 r. wezwał Meblowo.Eu M.G. do uzupełnienia (niekompletnego) opisu oferowanych mebli o dane dotyczące nazwy/symbol, producent/dystrybutor zgodnie ze złożonym formularzem. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 24.01.2025 r. (w aktach sprawy) 15. Wykonawca Meblowo.Eu M.G. pismem z dnia 28.01.2025 r. złożył wyjaśnienia, w których podał nazwę/symbol, producent/dystrybutor dla poz. 1-9 oferowanego przedmiotu zamówienia. Dane te były identyczne z danymi umieszczonymi w Formularzu ofertowym. Wykonawca nie dokonał w tym zakresie żadnych zmian co do treści oferty, bowiem oferowany przedmiot zamówienia został zidentyfikowany już na etapie złożenia oferty (Formularz ofertowy). Dane tj. nazwa/symbol, producent/dystrybutor były znane Zamawiającemu, jednakże czyniąc zadość wymaganiom SWZ, zgodnie z którymi dane te winny były być wskazane również w Opisie oferowanych mebli (załączniku nr 9 do SW Z), Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia brakujących w tym opisie danych. Nie można zatem uznać, jak twierdzi Odwołujący, że uzupełnienie w tym zakresie było sprzeczne z dyspozycją art. 107 ust. 2 Pzp. Nawet, gdyby uznać, że uzupełnienie w tym zakresie było niedopuszczalne (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), to oferta Meblowo.Eu nie podlegałby odrzuceniu, bowiem rygor odrzucenia w zakresie niewskazania danych identyfikujących oferowany przedmiot dotyczył Formularza ofertowego (zob. rozdz. III ust. 3 SWZ), a nie Załącznika nr 9 stanowiącego opis oferowanych mebli. Dowód: pismo Przystępującego z dnia 28.01.2025 r. (w aktach sprawy) 16. Nie zasługuje również na uznanie twierdzenie Odwołującego, że uzupełnienie Załącznika nr 9 o oznaczenia identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia w przypadku oferty Meblowo.Eu prowadziło do zmiany treści oferty. Treść oferty tego wykonawcy nie uległa zmianie, bowiem uzupełniają te dane wykonawca ten nie dokonał żadnej zmiany w stosunku do tych samych danych wskazanych w Formularzu ofertowym. Przedmiot zamówienia pozostaje ten sam. Wyrok KIO z dnia 16.12.2021 r. KIO 3522/21, na który powołuje się Odwołujący, został wydany w innym stanie faktycznym, a zatem nie może stanowić podstawy do orzekania w niniejszej sprawie. Zamawiający zgadza się z przytoczonym fragmentem uzasadnienia wyroku KIO, zgodnie z którym Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach, ale w niniejszej sprawie po pierwsze Formularz ofertowy zawierał odpowiednie miejsce do wskazania informacji o oferowanym produkcie i po drugie – wezwanie do uzupełnienia załącznika nr 9 nie prowadziło do uzupełnienia oferty o merytoryczną treść (jaką była konkretyzacja oferowanego produktu), gdyż informacja o oferowanym produkcie znajdowała się w Formularzu ofertowym. Nie jest zatem prawdą, że do konkretyzacji zaoferowanego przedmiotu doszło dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. 17. Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut w zakresie wizualizacji. Pismem z dnian24.01.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Meblowo.Eu na podstawie art. 107 ust.n4 Pzp do wyjaśnienia treści Opisu oferowanych mebli (wezwanie było następstwem pisma jednego z wykonawców), tj. do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy opisem a załączonymi wizualizacjami złożonymi wraz z ofertą, w następującym zakresie: - pozycja nr 1 w opisie Wykonawca oświadczył, iż przelotka ulokowana będzie na środku blatu, natomiast na wizualizacji brak jest widniejącej przelotki, - w pozycji nr 2 w opisie Wykonawca oświadczył, że kontenerek będzie wyposażony w cztery skrętne kółka, natomiast na wizualizacji kontenerek wyposażony jest w stopki, - pozycji nr 8 w opisie Wykonawca oświadczył, że wymagania w zakresie dostawki są jak dla biurka BB1, natomiast na wizualizacji brak jest widniejącej przelotki. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 24.01.2025 r. (w aktach sprawy) Na co, Przystępujący pismem z dnia 28.01.2025 r. poinformował, że dla pozycji 1 i 8 zgodnie z opisem zamówienia przewidziany jest przepust kablowy. W załączonej wraz z ofertą wizualizacji przepust kablowy zlewa się z ciemnym blatem, przez co nie jest jednoznacznie widoczny. Wykonawca uzupełniająco przedkłada załącznik nr 9 z dodatkowymi rzutami dla pozycji 1 i 8 oraz uwydatnionym przelotem kablowym celem potwierdzenia powyższego. Dodatkowo Wykonawca informuje, że zgodnie z opisem zamówienia kontenerek z pozycji nr 2 jest wyposażony w cztery skrętne kółka. W przesłanej wraz z ofertą wizualizacji nie da się jednoznacznie ocenić, czy kontenerek jest wyposażony w kółka, czy nóżki, dlatego Wykonawca uzupełnił załącznik nr 9 o dodatkowy rzut dla pozycji nr 2 celem potwierdzenia powyższego. Wyjaśnienia te, łącznie ze złożonym wraz z ofertą załącznikiem nr 9 (Opisem oferowanych mebli) pozwoliły Zamawiającemu na dokonanie oceny, że oferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia spełnia wymagania opisane w SWZ. Przedłożone przez Meblowo.Eu wizualizacje były w tym przypadku zbędne. Dowód: pismo Przystępującego z dnia 28.01.2025 r. (w aktach sprawy) 18. Zamawiający wyjaśnia dodatkowo, że w dniu 02.12.2024 r. udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawców dot. rozdz. III ust. 3 SW Z i poinformował, iż: „1. zapis Rozdziału III ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia „Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć opis wraz ze zdjęciami oferowanych mebli, o których mowa w Rozdziale IV ust. 6.” otrzymuje brzmienie: „Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć opis wraz ze zdjęciami lub wizualizacjami oferowanych mebli, o których mowa w Rozdziale IV ust. 6.”, 2. zapis Rozdziału IV ust. 6 specyfikacji warunków zamówienia „Opis do każdej z pozycji musi zawierać zdjęcie oferowanego mebla.” Otrzymuje brzmienie „Opis do każdej z pozycji musi zawierać zdjęcie lub wizualizację oferowanego mebla.” Zamawiający ani w SW Z, ani na etapie udzielania wyjaśnień do treści SW Z nie sprecyzował, nie wymagał, aby załączone zdjęcie/wizualizacja zawierała wszystkie elementy wymagane opisem przedmiotu zamówienia. Kluczowy dla oceny czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego był Opis oferowanych mebli (załącznik nr 9), czemu dał wyraz w rozdz. IV ust. 6 SW Z: W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą w formie elektronicznej, tj. postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, z zastrzeżeniem Rozdziału V, opisu oferowanych mebli, sporządzonego na podstawie informacji wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, zawierającego oznaczenie identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia (tj. nazwa/symbol, producent/dystrybutor) ze wskazaniem informacji wymaganych przez Zamawiającego, na formularzu stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z. W dokumencie wskazać należy dokładne parametry oferowanego asortymentu, bądź potwierdzić poprzez skreślenie „tak” lub „nie”, czy oferowany asortyment posiada, czy też nie posiada wymaganej przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia właściwości/parametru. Opis do każdej z pozycji musi zawierać zdjęcie lub wizualizację oferowanego mebla. Dowód: SWZ (w aktach sprawy) Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 2.12.2024 r. (w aktach sprawy) 19. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący w odwołaniu jako uzasadnienie faktyczne dla odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podał, że wykonawca ten podał w treści oferty tj. załączniku nr 9 w poz. 1, 2 i 8 opis przedmiotu zamówienia niezgodny z warunkami Zamawiającego, którego Zamawiający nie powinien uzupełnić i w wyniku tego dokonać niedozwoloną zmianę treści oferty wykonawcy. Złożony wraz ofertą załącznik nr 9 jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego co do jego wymagań stawianych poz. 1 (biurko BB1), poz. 2 (kontenerek KB1) i poz. 8 (dostawka DBB1) w SW Z, przez co zaoferowane meble nie spełniają wymagań Zamawiającego, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo.eu i nie podlegała ona wyjaśnieniu poprzez uzupełnienie załącznika nr 9. Powyższe nie znajduje jednak potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, co Zamawiający szczegółowo opisał wyżej. C. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp 20. Zarzut ten Odwołujący opiera na twierdzeniu, że na załączonej dla poz. 3, 4, 5 i 6 wizualizacji szafy w Opisu oferowanych mebli wykonawca Meblowo.Eu przedstawił montaż zamka znacznie niżej niż wymagane min. 95 cm od podłogi, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby szafy posiadały 2 uchwyty metalowe dwupunktowe, zamontowane w połowie wysokości drzwi. Dodatkowo, Zamawiający wymagał, aby szafy miały wmontowany zamek baskwilowy trzypunktowy z podanym numerem i kompletem 2 kluczy łamanych zamontowany na wysokości min. 95 cm od podłogi. W tym miejscu Zamawiający jeszcze raz przypomina, że kluczowy dla oceny czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego był Opis oferowanych mebli (załącznik nr 9). W złożonym wraz z ofertą Opisie, wykonawca Meblowo.Eu oświadczył, iż każda z oferowanych w poz. 3, 4, 5 i 6 szaf spełnia w szczególności następujące wymagania: Drzwi szafy mają wmontowany zamek baskwilowy trzypunktowy z podanym numerem i kompletem 2 kluczy łamanych zamontowany na wysokości min.95 cm od podłogi. Szafa posiada 2 uchwyty metalowe dwupunktowe, zamontowane w połowie wysokości drzwi. Zamawiający nie wymagał wizualizacji/zdjęć, na których zwymiarowane byłyby parametry podania, których wymagano jedynie w Opisie oferowanych mebli. Biorąc zatem pod uwagę złożony Opis oferowanych mebli (który potwierdzał spełnianie wymagań opisanych w dokumentach zamówienia) wraz z wizualizacją szafy, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do zgodności oferty Przystępującego również w tym zakresie. D. Naruszenie art. 226 ust. 5 w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp 21. Odwołujący zarzut ten opiera na twierdzeniu, że Przystępujący nie dysponuje certyfikatem ISO. W ocenie Odwołującego wybrany wykonawca powinien taki certyfikat posiadać, gdyż w momencie podpisywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczyna się czas realizacji zamówienia. Twierdzenie to pierwsze nie zostało jednak udowodnione, a po drugie nie znajduje ono uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia w pkt 12 Zamawiający wymagał, aby producent mebli posiadał przez cały okres realizacji umowy i dostarczył przy pierwszej dostawie certyfikat ISO 9001 w zakresie projektowania, produkcji, sprzedaży, montażu i serwisowania mebli biurowych, wystawiony przez niezależną instytucję certyfikującą, wystawiony przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń. Z postanowienia tego wprost wynika, że certyfikat ten należy złożyć przy pierwszej dostawie. Nie ma wymogu, aby ten certyfikat wykonawca posiadał na etapie oceny oferty. Na chwilę obecną Zamawiający nie jest w stanie, a przede wszystkim nie ma podstaw, aby wymagać od wykonawców posiadania, złożenia takiego certyfikatu w chwili obecnej. Wymóg ten dotyczy etapu realizacji umowy. Zarzuty odwołania są w tym zakresie przedwczesne. 22. Przystępujący wbrew obawom Odwołującego ma świadomość co do wymagań Zamawiającego w zakresie certyfikatu ISO, czemu dał wyraz w piśmie z dnia 20.01.2025 r. i jednocześnie oświadczył, że spełni wymóg posiadania certyfikatu ISO 9001 i dostarczy jego kopię we właściwym terminie (tj, przy pierwszej dostawie). Dowód: Pismo Przystępującego z 20.01.2025 r. (w aktach sprawy) E. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) w zw. z § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia ws. PŚD 23. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący zobowiązany był do złożenia dla podmiotu trzeciego udostępniającemu temu podmiotowi zasoby (A.W.) zaświadczenia z KRK w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jak wynika z treści tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający żądał od wykonawcy (i podmiotu udostępniającego zasoby) informacji z KRK w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 dotyczącej zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może zostać orzeczony wobec wykonawcy, który jest podmiotem zbiorowym w rozumieniu ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp wykluczeniu podlega podmiot zbiorowy, wobec którego orzeczono prawomocnie zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 28.10.2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2024 r., poz. 1822) podmiotem zbiorowym jest: 1) osoba prawna; 2) jednostka organizacyjna niemającą osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną; 3) spółka handlowa z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek; 4) spółka kapitałowa w organizacji; 5) podmiot w stanie likwidacji; 6) przedsiębiorca niebędący osobą fizyczną; 7) zagraniczna jednostka organizacyjna. Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może zostać również orzeczony tytułem środka zapobiegawczego wobec wykonawcy (podmiotu udostępniającego zasoby), który jest osobą fizyczną. 24. Przystępujący złożył dla podmiotu udostępniającego (osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą) zaświadczenie z KRK, z którego wynika, że osoba ta nie figuruje w rejestrze karnym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 zdanie drugie ustawy o Krajowym rejestrze karnym (Dz.U. z 2024 r. poz. 276), osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. Powyższe oznacza, że nie ma znaczenia, jaki przepis zostanie wskazany w zapytaniu o udzielenie informacji o osobie, gdyż bez względu na to, informacja udzielana w tej sprawie przez właściwy organ, będzie odnosiła się do wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. Powyższe oznacza, że nie ma znaczenia, jaki przepis zostanie wskazany w zapytaniu o udzielenie informacji o osobie, gdyż bez względu na to, informacja udzielana w tej sprawie przez właściwy organ, będzie odnosiła się do wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. Tym samym, mimo niewpisania w informacji z KRK art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, nie ma podstaw do stwierdzenia, że złożone dokumenty nie obejmują także czynów, o których mowa w tym przepisie. W tym stanie rzeczy zarzut również jest niezasadny. Mając na uwadze powyższe wnoszę jak w petitum.”. W przedmiotowej sprawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca M.G. działający pod nazwą Meblowo.eu M.G., zwany dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, ofertywykonawcy M.G. działającego pod nazwą Meblowo.eu M.G., zwanego dalej Przystępującym, wezwania z dnia 14 stycznia 2025 r. Przystępującego przez Zamawiającego do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 20 stycznia 2025 r. wraz z dowodami, wezwania z dnia 24 stycznia 2025 r. Przystępującego przez Zamawiającego do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, złożonego w dniu 28 stycznia 2025 r. przez Przystępującego przedmiotowego środka dowodowego oraz wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 18 marca 2025 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 18 marca 2025 r., pism procesowych Odwołującego z dnia 17 marca i 2 kwietnia 2025 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.107 ust.2, art.226 ust.1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 2 lit c, art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych przez Odwołującego jako naruszających ustawę Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu złożenia przez niego oferty z rażąco niską ceną, a także czy Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2025 r. poinformował, iż w wyniku przeprowadzonych czynności związanych z badaniem i oceną złożonych ofert Zamawiający działając na podstawie art. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż budzi wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wskazał, że wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania pomniejszona o 30% wynosi: 4.196.662,93 zł. W związku z tym oferta Wykonawcy jest niższa od tej wartości Zamawiający powziął wątpliwość, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować ww. zakres przedmiotu umowy w sposób należyty. W związku z tym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, 3) oryginalności dostaw oferowanych przez Wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienia, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8) wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający stwierdził, że oczekuje złożenia dowodów potwierdzających możliwość wykonania zamówienia za oferowaną cenę. Zamawiający poinformował, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający pouczył, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień. Wykonawca, który został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ma obowiązek złożyć wyjaśnienia wyczerpujące i przekonywujące odpowiednio umotywowane tak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek przedstawienia konkretnych, obiektywnych czynników, dowodów, kalkulacji, które umożliwiły obniżenie ceny i jednocześnie dających się zweryfikować, w tym wyjaśnić, w jakim stopniu te czynniki wpłynęły na obniżenie ceny. Zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy może odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Ponadto w związku z pismem jednego z Wykonawców, celem wyjaśnienia, czy oferta Przystępującego spełnia wymagania Zamawiającego określone w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający na podstawie art. 223 ust 1 ustawy zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: w opisie przedmiotu zamówienia w pkt 12 Zamawiający wymagał, aby producent mebli posiadał przez cały okres realizacji umowy i dostarczył przy pierwszej dostawie certyfikat ISO 9001 w zakresie projektowania, produkcji, sprzedaży, montażu i serwisowania mebli biurowych, wystawiony przez niezależną instytucję certyfikującą, wystawiony przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację krajowego ośrodka certyfikującego – w przypadku Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju oraz atesty/certyfikaty wystawione przez niezależne jednostki atestujące/certyfikujące produkty jak wyżej, na potwierdzenie zgodności zaoferowanych mebli z normami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. W związku z tym Zamawiający prosił o wyjaśnienie przez Przystępującego, czy dysponuje takim dokumentem. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a także wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami i kalkulacją, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 20 stycznia 2025 r., godz. 10.00, za pośrednictwem Systemu dostępnego pod adresem https://ezamowienia.gov.pl, lub za pośrednictwem maila: . W następstwie powyższego wezwania Przystępujący w piśmie z dnia 20 stycznia 2025 r. złożył stosowne wyjaśnienia (vide: dokument zamówienia) wraz z dowodami: Dowod-1-ceny materiałów Dowod-2-koszt najmu Dowod-3-przykladowy-projekt-szafy Dowod-4-rachunek UoP jednego z pracowników Dowod-5-wywoz odpadów Dowod-6-przykladowa FV materiał – wysokość rabatu Dowod-7-użyczenie zasobów Dowod-8-akcesoria zamki Dowod-9-kalkulacja materiałowa Dowod-10-FV akcesoria. Dokonując rozpoznania zarzutu odwołania odnośnie złożenia przez Przystępującego oferty z rażąco niską ceną Izba uznała go za nieuzasadniony. W związku z powyższym należy wskazać, że stosownie do przepisu art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie w ust.2 tego przepisu ustawodawca przewidział, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Biorąc pod uwagę, że wystąpiły przesłanki określone w powołanym wyżej przepisie art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający miał podstawę prawną do wszczęcia postępowania wyjaśniającego możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny. Powyższa okoliczność wydaje się poza sporem pomiędzy stronami. Dla właściwego rozpoznania przedmiotowej sprawy istotna jest również – zdaniem Izby – treść samego wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wymaga wskazania, że treść wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, z powodu jego niezaskarżenia odwołaniem należało potraktować jaką wiążącą zarówno dla Przystępującego, jak i samego Zamawiającego. Według zapatrywania Izby – treść wezwania Zamawiającego miała charakter ogólnikowy i w istocie stanowiła proste przejęcie treści art.224 ust.3 ustawy Pzp, a w takim przypadku, jeżeli dany wykonawca nie odniósłby się do określonego zakresu tego wezwania, to należałoby to potraktować jedynie jako brak powołania się przez niego na określone, szczególnie dla niego korzystne, okoliczności wpływające na obniżenie ceny, co nie powoduje wzmocnienia jego oferty, jednak nie przesądza o tym, że zaoferowana w niej cena jest rażąco niska. Izba uznała, że przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z kalkulacją stanowiły dowód poniesienia przez niego w przyszłości szacowanych kosztów. W przekonaniu Izby - Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwdowodu zaprzeczającego okoliczności, że zadeklarowane przez Przystępującego w kalkulacji koszty są nierealne. Natomiast sama oczywista omyłka rachunkowa w części wyliczeń kalkulacyjnych wyjaśniona przez Przystępującego nie może przesądzać o tym czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Izba uznała, że wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu konieczne do udowodnienia koszty cząstkowe za wykonanie przedmiotu zamówienia były bezzasadne z powodu ogólnej treści wezwania Zamawiającego. Ponadto, wymaga wskazania, że Zamawiający w ogóle nie żądał od Przystępującego załączenia do wyjaśnień szczegółowej kalkulacji kosztów przedstawionej w sposób wskazany przez Odwołującego, a zatem oczekiwanie przez niego, że przedstawiona przez Przystępującego kalkulacja będzie zawierała dodatkowe dowody i wyliczenia niewyartykułowane przez Zamawiającego jest nadmierna, nieproporcjonalna i nie znajduje uzasadnienia. W związku z tym Przystępujący miał prawo prezentacji kalkulacji ceny w sposób przez niego uznany za najbardziej właściwy. Natomiast żądanie Zamawiającego „przedstawienia konkretnych, obiektywnych czynników, dowodów, kalkulacji” nie było wystarczająco ostre, aby na ich podstawie i w związku ze złożonymi wyjaśnieniami Przystępującego można było wysnuć wniosek, że przedmiotowa oferta zgodnie z art.224 ust.6 ustawy Pzp podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Istotne jest również, że dla oceny możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny nie są znaczące wartości poszczególnych pozycji kosztowych, lecz decydująca jest istotna część składowa ceny głównej, której wartości w odwołaniu Odwołujący w ogóle nie przywołał. Na uwagę zasługuje, że Odwołujący na rozprawie oświadczył, że brakuje do realizacji przedmiotowego zamówienia po stronie Przystępującego kwoty około 800 000 zł, jednak w tym względzie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, nie podważył on również podanej przez Przystępującego kwoty z zysku wysokości 754 523, 70 zł i kosztu zakładanej rezerwy na nieprzewidziane wydatki w wysokości 50 000 zł. W związku z tym Izba uznała, że Przystępujący jest w stanie pokryć wszelkie hipotetycznie niedoszacowane koszty wykonania przedmiotu zamówienia właśnie z tych dwóch pozycji. Zdaniem Izby – za cenę rażąco niską można uznać jedynie cenę niewiarygodną, nierealną, poniżej kosztów świadczenia. W opinii Izby – kwestionowanej przez Odwołującego ceny oferty Przystępującego nie można zaliczyć do tej kategorii. Ostatecznie Izba, będąc związana zarówno podstawą faktyczną, jak i prawną zarzutów odwołania, nie mogła uwzględnić nowo podnoszonej w kolejnych pismach procesowych argumentacji Odwołującego wykraczającej poza zakres odwołania, bowiem stosownie do art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tych wszystkich powodów, Izba doszła do wniosku, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie jest trafny. Przechodząc do omówienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z domniemanym złożeniem przez Przystępującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale III pkt 3 SW Z ustalił zakres treści oferty, a zatem granice składanego przez danego wykonawcę oświadczenia woli zawierającego essentialia negotii przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający postanowił w tym punkcie, że „oferta powinna być sporządzona na formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z i zawierać cenę ofertową wykonania przedmiotu zamówienia, wyliczoną w sposób określony w Rozdziale VII SWZ. W formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany był wpisać oznaczenie identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia (tj. nazwa/symbol, producent/dystrybutor), w sposób stosowany przez producenta i pozwalający jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych mebli z określonymi w SWZ wymogami. W przypadku niewpisania oznaczenia tj. nazwy/symbolu oraz producenta/dystrybutora w sposób stosowany przez producenta i pozwalający jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanego mebla, z określonymi w SW Z wymogami, oferta będzie podlegała odrzuceniu, chyba że z pozostałej części oferty będą wynikały ww. informacje. Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany był złożyć opis wraz ze zdjęciami oferowanych mebli, o których mowa w Rozdziale IV ust. 6.”(odpowiednio wizualizację). W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale IV w pkt 6 SW Zustanowił Wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia (przedmiotowe środki dowodowe) postanawiając, że „w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą w formie elektronicznej, tj. postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, z zastrzeżeniem Rozdziału V, opisu oferowanych mebli, sporządzonego na podstawie informacji wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, zawierającego oznaczenie identyfikujące oferowany przedmiot zamówienia (tj. nazwa/symbol, producent/dystrybutor) ze wskazaniem informacji wymaganych przez Zamawiającego, na formularzu stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z. W dokumencie wskazać należy dokładne parametry oferowanego asortymentu, bądź potwierdzić poprzez skreślenie „tak” lub „nie”, czy oferowany asortyment posiada, czy też nie posiada wymaganej przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia właściwości/parametru. Opis do każdej z pozycji musi zawierać zdjęcie oferowanego mebla. Zgodnie z dyspozycją art. 107 ust. 2 i 4 ustawy, jeżeli Wykonawca nie złoży opisu oferowanego asortymentu lub złożony opis będzie niekompletny, Zamawiający wezwie do złożenia ww. dokumentu lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać wyjaśnienia dotyczącego treści przedmiotowego dokumentu.” Z powyższych postanowień SW Z – zdaniem Izby – wynika w sposób jednoznaczny, żepodstawę do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp mogło stanowić jedynie niewpisanie w formularzu ofertowym oznaczenia identyfikującego oferowany przedmiot zamówienia (tj. nazwa/symbol, producent/dystrybutor). W przekonaniu Izby – w rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie zaistniała. Wymaga wskazania, że zgodnie z art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli zatem formularz ofertowy (oferta) zawierał wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego, to bezprzedmiotowe są rozważania Odwołującego o możliwości wystąpienia kolizji oświadczenia woli Przystępującego z powyższymi warunkami zamówienia. W dalszej kolejności – Izba uznała, że czynności wezwania Przystępującego do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych były dokonane w granicach przepisu art. 107 ust.4 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Natomiast, w ocenie Izby – przewidziana w SW Zwizualizacja była jedynie częścią przedmiotowego środka dowodowego, miała charakter poglądowy i nie stanowiła treści samej oferty. Izba zauważyła również, że wbrew temu co napisał Odwołujący w pkt VIII - wniosków dowodowych odwołania wizualizacja nie jest rysunkiem technicznym montażu zamka. Gdyby Zamawiający przewidział zamieszczenie w przedmiotowym środku dowodowym wymogu załączenia rysunku technicznego, to w przypadku podania nieprecyzyjnego parametru mebla na tym rysunku Zamawiający byłby w oczywisty sposób zobowiązany do jego uzupełnienia na zasadzie art.107 ust.2 ustawy Pzp, w myśl którego jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Dodatkowo, należy podkreślić, że w samym załączniku nr 9 będącym przedmiotowym środkiem dowodowym Przystępujący przedstawił, że zamówione meble będą posiadały wszelkie wymagania przedmiotowe, w tym te odnoszące się do: - Poz.1 BB1 Biurko wyposażone w plastikowąprzelotkę kablową, przelotka posiada w górnej części element wyjmowany w kształcie koła o średnicy ok. 55 mm, w którym znajduje się wyjmowany element w kształcie litery U wraz z czarnym usztywnionym włosiem, wielkość otworu przelotki umożliwia jednocześnie włożenie czterech kabli o średnicy 8 mm każdy. Miejsce ulokowania przelotek: na środku blatu, przy górnej krawędzi, - Poz.2 KB1 Kontener wyposażony w 4 skrętnekółka średnicy 37 mm i wys. 50 mm, w tym dwa z hamulcem. Każ…

…Sygn. akt: KIO 3629/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Katarzyna Paprocka Michał Pawłowski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez Odwołującego: A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. ul. Lęborska 3B 80-386 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku ul. Kopernika 58 15-397 Białystok orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 wskazanego w petitum odwołania 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach uznanie z​ a bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie Kalkulacji ceny realizacji zamówienia z dnia 12 października 2023 roku wraz z ofertami, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez Wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinieodnoszącej się do sytuacji podmiotowej tego wykonawcy o​ raz złożonych dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 września 2023 roku w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu w całości złożonych przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą ​ Lublinie pismem z dnia 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny - Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z w ofertami, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero grosz) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…….. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3629/23 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zabudowę urządzeń zdalnego sterowania na st. Augustów i włączenie do sterowania stacji Sidra, Dąbrowa Białostocka, Jastrzębna i Szczepki”, nr postępowania: 0113/1Z03GM/13492/03623/23/P, dalej jako „postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwaną dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod Nr 2013/S 149-474829 w dniu 31 lipca 2023 roku. W dniu 4 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. zwanego dalej: „Odwołującym” od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A., ul Pochyła 9, 20-418, Lublin (dalej jako „KZA” lub „Wykonawca KZA”) oraz naruszeniu jawności i przejrzystości postępowania i pozbawieniu Odwołującego dostępu do istotnych informacji związanych z postępowaniem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA ​ do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia ​ w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia tub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)” ewentualnie art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA do złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ w ww. zakresie, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA z uwagi na niezłożenie ​ w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia; ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 1.) 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z S 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. ​ w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia w sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez (ZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie; 3)art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 3.) 4) W przypadku, gdy Izba nie uwzględni powyższego zarzutu i nie nakaże Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 4.) 5)W przypadku zaś, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​ do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, a w konsekwencji: 6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, 2)ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3)wezwania Wykonawcy (ZA do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może ​ on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)' ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy KZA ​ z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, 4)ewentualnie udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej ​ w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 5)odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, 6)po dokonaniu przez Izbę oceny udzielonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny — ​ o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy KZA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp (lub wszystkich tych punktów łącznie), 7)ewentualnie, wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Ponadto Odwołujący wnosi o: 8)zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictwa, poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą w Postępowaniu i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i​ niepodlegającej odrzuceniu oferty, która, zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, w wyniku niezgodnych z prawem działań i zaniechań Zamawiającego został pozbawiony szansy na uzyskanie przedmiotowego Zamówienia. W przypadku, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp, tj. uznał, że oferta KZA powinna zostać odrzucona, Odwołujący miałby szansę n​ a uzyskanie Zamówienia i osiągnięcie zysków z jego realizacji. Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, jak również zysków płynących z realizacji umowy. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty tych zysków. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ad 1. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 1 pkt 1 SW Z Zamawiający stosuje w Postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 2-4 oraz 7-10 ustawy Pzp, ​ szczególności przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczące wprowadzenia w zamawiającego w błąd. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 3 pkt 1) SWZ Zamawiający żądał złożenia JEDZ wyłącznie o​ d Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W punkcie 9 i 10 rozdziału X SW Z („KWALIFIKACJA PODMIOTOWA W YKONAW CÓW - PODSTAW Y W YKLUCZENIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU WYKONAWCÓW ​W POSTĘPOWANIU”) Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania self-cleaningu jako przesłanki pozwalającej na uniknięcie wykluczenia: „9. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy, Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem ​ lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub Zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie ​ dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań ​ za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 10. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę.” Na wezwanie Zamawiającego z 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył JEDZ, w którym wskazał w Części III lit. C („PODSTAW Y ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”), iż nie może potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”. Jednocześnie, mimo tego, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne odniesienie się do udzielonych informacji, tj. w wersji elektronicznej JEDZ (eESPD) — po zaznaczeniu odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie w JEDZ jest pole do wypełnienia pn. „Proszę je opisać” , a​ w wersji .doc znajduje się miejsce, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi, wedle której podlega on wykluczeniu i ma obowiązek to uczynić. Wykonawca KZA poprzestał na złożeniu oświadczenia, wedle którego podlega wykluczeniu, nie przedstawiając Zamawiającemu żadnych dalszych informacji w tym zakresie. Jednocześnie wskazać należy, że, pismem z 28 listopada 2023 roku złożonym przez platformę zakupową Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. 30 listopada 2023 r. Zamawiający odpowiedział Odwołującemu na ww. wniosek przekazując — jak należy wnioskować z przesłanej wiadomości — całą korespondencję prowadzoną ​ Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. w Z przekazanych dokumentów wynika, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z​ 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył Zamawiającemu, dokumenty, a wśród nich znajdował się złożony przez KZA „Spis podmiotowych Środków Dowodowych”, z którego wynika, że KZA nie złożyło Zamawiającemu żadnego dokumentu odnoszącego się do złożonego w JEDZ oświadczenia, wedle którego n​ ie potwierdza on, iż nie podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd, ​ szczególności nie złożył tzw. „samooczyszczenia”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Powyższe w powoduje, iż Zamawiający zobowiązany był wezwać KZA, n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, ewentualnie po wcześniejszym — na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp — wezwaniu d​ o złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ. Na podstawie dokumentów, jakie złożył ​ Postępowaniu KZA Zamawiający nie może bowiem stwierdzić, że KZA nie podlega wykluczeniu z Postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp, tj. że nie jest Wykonawcą który: 8)w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; lub 10)w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - przy uwzględnieniu uregulowanych w art. 111 pkt 5) i 6) ustawy Pzp okresów wykluczenia. Ad. zarzutu ewentualnego 2., tj. zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku ​z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji, jaka miała miejsce pomiędzy Wykonawcą KZA a Zamawiającym w Postępowaniu, pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie. Jak już wyżej wskazano, pismem z 28 listopada 2023 roku Odwołujący zwrócił s​ ię do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą KZA. Zamawiający przekazał korespondencję, która w odniesieniu do podstaw wykluczenia KZA ​z Postępowania — nie zawiera żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że KZA ​wraz z JEDZ złożył Zamawiającemu jakiekolwiek oświadczenie wyjaśniające złożone w JEDZ oświadczenie o braku możliwości potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu, ​w szczególności, że złożył tzw. samooczyszczenie, o którym mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu Odwołujący zakłada, iż żadna korespondencja, poza udostępnioną, ​nie została przez KZA złożona i stawia zarzut opisany w pkt 1. niniejszego odwołania. Odwołujący wskazuje, że nie uzyskał od Zamawiającego żadnej informacji np. o tym, że KZA złożyło w Postępowaniu inne oświadczenia / dokumenty, ale przedmiotowa korespondencja w całości została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne (pomijając już nawet, że sama treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie stanowi tajemnicy i nie może być zastrzeżona — ​w szczególności w całości). Gdyby zatem Zamawiający z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn nie przekazał Odwołującemu przedmiotowej korespondencji (ani nawet informacji, że taka korespondencja miała miejsce), uniemożliwiło to Odwołującemu weryfikację poprawności działań Zamawiającego i wniesienie ewentualnych środków ochrony prawnej ​na treść tych oświadczeń/dokumentów (w tym błędne uznanie przez Zamawiającego, ​iż zostały one zastrzeżone jako tajemnica skutecznie, w sytuacji uznania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w tym zakresie). Powyższe w sposób ewidentny naruszałoby zasadę jawności Postępowania ​(art. 18 ustawy Pzp) oraz zasadę niezwłocznego udostępniania wnioskowanych dokumentów (art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu). Z tego powodu, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący formułuje też zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, która to informacja mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Ad. zarzutu 3., tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności Postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z Postępowaniem, tj. dokumentacji Postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji w narusza to przejrzystość postępowania i uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Natomiast w art. 16 ustawy Pzp nałożono na Zamawiającego obowiązek przygotowania ​i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ​ 2) przejrzysty; 3)proporcjonalny. W art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zdefiniowano pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze i​ ch elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny z 4 października 2023 r., złożył pismo „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” oraz pismo „Tajemnica przedsiębiorstwa” — oba datowane na 12 października 2023 r. Z pism tych wynika, że Wykonawca KZA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. załącznik do pisma: „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, plik pod nazwą: „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „informacje zawarte ​ dokumencie Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niego ofertach stanowiącym załącznik do w pisma NTSB-201/2023 z dnia 12.10.2023 będącego wyjaśnieniem elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” (​ w samym piśmie oznaczony jako „załącznik: 1 Kalkulacja ceny realizacji zamówienia"). Jednak, w ocenie Odwołującego, zastrzeżone pisma i zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak też Wykonawca KZA nie wypełnił swojego obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy bowiem zauważyć na wstępie, że Wykonawca KZA w piśmie „Tajemnica przedsiębiorstwa” — w założeniu mającym stanowić takowe wykazanie — nie zawarł żadnego konkretnego uzasadnienia odnoszącego się do dokumentów wskazywanych jako zastrzeżone i zawartych tam informacji, ale złożył standardowe, ogólne pismo, niewątpliwie przygotowane do złożenia wraz z wyjaśnieniami ceny składanymi w jakimkolwiek postępowaniu — o czym świadczy już samo odniesienie się na str. 10 (akapit pierwszy) pisma do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (a więc ustawy PZP z 2004 r.). Oznacza to, że pismo to niekoniecznie zostało zaktualizowane we wszystkich elementach nawet do „nowej” ustawy Pzp z 2019 r., czyli ​art. 18 ust. 3. Podobnie pozostała treść pisma nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy konkretnych elementów wyjaśnień zawartych w dokumentach „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „Kalkulacja ceny realizacji zamówienia”, lecz zawiera same stwierdzenia ogólne dotyczące definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i ogólniki dotyczące wyceny. Tymczasem należy zauważyć, że wyjaśnienia ceny dla robót budowlanych — nawet przy założeniu, że jest to „projektuj i buduj", a samo wezwanie d​ o wyjaśnień nie było szczegółowe — powinny w swojej istocie polegać na złożeniu mniej l​ ub bardziej rozbudowanych kosztorysów (niezależnie od nazwy, która tym kosztorysom może być nadana). Tymczasem znajomość metod kosztorysowania i umiejętność sporządzania prawidłowego kosztorysu nie jest jakąkolwiek wiedzą i umiejętnością właściwą tylko Wykonawcy KZA, czy jego pracownikom, lecz stanowi wiedzę profesjonalną dostępną każdemu odpowiednio wykształconemu inżynierowi czy kosztorysantowi, a zatem każdemu wykonawcy z tej branży. Tym samym nie jest to żadne know-how, które może zostać przywłaszczone przez konkurującego wykonawcę po zapoznaniu się z treścią danego kosztorysu na wykonanie danych robót budowlanych i użyte w odniesieniu do innych robót budowlanych. Oznacza to, że argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 2 pisma („Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, ​ których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka w poufność zostanie zachowana.”) jest chybiony. Istniejąca w tym Postępowaniu sytuacja bowiem nie powoduje ani możliwości przywłaszczenia sobie jakiegokolwiek know-how, ani nie stanowi sytuacji, w której oczekiwanie zachowania poufności jest uzasadnione. Bowiem ani ów rzekomy know-how, ani informacje nie posiadają rzeczywistej lub potencjalnej wartości handlowej. Know-how w zakresie wyceny robót budowlanych nie jest bowiem indywidualną wiedzą Wykonawcy KZA, za to kosztorysy (lub inne dokumenty wyceny) sporządzane są wyłącznie ​i indywidulanie do danego postępowania i nie nadają się do wykorzystania w innej i przyszłej sytuacji, zawierają bowiem zbyt wiele charakterystycznych tylko dla siebie elementów. Zatem wystarczy nawet niewielka zmiana oczekiwań inwestora, zmiana cen materiałów (w polskiej praktyce notoryczna), usług (np. wynajmu sprzętu), czy robocizny — albo koncepcji wykonania, by dany kosztorys był nieaktualny i nie nadawał się do powtórnego wykorzystania. O tym, że znajomość kosztorysów składanych przez poszczególnych wykonawców ​ poszczególnych postępowaniach nie stanowi wiedzy przydatnej do uzyskania przewagi konkurencyjnej w innych w postępowaniach, świadczy najlepiej doświadczenie życiowe — z​ którego wynika, że zapoznanie się nawet z najbardziej szczegółowymi kosztorysami konkurentów nie gwarantuje żadnemu wykonawcy sukcesu w innych postępowaniach, bowiem w nich zostaną sporządzone odmienne kosztorysy, obejmujące prace dla danego zamówienia, oparte o założenia przyjęte dla tego zamówienia. Z tego też powodu nie jest tak, że jeden wykonawca uzyskuje wszystkie zamówienia, w których składa oferty, lecz w różnych postępowaniach ranking ofert — nawet tych samych wykonawców — jest różny. Dlatego też przez wiele lat kosztorysy składane wraz z ofertami nie były zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeśli zaś nie ma podstawy by zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa tak szczegółowych kalkulacji jak kosztorysy, to tym bardziej nie ma podstaw, by zastrzegać jakiekolwiek kalkulacje bardziej ogólne (niezależnie od nadanej im nazwy). Należy bowiem podkreślić, że kosztorysy same w sobie nie mają jakiejkolwiek generalnej wartości gospodarczej — dotyczą bowiem wyłącznie danej inwestycji ​i są charakterystyczne wyłącznie dla podmiotu, który je sporządza (dlatego w każdym przetargu każdy wykonawca sporządza odmienny kosztorys). Cudze kosztorysy nie posiadają więc żadnej wartości ekonomicznej i nie mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę ​w przyszłości, a tym bardziej zaoszczędzić mu wydatków lub zwiększyć zysków. Zatem również argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 5 pisma („Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, ​tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski”.). O braku owej realnej i generalnej wartości gospodarczej świadczy najlepiej fakt, ​że Wykonawca KZA w ogóle nie wskazał żadnej konkretnej (czy nawet potencjalnej) wartości handlowej czy gospodarczej owych informacji zawartych w dokumentach przedłożonych ​12 października 2023 r., a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej — wszystkie odniesienia w tym zakresie są jedynie cytatami, czy to z dyrektywy, czy wyroków lub innych opracowań. I dotyczy to nie tylko wartości gospodarczej, bowiem większość uzasadnienia owego zastrzeżenia tajemnicy to albo cytaty, albo odniesienie do różnego rodzaju opracowań i poglądów w danej dziedzinie, nie zaś do zastrzeżonego tekstu (informacji czy dokumentów). Nawet zawarte na str. 3 wskazanie: „Informacje te dotyczą przede wszystkim sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej przez Wykonawcę, w tym m.in.: ·szczegółowych kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń pracowników; ·szczegółowych kosztorysów określonych branż, w tym nakładów ilościowych niezbędnych do wykonania danych prac wg kalkulacji własnych; ·kosztów dostaw materiałów i systemów; ·ofert podwykonawców na wykonawstwo określonych robót; ·przyjętych wartości kosztów ogólnych i pośrednich; ·przyjętych wartości ryzyka; ·zakładanego poziomu zysku i wysokości marży. Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, ​jej wprowadzanych procedurach wewnętrznych, jak i wszystkich innych elementach, które ​de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu”, stanowi raczej oświadczenie KZA niż uzasadnienie i nie odnosi się do konkretnej sytuacji tego postępowania. Większość ​ze wskazanych w punktach danych to standardowe elementy kosztorysów. Ze względu na to, że Odwołujący nie ma wglądu w przedmiotowe wyjaśnienia, wskazuje, że w pierwszej kolejności wymaga sprawdzenia, czy przedstawione wyjaśnienia rzeczywiście zawierają wszystkie te elementy, zwłaszcza opisane w sposób, który można uznać za „szczegółowy”, czy też wnoszący jakieś istotne informacje, nadające ​się do wykorzystania przez konkurencję oraz czy poznanie „tychże danych pozwala konkurentom na poznanie polityki cenowej nie tylko w zakresie tego konkretnego zamówienia, ale i dla innych postępowań”. Jak już wskazano bowiem, poznanie nawet szczegółowych kosztorysów w danej sprawie (dla danej inwestycji) nie buduje żadnej przewagi konkurencyjnej innych wykonawców w innych postępowaniach. Natomiast to, że metody wyceny przyjęte dla określonej kategorii robót mogą być stosowane w różnych postępowaniach, nie wynika z żadnych indywidulanych wartości owych metod, lecz właśnie z​ tego, że są to metody standardowe stosowane w branży (jest to po prostu znajomość zasad kosztorysowania). Zatem w kolejnym postępowaniu czy kolejnych postępowaniach mogą b​ yć zastosowane te same metody kosztorysowania, ale same kosztorysy będą się różniły, gdyż będzie trzeba przyjąć inne założenia cenowe — co najmniej w zakresie materiałów. Zatem również wskazania na str. 4, że „powzięcie przez konkurentów Spółki wiedzy o​ informacjach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa może mieć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową Wykonawcy, znacznie ją osłabiając, a tym samym uniemożliwić Spółce zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym” s​ ą mocno przesadzone i nie znajdują uzasadnienia w zakresie informacji zawartych w tych pismach. W dalszej kolejności na str. 4 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy Wykonawca KZA powołuje się na: „informacje takie jak: wysokość przyjętych do kalkulacji i wysokość obowiązujących u Wykonawcy stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy sprzętu, nakładów ilościowoczasowych niezbędnych do wykonania danych prac (przygotowanych wg kalkulacji własnych), cen nabycia określonych materiałów jak i prac (​ w tym prac podwykonawców), wysokości rabatów, źródeł dostaw, przyjmowanych kosztów pośrednich, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży.” Należy tu ponowić wniosek o sprawdzenie, czy przedstawione kalkulacje rzeczywiście zawierają elementy wskazane powyżej, jest to bowiem wątpliwe. Co więcej, informacje takie, aby pozwalały na sformułowanie konkretnych wniosków co do sposobu działania Wykonawcy KZA w zakresie wycen, musiałyby być bardzo szczegółowe — jakie wynagrodzenie pracownika, za jaką pracę (tj. do jakiej pozycji) oraz w jakim wymiarze dla tej pozycji — i dlaczego; podobnie: jaki konkretny sprzęt, dla jakich prac, za jaką stawkę (stawki różnego sprzętu są bowiem inne, podobnie jak godziny jego pracy). Co więcej, nawet gdyby Wykonawca KZA rzeczywiście podał w wyjaśnieniach takie informacje, to są to właśnie informacje (tzw. M, R, S — materiał, robocizna, sprzęt) tradycyjnie podawane w kosztorysie szczegółowym (szczegółowe, konkretne wyliczenia dla danej pozycji kosztorysu) lub bardziej ogólnie (zbiorczo) ​ kosztorysie uproszczonym. Kosztorysy zaś ze swojej istoty są jawne. w Tym samym kosztorysy (czy inne kalkulacje) też nie stanowią owego „całokształtu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych”, do których Wykonawca KZA odnosi się na str. 5 pisma. Jest to po prostu zwykła kalkulacja. Powyższe wskazania Odwołującego odnoszą się w pierwszej kolejności d​ o kosztorysów / kalkulacji ceny jako dokumentów zwyczajowo przygotowywanych d​ la obliczenia oraz wyjaśnienia oferowanej ceny, jak też charakterystycznych dla branży budowlanej. Jednak powyższe uwagi Odwołującego tym bardziej mają zastosowanie d​ o wszystkich dokumentów, które mógł przedstawić Wykonawca KZA wraz z wyjaśnieniami ceny, ze względu na to właśnie, że żaden z nich nie będzie dawał wiedzy (bardziej szczegółowej niż kosztorys) o sposobie wyceny oferty i metodach działania Wykonawcy KZA, która ma realną wartość gospodarczą i może być wykorzystana przez konkurencję ​ przyszłości. w Na str. 3 Wykonawca KZA wskazuje również na oferty podwykonawców na wykonanie określonych robót. Na str. 1 wskazuje także, że do „Kalkulacji ceny realizacji zamówienia” załączył oferty. Odwołujący nie neguje, że w pewnych okolicznościach otrzymane oferty — czy też ich część (np. nazwa oferenta), mogą stanowić tajemnicę wykonawcy, jednak Wykonawca KZA — oprócz wskazania, że takie oferty zostały załączone do wyjaśnień — n​ ie zawarł żadnego uzasadnienia, dlaczego oferty te nie mogą zostać ujawnione i w której części. Należy zauważyć, że — jeśli Wykonawca KZA — posługiwał się ofertami w celu wyjaśnienia ceny, to przynajmniej zakres oferowanych prac i ich ogólna wartość, powinny zostać ujawnione. Należy także podkreślić, że Wykonawca KZA przedmiotowe dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzegł w całości. Niemożliwe jest zaś, by całość ich treści stanowiła tajemnicę i musiała być objęta poufnością. Nawet bowiem jeśli przyjąć, że pewne założenia przyjęte do kosztorysowania mogą stanowić informacje dla wykonawcy wrażliwe (np. gdzie można wynająć sprzęt w wyjątkowo atrakcyjnej cenie), to tajemnicy nie stanowią i​ nie mogą stanowić ich końcowe efekty, czyli konkretne liczby (konkretna wycena) d​ la poszczególnych prac, które mają zostać zrealizowane. Zastrzeżenie dokumentów w całości przeczy także wielokrotnie wskazywanej ​ orzecznictwie KIO i sądów zasadzie minimalizacji, czyli zasadzie zastrzegania w j​ ak najmniejszej możliwej objętości tekstu dokumentów i tylko tego tekstu, którego zastrzeżenie rzeczywiście jest uzasadnione. Zastrzeganie jakichkolwiek informacji j​ est bowiem wyjątkiem od zasady jawności postępowania (a także przejrzystości tego postępowania), zatem powinno być realizowane w sposób dla wyjątków przewidziany, a​ więc jedynie w niezbędnym zakresie, bez ich rozszerzania. Tymczasem Wykonawca KZA zastrzegł całe dokumenty, a Zamawiający owego zastrzeżenia prawidłowo nie zweryfikował. Takie działanie Wykonawcy KZA i Zamawiającego narusza zasady postępowania nie tylko wskazywane w orzecznictwie krajowym, ale także opisane w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE wydanym w sprawie C-54/21. Jak wskazał Trybunał (odniesienia d​ o dyrektywy dotyczą dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E): „Wreszcie, w odniesieniu do opisanej przez sąd odsyłający praktyki polegającej na tym, ż​ e w odnośnym państwie członkowskim instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, których ujawnienia konkurującym z nimi oferentom ci pierwsi sobie nie życzą, należy stwierdzić, ż​ e taka praktyka — przy założeniu, że rzeczywiście ją przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału — może naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości określoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 a ochroną poufności, o której mowa w jej art. 21 ust. 1 tej dyrektywy, ale także przypomniane w pkt 50 niniejszego wyroku wymogi skutecznej ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 117). ​P onadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, ​ odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu w oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności — o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie — przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną ​ sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, w ż​ e informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipëdos regiono atliekl.l tvarkymo centras, ​ -927/19, EU:C:2021:700, pkt 124, C W niniejszej sprawie ani Wykonawca KZA nie przygotował jawnej wersji złożonych, zastrzeżonych dokumentów, ani nie sporządził jej Zamawiający, jak też nie sporządził ich jawnego streszczenia ani jawnego streszczenia oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający przyjął zastrzeżenie tajemnicy w całości i bezkrytycznie, również w zakresie, który takiej tajemnicy nie stanowi (jak też nie stanowi informacji poufnych, do których odnosi się Trybunał), co narusza jego obowiązki nie tylko wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości UE, ale też przez art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. zachowania jawności postępowania, jak i zakaz ograniczania dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia poza przypadki określone w ustawie. Nie ma przy tym wątpliwości, że wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy KZA to dokumenty istotne dla postępowania i jego wyniku. Powyższe działanie Zamawiającego w konsekwencji narusza zasady prowadzenia postępowania wskazane ​ art. 16 ustawy Pzp. w Ad. zarzutu 4., tj. zarzutu ewentualnego odnoszącego się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiot zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z ceną 119.043.213 zł brutto oraz Wykonawcy KZA z ceną 91.396.046,67 zł brutto. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 142.680.000 zł brutto (116.000.000 zł netto). Taka też kwota, tj. 116.000.000 zł netto, została wskazana przez Zamawiającego j​ ako wartość szacunkowa zamówienia. Z tego powodu 4 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę KZA, n​ a podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do „złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz kosztu. Zamawiający badając złożoną przez Państwa ofertę stwierdził, że jest ona znacząco niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Wykonawca złożył ofertę na kwotę brutto: 91 396 046,67 PLN, natomiast kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosi 142 680 000.00 PLN brutto, co oznacza, że Oferta Wykonawcy jest niższa o 35,94%. Wątpliwości Zamawiającego budzi kwestia, co do tego czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za oferowaną przez Państwa cenę, przy uwzględnieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny dla przedmiotowego zadania tak, aby w sposób obiektywny potwierdzały możliwość jego wykonania wraz z przedłożeniem stosownych dowodów. Wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników. Zamawiający oczekuje, że zaprezentowany przez Państwa sposób skalkulowania ceny oferty wykaże, że możliwe jest wykonanie Zamówienia za oferowaną cenę.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA złożył „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, których istotną część, tj. kalkulację ceny realizacji zamówienia z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast część, która pozostała jawna, zawiera same ogólnikowe informacje nie mówiące zupełnie niczego o zastosowanej cenie ani tym bardziej n​ ie stanowiące żadnego dowodu w tym zakresie. Zawarte z części jawnej zestawienie argumentów i wyjaśnień potwierdza, że poza ogólnymi deklaracjami, nie zawierają one żadnych informacji ani wyliczeń, do których Odwołujący mógłby się odnieść, a tym bardziej, które realizowałyby cel wezwania do wyjaśnień. W tej części wyjaśnień Wykonawca KZA powołał się na współpracę ze stałymi kontrahentami i podwykonawcami, dzięki którym uzyskuje zakup materiałów z bardzo korzystnymi cenami oraz korzystne ceny za wykonywanie robót (pkt 7 na str. 4 pisma). Nie jest Odwołującemu wiadome, jakie konkretnie dowody Wykonawca KZA przedstawił na tę okoliczność, jak też jakie przedstawił oferty, do których odnosił się w piśmie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa — natomiast zgodnie z obecnym orzecznictwem KIO nie jest wystarczające samo przedstawienie ogólnej oferty podwykonawcy, lecz musi ona zawierać takie przedstawienie kosztów, aby można było zweryfikować podaną przez tego potencjalnego podwykonawcę cenę. Wynika to z faktu, że również podwykonawca ponosi dane koszty, ​a zaoferowaną „wyjątkowo atrakcyjną cenę” także musi uzasadnić ekonomicznie. Poza tym złożenie oferty podwykonawcy nie zwalnia ani zamawiającego z obowiązku oceny tego dowodu pod względem jego realności, rzetelności i wiarygodności, a wykonawcy z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Dodatkowo, ze względu na to, że Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych ofert — wnosi o sprawdzenie, czy oferty wskazane w wyjaśnieniach, a​ dotyczące konkretnych robót, pochodzą od wykonawców wskazywanych wcześniej jako podmioty udostępniające zasoby, których udział w wykonaniu zamówienia jest konieczny. Jako że Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z udzielonymi przez Wykonawcę KZA wyjaśnieniami, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 3 Odwołujący wnosi także ​o przeprowadzenie analizy i oceny udzielonych wyjaśnień bezpośrednio przez Izbę, ewentualnie o przeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego, który będzie w stanie takie wyjaśnienia profesjonalnie ocenić. Jak wskazano powyżej, bez zapoznania się z kalkulacją dokonaną przez Wykonawcę KZA nie jest możliwe dokonanie przez Odwołującego weryfikacji wyjaśnień i sformułowanie szczegółowych zarzutów. Natomiast Odwołujący może wskazać, że, w jego ocenie, Wykonawca KZA, niezależnie od sposobu wyjaśnienia, nie był w stanie uzasadnić co najmniej niektórych pozycji. Przykładem takiej pozycji jest poz. 4 „Rozbicia ceny ofertowej” (RCO). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawcy mieli przedstawić w ofercie formularz „Rozbicie ceny ofertowej”, według wzoru załączonego do SWZ. W poz. 4. RCO „Przystosowanie rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów” Odwołujący zaoferował cenę 1.850.000 zł netto, natomiast Wykonawca KZA cenę jedynie 83.000 zł netto. Powyższa różnica nie może wynikać jedynie „najpewniej z wielkości marż poszczególnych wykonawców” oraz „innych miękkich elementów wyceny, w tym przede wszystkim wyceny ryzyka czy też kosztów pośrednich i ogólnych” — jak wskazał Wykonawca KZA na wstępie wyjaśnień. Wartość ta, wskazana w ofercie Wykonawcy KZA, nie pokrywa bowiem nawet kosztów niezbędnych materiałów. Zatem nieuwzględnienie przez Wykonawcę KZA w poz. 4 RCO pełnych kosztów przystosowania rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów skutkuje niezgodnością oferty z treścią SW Z, jak i błędem w obliczeniu ceny polegającym na nieprawidłowej wycenie tej pozycji. Należy tu podkreślić, że przesłanki odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp nie określają granicy owej niezgodności z wymaganiami SW Z, czy też granicy błędu w cenie. Tym samym odrzuceniu będzie podlegała oferta ​ każdym przypadku, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. w Oferta Wykonawcy KZA już z tego jednego powodu (nieprawidłowego obliczenia wartości poz. 4 RCO) powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Skala błędu (ok. 1,5 mln) wskazuje bowiem na niedoszacowanie ceny oferty co najmniej ​o taką kwotę, co spełnia przesłankę ceny rażąco niskiej. Samo zaś niedoszacowanie świadczy zarówno o błędzie w obliczeniu ceny, jak i niezgodności z SW Z, zgodnie z którą koszty prac związanych z przystosowaniem rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów powinny zostać ujęte wyłącznie w poz. 4 RCO. Ad. zarzutu 5., tj. zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, ​ zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają w s​ ię rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę. W przypadku, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Skoro cena poz. 4 RCO wydaje się rażąco niska w stosunku ​do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, to Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę KZA ​do dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Ad. zarzutu 6. tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi konsekwencję opisanych wyżej, niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty podniesione w odwołaniu są uzasadnione, zatem Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 15 grudnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów 2 i 3 podniesionych w petitum odwołania. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów uwzględnionych. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 petitum odwołania, w związku z jego wycofaniem przez Odwołującego podczas rozprawy. Izba za zasadny uznała zarzut podniesiony w petitum odwołania jako zarzut 2, dotyczący naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp o​ raz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia ​ sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez w KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie, a także podniesiony z ostrożności w treści uzasadnienia, zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które to informacje mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 roku dotyczący udostępnienia całości korespondencji prowadzonej z wykonawcą KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. (dalej wykonawca KZA) nie przekazał wszystkich dokumentów złożonych przez tego wykonawcę, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał również Odwołującemu informacji, że część dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i​ nie podlega udostępnieniu. W ocenie Izby, Zamawiający zaniechał również udostępnienia oświadczeń /dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA, które nie zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Takim dokumentem przykładowo był dokument „Tajemnica przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 r. zawierający uzasadnienie dla objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści ww. dokumentu, wykonawca KZA wskazał wyraźnie, że tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki stanowią: 1)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do tego uzasadnienia, 2)informacje zawarte w pkt II. Potwierdzenia spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy PZP pisma Nr NTSB – 183/2023 z dnia 18.09.2023 r. pn. „Wyjaśnienia Spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”, 3)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do pisma, o których mowa w pkt 2) powyżej, a nie sama treść uzasadnienia dla tajemnicy przedsiębiorstwa – jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym ​ odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 roku i podtrzymanym na rozprawie, w ​ zakresie prawidłowości oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. w Zamawiający na str. 3 wskazał, że wraz z ofertą wykonawca KZA przedłożył dokument datowany na dzień 18 września 2023 r. zatytułowany „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp”. Dokument ten stanowił załącznik do innego dokumentu datowanego na dzień 18 września 2023 r., w którym wykonawca KZA zastrzegł treść załączników do tegoż pisma jako dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe zastrzeżenie w ocenie zamawiającego nie budziło wątpliwości. Z uwagi na powyższe w sytuacji, w której odwołujący zwrócić się do zamawiającego o przekazanie całości korespondencji z wykonawcą KZA, dokument dotyczący wyjaśnień w trybie art. 110 ust. 2 Pzp nie został przekazany. Podkreślenia wymaga fakt, iż odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie konkretnego dokumentu a zbioru dokumentów, w postaci całości korespondencji. Zamawiający przekazał odwołującemu wszystkie dokumenty poza tymi, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że zgodnie z treścią pkt 2) dokumentu „Tajemnica Przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 roku, wykonawca KZA objął tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie pkt II dokumentu„Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ a podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” oraz załączniki do tego dokumentu, natomiast Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżenie odnosi się do całego dokumentu. Co więcej, przechodząc już do samego dokumentu „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” znaleźć można doprecyzowane zastrzeżenie Wykonawcy KZA co do załączników, zgodnie z którym: Zastrzegamy treść punktu „II. Potwierdzenie spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z​ art. 110 ust. 2 ustawy PZP” niniejszego dokumentu oraz treść dokumentów stanowiących załączniki do nr 6 do nr 13 do niniejszego pisma jako zawierające informacje „stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W powyższych okolicznościach, zarzut braku udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​ tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym w zakresie, a także zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, ​ tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba w uznała za zasadny. Odnosząc się do zarzutu 3 podniesionego w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i​ przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego n​ a nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała z​ arzut za zasadny. Złożone przez Wykonawcę KZA zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12 października 2023 roku w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby n​ ie można uznać za skuteczne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) (dalej ustawa o znk), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby więc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 ustawy o znk., tj. muszą to być informacje: -o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą , -które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób -co do których podjęto działania mające na celu zachowania tych informacji w poufności. Podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz to, czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o​ znk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający ​ trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom. w ​B rak dostępu do treści wyjaśnień ceny wraz z dowodami uniemożliwia bowiem faktycznie ocenę wyjaśnień i zaistnienia podstaw odrzucenia oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że skoro ustawodawca posłużył się w art. 18 ust. 3 Pzp wymogiem wykazania, to poprzestanie przez wykonawcę na złożeniu samych wyjaśnień, o​ świadczeń czy deklaracji w tym zakresie, jest niewystarczające. To na wykonawcy ciąży wymóg „udowodnienia” zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o znk. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno b​ yć traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo uwzględnienie zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień ceny prowadzi do konieczności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej ponieważ ma lub co najmniej może mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Dopiero bowiem po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień, wykonawca może kwestionować wybór konkurencyjnego wykonawcy i zaniechanie jego odrzucenia, inaczej prawo do środków ochrony prawnej byłoby czysto iluzoryczne. Jak wskazuje orzecznictwo Izby (np. wyrok z dnia 15 stycznia 2021 r. KIO 3324/20, wyrok z​ dnia 30 grudnia 2020 r. KIO 3227/20, wyrok z dnia 9 października 2020 r. KIO 2297/20) ​ każdym przypadku odtajnienie wskutek uwzględnienia odwołania bezprawnie nieudostępnionych wyjaśnień ceny z w dowodami ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i ocenę ofert. Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, w ocenie Izby wykonawca KZA nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp, uprawniającego d​ o objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dokonała analizy pisma z 12 października 2023 roku, w którym wykonawca KZA przedstawił uzasadnienie dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych ​ dokumencie pn. Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do nich ofert. w Złożone uzasadnienie nie spełnia wymogu wykazania, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadają taki walor. Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w większości stanowi odniesienie się do ogólników, poglądów doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i niekoniecznie zostało przygotowane w odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego. Po drugie, w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została wykazana wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Pomimo tego, że Wykonawca KZA w treści pisma kilkakrotnie powołuje się na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, to w ocenie Izby nie wykazał on, aby zastrzeżone informacje taką wartość posiadały. W szczególności nie można za wykazanie wartości gospodarczej uznać oświadczenia, zgodnie z którym wartością gospodarczą są dla wykonawcy informacje dotyczące sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej m.in.: szczegółowe koszty pracy, w tym wysokość wynagrodzenia pracowników, szczegółowe kosztorysy określonych branż, nakłady ilościowe niezbędne do wykonania danych branż wg kalkulacji własnych, rabaty, kalkulacja ryzyka, zakładany poziom zysku, ponieważ żadna z tych informacji nie została uwidoczniona a​ ni wyraźnie wskazana w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Nie znajduje zatem uzasadnienia stanowisko wykonawcy KZA, żena podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, (…), jak i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu, skoro takich informacji wykonawca nie zawarł w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia Trudno również podzielić argumentację wykonawcy KZA, iż wskazanysposób kalkulacji ceny stanowi know-how Wykonawcy, wypracowany przez wiele lat, w oparciu o​ doświadczenie organizacyjne jak i jej zaufanych kluczowych pracowników. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, jego organizację pracy, jak i koszty, która ​to argumentacja odwołuje się do niewyodrębnionych ani nieuwidocznionych w treści Kalkulacji ceny realizacji zamówienia stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy, nakładów ilościowo – czasowych niezbędnych do wykonania danych prac, wysokości rabatów, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży, zakładanych ilości roboczogodzin, szacowanej liczny pracowników do wykonania zamówienia, ilości oraz czas pracy sprzętu. Analizując dalszą treść uzasadnienia w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, wykonawca KZA powołuje się również na zobowiązanie do zachowania w poufności informacji handlowych w ramach współpracy z dostawcami i podwykonawcami oraz opatrzenia złożonych ofert klauzulą poufności wskazując, że ewentualne odtajnienie narazi wykonawcę na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec tych podmiotów. Również w zakresie fragmentu powyższego uzasadnienia próżno szukać ze strony wykonawcy KZA spełnienia wymogu wykazania, że powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadczył, że podjął określone działania mające na celu zachowanie ich w poufności, podpisał umowy zawierające odpowiednie klauzule o zachowaniu w tajemnicy przekazanych w negocjacjach informacji, jednakże na tą okoliczność n​ ie przedstawił żadnych dowodów. W ocenie Izby wyłączne oznaczenie przez wykonawcę dokumentu treścią „tajemnica przedsiębiorstwa” nie jest wystarczające dla potwierdzenia, ż​ e wykonawca zobowiązany jest do jego nieujawnienia pod groźbą odpowiedzialności odszkodowawczej wobec podmiotów, które złożyły mu oferty. W odniesieniu do działań podjętych w celu utrzymania zastrzeżonych informacji ​ poufności, to wskazać należy, że wykonawca KZA nie wykazał aby w przedmiotowej sprawie podjął jakiekolwiek w działania pozwalające na utrzymanie w poufności informacji zawartych ​ Kalkulacji ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niej ofertach. w ​Lektura uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa może sugerować, że dotyczy ono innego stanu faktycznego oraz innych informacji, niż te zawarte w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Załączone do uzasadnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa): 1.Instrukcja ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A.; 2.Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżenie poufności; 3.Wzór Oświadczenia pracownika o zapoznaniu się z przepisami zakładowymi nic nie wnoszą do sprawy. Nie potwierdzają działań wykonawcy KZA co do objęcia w tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących tego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest bowiem wiadome, czy poza opracowaniem Instrukcji ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz Wzoru Oświadczenia pracownika, wykonawca KZA podjął jakiekolwiek inne działania w celu egzekwowania i wdrożenia opisanych w nich zasad. Wobec powyższego, w ocenie Izby wykonawca KZA w żaden sposób nie wykazał, ż​ e zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z ofertami, złożone przez tego wykonawcę nie zasługują n​ a ochronę przynależną informacjom stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia zarzutów podstawowych, Izba zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego podczas rozprawy, nie rozpoznała zarzutów ewentualnych, podniesionych ​ pkt 4 i 5 petitum odwołania. w Natomiast Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, wskazując, że Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 7 ust. 5) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała, że z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów Pzp uzasadnione jest obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1309/23 WYROK z dnia 24 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawcę Z. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83​110 Tczew w postępowaniu prowadzonym przez: Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa przy udziale wykonawcy Golden Line Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Z. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83​110 Tczew i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83​110 Tczew tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83110 Tczew na rzecz Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1309/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części).”, Numer referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.12.2022 r. pod nr 2022/S 243-697136 przez: Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00940 Warszawadalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 27.04.2023 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej SmartPZP https://portal.smartpzp.pl/poczta-polska) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2, 4, 5, 6, 7 i 10 - Golden Line Sp. z o. o . z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów zwane dalej: „Golden Line Sp. z o. o.” albo „Przystępującym”, w zakresie części nr 3 i 9 - Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. gen. Stanisława Kopańskiego 16, 51-210 Wrocław zwana dalej: „Lambda Sp. z o.o.” przesłano w dniu 28.04.2023 r., a w zakresie części nr 8 - Golden Line Sp. z o. o. przesłano w dniu 05.05.2023 r. Jednocześnie w każdej ze wskazanych części poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp oferty Z. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUMAR Z. G., ul. Pinokia 8, 83110 Tczew zwanego dalej: „ZUMAR Z. G.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia tj. złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający odrzuca ofertę, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia tj. złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z tym, iż cena wykonania zamówienia wskazana w formularzu wyceny po aukcji jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania w zakresie części: nr 8, a także o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 w zakresie części nr 8, przez co wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, Zamawiający dnia 14.02.2023 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie części nr 8. Zgodnie z treścią wezwania Wykonawca zobowiązany był wykazać, że zaoferowana cena brutto za całość przedmiotu zamówienia pozwala na pokrycie kosztów i osiągnięcie zysku, wskazać jakiej wysokości zysk jest zakładany, a także wyjaśnić czy skalkulowano wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (tj. koszt przedmiotu zamówienia, wszelkie koszty związane z dostarczeniem wraz z odbiorem przedmiotu zamówienia do i z miejsc dostaw, zakładany zysk, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego, opakowania oraz inne, jeżeli występują) i czy zaoferowana cena pokrywa te koszty. Wykonawca do złożonych dnia 17.02.2023 r. wyjaśnień w zakresie części nr 8 przedstawił kalkulację cenową wskazującą przewidywany przez Wykonawcę zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość. We wspomnianej kalkulacji Wykonawca wskazał czynniki wpływające na wartość, tj. a. Koszt produkcji i zakupu oferowanych produktów, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego; b. Koszt opakowania; c. Koszt logistyki w tym magazynowania; d. Koszty dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru; e. Koszty wniesienia oraz koszty rozładunku w miejscach wskazanych przez Zamawiającego; f. Koszty serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi; g. Inne koszta: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie). h. Prognozowany zysk. Kwota pozostała po zrealizowaniu zamówienia (zawiera „koszty pośrednie, na które składają się koszty ogólne, koszty zarządu i zysk Wykonawcy”). Zgodnie z przedstawioną kalkulacją koszty wskazane w poz. b., c., d., f. oraz g. w zakresie każdej z części znajdują się na tym samym poziomie, niezależnie od ilości zamawianego asortymentu i w tym zakresie rodzą wątpliwości Zamawiającego, co do przedstawionej kalkulacji. Każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych, tak więc wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych, jak w przypadku np. 8 655 szt. W związku z powyższym Wykonawca pismem z dnia 06.04.2023 r. został wezwany do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na części nr 8 a mianowicie jakie czynniki wpływają na koszty wskazane w poz. b., c., d., f. oraz g. że są one identyczne w zakresie różnych części, gdzie każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych. Ponadto, Wykonawca w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do przedmiotowych kosztów, został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie prognozowanego zysku wskazanego w kalkulacji z dnia 17.02.2023 r., który budzi wątpliwości Zamawiającego, albowiem w ocenie Zmawiającego założony zysk jest stosunkowo niski, a Wykonawca przewidział również możliwość dopłaty względem tego zysku do każdego z czynników wskazanych w kalkulacji. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których odniósł się do ww. kosztów i tak: 1. w zakresie kosztów opakowań Wykonawca wyjaśnił, iż opakowania jednostkowe wliczone są w cenę zakupu zarówno materiałów alternatywnych, jak i oryginalnych. Koszt opakowania, o którym mowa w złożonych wyjaśnieniach odnosi się do opakowań zewnętrznych, czyli kartonów zbiorczych i folii stretch. Wykonawca oświadczył również, iż aktualnie realizuje kilka innych dużych umów przetargowych, w związku z czym ma podpisane kontrakty na otrzymanie bardzo korzystnych cen na produkty magazynowe m.in. na duże kartony zbiorcze, nadające się do wysyłki oraz folie stretch. 2. w zakresie kosztów logistyki w tym magazynowania Wykonawca poinformował, iż posiada pomieszczenie do magazynowania, które jest infrastrukturą dla działalności niezależnie od realizacji niniejszego zadania, w związku z czym tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierza przeznaczyć na pokrycie kosztów magazynowania, pomieszczenie magazynowe nie zostanie wynajęte jedynie pod realizację zamówień przeznaczonych dla Poczty Polskiej S.A. Dodatkowo w związku z realizacją innych dostaw na terenie całej Polski pozwala to na obniżenie kosztów dostaw i tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierza przeznaczyć na pokrycie kosztów logistyki. 3. w zakresie kosztów dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru Wykonawca powołał się na korzystną umowę z firmą spedycyjną, która realizuje część dostaw i odbiorów materiałów od Zamawiających. Wykonawca poinformował, iż umowa z firmą spedycyjną wiąże się z comiesięcznym opłacaniem stałej kwoty abonamentowej – niezależnie od ilości wysyłanych/odbieranych produktów. 4. w zakresie kosztów serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi Wykonawca wskazał, iż produkty oferowane zamawiającemu, są objęte gwarancją i rękojmią, w związku z czym w przypadku wystąpienia uznanej reklamacji firma ZUMAR nie poniesie dodatkowych kosztów. Podany koszt zawiera szacunek ewentualnego zdarzeniaw odniesieniu do produktów marki IC+, w tym ekspresowego serwisu i transportu, o ile taki wystąpi. Ustalona w kalkulacji cenowej kwota wiąże się z faktem, że zaoferowane Zamawiającemu produkty są materiałami sprawdzonymi i pewnymi oraz, że w innych realizowanych przetargach nie są reklamacyjne. Firma ZUMAR Z. G. posiada w swoich szeregach serwisanta, który będzie realizował serwis, ewentualne naprawy, bądź wymianę urządzeń 5. W zakresie innych kosztów: np. zatrudnienia Wykonawca wyjaśnił że nie zmierza przeznaczyć pełnego etatu na rzecz realizacji zamówień Zamawiającego, ewentualnych reklamacji i serwisów. Dodatkowo poinformował, że w ramach funkcjonowania firmy koszty pracy wynikające z umów o pracę nie zostają zwiększone. Wykonawca przeznaczy część czasu pracy osób zatrudnionych zgodnie z obowiązującym prawem otrzymujących nie mniej niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone zgodnie z prawem polskim. Ta część wykonania pracy będzie wynagradzana finansami pochodzącymi z tytułu realizacji zamówienia. Pozostała część pracy wynagradzana jest w wyniku wypełniania innych stałych obowiązków osób zatrudnionych. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca powołał się jedynie na korzystne ceny na produkty magazynowe tj. kartony, folie strech, jednakże w sposób mierzalny nie odniósł się do faktycznie poniesionych kosztów w zakresie poszczególnych części i przewidywanego kosztu jaki poniesie w zakresie 1 materiału eksploatacyjnego, aby oszacować koszt w zakresie danej części, a także nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Zamawiający w wezwaniu podniósł, iż w jego ocenie wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych, jak w przypadku np. 8 655 szt., i ta wątpliwość nie została przez Wykonawcę rozwiana i wyjaśniona. Wykonawca nie wykazał tym samym faktycznie poniesionych kosztów z tego tytułu, co więcej nie określił co wpływa na fakt, iż koszty w zakresie zapakowania różnych ilości materiałów ponosi na tym samym poziomie. Wykonawca, w ramach wyjaśnień, powołał się także na korzystną umowę z firmą spedycyjną, jednakże na potwierdzenie tego nie przedstawił żadnego dowodu. W tym miejscu podkreślenia wymaga fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że w każdym przypadku, w którym możliwe jest udowodnienie podanej w wyjaśnieniach okoliczności w inny sposób niż jedynie oświadczeniem wykonawcy, taki dowód powinien zostać przedłożony. Na powyższe wskazuje chociażby wyrok KIO z dnia 04.02.2020 r., sygn. akt. KIO 110/20: „To obowiązkiem Wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowe jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”. Na powyższą konieczność wskazuje również KIO w wyroku z dnia 16.03.2021 r., KIO 600/21, w którym KIO pisze: „…Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania”, a także KIO w wyroku z dnia 24.10.2022 r., KIO 2625/22 w którym to Izba wskazuje: „Przede wszystkim wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny w sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych w SW Z za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w tej sprawie wątpliwości (tak: wyrok z dnia 27 stycznia 2022 r., KIO 113/22). Po drugie, wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (tak: wyrok z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22). Po trzecie, składane wyjaśnienia powinny być konkretne. Mnożenie ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności (tak: wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15).” Wykonawca, pomimo tego, że miał możliwość wyjaśnienia, a co za tym idzie rozwiania wątpliwości Zamawiającego, co do ponoszenia takich samych kosztów względem różnych części, nie wyjaśnił co wpływa na te koszty. Tym samym wątpliwości w zakresie prawidłowego skalkulowania kosztów pozostają, wobec czego nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, że oferta nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu wyroku z dnia 10.06.2021 r. (KIO 1311/21) Izba wskazała, że ”Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedłożone wyjaśnienia Wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach winien powołać się na czynniki jakie wpływają na koszty zamówienia, a mianowicie co powoduje, że koszty są identyczne w zakresie różnych części, gdzie każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych. Wątpliwym jest więc ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych, jak w przypadku np. 8 655 szt. Złożone wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami, Wykonawca w sposób lakoniczny i powierzchowny odniósł się do kwestii kosztów jakie poniesie, nie uzasadniając tym samym, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca winien wskazać co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Na powyższe wskazuje KIO, w wyroku z dnia 13 października 2014 r. (KIO 2031/14), w którym uznało m.in.: "Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.". Co więcej KIO w wyroku 1287/13 wskazało, iż: "Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności." Podsumowując, zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, który zachowuje aktualność również na gruncie nowej ustawy Pzp, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Nie jest wystarczające zatem samo powołanie się na istnienie danego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15.07.2021 r. (KIO 1707/21) wskazała, że “celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które wykonawca się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny”. Ponadto, Wykonawca w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszących się kosztów zamówienia został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie prognozowanego zysku wskazanego w kalkulacji z dnia 17.02.2023 r., który budzi wątpliwości Zamawiającego, albowiem w ocenie Zmawiającego założony zysk jest stosunkowo niski. Podkreślenia wymaga fakt, iż z wartości założonego zysku, który i tak jest znikomy Wykonawca przewidział również możliwość dopłaty do każdego z czynników wskazanych w kalkulacji, co powodować może, iż wykonanie zamówienia będzie wykonywane poniżej kosztów i nieopłacalne dla Wykonawcy gdzie zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO realizacja zamówienia poniżej kosztów świadczyć może o rażąco niskiej cenie. Co więcej powyższe może również rodzić obawy, co do realizacji zamówienia w sposób nienależyty. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż „(…) każdy z Wykonawców musi liczyć się z tym, że koszt zakupu zaoferowanych materiałów może wzrosnąć ale może się również obniżyć”. W ocenie Zamawiającego powyższe stwierdzenie z uwagi na dużą ogólnikowość oraz zdawkowy charakter, a co więcej w żaden sposób nieuargumentowany, może nasuwać wnioski jak wyżej jak również prowadzić do uzasadnionych obaw, tym bardziej że, przeprowadzona przez Zamawiającego analiza w tym zakresie, wskazuje iż na przestrzeni ostatnich lat koszty związane z realizacją zamówienia wzrastają, a nie spadają. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający dokonał badania oferty pod kątem ceny, tj. zweryfikował ceny jednostkowe najbardziej kosztotwórczych materiałów eksploatacyjnych względem cen jednostkowych z aktualnie obowiązujących umów, a także z umów zawartych na lata 2021/2022. Przeprowadzona analiza wykazała, że globalnie ceny jednostkowe względem wszystkich części są o 22% niższe od cen z aktualnie zawartej umowy oraz o 5% niższe od cen z umowy zawartej na okres od 27.05.2021 r. do 26.05.2022 r. powiększonych o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2022 r. oraz w 2021. Mając na względzie aktualną sytuację na rynku spowodowaną wysoką inflacją, zaoferowane ceny jednostkowe są znacznie niższe od cen, które Zamawiający aktualnie ponosi z tytułu zakupu, czyli cen rynkowych. Izba w wyroku z dnia 05.03.2021 r. (KIO 451/21) wskazała, że: “za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”.”. D n i a 08.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 27.04.2023 r., 28.04.2023 r., 05.05.2023 r. złożył ZUMAR Z. G.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty odwołującego Z. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 16 w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jak również przejrzystości postępowania polegające na przyjęciu argumentów przedstawionych przez Golden Line Sp. z o.o. w odwołaniu wniesionym przez tę firmę w dniu 20.03.2023 r. i uznaniu ich za swoje, mimo, iż pierwotnie Zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez odwołującego ofert i dokonanych przez niego wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, jak również ogólnikowego uzasadnienia odrzucenia ofert odwołującego, sprowadzającego się de facto do zacytowania kilku orzeczeń KIO dotyczących sposobu i zakresu składanych przez wykonawców wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, bez merytorycznego odniesienia się do przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień. W zakresie wskazanych wyżej zarzutów stwierdził, iż: 1) Zamawiający wbrew dokonanym przez niego pierwotnie ustaleniom i uznaniu ofert złożonych przez odwołującego Z. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., za prawidłowe i nie budzące wątpliwości, wobec złożonego przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o. odwołania z 20.03.2023 r. i jego uznaniu w części, przeprowadził ponowną analizę złożonych ofert, w tym wezwał ponownie odwołującego do złożenia wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem ofert złożonych przez odwołującego jako zawierających zdaniem Zamawiającego rażąco niską cenę. 2) Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego w zakresie odrzucenia ofert odwołującego, przedstawiając jedynie uzasadnienie prawne polegające na zacytowaniu orzeczeń KIO dotyczących sposobu i zakresu składania przez wykonawców wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. Wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 27.04.2023 r. polegającej na wyborze oferty Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Nr referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ” i odrzuceniu oferty Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części nr: 2, 4, 5, 6, 7 i 10, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 28.04.2023 r. polegającej na wyborze oferty Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Nr referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ” i odrzuceniu ofertyZ. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części nr: 3 i 9, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 05.05.2023 r. polegającej na wyborze oferty Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Nr referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ” odrzuceniu oferty Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części nr 8, 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert w częściach 2 do 10 i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Nr referencyjny: CZ.26.762.2022.DTZ”, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed KIO, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na posiedzeniu. Ponadto Odwołujący wnosił o: 1) przeprowadzenie dowodu z akt KIO sygn. akt: KIO 761/23, w szczególności odwołaniaz dnia 20.03.2023 r. oraz pisma w toku postępowania z 24.03.2023 r. złożonych przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., na okoliczność podnoszonych przez tego wykonawcę zarzutów, 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, na okoliczności szczegółowo przedstawione w treści uzasadnienia, 3) ewentualnie Odwołujący, na podstawie art. 538 ust. 1 i art. 539 ust. 1 PZP, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki przedsiębiorstw na okoliczność ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez odwołującego za cenę przedstawioną w złożonych przez niego ofertach. Ad. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP: Zgodnie ze wskazanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby zrozumieć nieprawidłowość działania Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego i wyboru ofert wykonawców Golden Line Sp. z o.o. oraz Lambda Sp. z o.o. , należy w pierwszej kolejności porównać kwoty, które Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia z wartościami ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia: Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego zgodnie z art. 222 ust. 4 PZP, kwoty te wynoszą dla poszczególnych części: 1)nr 2 - 311.855,18 zł, 2) nr 3 - 303.456,67 zł, 3) nr 4 203.816,40 zł, 4)nr 5 - 193.355,80 zł, 5) nr 6 - 505.429,39 zł, 6) nr 7 242.450,91 zł, 7)nr 8 - 913.908,89 zł, 8) nr 9 - 223.460,37 zł, 9) nr 10 487.193,36 zł. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie poszczególnych części za kwoty: 1)nr 2 - 425.398,35 zł, 2) nr 3 - 491.182,05 zł, 3) nr 4 - 296.528,40 zł, 4)nr 5 - 249.856,05 zł, 5) nr 6 - 683.615,55 zł 6) nr 7 - 395.998,50 zł, 7)nr 8 - 1.110.099,60 zł, 8) nr 9 - 367.757,70 zł, 9) nr 10 - 684.734,85 zł. Oferty złożone przez wykonawców: P.W.MULTICOM A. P., Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz JMData Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie: P.W.MULTICOM A. P. 1)nr 2 - 320.769,24 zł, 2) nr 3 - 410.610,90 zł, 3) nr 4 235.806,99 zł, 4)nr 5 - 189.444,60 zł, 5) nr 6 - 599.048,13 zł, 6) nr 7 317.292,03 zł, 7)nr 8 - 845.365,47 zł, 8) nr 9 - 306.468,03 zł, 9) nr 10 524.651,58 zł. Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: 1)nr 3 - 266.396,75 zł, 2)nr 9 - 197.753,45 zł. JMData Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie: 1)nr 3 - 334.386,57 zł, 2)nr 8 - 703.913,01 zł, 3)nr 10 - 491.739,24 zł. Jedynie dwóch wykonawców: Golden Line Sp. z o.o. oraz NETPRINT s.c. J. W., B. S., zaoferowali ceny zdecydowanie (nawet trzykrotnie) przewyższające kwoty wskazane przez Zamawiającego. Zatem tylko pobieżny rzut oka na przedstawiony wyżej zestawienia nasuwają oczywiste pytania: czy Zamawiający działał nierzetelnie dokonując szacowania wartości zamówienia, a jeśli tak, to czy dokonany wybór był podyktowany merytorycznymi przesłankami. Odwołujący wskazał, iż dwukrotnie wyjaśniał zasadność takiej a nie innej kalkulacji złożonych ofert. Przede wszystkim wraz z pismem z 17.02.2023 r. Odwołujący złożył kalkulację cenową wskazującą na przewidywany zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość. Na 22 stronach szczegółowo zostały wyjaśnione poszczególne składniki cenotwórcze, składające się na ceny ofertowe poszczególnych części zamówienia. Ponadto Odwołujący dołączył pismo PPHU InterCom_plus D. L., będącej stałym, wieloletnim partnerem handlowym odwołującego. Szerokie wyjaśnienia zyskały akceptację Zamawiającego, który uznał je za wystarczające i nie budzące wątpliwości co do tak zaoferowanych cen, jak i możliwości wykonania przez odwołującego zamówienia. Stąd też ponowne wezwanie skierowane przez Zamawiającego pismem z d17.02.2023 r. nie mogło prowadzić do dalej idących wyjaśnień, skoro wyjaśnienia złożone na wcześniejszym etapie były szerokie i wyczerpujące. Nie może zatem być mowy o zbagatelizowaniu przez odwołującego kierowanych przez Zamawiającego wezwań, złożeniu wyjaśnień lakonicznych, zdawkowych czy niezawierających koniecznych dowodów (jak wskazuje KIO w wyroku z 28.07.2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1903/21). Oczywistym przy tym jest, iż nie w każdym przypadku możliwe jest przedłożenie dowodu z dokumentów, które miałyby potwierdzać daną okoliczność, na którą powołuje się wykonawca. Podniósł, iż zaoferowane ceny są realne i rynkowe. Świadczy o tym zarówno pismo PPHU InterCom_plus D. L. z 15.02.2023 r., będące załącznikiem do wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny jak i przedstawione wyżej oferty innych wykonawców, których ceny były w wielu przypadkach znacznie niższe, niż te, które zaoferował Odwołujący. Nie ma racji Zamawiający wskazując, że koszty związane z realizacją zamówienia wzrastają a nie spadają. Przede wszystkim wskazał, iż zauważalną tendencją jest utrzymujący się spadek wartości dolara w stosunku do złotego. Praktycznie od października 2022 r., kiedy to cena 1 USD osiągała około 5 PLN, widoczny jest wyraźny i utrzymujący się spadek jego kursu. Na dzień dzisiejszy dolar kosztuje 4,14 złotego. Wydaje się, iż tendencja ta jeszcze się utrzyma i w najbliższych miesiącach nastąpi powrót do wartości dolara sprzed 2022 roku, kiedy to dolar kosztował w granicach 3,70 PLN. Również koszty transportu z Chin, który jest producentem towarów objętych zamówieniem, notują znaczną tendencję spadkową. Zamawiający wskazuje ponadto, iż budzi wątpliwości założony przez odwołującego zysk, który jest stosunkowo niski. Nie wchodząc w tym zakresie w polemikę (każdy przedsiębiorca inaczej postrzega godziwość zysku - widocznie Zamawiający ma w tym zakresie daleko większe wymagania niż Odwołujący), należy jedynie wskazać, że jeżeli Zamawiający byłby przekonany o nieprawidłowości działania odwołującego, który jego zdaniem dokonał kalkulacji wysokości cen ofertowych bez zysku, a nawet przy zastosowaniu cen dumpingowych, to działanie takie powinno być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji, zgodnie z cytowaną wyżej definicją zawartą w art. 3 ust. 1 tej ustawy, jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zatem Zamawiający uznałby działanie odwołującego jako naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który dotyczy utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. Należy mieć bowiem na względzie, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że kwestia odrzucenia oferty wobec zastosowania rażąco niskiej części składowej ceny lub kosztu objęta może zostać dyspozycją normy art. 226 ust. 1 pkt 7 (wyrok KIO z 12.12.2022 r. sygn. akt: KIO 3152/22). Jak wskazała KIO w przywołanym wyżej wyroku z 12.12.2022 r., dla skutecznego uznania spełnienia przesłanki odrzucenia określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP konieczne jest wykazanie, że działanie wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen. Zastanawiające jednakże przy tym jest, iż Zamawiający, dokonując ponownej oceny i wyboru ofert w zakresie części nr 3 i 9, dokonał wybory ofert złożonych przez firmę Lambda Sp. z o.o., która zaoferowała ceny znacznie niższe niż Odwołujący. W kontekście przedstawionych przez Zamawiającego zarzutów w stosunku do wyjaśnień złożonych przez odwołującego, zastanawiające jest zatem czym kierował się Zamawiający dokonując oszacowania wartości zamówienia i przeznaczając tak niewielkie (a zarazem niewystarczające) środki na jego sfinansowanie. Ad. zarzut naruszenia art. 16 w związku z art. 253 ust. 1 PZP: Zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1 i 2 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości proporcjonalności. Z kolei przepis art. 253 ust. 1 PZP nakazuje Zamawiającemu podać uzasadnienie faktyczne i prawne informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji i ofertach, które zostały odrzucone. Uzasadnienia odrzucenia ofert Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego, jakkolwiek dość obszerne co do ilości, de facto nie tłumaczą w sposób konkretny i jednoznaczny czym kierował się Zamawiający, dokonując takiego a nie innego rozstrzygnięcia. Jak wskazała KIO w wyroku z 12.10.2022 r. sygn. akt: KIO 2522/22 sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy trudno przyjąć, że sporządzone uzasadnienie wypełnia wskazane wyżej przesłanki. Zamawiający podniósł bardzo ogólnikowe zarzuty, których nie uzasadnił poprzez przywołanie konkretnych danych lub wyliczeń. Wskazanie dla przykładu, iż koszty związane z realizacją zamówienia wzrastają, a nie spadają, jest o tyle kuriozalne, że nie tylko nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistości, ale też ma się nijak do oszacowania wartości zamówienia dokonanego przez samego Zamawiającego. Wydaje się zatem, iż Zamawiający uległ sugestiom wyrażonym w poprzednim odwołaniu, złożonym przez Golden Line Sp. z o.o., która wychodząc z irracjonalnych przesłanek dotyczących m.in. lokalizacji siedziby działalności gospodarczej, próbowała przedstawić odwołującego jako podmiot, który nie jest w stanie wykonać zamówienie. Również wyliczenia przedstawione przez tę firmę w odwołaniu, mają się nijak do sposobu realizacji zamówienia przez ZUMAR Z. G. Odwołujący wskazał, iż nie jest firmą „znikąd”, jak próbuje ją przedstawiać Golden Line Sp. z o.o. Aktualnie ZUMAR Z. G. realizuje umowy, których zakres jest analogiczny do przedmiotu postępowania prowadzonego przez Pocztę Polską, na rzecz następujących kontrahentów: /w tym miejscu odwołania tabela kontrahentów/ Łączna wartość aktywnych umów to 3.726.670,58 złotych. Zaoferowane w niniejszym postępowaniu ceny są zbieżne z cenami produktów, których dostawy realizuje Odwołujący w ramach wskazanych wyżej umów. Podsumowując niniejsze odwołanie, Odwołujący wskazał, iż odnosi wrażenie, że Zamawiający, dokonując ponownego wyboru ofert, nie kierował się przesłankami merytorycznymi, lecz preferencją wykonawcy, który już realizował na jego rzecz zamówienia. Co więcej dokonane wyboru wskazują na zupełny brak konsekwencji Zamawiającego przy dokonywaniu oceny i wyboru ofert najkorzystniejszych. Jeżeli bowiem wyjaśnienia odwołującego nie zostały uznane przez Zamawiającego za wiarygodne, to w jaki sposób możliwe do przyjęcia były znacznie niższe oferty Lambda Sp. z o.o. Takie działanie Zamawiającego nie tylko narusza wskazane w petitum przepisy PZP, ale też stanowi wyraz niegospodarności spółki publicznej. Stanowi także wyraz dyskryminacji mikroprzedsiębiorców, których pozycja rynkowa jest z gruntu dużo trudniejsza w konkurencji z podmiotami dużymi (w szczególności dotyczy to postępowań w trybach, które obowiązują do zamówień powyżej progów unijnych). Zamawiający w dniu 09.05.2023 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej SmartPZP https://portal.smartpzp.pl/poczta-polska) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Golden Line Sp. z o. o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie na posiedzeniu niejawnym odwołania na podstawie art. 528 pkt 5) Pzp w zakresie części 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Golden Line Sp. z o. o. W zakresie wniosku o odrzucenie wskazał: Zgodnie z treścią art. 528 pkt 5) PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dodatkowo na podstawie art. 529 ust. 1 PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Wyjaśnienia wymaga, iż w dniu 20.03.2023 r. Przystępujący złożył odwołanie do KIO od niezgodnych z przepisami PZP czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. oraz wyborze oferty tego podmiotu jako najkorzystniejszej, podjętych w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części)”, znak sprawy: CZ.26.762.2022.DTZ. Przystępujący we wniesionym odwołaniu zarzucał naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy bowiem na podstawie przedłożonych do oferty dokumentów nie sposób było uznać, że wskazana osoba spełnia wymagania zamawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej gdyż przedłożyła ona nierzetelne referencje, nie posiada odpowiednich narzędzi do realizacji zamówienia oraz zamierza realizować zamówienie na podstawie podwykonawców pomimo, że zaprzeczyła tej okoliczności w treści oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy bowiem na podstawie złożonego przez niego wyjaśnienia, które jest ogólnikowe i lakoniczne nie sposób stwierdzić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wyborem jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., która w świetle regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowień SW Z nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bowiem zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP oraz wymaganiami SWZ. W związku z opisanymi naruszeniami Przystępujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 zamówienia; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 8) PZP; 3. powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert z pominięciem oferty Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., która to oferta winna zostać odrzucona; 4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10. Pismem z 29.03.2023 r. Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie Przystępującego w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych. W dniu 30 marca 2023 roku Przystępujący cofnął odwołanie w części w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) pzp oraz art. 17 ust. 2 pzp (zarzut nr 3 odwołania). Co znamienne Z. G. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. pomimo przystąpienia po stronie Zamawiającego do uprzednio toczącego się postępowania odwoławczego nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wskazał, iż postępowanie odwoławcze o którym mowa powyżej prowadzone było przez KIO pod sygn. akt KIO 761/23. Mając na uwadze powyższe w ocenie Przystępującego odwołanie w niniejszej sprawie winno podlegać odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 528 pkt 5) PZP bowiem odwołanie w zakresie części 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części)”, znak sprawy: CZ.26.762.2022.DTZ dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodniez żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 761/23. Podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu Odwołujący zarzuca naruszenie art 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty odwołującego Z. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem w uprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uznał zarzut Golden Line Sp. z o.o. dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia to Pan Z. G. winien w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 761/23 skorzystać z uprawnienia do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i w tym trybie bronić stanowiska, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji, skoro Zamawiający w sprawie prowadzonej pod sygn. akt: KIO 761/23 uznał zarzut Przystępującego (Golden Line Sp. z o.o.) dotyczący rażąco niskiej cenyw ofercie Odwołującego (Z. G.) i następnie podjął czynności wymienione we wnioskach tamtego odwołania skutkujące odrzuceniem oferty Pana Z. G. to w konsekwencji odwołanie w niniejszej sprawie winno zostać odrzucone. Stanowisko Przystępującego w powyższym zakresie potwierdza postanowienie KIOz dnia 15.02.2021 roku wydane w sprawie o sygn. akt KIO 317/21, w którym Izba wskazała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 PZP, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 527 ww. ustawy, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Normy przywołanych wyżej przepisów obejmują czynności wykonane przez zamawiającego na skutek wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym. Jeżeli kwestionowana czynność zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby, wykonawca wezwany do wzięcia udziału w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Artykuł 528 pkt 5 i art. 527 ww. ustawy stanowią urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu prowadzeniu sporu w tej samej sprawie. Podobna teza wynika z wyroku KIO z 07.12.2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2917/20, w którym Izba wskazała, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przesłanka powyższa aktualizuje się w sytuacji, gdy zamawiający wykonał nakazane czynności zgodnie z zapadłym wyrokiem, bądź postąpił zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu w przypadku jego uwzględnienia. Hipoteza normy art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy obejmuje czynności wykonane przez zamawiającego na skutek wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym, a w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości i umorzenia postępowania odwoławczego przy braku sprzeciwu ze strony uczestnika postępowania odwoławczego, odpowiadających żądaniu zawartemu w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu. Tym samym, jeżeli czynność zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Przesłanka ta dotyczy również uczestników postępowania odwoławczego we wcześniejszej sprawie oraz rozciąga się na podmioty, które zostały wezwane we wcześniejszej sprawie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, lecz z prawa tego nie skorzystały, bądź nie stały się uczestnikami postępowania odwoławczego. W zakresie wniosku o oddalenie wskazał: Wyjaśnił, iż w celu udowodnienia, że oferty Odwołującego nie zawierają rażąco niskich cen Odwołujący dokonuje porównania cen ofert złożonych przez wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a także kwot jakie Zamawiający planował wydać na realizację poszczególnych części zamówienia. Wskazał, iż Odwołujący w swoich porównaniach cen ofert odniósł się do cen tych ofert sprzed aukcji elektronicznej, gdy ceny tych ofert były wyższe. Odwołujący całkowicie pominął fakt, iż zaprezentowane przez niego ceny nie są obowiązujące bowiem związanie ofertą dotyczy cen po aukcji elektronicznej gdzie ceny ofert Odwołującego kształtują się następująco: /w tym miejscu przystąpienia zestawienie cen ofert Odwołującego przed i po aukcji/ Jak obrazuje powyższa tabela ceny ofert Odwołującego po aukcji są znacząco niższe od kwot jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację poszczególnych części zamówienia, wobec czego uznać należy, iż ceny ofert Odwołującego nie są cenami rynkowymi i są rażąco niskie. Podkreślił, iż zgodnie z treścią art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe oznacza, że Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów postawionych w odwołaniu. Nie może orzekać ponad te zarzuty. Wszystkie zarzuty powinny być skonkretyzowane w odwołaniu. Nie jest dopuszczalne rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy, a Izba w takim przypadku nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się podstawa prawna jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Przy tym Izba nie jest związana kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych powoływanych w odwołaniu. Również postępowanie dowodowe może być prowadzone wyłącznie w zakresie wykazania stanowiska odwołującego opartego na okolicznościach faktycznych określonych w odwołaniu. Powyższe potwierdza wyrok KIO z 08.09.2022 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2217/22, w którym Izba wskazała, że zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane Zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Skoro zatem w odwołaniu Odwołujący udowadnia, że jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny powołując się na ceny sprzed aukcji elektronicznej to na dalszym etapie postępowania Odwołujący nie może zmienić swojego stanowiska i twierdzić, że ceny te należy odnosić do cen ofert po aukcji, gdyż postępowanie tego typu prowadzić będzie do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutu przez Odwołującego. W ocenie Przystępującego, jeżeli na skutek niniejszych zarzutów Odwołujący zmieni podstawę faktyczną odwołania poprzez powołanie się na ceny ofert po aukcji w zakresie dowodzenia, że ceny jego ofert nie są rażąco niskie to tego typu zachowanie stanowić będzie de facto sporządzenie nowego odwołania w sprawie, wniesionego już po upływie terminu na dokonanie tego typu czynności. Zauważył, że w pierwotnej treści odwołania nie ma żadnej wzmianki o cenach ofert Odwołującego skalkulowanych w toku aukcji w związku z czym Odwołujący wszystkie swoje zarzuty zawarte w odwołaniu oparł tylko i wyłącznie na cenach ofert sprzed aukcji, które to ceny obecnie są niewiążące dla Odwołującego jak i dla Zamawiającego. Wobec powyższego stwierdził, że Odwołujący pomimo ciążącego na nim obowiązku nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że ceny jego ofert nie są rażąco niskie bowiem Odwołujący broni swoich twierdzeń odnosząc się do cen swoich ofert sprzed aukcji elektronicznej, które to ceny nie są obowiązujące bowiem zobowiązanie poszczególnych oferentów w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnosić należy tylko i wyłącznie do cen ofert oszacowanych po aukcji. W tej sytuacji w ocenie Przystępującego odwołanie w niniejszej sprawie winno podlegać odrzuceniu w całości. W dniu 17.05.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o wnosząc o odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie wniosku o odrzucenie wskazał: Powyższe stanowisko Zamawiającego jest uzasadnione tym, iż w dniu 20.03.2023 r. Golden Line sp. z o.o. która w tym postepowaniu odwoławczym jest Przystępującym, złożyła odwołanie do KIO od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. oraz wyborze oferty tego podmiotu jako najkorzystniejszej, podjętych w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek (podział na 10 części). Golden Line sp. z o.o., która jest Przystępującym w niniejszym postępowaniu odwoławczym, we wniesionym odwołaniu zarzucała naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) PZP, poprzez j ego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy bowiem na podstawie przedłożonych do oferty dokumentów nie sposób było uznać, że wskazana osoba spełnia wymagania zamawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej gdyż przedłożyła ona nierzetelne referencje, nie posiada odpowiednich narzędzi do realizacji zamówienia oraz zamierza realizować zamówienie na podstawie podwykonawców pomimo, że zaprzeczyła tej okoliczności w treści oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy bowiem na podstawie złożonego przez niego wyjaśnienia, które jest ogólnikowe i lakoniczne nie sposób stwierdzić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wyborem jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., która w świetle regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowień SW Z nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bowiem zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami SWZ. W związku ze wskazanymi powyżej naruszeniami, Golden Line sp. z o.o. wnosiła o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 zamówienia; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 8) PZP; 3. powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert z pominięciem oferty Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., która to oferta winna zostać odrzucona; 4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10. Pismem z 29.03.2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie złożone przez Przystępującego w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP. Następnie w dniu 30.03.2023 r. Przystępujący cofnął odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 2 PZP (zarzut nr 3 odwołania). Istotna w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż Pan Z. G. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., pomimo przystąpienia po stronie Zamawiającego do toczącego się wówczas postępowania odwoławczego, nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W niniejszym postępowaniu Odwołujący Pan Z. G., zarzuca Zamawiającemu naruszenie art 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty Odwołującego Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert Odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem w uprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uznał zarzut Golden Line Sp. z o.o. dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. G. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G. z tego powodu, że zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, to Pan Z. G. winien w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 761/23 skorzystać z uprawnienia do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i w tym trybie bronić stanowiska, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego mając na uwadze, że w myśl przepisu art. 528 pkt 5) PZP Izba odrzuca odwołanie (...) w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, Odwołanie złożone w niniejszej sprawie przez Pana Z. G. przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ZUMAR Z. G., winno podlegać odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 528 pkt 5) PZP, w szczególności w zakresie części 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 bowiem dotyczy czynności (uwzględnienia zarzutów), które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu złożonym dnia 20 marca 2023 roku przez Golden Line sp. z o.o.- sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 761/23. Powyższe twierdzenia znajdują dodatkowo potwierdzenie w stanowisku KIO z 04.02.2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 121/22. W zakresie wniosku o oddalenie wskazał: Odnośnie pierwszego zarzutu: W pierwszej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty odwołującego Z. G., przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazuje ceny zaoferowane przez Niego za wykonanie zamówienia w zakresie części nr 2-10, które to ceny są następujące: -nr 2 - 425.398,35 zł, - nr 3 - 491.182,05 zł, - nr 4 - 296.528,40 zł, -nr 5 - 249.856,05 zł, - nr 6 - 683.615,55 zł - nr 7 - 395.998,50 zł, -nr 8 - 1.110.099,60 zł, - nr 9 - 367.757,70 zł, - nr 10 - 684.734,85 zł. W tym miejscu Zamawiający wskazał i podkreślił, że powyższe wartości zaoferowane zostały przez Odwołującego w złożonej ofercie, jednakże Zamawiający na mocy art. 227 PZP przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Wobec powyższego mając na uwadze, że w odwołaniu Odwołujący udowadnia, że jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny powołując się na ceny sprzed aukcji elektronicznej to na dalszym etapie postępowania Odwołujący nie może zmienić swojego stanowiska i twierdzić, że ceny te należy odnosić do cen ofert po aukcji, gdyż postępowanie tego typu prowadzić będzie do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutu przez Odwołującego. Zgodnie bowiem z treścią art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe oznacza, że Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15.04.2022 r. sygn. akt: KIO 835/22 i 846/22 wskazała, że Izba nie może stosownie do treści art. 555 p.z.p. - orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. (...). W konsekwencji więc, jeżeli zarzutem odwołania nie jest wadliwość ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza nie może podjąć badania prawidłowości jej ustalenia w celu stwierdzenia dopuszczalności odwołania. W wyroku z 11.04.2013 r., KIO 589/13, KIO zwróciła uwagę, że „zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia”. Z kolei w wyroku z 13.03.2020 r., sygn. akt: KIO 431/20, Izba orzekła, że poza treścią samego odwołania brak jest możliwości doprecyzowywania zarzutów. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 PZP, brane przez KIO pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu”. Nie jest natomiast częścią zarzutu uzasadnienie oceny odwołującego wskazujące, czemu formułuje on tezę, iż przepis prawa został naruszony. Uzasadnienie to może, ale nie musi być wyczerpująco ujęte w odwołaniu, aby Izba mogła wziąć je pod uwagę, gdy zostanie przedstawione już po złożeniu odwołania. Również postępowanie dowodowe może być prowadzone wyłącznie w zakresie wykazania stanowiska odwołującego opartego na okolicznościach faktycznych określonych w odwołaniu. Jak słusznie wskazał Przystępujący - Golden Line sp. z o.o. w piśmie z 11.05.2023 r. zawierającym przystąpienie do odwołania, jeżeli na skutek niniejszych zarzutów Odwołujący zmieni podstawę faktyczną odwołania poprzez powołanie się na ceny ofert po aukcji w zakresie dowodzenia, że ceny jego ofert nie są rażąco niskie to tego typu zachowanie stanowić będzie de facto sporządzenie nowego odwołania w sprawie, wniesionego już po upływie terminu na dokonanie tego typu czynności. Zauważyć należy bowiem, że w pierwotnej treści odwołania nie ma żadnej wzmianki o cenach ofert Odwołującego skalkulowanych w toku aukcji, w związku z czym Odwołujący wszystkie swoje zarzuty zawarte w odwołaniu oparł tylko i wyłącznie na cenach ofert sprzed aukcji, które to ceny obecnie są niewiążące dla Odwołującego jak i dla Zamawiającego. Wobec powyższego stwierdził, że Izba już z tych względów powinna oddalić odwołanie w całości. Odnosząc się do kwestii aukcji elektronicznych, Zamawiający wskazuje, że zostały one przeprowadzone w dniu 01.02.2023 r. i w wyniku tych aukcji Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: nr2: 175 000,00 zł, nr 3: 226 300,00 zł, nr 4: 152 630,00 zł, nr5: 118 000,00 zł, nr 6: 374 410,00 zł, nr 7: 168 890,00 zł. nr8: 440 000,00 zł, nr 9: 163 110,00 zł. nr 10: 280 000,00 zł. Odwołujący dnia 07.02.2023 r. potwierdził wskazane powyżej ceny, składając Formularze wycen po aukcjach. Zamawiający podnosi, że wskazane w Odwołaniu przez Pana Z. G. ceny ofertowe pozostałych Wykonawców tj.: P.W. Multikom A. P., a także JMData Sp. z o.o. Sp. K. również nie są cenami po aukcjach elektronicznych. Jedynie w przypadku cen Wykonawcy LAMBDA Sp. z o.o. wskazano ceny prawidłowe, gdyż Wykonawca ten nie złożył postąpień podczas aukcji elektronicznych. Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienia ofert prezentujące ceny ofertowe oraz ceny zaoferowane po aukcji wskazane w formularzach wycen po aukcjach: /w tym miejscu odpowiedzi znajduje się stosowne zestawienie dla każdej z zaskarżonych części/. Wobec powyższego, nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż: oferty innych wykonawców, (...) były w wielu przypadkach znacznie niższe, niż te, które zaoferował odwołujący, albowiem to właśnie ceny Odwołującego wskazane w toku aukcji elektronicznej były najniższe, co potwierdza powyższe zestawienie, z którego wynika, iż oferta Odwołującego w części nr 2-9 zawiera najniższą cenę, a także znacznie odbiega cenowo od większości złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający podczas badania i oceny ofert dokonał analizy m.in. oferty złożonej przez Odwołującego pod kątem domniemania występowania rażąco niskiej ceny. /W tym miejscu odpowiedzi na odwołanie stosowna analiza w formie tabelarycznej/. Jak wynika z przedstawionej powyżej analizy, cena wykonania zamówienia wskazana przez Odwołującego, w formularzu wyceny po aukcji jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania w zakresie części: nr 2, nr 5, nr 7, nr 8 oraz nr 10, a także o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp w zakresie części nr 2-10. Ponadto Zamawiający wskazał, że chybione są twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający, dokonując ponownej oceny i wyboru ofert w zakresie części nr 3 i 9, dokonał wybory ofert złożonych przez firmę Lambda Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, która zaoferowała ceny znacznie niższe niż odwołujący. Jak wynika z powyższych zestawień cena zaoferowana przez Wykonawcę Lambda Sp. z o.o. jest wyższa: - o 18% w zakresie części nr 3, - o 21% w zakresie części nr 9, od ceny zaoferowanej po aukcji przez Odwołującego. Reasumując powyższe wskazał, że kwota wskazana przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej, jest niższa o 24,92% - 51,56% od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego, skierowanie do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, było uzasadnione. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pismem z dnia 14.02.2023 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie części nr 2-10. Zgodnie z treścią wezwania, Pan Z. G. zobowiązany był wykazać, że zaoferowana przez niego w ofertach cena brutto za całość przedmiotu zamówienia, pozwala na pokrycie kosztów i osiągnięcie zysku. Ponadto zobowiązany został do wskazania w jakiej wysokości założył zysk, a także wyjaśnienia czy skalkulowano wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (tj. koszt przedmiotu zamówienia, wszelkie koszty związane z dostarczeniem wraz z odbiorem przedmiotu zamówienia do i z miejsc dostaw, zakładany zysk, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego, opakowania oraz inne, jeżeli występują) i czy zaoferowana cena pokrywa te koszty. Odwołujący do złożonych dnia 17.02.2023 r. wyjaśnień w zakresie części nr 2-10 przedstawił kalkulację cenową wskazującą przewidywany przez Odwołującego zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość. We wspomnianej kalkulacji Wykonawca wskazał czynniki wpływające na wartość tj. a.Koszt produkcji i zakupu oferowanych produktów, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego; b.Koszt opakowania; c.Koszt logistyki w tym magazynowania; d.Koszty dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru; e.Koszty wniesienia oraz koszty rozładunku w miejscach wskazanych przez Zamawiającego; f.Koszty serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi; g.Inne koszta: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie); h.Prognozowany zysk. Kwota pozostała po zrealizowaniu zamówienia (zawiera „koszty pośrednie, na które składają się koszty ogólne, koszty zarządu i zysk Wykonawcy”). Zgodnie z przedstawioną kalkulacją, w ocenie Zamawiającego, koszty wskazane w poz. b., c., d., f. oraz g. w zakresie każdej z części znajdują się na tym samym poziomie, niezależnie od ilości zamawianego asortymentu i w tym zakresie powstały wątpliwości Zamawiającego co do przedstawionej kalkulacji. Każda część zamówienia dotyczy bowiem dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych, tak więc wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8). W związku z powzięciem dalszych wątpliwości dotyczących ceny wskazanej przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej, pismem z dnia 06.04.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie części nr 2-10. Wyjaśnienia miały w szczególności dotyczyć: a.Kosztów opakowania; b.Kosztów logistyki w tym magazynowania; c.Kosztów dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru; d.Kosztów serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi; e.Innych kosztów: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie); a mianowicie jakie czynniki wpływają na te koszty, że są one identyczne w zakresie różnych części, gdzie każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych, tak więc wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8). Ponadto, Odwołujący w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do przedmiotowych kosztów, został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie prognozowanego zysku wskazanego w kalkulacji z 17.02.2023 r., który budził wątpliwości Zamawiającego, albowiem w ocenie Zmawiającego założony zysk był stosunkowo niski, a Odwołujący przewidział również możliwość dopłaty względem tego zysku do każdego z czynników wskazanych w kalkulacji. Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których odniósł się do ww. kosztów i tak: 1. w zakresie kosztów opakowań wyjaśnił, iż opakowania jednostkowe wliczone są w cenę zakupu zarówno materiałów alternatywnych, jak i oryginalnych. Koszt opakowania, o którym mowa w złożonych wyjaśnieniach odnosi się do opakowań zewnętrznych, czyli kartonów zbiorczych i folii stretch. Odwołujący oświadczył również, iż aktualnie realizuje kilka innych dużych umów przetargowych, w związku z czym ma podpisane kontrakty na otrzymanie bardzo korzystnych cen na produkty magazynowe m.in. na duże kartony zbiorcze, nadające się do wysyłki oraz folie stretch. 2. w zakresie kosztów logistyki w tym magazynowania poinformował, iż posiada pomieszczenie do magazynowania, które jest infrastrukturą dla działalności niezależnie od realizacji niniejszego zadania, w związku z czym tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierza przeznaczyć na pokrycie kosztów magazynowania, pomieszczenie magazynowe nie zostanie wynajęte jedynie pod realizację zamówień przeznaczonych dla Poczty Polskiej S.A. Dodatkowo w związku z realizacją innych dostaw na terenie całej Polski pozwala to na obniżenie kosztów dostaw i tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierza przeznaczyć na pokrycie kosztów logistyki. 3. w zakresie kosztów dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru Odwołujący powołał się na korzystną umowę z firmą spedycyjną, która realizuje część dostaw i odbiorów materiałów od Zamawiających. Odwołujący poinformował, iż umowa z firmą spedycyjną wiąże się z comiesięcznym opłacaniem stałej kwoty abonamentowej - niezależnie od ilości wysyłanych/odbieranych produktów. 4. w zakresie kosztów serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi Odwołujący wskazał, iż produkty oferowane Zamawiającemu, są objęte gwarancją i rękojmią producenta, w związku z czym w przypadku wystąpienia uznanej reklamacji firma ZUMAR nie poniesie dodatkowych kosztów. Podany koszt zawiera szacunek ewentualnego zdarzenia w odniesieniu do produktów marki IC+, w tym ekspresowego serwisu i transportu, o ile taki wystąpi. Ustalona w kalkulacji cenowej kwota wiąże się z faktem, że zaoferowane Zamawiającemu produkty są materiałami sprawdzonymi i pewnymi oraz że w innych realizowanych przetargach nie są reklamacyjne. Firma ZUMAR Z. G. posiada w swoich szeregach serwisanta, który będzie realizował serwis, ewentualne naprawy, bądź wymianę urządzeń 5. W zakresie innych kosztów: np. zatrudnienia, Odwołujący wyjaśnił, że nie zmierza przeznaczyć pełnego etatu na rzecz realizacji zamówień Zamawiającego, ewentualnych reklamacji i serwisów. Dodatkowo poinformował, że w ramach funkcjonowania firmy koszty pracy wynikające z umów o pracę nie zostają zwiększone. Odwołujący przeznaczy część czasu pracy osób zatrudnionych zgodnie z obowiązującym prawem otrzymujących nie mniej niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone zgodnie z prawem polskim. Ta część wykonania pracy będzie wynagradzana finansami pochodzącymi z tytułu realizacji zamówienia. Pozostała część pracy wynagradzana jest w wyniku wypełniania innych stałych obowiązków osób zatrudnionych. Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, przeprowadzona przez Zamawiającego, doprowadziła go do wniosków, iż w złożonych wyjaśnieniach, Odwołujący powołał się jedynie na korzystne ceny na produkty magazynowe tj. kartony, folie strech, jednakże w sposób mierzalny nie odniósł się do faktycznie poniesionych kosztów w zakresie poszczególnych części i przewidywanego kosztu jaki poniesie w zakresie 1 materiału eksploatacyjnego, aby oszacować koszt w zakresie danej części, a także nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Zamawiający w skierowanym do Odwołującego wezwaniu podniósł, iż w jego ocenie wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8), i ta wątpliwość nie została przez Odwołującego rozwiana i wyjaśniona. Odwołujący nie wykazał tym samym faktycznie poniesionych kosztów z tego tytułu, co więcej nie określił co wpływa na fakt, iż koszty w zakresie zapakowania różnych ilości materiałów ponosi na tym samym poziomie. Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień, powołał się także na korzystną umowę z firmą spedycyjną, jednakże na potwierdzenie tego nie przedstawił żadnego dowodu. Ponadto złożone wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami, Odwołujący w sposób lakoniczny i powierzchowny odniósł się do kwestii kosztów jakie poniesie, nie uzasadniając tym samym, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący winien był wskazać co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż „(...) każdy z Wykonawców musi liczyć się z tym, że koszt zakupu zaoferowanych materiałów może wzrosnąć, ale może się również obniżyć”. W ocenie Zamawiającego powyższe stwierdzenie z uwagi na dużą ogólnikowość oraz zdawkowy charakter, a co więcej w żaden sposób nieuargumentowany, może nasuwać wnioski jak wyżej jak również prowadzić do uzasadnionych obaw, tym bardziej że, przeprowadzona przez Zamawiającego analiza w tym zakresie, wskazuje, iż na przestrzeni ostatnich lat koszty związane z realizacja zamówienia wzrastają, a nie spadają. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający dokonał badania oferty pod kątem ceny, tj. zweryfikował ceny jednostkowe najbardziej kosztotwórczych materiałów eksploatacyjnych względem cen jednostkowych z aktualnie obowiązujących umów, a także z umów zawartych na lata 2021/2022. Przeprowadzona analiza wykazała, że globalnie ceny jednostkowe względem wszystkich części są o 22% niższe od cen z aktualnie zawartej umowy oraz o 2% niższe od cen z umowy zawartej na okres od 27.05.2021 r. do 26.05.2022 r. powiększonych o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2022 r. oraz w 2021. Mając na względzie aktualną sytuację na rynku spowodowaną wysoką inflacją, zaoferowane ceny jednostkowe są znacznie niższe od cen, które Zamawiający aktualnie ponosi z tytułu zakupu, czyli cen rynkowych. Podsumowując powyższe wskazał, że Odwołujący, w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśnił, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Względem drugiego zarzutu: Odwołujący w odwołaniu wskazał dodatkowe elementy wpływające na jego cenę, które nie zostały przekazane Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący odniósł się do spadku dolara oraz do spadku kosztów transportu z Chin, który jest producentem towarów objętych zamówieniem (zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego producentem jest firma IC Plus D. L., więc koszty transportu z Chin ponosi Pan L.). W przekazanym Odwołującemu piśmie Zamawiający wskazał zarówno podstawę prawną, jak i szczegółową podstawę faktyczną wraz z kazusami. Co więcej w sposób szczegółowy i wyczerpujący odniósł się do złożonych przez Odwołującego dokumentów i wskazał w jakich obszarach Odwołujący nie uzasadnił, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem, iż Zamawiający nie przedstawił na potwierdzenie swych racji konkretnych danych lub wyliczeń, albowiem na podstawie swojego doświadczenia z lat ubiegłych wskazał jak kształtował się rynek względem złożonych ofert i zawartych umów i to dla Zamawiającego jest wyznacznikiem, nie zaś kurs dolara, na który powołuję się Odwołujący, co dodatkowo w opinii Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia z tego chociażby względu, że producentem zaoferowanego przez Wykonawcę ZUMAR Z. G. produktu, jest podmiot IC PLUS. Co więcej w przekazanych przez Odwołującego wyjaśnieniach, jak również w piśmie PPHIInterCom_plus D. L. ten element cenotwórczy nie został podniesiony jako argument przemawiający za tym, iż oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Odwołujący zarzuca: iż Zamawiający uległ sugestiom wyrażonym w poprzednim odwołaniu, złożonym przez Golden Line Sp. z o.o., która wychodząc z irracjonalnych przesłanek dotyczących m.in. lokalizacji siedziby działalności gospodarczej, próbowała przedstawić odwołującego jako podmiot, który nie jest w stanie wykonać zamówienie. Również wyliczenia przedstawione przez tę firmę w odwołaniu, mają się nijak do sposobu realizacji zamówienia przez ZUMAR Z. G. Odwołujący pragnie wskazać, iż nie jest firmą „znikąd”, jak próbuje ją przedstawiać Golden Line Sp. z o.o. Zarzut ten, podobnie jak drugi zarzut postawiony w niniejszym postepowaniu przez Odwołującego nie jest zasadny, gdyż Zamawiający odpowiadając na odwołanie (sygn. akt: KIO 761/23) nie zgodził się z Golden Line Sp. z o.o. i w tym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że Zamawiający nie jest stronniczy nie kieruje się preferencjami wskazanymi przez wykonawców, a powyższe zarzuty pod kątem Zamawiającego można uznać za pomówienie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości, czy też tylko w zakresie części 2, 4, 5, 6, 7, 8 i 10 (zmodyfikowany na posiedzeniu przez Zamawiającego, sformułowany przez Przystępującego w przystąpieniu) na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Po pierwsze, nie jest możliwe odrzucenie całego odwołania, gdyż poprzednie odwołanie o sygn. akt: KIO 761/23 nie dotyczyło części 3 i 9. Po drugie,unieważniając wcześniejszy wybór nie dokonał czynności zgodnie z uwzględnieniem wynikającym z poprzedniej procedury odwoławczej /protokół nr 15 Komisji Przetargowej/. Jego aktualna ocena, której dokonał była oparta na nowej czynności, którą szczegółowo opisuje w swojej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego w częściach 2-10. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, tak do odwołania o sygn. akt: KIO 761/23, jak i KIO 1218/23, w szczególności ofertę Odwołującego dla wszystkich objętych odwołaniem części, czyli ceny przed aukcja, jak i po aukcji elektronicznej. Dodatkowo, pierwsze wezwanie do wyjaśnień z 14.02.2023 r., pierwsze wyjaśnienia z 17.02.202 r. wraz z Kalkulacją cenową wskazującą na przewidywany przez Wykonawcę zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, Oświadczeniem firmy Intercom Plus i Certyfikatem ISO 9001, 14001 dla Intercom Plus. Nadto, pismo Przystępującegoz 22.02.2023 r. z załącznikami oraz protokół nr 12 Komisji Przetargowej, jak i odwołanie z 20.03.2023 r. i pismo w toku postępowania z 24.03.2023 r. Podobnie, protokół nr 15 Komisji Przetargowej, drugie wezwanie do wyjaśnień z 06.04.2023 r., drugie wyjaśnienia z 12.04. 2023 r., protokół nr 18 Komisji Przetargowej oraz informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w spornych częściach i odrzuceniu oferty Odwołującego. Iz ba oddala wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki przedsiębiorstw na okoliczność ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez Odwołującego za cenę przedstawioną w złożonych przez niego ofertach, uznając, że jest on powołany dla zwłoki i prowadzi do przewlekłości postępowania. Odwołujący podczas rozprawy ograniczył się jedynie do jego podtrzymania i nie przestawił w tym zakresie żadnego pogłębionego stanowiska. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) dodatkowe wyjaśnienia (oświadczenie) firmy IC+, pismo z 18.05.2023 r. na okoliczność spadku ceny frachtu z Chin, jak i ciągłej obniżki wartości dolara, 2) list referencyjny z 29.03.2023 Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach na okoliczność rzetelności realizacji innych umów. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1) kopie 10 faktur na okoliczność wykazania kosztów serwisu w latach ubiegłych u Zamawiającego, 2) zestawienie ceny produktów objętych postępowaniem od chińskich dostawców wraz z załączoną korespondencję emaliową, na okoliczność tego, iż koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych u dostawców chińskich jest w większości wypadków wyższy niż u Odwołującego, 3) zestawienie różnicy procentowej ceny ofertowej po aukcji w stosunku do wartości sprzed aukcji na okoliczność zmian wartości ceny ofertowej przed i po aukcji. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, zgłoszonego przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że oferty odwołującego Z. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUMAR Z. G., w zakresie części 2 do 10 zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa i rzetelna ocena ofert prowadzić powinna do wyboru ofert odwołującego, wobec wykazania, iż przedstawione oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 16 w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jak również przejrzystości postępowania polegające na przyjęciu argumentów przedstawionych przez Golden Line Sp. z o.o. w odwołaniu wniesionym przez tę firmę w dniu 20.03.2023 r. i uznaniu ich za swoje, mimo, iż pierwotnie Zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez odwołującego ofert i dokonanych przez niego wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, jak również ogólnikowego uzasadnienia odrzucenia ofert odwołującego, sprowadzającego się de facto do zacytowania kilku orzeczeń KIO dotyczących sposobu i zakresu składanych przez wykonawców wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, bez merytorycznego odniesienia się do przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odrzucenia, odwołania, zgłoszonego przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. W dalszej kolejności z uwagi na objecie tajemnicą przedsiębiorstwa 22 str. kalkulacji do pierwszych wyjaśnień z 17.02.2023 r., jak i samych wyjaśnień (ale nie pierwszego oświadczenia IC+ oraz certyfikatu). Izba przytacza drugie wezwanie z 06.04.2023 r.: „(…) Wykonawca pismem z dnia 14.02.2023 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie części nr 2-10. Zgodnie z treścią wezwania Wykonawca zobowiązany był wykazać, że zaoferowana cena brutto za całość przedmiotu zamówienia pozwala na pokrycie kosztów i osiągnięcie zysku, wskazać jakiej wysokości zysk jest zakładany, a także wyjaśnić czy skalkulowano wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (tj. koszt przedmiotu zamówienia, wszelkie koszty związane z dostarczeniem wraz z odbiorem przedmiotu zamówienia do i z miejsc dostaw, zakładany zysk, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego, opakowania oraz inne, jeżeli występują) i czy zaoferowana cena pokrywa te koszty. Wykonawca do złożonych dnia 17.02.2023 r. wyjaśnień w zakresie części nr 2-10 przedstawił kalkulację cenową wskazującą przewidywany przez Wykonawcę zysk wraz z obiektywnymi czynnikami wpływającymi na jej wysokość. We wspomnianej kalkulacji Wykonawca wskazał czynniki wpływające na wartość, tj. a. Koszt produkcji i zakupu oferowanych produktów, należne podatki, koszt ubezpieczenia obowiązkowego; b. Koszt opakowania; c. Koszt logistyki w tym magazynowania; d. Koszty dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru; e. Koszty wniesienia oraz koszty rozładunku w miejscach wskazanych przez Zamawiającego; f. Koszty serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi; g. Inne koszta: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie). h. Prognozowany zysk. Kwota pozostała po zrealizowaniu zamówienia (zawiera „koszty pośrednie, na które składają się koszty ogólne, koszty zarządu i zysk Wykonawcy”). Zgodnie z przedstawioną kalkulacją koszty wskazane w poz. b., c., d., f. oraz g. w zakresie każdej z części znajdują się na tym samym poziomie, niezależnie od ilości zamawianego asortymentu i w tym zakresie rodzą wątpliwości Zamawiającego co do przedstawionej kalkulacji. Każda część zamówienia dotyczy dostawy innej ilości materiałów eksploatacyjnych, tak więc wątpliwym jest ponoszenie takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8). W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie ww. kosztów, a mianowicie jakie czynniki wpływają na te koszty, że są identyczne w zakresie różnych części. Ponadto, wątpliwość Zamawiającego wzbudza prognozowany zysk wskazany w kalkulacji, gdyż założony zysk jest niski, a dodatkowo zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w kalkulacji w koszcie tym Wykonawca przewidział możliwość dopłaty do każdego z czynników wskazanych w poz. a. do g. Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca nie może zmieniać pierwotnie złożonych wyjaśnień. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca musi pamiętać, że jego wyjaśnienia nie mogą zmienić treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. art. 224 ust 6 ustawy Pzp (…)”. Nadto, drugie wyjaśnienia, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: „(…) W związku z powyższym udzielam szczegółowych wyjaśnień dotyczących udzielonych już wyjaśnień rażąco niskiej ceny (z dnia 17.02.2023 r.) w poz. b., c., d., f., oraz g. Wyjaśnienia dotyczą wspomnianej kalkulacji, a dokładnie czynników wpływających na jej wartość tj: B – Koszt opakowania. Zgodnie z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny z dnia 17.02.2023 r. informuję, że firma ZUMAR Z. G. kupuje materiały równoważne po bardzo korzystnych cenach od jednego z kluczowych producentów zamienników – firmy Intercom Plus. Zamienniki te sprzedawane są w kartonach oznaczonych nazwą producenta, symbolem, kompatybilnością itd. Opakowania jednostkowe wliczone są w cenę zakupu zarówno materiałów alternatywnych, jak i oryginalnych. Koszt opakowania zawarty w punkcie „b” kalkulacji cenowej odnosi się do opakowań zewnętrznych czyli kartonów zbiorczych i folii stretch. Firma ZUMAR Z. G. aktualnie realizuje kilka innych dużych umów przetargowych, w związku z czym ma podpisane kontrakty na otrzymanie bardzo korzystnych cen na produkty magazynowe m.in. na duże kartony zbiorcze, nadające się do wysyłki oraz folie stretch. C - Koszt logistyki w tym magazynowania. Firma ZUMAR Z. G. obecnie realizuje kilka dużych umów przetargowych. Ich realizacja opiewa na kilka lat. Posiadam pomieszczenie do magazynowania, które jest infrastrukturą dla mojej działalności niezależnie od realizacji niniejszego zadania, w związku z czym tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierzam przeznaczyć na pokrycie kosztów magazynowania. W związku z czym pomieszczenie magazynowe nie zostanie wynajęte jedynie pod realizację zamówień przeznaczonych dla Poczty Polskiej S.A. Dodatkowo w związku z realizacją innych dostaw na terenie całej Polski pozwala mi to na obniżenie kosztów dostaw i tylko niewielką część pochodzącą z realizacji zamówienia zamierzam przeznaczyć na pokrycie kosztów logistyki. D - Koszty dostarczenia do siedziby Zamawiającego i odbioru. W związku z faktem, że firma ZUMAR Z. G. ma ustabilizowaną pozycję na rynku, pozwoliło to na wypracowanie korzystnej umowy z firmą spedycyjną, która realizuje część dostaw i odbiorów materiałów od Zamawiających. Zamawiający nie wymagał, aby realizacja zamówień wykonana została osobiście przez Wykonawcę, w związku z czym zamierzam skorzystać z dostaw kurierskich. Umowa z firmą spedycyjną wiąże się z comiesięcznym opłacaniem stałej kwoty abonamentowej – niezależnie od ilości wysyłanych/odbieranych produktów. W związku powyższym wątpliwości Zamawiającego odnośnie ponoszenia takich samych kosztów w przypadku dostarczania np. 1 846 szt. materiałów eksploatacyjnych (część nr 5), jak w przypadku np. 8 655 szt. (część nr 8) są bezzasadne, ponieważ niezależnie od częstotliwości korzystania z usług firmy spedycyjnej, musi zostać opłacona comiesięczna faktura. F - Koszty serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń koszt gwarancji i rękojmi. Produkty oferowane zamawiającemu, są objęte gwarancją i rękojmią, w związku z czym w przypadku wystąpienia uznanej reklamacji firma ZUMAR nie poniesie dodatkowych kosztów. Podany koszt zawiera szacunek ewentualnego zdarzenia w odniesieniu do produktów marki IC+, w tym ekspresowego serwisu i transportu, o ile taki wystąpi. Ustalona w kalkulacji cenowej kwota wiąże się z faktem, że zaoferowane Zamawiającemu produkty są materiałami sprawdzonymi i pewnymi oraz, że w innych realizowanych przetargach nie są reklamacyjne. Firma ZUMAR Z. G. posiada w swoich szeregach serwisanta, który będzie realizował serwis, ewentualne naprawy, bądź wymianę urządzeń. G - Inne koszta: np. zatrudnienie (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie). Zamawiający w udostępnionej dokumentacji przetargowej nie warunkował wykonania zamówienia koniecznością zatrudnienia osób przeznaczonych wyłącznie do realizacji umowy. W związku z tym nie zmierzam przeznaczyć pełnego etatu na rzecz realizacji zamówień Zamawiającego, ewentualnych reklamacji i serwisów. Dodatkowo informuję, że w ramach funkcjonowania firmy koszty pracy wynikające z umów o pracę nie zostają zwiększone. Firma ZUMAR Z. G. przeznaczy część czasu pracy osób zatrudnionych zgodnie z obowiązującym prawem otrzymujących nie mniej niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone zgodnie z prawem polskim. Ta część wykonania pracy będzie wynagradzana finansami pochodzącymi z tytułu realizacji zamówienia. Pozostała część pracy wynagradzana jest w wyniku wypełniania innych stałych obowiązków osób zatrudnionych. Oszczędności w postaci bardzo korzystnej umowy z firmą spedycyjną realizującą zamówienia oraz realizacji większej ilości umów przetargowych na terenie całej Polski pozwalają na rozłożenie kosztów opakowania, dostarczenia i odbioru materiałów, logistyki w tym magazynowania, serwisu, naprawy lub wymiany urządzeń, gwarancji i rękojmi oraz innych kosztów, w tym np. zatrudnienia (zawiera koszt pracy osób wykonujących przedmiotowe zamówienie). Pozwala to na zaoferowanie identycznych cen w zakresie różnych części, niezależnie od ich wielkości. Powyższe oszczędności zawarte w punktach b, c, d, f oraz g pozwalają rozłożyć koszt produktów oraz usług niezbędnych do realizacji umowy i zaoferować Zamawiającemu bardzo atrakcyjną ofertę, niezawierającą w sobie rażąco niskiej ceny. Niski w ocenie Zamawiającego zysk jest spowodowany wzięciem udziału w aukcji elektronicznej oraz wygraniem większości części zadań. Podchodząc do licytacji każda z części została szczegółowo skalkulowana i została ustalona minimalna cena, poniżej której realizacja umowy przestanie być „opłacalna”. Wysokość zysku jest sprawą subiektywną i tam gdzie dla kogoś będzie on niski, dla innego będzie wystarczająco wysoki. Zgodnie z punktem „a” kalkulacji cenowej „Średni koszt wyliczony na podstawie kosztów zakupu wraz z należnymi podatkami. Ze względu na niestabilną sytuację walut obcych na rynku koszt ten może ulec zwiększeniu lub obniżeniu.”. Decydując się na wzięcie udziału w przetargu i późniejsze podpisanie umowy każdy z Wykonawców musi liczyć się z tym, że koszt zakupu zaoferowanych materiałów może wzrosnąć ale może się również obniżyć. Jestem świadomy ewentualnych dopłat do materiałów, lecz wieloletnie doświadczenie w branży zamówień publicznych nauczyło mnie narzucać odpowiednio wysoką marżę na produkty, dzięki czemu podczas realizacji zamówień nie dopłacam do nich. Świadczy o tym bardzo dobra kondycja finansowa firmy oraz zwiększana z roku na rok liczba realizowanych umów p…

…Sygn. akt: KIO 1439/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1439/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „03940 Budowa trasy tramwajowo-autobusowej od przebudowywanej pętli Sępolno (węzeł przesiadkowy) do nowej pętli Swojczyce (węzeł przesiadkowy), numer referencyjny: ZP/36/PN/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 04 września 2024 r. pod nr 529057-2024. W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”); 2) zaniechaniu wykluczenia Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty, pomimo, że Wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych, oceniane w ramach kryterium pozacenowego; 3) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, uniemożliwiając konkurencyjnym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania); 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożył on ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której istnienia Wykonawca ten nie obalił w ramach składanych wyjaśnień; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożona została ona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pro – Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, w sytuacji, w której Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Tra Building i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie wniesionej przez niego oferty, z uwagi na posłużenie się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, szczegółowo omówionych w uzasadnieniu odwołania; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Pro-Tra Building jako zawierającej rażąco niską cenę, której istnienia Wykonawca nie obalił w ramach procedury wyjaśniającej, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pro-Tra Building jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 30 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący Pro-Tra Building Sp. z o.o. pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 27 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2 - 4 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego. Z kolei odnosząc się do podnoszonej kwestii przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Pro-Tra Building Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a przepis art. 239 ustawy PZP został przywołał „tylko w petitum Zarzutu nr 1, ale Odwołujący wiąże jego naruszenie przez Zamawiającego wyłącznie z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z Postępowania i zaniechaniem odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której według Odwołującego Pro-Tra Building Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych”, to w ocenie Izby, Zamawiający i Przystępujący nie zauważają, iż na stronie 2 odwołania w pkt 1, Odwołujący jednoznacznie podniósł zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o., o czym świadczą słowa „wnoszę odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego - niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”. Tym samym, Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie została zakwestionowana w odwołaniu”. Przechodząc do warstwy merytorycznej, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). W ocenie Izby, wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące Zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nie ujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, w stosunku do niej działania w celu utrzymania jej w poufności. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że „tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca (wykonawca) powierza informację. Izba zważa, że sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub jego treść jest na tyle ogólnikowa, że nie pozwala na ochronę, powinna prowadzić do uznania, iż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne. Jednakże, w ocenie Izby, nie mamy do czynienia z taką sytuacją w realiach niniejszej sprawy, zwłaszcza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, pojęcie „wykazania” danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można utożsamiać z pojęciem „udowodnienie”. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 3730/21, KIO 3732/21, zgodnie z którym: „ W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym utożsamiać „wykazania” z „udowodnieniem”, zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia. Wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się uchylić od tej konsekwencji podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne regulacje zawiera art. 224 ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3 Pzp, który wymaga wykazania tajemnicy. Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2025 r. o sygn. akt KIO 4878/24, w którym to Izba stwierdziła, iż: „Mając na uwadze treść obowiązującego art. 18 ust. 3 ustawy wskazać należy, że ukształtowany jest po stronie wykonawcy, w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów, obowiązek polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie istotnym jest wskazanie zawarte w treści przepisu tj. „wykazanie” przez wykonawcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie sposób utożsamiać pojęcia „wykazanie” z pojęciem „udowodnienie”. Izba zaznacza, że w obrębie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują się przepisy, w których jednoznacznie ustawodawca nakłada obowiązek „udowodnienia” (tak: art. 85 ust. 2 ustawy, art. 101 ust. 6 ustawy, art. 104 ust. 5 ustawy, art. 105 ust. 4 ustawy, art. 114 ustawy, art. 400 ust. 4 i 5 ustawy). (...) W ocenie Izby wzmacnia powyższe również to, że w ramach regulacji ustawowej nie zostały w żaden sposób, choćby przykładowo, podane jakiekolwiek sposoby „wykazania” przez odniesienie się np.: do składanych dokumentów, które by pozwalały i uzasadniały wykładnie tego pojęcie przez odniesienie się do „uprawdopodobnienia”. Takich wymagań co do sposobu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawia również art. 11 ust. 2 uznk i nie sposób wywieść je na podstawie tego przepisu.(...)Odwoływanie się do „rygoryzmu dowodowego” jako elementu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Odwołujący w ramach ww. zarzutu stawia tezę, że Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia poufności informacji, zawartych w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. i wyjaśnieniach z dnia 10.03.2025 r. oraz załącznikach do nich, które „co do zasady nie stanowią informacji posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do niżej wymienionych informacji, tj. pliki pn. materiały tory-sig.pdf oraz materiały drogi-sig.pdf oraz materiały zieleń-sig.pdf, które jako osobne pliki znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf; cennik mieszanek mineralno-asfaltowych, będący podstawą do sporządzenia kosztorysu; oferty podwykonawców/dostawców oraz fragmenty wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących informacji znajdujących się w ww. dokumentach. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający odtajnił w całości kosztorysy szczegółowe przedłożone przez Wykonawcę Pro-Tra Building Sp. z o.o., z kolei pliki „pn. materiały tory-sig.pdf”, „materiały drogi-sig.pdf” oraz „materiały zieleń-sig.pdf” znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf, ale stanowiły osobne pliki zamieszczone w ww. folderze, nie stanowiąc tym samym części składowej żadnego kosztorysu szczegółowego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Co istotne, pliki te obejmują informacje o dostawcach/sprzedawcach materiałów, współpracujących z Wykonawcą ProTra Building Sp. z o.o. oraz o stosowanych w tych relacjach cenach, po jakich współpracujący dostawcy dostarczają materiały wybranemu Wykonawcy (cenniki/oferty cenowe dostawców). Nadto, należy zauważyć, że zastrzeżenie ich poufności nastąpiło na tej samej zasadzie co zastrzeżenie ofert podwykonawców/dostawców, podobnie jak zastrzeżenie cennika mieszanek mineralnobitumicznych, który to cennik również nie stanowił części kosztorysu szczegółowego. W kontekście powyższego, Izba zważa za Zamawiającym, iż twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie odtajnił części kosztorysów szczegółowych, jak również o niekonsekwencji Zamawiającego w odtajnieniu kosztorysów szczegółowych z uwagi na to samo uzasadnienie (które raz Zamawiający przywołuje jako podstawę odtajnienia kosztorysu, a dla części kosztorysu według Odwołującego to samo uzasadnienie uzasadnia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), są w ocenie Izby chybione. W konsekwencji powyższego, skoro kosztorysy szczegółowe zostały odtajnione przez Zamawiającego w całości, to wywody Odwołującego w punktach 12-15 odwołania, zdaniem Izby nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto, Izba zważa, iż Informacje dotyczące ofert podwykonawców robót i dostawców/sprzedawców materiałów (w tym informacje o podmiotach, które te oferty złożyły, zaproponowanych przez nie warunków współpracy – w tym wysokości zaoferowanych cen, stosowanych cenników w relacjach z wybranym Wykonawcą, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), w ocenie Izby należą niewątpliwie do informacji o charakterze organizacyjnym dla przedsiębiorstwa Wykonawcy i do elementu know-how Wykonawcy. Zdaniem Izby, w przedmiotowym zakresie Przystępujący zarówno w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r., jak i z dnia 10.03.2025 r. wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przedstawiając przekonującą argumentację co do spełnienia każdej z przesłanek opisanych w ww. przepisie ustawy u o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że zastrzeżone informacje przedstawiają dla niego wartość gospodarczą. W ocenie Izby, poznanie ofert podwykonawców/dostawców Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. i oferowanych przez nich cen/cenników niewątpliwe daje konkurencji możliwość nawiązania współpracy z ww. podmiotami, których katalog/zbiór/zestawienie nie jest powszechnie znane na rynku. Należy bowiem zauważyć, że udostępnienie ww. informacji może „spowodować uzyskanie przez kontrahentów zbliżonych warunków cenowych, co przełożyłoby się na ceny ofert konkurentów Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również tych, w których oferty składałby Wykonawca. Z drugiej strony ewentualna kooperacja podwykonawców i dostawców Wykonawcy z jego konkurentami mogłaby znacząco ograniczyć możliwość zaangażowania tych podmiotów w inwestycje realizowane przez Wykonawcę. W takiej sytuacji Wykonawca byłby zmuszony albo do samodzielnego wykonania danej części inwestycji, albo do powierzenia jej realizacji innym, nowym podwykonawcom, którzy zaoferowaliby z dużym prawdopodobieństwem mniej korzystne warunki współpracy. Informacje poufne pozwalają zatem Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów związanych z realizacją zamówień publicznych; informacje poufne (...) obrazują unikalny i właściwy wyłącznie Wykonawcy katalog oraz sposób doboru podwykonawców i dostawców, a w konsekwencji strategię pozyskiwania materiałów i sposób realizacji robót”, na co wskazywał Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r. W ocenie Izby, potencjał podwykonawczy współpracujący z konkretnym Wykonawcą (jak w niniejszej sprawie – Przystępującym), stosowane ceny i warunki handlowe, niewątpliwie stanowią stały walor Wykonawcy dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych zebranych na potrzeby konkretnego postępowania, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, oferty podwykonawców/dostawców i wynikające z nich informacje, cenniki, informacje o dostawcach /sprzedawcach materiałów, cennik mieszanek mineralno-asfaltowych stanowią know- how danego Wykonawcy i tym samym mogły zostać utajnione jako informacje poufne wynikające z tych ofert, uzyskanych w ramach relacji handlowych łączących wykonawcę z kontrahentem, a co za tym idzie zdaniem Izby niewątpliwie ww. informacje mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Przystępujący w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż: „Wykonawca zobowiązał również podwykonawców i dostawców, którzy złożyli oferty Wykonawcy do nieujawniania zarówno treści złożonych ofert, jak i samego faktu złożenia oferty”. Z powyższych względów, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, z kolei w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Izba zważa, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.01.2025 r., Wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z dnia z 11.02.2025 r. oraz przedstawił dowody dla potwierdzenia realności ceny swojej oferty. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 3.03.2025 r. wezwał Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, czy w cenie jednostkowej mieszanek mineralno-asfaltowych Wykonawca uwzględnił cenę lepiszczy: polimeroasfaltów, zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, a nadto do udzielenia wyjaśnień, dotyczących treści wyjaśnień z 11.02.2025 r. odnoszących się do wyceny poddziału 1.5 oraz 1.9. W konsekwencji powyższego wezwania, Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., czyniąc zadość wezwaniu z dnia 3.03.2025 r. Izba zważa, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niesie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, to zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc powyższy przepis pod uwagę, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, iż konieczność zbadania i wyjaśnienia ceny obejmuje „każdą z poszczególnych pozycji” (nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym), ze względu na fakt, iż ustawodawca wyraźnie wskazał, iż wyjaśnienie obejmuje cenę oferty lub koszt, lub ich istotne części składowe. Izba zważa, iż w niniejszej sprawie Zamawiający ani w pierwszym ani w drugim wystosowanym do Przystępującego wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny nie sformułował wymagania odniesienia się do wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, a co za tym idzie Przystępujący nie był zobligowany do złożenia wyjaśnień co do każdej pozycji kosztorysu ofertowego. Poza tym, należy zauważyć, że przepisy ustawy PZP nie określają jednego uniwersalnego wzoru wyjaśnień ceny, zwłaszcza, że pierwsze wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty było ogólne i stanowiło de facto powtórzenie treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP (co zresztą potwierdził sam Odwołujący na rozprawie). Mając powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż Przystępujący złożył wyjaśnienia, jakie uznał za odpowiednie w odniesieniu do zastosowanego mechanizmu faktycznej kalkulacji ceny ofertowej, zwracając uwagę na te elementy, które przesądziły o możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, przy jednoczesnym zachowaniu jej realności. Co istotne, wyjaśnienia te Przystępujący poparł dowodami, które były adekwatne dla treści składanych wyjaśnień. Inaczej mówiąc, Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tak też: wyrok KIO z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14). Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia” (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3408/24). Izba zważa, iż w ramach powyższego zarzutu, Odwołujący de facto opiera całą swoją argumentację na tym, iż kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny są nieadekwatne względem kosztorysów ofertowych złożonych wraz z ofertą. Jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż kosztorysy szczegółowe załączone przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miały charakter pomocniczy, a nie rozliczeniowy i nie były wymagane przez Zamawiającego. Stąd też różnica w ilości pozycji, gdzie w kosztorysie ofertowym występuje 330 pozycji, a w kosztorysie szczegółowym 564 pozycje, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nie można również tracić z pola widzenia, iż z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie wynika, aby ceny jednostkowe wynikające z kosztorysów szczegółowych miały odpowiadać „1 do 1” cenom wynikającym z kosztorysu ofertowego. Należy bowiem zauważyć, na co wskazywał Przystępujący w piśmie procesowym, iż: „kosztorysy pomocnicze nie zostały przedłożone Zamawiającemu po to, aby porównywać każdą z cen jednostkowych zamieszczonych w kosztorysach uproszczonych ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów Zamawiającego, do cen jednostkowych wynikających z kalkulacji szczegółowych, jak to próbuje porównywać Odwołujący, lecz po to, by wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że łączna wartość np. wiodącego kosztorysu ofertowego branży drogowo – torowej (przedmiar 1702/01) jest znacząco wyższa od wartości kosztorysu opracowanego metodą szczegółową tj. w oparciu o obowiązujące w kraju normatywy nakładów rzeczowych (robocizny, pracy sprzętu, zużycia materiałów) ujęte w stosownych KNRach, KNNR-ach itp. z zastosowaniem narzutów w postaci kosztów ogólnych, zysku, kosztów zakupu i przy maksymalnym wykorzystaniu cen średnich robocizny, materiałów, sprzętu i narzutów publikowanych kwartalnie w wydawnictwie „Sekocenbud”. Poza tym, Izba zważa, iż Przystępujący posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, czy też własną bazę sprzętową, a z racji preferencyjnych cen na kruszywa, betony i galanterię betonową oferowanych przez dostawców, w ocenie Izby Przystępujący był w stanie wskazać w kosztorysach ofertowych wyjątkowo korzystne ceny materiałów, czy sprzętu. Izba odniesie się jeszcze do głównych zarzutów ujętych w treści odwołania. I tak w odniesieniu do „nawierzchnie rozbiórki” dział 1.3 kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.3.1- 1.3.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 3.221.981,95 zł versus 1.755.928,79 zł wskazane za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 83% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 1.455.053,16 zł)”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość wskazanego powyżej działu wynosząca w kosztorysie ofertowym 1.755.928,79 zł netto nie odbiega znacząco od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego 2.248.555,59 zł. Poza tym, Przystępujący posiadając w niewielkiej odległości od inwestycji swoją stałą bazę sprzętowo-materiałową, co zostało wskazane w treści wyjaśnień z dnia 11.02.2025 r., umożliwiło Przystępującemu skalkulować na znacznie niższym poziomie koszty prac rozbiórkowych. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący wskazując globalną wartość prac ujętych w kosztorysie szczegółowym (będącym de facto kosztorysem pomocniczym) branży drogowo – torowej wynosząca 38 687198,46 zł netto, która to wycena jest niższa od wyceny zaprezentowanej w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą na wartość 39 314 285,66 zł netto, wykazał realność wyceny tej części składowej ceny jego oferty. Odnosząc się do „nawierzchni torowiska” dział 1.5. kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.5.1, 1.5.4-.1.5.5, 1.5.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 16.214.462,47 zł versus 12.263.988,20 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 32% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 3.950.474,27 zł)”. W ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, iż „z uwagi na brak ujęcia w dokumentach zamówienia dla Postępowania ścisłych wymagań, co do sposobu obliczenia ceny oferty, ukształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny, m.in. agregując koszty w sposób zapewniający wykonanie całości robót i prac objętych zakresem zamówienia udzielanego w Postępowaniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przy uwzględnieniu aspektów temporalnych (kolejność wykonywania danych robót czy prac, możliwość ich wykonania i odbioru w jednym okresie rozliczeniowym) w celu zaoferowania jak najkorzystniej ceny ofertowej Zamawiającemu”. Odnosząc się do „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji – dział 2 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03)”, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 91.533,44 zł versus 27.520,00 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 233% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę rzędu 64.013,44 zł)”. W ocenie Izby, Przystępujący wycenił prace ujęte w dziale 2 „Poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji” na realnym, rynkowym poziomie, o czym świadczą ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym za wykonanie tych prac przez poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, m.in. Przystępujący na kwotę 27.520,00 zł, Odwołujący na kwotę 11.310,00 zł, Skanska S.A na kwotę 17.464,32 zł. Odnosząc się do „wycena części pozycji kosztorysowych z oferty w ogóle nie została ujęta w kosztorysach szczegółowych”, Odwołujący wskazał, iż: „W konsekwencji wycena tych pozycji (a w konsekwencji ceny całkowitej) w ogóle nie została uprawdopodobniona przez Pro-Tra Building w ramach złożonych wyjaśnień, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi, iż Przystępujący nie przedstawiając wyceny części pozycji kosztorysowych podrozdziału 1.5.6 „Szczeliny” z działu 1.5 „Nawierzchnia torowiska (w ramach złożonych wyjaśnień ceny) nie wykazał realności zaoferowanej ceny ofertowej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, jak już Izba wskazała powyżej, żaden przepis ustawy PZP nie nakazuje objąć treścią wyjaśnień każdą z cen jednostkowych, składających się na globalną cenę oferty, tym bardziej, że nie wymagał tego Zamawiający w ramach wystosowanych wezwań co do zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Niezależnie od powyższego, Izba zważa za Przystępującym, iż „Wycena owych szczegółowa sześciu pozycji dotyczących wykonania szczelin w nawierzchni betonowej torowiska nie została celowo ujęta w kosztorysie szczegółowym branży drogowo – torowej z uwagi na fakt, że powszechnie funkcjonujące katalogi nakładów rzeczowych w tym katalog podstawowy jakim jest KNR 2-09 „Nawierzchnie torowe” nie ujmują wykonania tychże szczelin”. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym „Rozwiązaniem tej sytuacji byłoby zamieszczenie kalkulacji indywidualnych, bądź też korzystanie przez analogie z katalogów pokrewnych”, przy czym co istotne koszty wykonania tych prac zostały ujęte przez Przystępującego „w poz. 227 i 228 kosztorysu szczegółowego „Nawierzchnia betonowa – warstwa dolna o grubości 12cm; łączna gr. 19,5cm; beton C30/37 z dodatkiem z włókien polimerowych”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi w dowodzie nr 3 złożonym na posiedzeniu, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 227 i 228 „Nawierzchnia betonowa” brak wyszczególnienia pozycji związanych z wykonaniem szczelin. Nie uwzględniono materiałów takich jak dyble, kotwy czy sznury i masy dylatacyjne, niezbędnych do wykonania prac, wprost wskazanych w podrozdziale 1.5.6 Kosztorysu”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż materiały te nie zostały w ogóle uwzględnione w kosztorysie szczegółowym, a tym bardziej w kosztorysie ofertowym. To samo dotyczy, zdaniem Izby, poz. 183 „warstwy wyrównawcze z kruszywa łamanego”. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego o pominięciu przez Przystępującego pozycji nr 25 kosztorysu ofertowego ”Rozebranie siatki stalowej pod nawierzchnią bitumiczną /na kostce kamiennej – drogi” w kosztorysie szczegółowym. Należy bowiem zauważyć, że siatka stalowa zatopiona w warstwach nawierzchni bitumicznej jest standardowo usuwana w trakcie wykonywania mechanicznego frezowania nawierzchni bitumicznej, a co za tym idzie koszt wykonania tej czynności został ujęty w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego, zaś załadunek i odwóz złomu stalowego został ujęty w odrębnych pozycjach tegoż samego kosztorysu szczegółowego, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. W ocenie Izby, to ,że, jak stwierdza Odwołujący w dowodzie nr 3, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 10-17 Kosztorysu brak wyszczególnienia czynności związanych z usunięciem statki” nie zmienia faktu, iż zdaniem Izby czynności te mogą być przecież „zaszyte” w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego. Odnosząc się do „wiat przystankowych” – dział 3 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03), „modułów antykompresyjnych – dział 4 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03) oraz „nasadzenia” – dział 1 kosztorysu branża zieleń_Projekt zieleń – parkingi P&R (przedmiar 1712/04) w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, jakoby za ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym, Przystępujący nie był w stanie należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Zresztą to samo dotyczy cen wskazanych w kosztorysie ofertowym w ramach „nawierzchni rozbiórki”, „nawierzchni torowiska”, czy też „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji”. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie Izby, jedynym dowodem, który miałby świadczyć o rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (dowody nr 1-3 dołączone do odwołania stanowią tylko porównanie cen ujętych w kosztorysie ofertowym i szczegółowym), to dowód nr 5 wniesiony na posiedzeniu przez Odwołującego odnoszący się do wyłącznie do jednej pozycji, a mianowicie poz. 283 (podlew górny pionowy). Już tylko z tego powodu, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Co istotne, na co zwrócił uwagę Przystępujący, jak i Zamawiający na rozprawie, iż po pierwsze Przystępujący nie korzysta z usług wskazanego przez Odwołującego podwykonawcy SIKA, a po drugie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący nie odnosi się w ogóle do oferty tegoż to podwykonawcy. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby ceny ofert podwykonawców, złożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. opiewały na kwoty wyższe, aniżeli cena świadczenia zaoferowana przez Przystępującego. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący w kosztorysie szczegółowym ustalił wartość tych świadczeń na kwotę 11.461.296,88 zł netto, natomiast przedłożone Zamawiającemu ceny ofert podwykonawców opiewały odpowiednio na kwoty: 11.050.246,00 zł netto (STI Kraków), 11.326.148,00 zł netto (PPHU DABUD Siemianowice). Izba zważa, iż dodatkowo Odwołujący zarzuca, iż w ramach wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., w których to Przystępujący sam sprostował omyłkę pisarską ujętą w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. (wpisano za AC 16W kwotę 267,00 zł/t zamiast kwoty 291,00 zł/t; wpisano za AC 22P kwotę 252,00 zł/t zamiast 277,00 zł/t), nie jest omyłką pisarską. Co do zasady, Izba zgadza się z Odwołującym, iż w przypadku omyłki pisarskiej „odbiorca danej informacji musi mieć świadomość, w którym miejscu popełniono błąd i w jaki sposób go poprawić”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że po pierwsze to sam Przystępujący dokonał konwalidacji nieintencjonalnych omyłek (nawet jeśli Przystępujący nazwał je „omyłką pisarską”), a po drugie „(...) drobne omyłki i błędy i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, na co wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 146/24. Izba nie popiera również argumentacji Odwołującego, jakoby rezerwa wykazywana przez Przystępującego była wartością „czysto hipotetyczną”. Należy bowiem zauważyć, że rezerwa, którą wykazał Przystępujący wynika wprost z ilości przedmiarowych (co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie). Poza tym, Izba zważa za Przystępującym, iż w załączonych kosztorysach szczegółowych średni zysk został określony w wydawnictwie „Sekocenbud” dla robót inżynieryjnych w wysokości 11,70%, który dla samej branży drogowotorowej i zieleni stanowi 1.941.386,22 zł netto, niezależnie od rezerwy finansowej dla wszystkich branż, która wynosi 5.090.709,41 zł netto. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgadza się także z poglądem Odwołującego, jakoby Przystępujący w ramach składanych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, był zobligowany do udowodnienia cen przyjętych w kosztorysie ofertowym co do każdej z 198 pozycji. Odnosząc się z kolei do pozycji „0” zł, to Izba zważa, iż Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż elementy (prace) tam ujęte znajdują się w dwóch pozycjach (co nie było zabronione przez Zamawiającego w ramach dokumentacji zamówienia), co zdaniem Izby oznacza, że Przystępujący wykonując dane prace w ramach jednej pozycji otrzyma wynagrodzenie za wskazaną przez siebie cenę, co będzie implikowało brak otrzymania wynagrodzenia w ramach innej pozycji. Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, referujące do właściwych Przystępującemu szczególnie korzystnych warunków realizacji zamówienia, które wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych. Co istotne, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że kosztorysy ofertowe zawierają dane zagregowane w inny sposób, aniżeli kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. oraz wyjaśnieniami z dnia 10.03.2025 r., na co Przystępujący zwracał uwagę w treści udzielonych wyjaśnień. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.03.2025 r. Przystępujący jednoznacznie wskazał, iż: „W zakresie w jakim Zamawiający nie sformułował ścisłych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty Wykonawca kształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny (…) Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z może przy tym w poszczególnych działać odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych”. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w ramach powyższego zarzutu upatruje naruszenia ww. przepisów w manipulacji treścią kosztorysów ofertowych poprzez przyjmowanie cen jednostkowych za poszczególne pozycje „w dowolny sposób (zaniżanie niektórych pozycji kosztorysowych i zawyżanie innych pozycji kosztorysowych), zaburzający ideę rozliczenia kosztorysowego, polegającą na zapłacie przez Zamawiającego za wykonanie danego zakresu prac kwoty realnie odpowiadającej jej wartości” oraz wycenie pozycji 47 w kosztorysie Branża zieleń_Projekt zieleni (przedmiar 1712/03) na poziomie 0 zł. Izba zważa, iż Przystępujący w swoich wyjaśnieniach (z dnia 10.03.2025 r.) wprost wskazał, że „Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z, może przy tym w poszczególnych działach odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych.” Co istotne, wszystkie kosztorysy ofertowe sporządzone zostały ściśle w oparciu o pkt 24.7. SW Z tzn.. „(…) ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji podanych we Wzorze kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1b do IDW”, przy czym żadne postanowienie dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie narzucało wykonawcom sposobu, w jaki mają zagregować koszty. Biorąc powyższe pod uwagę, agregacja kosztów została dokonana przez Przystępującego w sposób uwzględniający aspekt temporalny realizacji i rozliczania prac, aby umożliwić bieżące rozliczanie prac faktycznie wykonanych, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Tym samym, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż Przystępujący dopuścił się jakiejkolwiek manipulacji cenowej, która miałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w celu wywarcia wpływu na konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza w kontekście tego, iż ocenie w świetle kryteriów oceny ofert podlegała cena całkowita oferty. Nie sposób również uznać, by wycena pozycji na poziomie 0 zł miała stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, nawet w sytuacji przyjęcia kosztorysowego modelu wynagrodzenia (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2607/21). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, aby działanie Przystępującego polegało na zaniżaniu cen, które miałoby mieć charakter celowy i ciągły, jak również, aby działanie Przystępującego miałoby polegać na działaniu z góry powziętym zamiarem wyeliminowania wykonawców działający na tym samym rynku. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 386/23, w którym Izba wskazała, iż: „Aby wykazać zasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego wykonawcy polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym.” Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z powyższych względów zarzut ten, jest w ocenie Izby niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5489/25 KIO 5509/25 WYROK z dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolanci: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5489/25; B. w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5509/25; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5489/25 wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5509/25: A. wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: KIO 5489/25 1.Oddala odwołanie wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5489/25, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. Zasądza od wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 5489/25 1.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5509/25 w części, uznając za uzasadniony: - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust.1, a także ust.2 pkt 1 w związku z art.18 ust.1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.223 ust.1 zd.1 w związku z art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym braku wyjaśnień oferty wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i odrzucenia oferty tego wykonawcy, - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, oraz uznając za nieuzasadniony: - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art.57 ust.2 oraz art.119 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu, 2. Nakazuje zamawiającemu Centrum e-Zdrowie z siedzibą w Warszawie: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, c) dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz dokumentów zamówienia, 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz zamawiającego Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie stosownie do wyniku sprawy: 3.2Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.3Zasądza od zamawiającego Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę zł 7 500 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą rozdzielone koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.4Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 5489/25 KIO 5509/25 Uzasadnie nie Zamawiającego: Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia, numer referencyjny postępowania ZPRZ.270.126.2025. Przedmiotowe zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem publikacji ogłoszenia: 461608-2025 i numerem wydania Dz.U. S: 133/2025. W dniu 28 listopada 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. KIO 5489/25 W dniu 8 grudnia 2025 r. wykonawca ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o uzp oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od : ·czynności wyboru oferty UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej UpWare jako najkorzystniejszej, ·zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę UpWare. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące zarzuty: 1.zarzut naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UpWare, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.zarzut naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UpWare, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, b)dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonał odrzucenia oferty UpWare z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, c)dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych ofert. Odwołujący podał następujące uzasadnienie do przedmiotowego odwołania. „(…) I Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UpWare, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje. 1.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 grudnia 2019 r., KIO 2320/19 wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIW Z bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.”. Wwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r. KIO 1929/19 podkreślono zaś, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty z SIW Z musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy.”. 2.Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SW Z. Za wyrokami sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18 Odwołujący wskazuje, że:„(…) z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.”. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że w Załączniku nr 1 do SW Z Zamawiający zamieścił Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”). W treści OPZ Zamawiający zamieścił wymagania dla funkcjonalności Systemu (pkt 2) oraz minimalne wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (pkt 3). W pkt 3e OPZ Zamawiający wskazał natomiast, że żąda złożenia wraz z ofertą szczegółowych arkuszy danych technicznych, broszur, kart katalogowych dotyczących oferowanych produktów lub dodatkowych dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań. Wykonawca zobowiązany był także do przedstawienia dokumentacji technicznej i oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. 3.Wykonawca UpWare w złożonej ofercie oświadczył, że oferuje System do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych, SmartOptics, oraz zamieściłzestawienie oferowanego sprzętu (w tym spare): Jednocześnie wykonawca UpWare złożył wraz z ofertą szereg kart katalogowych (wraz z tłumaczeniem na język polski), odnoszących się do zaoferowanego rozwiązania. 4.Po dokonaniu szczegółowej analizy kart katalogowych załączonych do oferty UpWare, Odwołujący podnosi, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, w następujących obszarach. ·Brak wykazania spełnienia wymogów dotyczących standardów bezpieczeństwa Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne): a. Wymagania środowiskowe: iii.Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) zgodna z normami: 1.Title 47 CFR Part 15 Subpart B 2.EN55024/CISPR24: 2011 + A1:2015 3.EN55032:2015/CISPR32 4.ETSI EN 300 386 V2.1.1 iv.Wymagane certyfikaty bezpieczeństwa: 1.CB (IEC 60950-1:2005+A1+A2) lub równoważny* 2.ETL (CSA C22.2#60950-1:2007 Ed.2+A1+A2, UL 60950-1:2007 Ed.2+R:14Oct2014) lub równoważny* *W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że wskazany certyfikat potwierdza posiadanie co najmniej takiej samej informacji co certyfikat wskazany przez Zamawiającego. v.Bezpieczeństwo lasera: zgodne z normą IEC 60825-1: 2007 (wydanie 2) i IEC 60825-1:2014 (wydanie trzecie).” Odwołujący podnosi, że z przedłożonych przez UpWare kart katalogowych nie wynika spełnienie ww. wymagań OPZ. Brak jest bowiem w złożonych dokumentach potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej (EMC) z ww. normami, informacji o posiadanych certyfikatach bezpieczeństwa (nie wiadomym pozostaje, czy wykonawca UpWare posiada certyfikaty wymagane z nazwy przez Zamawiającego czy też zamierza posłużyć się certyfikatami równoważnymi), czy też potwierdzenia zgodności bezpieczeństwa lasera z normami wymaganymi przez Zamawiającego. Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, że oferta UpWare pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy, że do niezgodności tej doprowadził sam wykonawca UpWare, który zignorował jasne i czytelne warunki zamówienia zawarte w OPZ, które nie były kwestionowane na żadnym etapie postępowania. Zauważyć również trzeba, że karty katalogowe oferowanego przedmiotu zamówienia, wymagane postanowieniami OPZ, s ą dokumentem niepodlegającym uzupełnieniu, bowiem stanowią treść oferty i mają za zadanie skonkretyzować przedmiot oferowanego przez wykonawcę zamówienia. ·Brak spełnienia wymogu pracy urządzeń wchodzących w skład Systemu – w wymaganym zakresie temperatur pracy od 0 do 45 stopni Celsjusza Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne): a. Wymagania środowiskowe: i.Temperatura pracy: w zakresie od 0 do 45 stopni Celsjusza.” Odwołujący podnosi, że z treści złożonych przez wykonawcę UpWare kart katalogowych wchodzących w skład systemu urządzeń TQD017-TUNC-SO p( liki: „DS_TQD017-TUNC-SO High-Power_400G-OTNQ D D _enc _C MIS 5_R 6.5_E N-s ig.pdf”oraz „DS_TQD017-TUNC-SO High-Power_400G-OTNQDD_enc_CMIS5_R6.5_POL-sig.pdf”, strona 2, rozdzi ał DANE TECHNICZNE OGÓLNE), wynika wprost, że temperatura pracy dla urządzeń TQD017-TUN-SO wynosi od +15oC do +75oC, cyt.: Operating temperature+15oC to +75oC Temperatura pracy +15°C do +75°C Powyższe niezbicie dowodzi braku spełnienia wymagania środowiskowego co do temperatury pracy urządzenia, w dolnym zakresie temperatur. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. · Brak potwierdzenia spełnienia wymagania parametru Wilgotności powietrza Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne): b. Wymagania środowiskowe: ii.Wilgotność otoczenia : od 5% do 85% wilgotności względnej bez kondensacji.” Odwołujący podnosi, że w załączonych do oferty UpWare kartach katalogowych dla urządzeń TQD017-TUNC- SO, SO-QSFP28-SR4, SO-SFP-10GE-SR & -SR-I, SO-SFP-16GFCSD, QSFP-DD 100GE DP-QPSK 450KM ETH/OTN brak jest potwierdzenia spełnienia ww. wymagania. Innymi słowy, z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów „technicznych” nie wynika spełnienie ww. wymagania co do wilgotności otoczenia. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. ·▪ Brak potwierdzenia spełnienia wymogu kompatybilności z najnowszą generacją przełączników Brocade FC Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne) b. Wymagania funkcjonalne viii.Musi być kompatybilny z najnowszą generacją przełączników Brocade FC.” Odwołujący podnosi, że w dokumentach: SO-DS-DCP-2_R4.3_POL-sig.pdf orazSODS-DCP-2_R4.3_ENsig.pdf, załączonych do oferty UpWare, wskazano jedynie na „Interoperacyjność zatwierdzona przez Dell-EMC, Brocade i innych głównych producentów OEM”, bez jakiegokolwiek potwierdzenia, że oferowany Zamawiającemu system jest kompatybilny z najnowszą generacją przełączników Brocade FC. Uznać zatem należy, że z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów „technicznych” nie wynika spełnienie ww. wymagania funkcjonalności dot. kompatybilności Systemu. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. ·Brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymogami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009125/WE Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne) e. Wytyczne pozostałe Wykonawca przedstawi dokumentację techniczną i oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE” Odwołujący podnosi, że w złożonej przez UpWare ofercie przetargowej brak jest oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów i oświadczeń nie wynika zatem spełnienie ww. wymagania. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. Odwołujący wskazuje również, że ewentualne zmiany bądź uzupełnienie oferty po upływie terminu składania ofert, w drodze korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą po upływie terminu składania ofert, są niedopuszczalne i stanowiłyby rażące naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. II Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UpWare, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 6.Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza,„Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezprawności pozostałych kwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. 7.Nadto, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. W niniejszym postępowaniu zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców doznały poważnego ograniczenia, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie zawiera szczegółowych arkuszy danych technicznych, broszur, kart katalogowych dotyczących oferowanych produktów lub dodatkowych dokumentów, odnoszących się do wszystkich wymagań sformułowanych w treści OPZ.(…)”. W piśmie z 16 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania w całości z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w całości. Zamawiający przedstawił następujące motywy do przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie. „(…) I. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia” (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 Pzp. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a w dniu 28 listopada 2025 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na powyższą czynność wyboru oferty UpWare sp. z o.o. (dalej: „UpWare”) jako najkorzystniejszej, w dniu 8 grudnia 2025 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Alma S.A. oraz wykonawcę Konwerga sp. z o.o. II.Zarzuty Odwołujący Alma S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.„art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UpWare, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UpWare, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonał odrzucenia oferty UpWare z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, 3.dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych ofert. W ocenie Zamawiającego, zarzuty i wnioski odwołania zasługują na uwzględnienie w całości, a to z uwagi na poniższe. III.Uwzględnienie zarzutów Odwołania Zamawiający, w pkt 3 lit. e opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) zawarł wymaganie zgodnie z którym wykonawca wraz z ofertą powinien dostarczyć: 1.szczegółowe arkusze danych technicznych, broszury, karty katalogowe dotyczące oferowanych produktów lub dodatkowe dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań oraz 2.oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Zgodnie z art. 218 ust. 2 Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Powyższe dokumenty wymagane przez Zamawiającego uznać należy za element oferty. Przepisy Pzp nie przewidują procedury uzupełnienia treści oferty. Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wyjaśnieniu może podlegać jedynie treść zawarta w ofercie. Odwołujący podniósł zarzut, że w złożonej przez UpWare ofercie brak jest oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/W E. Odwołujący wskazał, że z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów i oświadczeń nie wynika zatem spełnienie ww. wymagania. UpWare sp. z o.o. nie dołączyła do swojej oferty oświadczenia wskazanego w pkt 3 lit. e OPZ, tj. oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Z uwagi na powyższe, oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Nawet gdyby uznać wymagane przez Zamawiającego dokumenty za przedmiotowe środki dowodowe, to w myśl art. 107 ust. 2 Pzp ich uzupełnienie byłoby niemożliwe, bowiem Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia możliwości wezwania do ich złożenia lub uzupełnienia. Podsumowując, zarzut podniesiony przez Odwołującego uznać należy za zasadny. W konsekwencji, Zamawiający uwzględnia Odwołanie w całości. Z uwagi na powyższe okoliczności, Zamawiający zamierza unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokona ponownego badania i oceny ofert.(…)”. W piśmie procesowym z dnia 16 stycznia 2026 r. UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub UpWare w związku z powyższą odpowiedzią na odwołanie i uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego zgłosił sprzeciw wobec tego uwzględnienia i dążąc do ochrony słusznego interesu wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wnosił o oddalenie odwołania w całości. W swoim piśmie procesowym Przystępujący przedstawił następujące stanowisko. „(…) Zarzuty odwołania dotyczą: 1.naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego; 2.naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczony został w Załączniku nr 1 do SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XII SW Z Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego - Załącznik nr 4 do SWZ - Formularz ofertowy. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1)wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ; 2)oświadczenie(a) JEDZ wymienione w rozdziale VII pkt 1.1. lit. a SWZ; 3)oświadczenie Wykonawcy, dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ; 4)pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania oferty (jeżeli dotyczy). 5) W zakresie przedmiotowego postępowania Zamawiający rozdziale VIII SW Z zaznaczył, iżnie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Jednocześnie w Załącznik nr 1 do SW Z w punkcie 3 lit e. Zamawiający zawarł postanowienie dotyczące dokumentów składanych wraz z ofertą: Wraz z ofertą należy dostarczyć szczegółowe arkusze danych technicznych, broszury, karty katalogowe dotyczące oferowanych produktów lub dodatkowe dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań. Wykonawca przedstawi dokumentację techniczną i oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Zgodnie z art. 106. ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych (artykuły te wskazują na etykiety, certyfikaty) na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednakże Zamawiający w żadnym miejscu w dokumentach postępowania nie określił charakteru wymaganych dokumentów, a już z pewnością nie nadał im znaczenia innych przedmiotowych środków dowodowych, ani też nie nadał im charakteru treści oferty. W szczególności z cytowanych wyżej postanowień Roz. XII SW Z wynika, że na ofertę składały się wyłącznie: 1)wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ; 2)oświadczenie(a) JEDZ wymienione w rozdziale VII pkt 1.1. lit. a SWZ; 3)oświadczenie Wykonawcy, dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ; 4)pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania oferty (jeżeli dotyczy). a nie karty katalogowe czy broszury, o których mowa w OPZ. W tym miejscu Przystępujący pragnie podkreślić, iż Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla Wykonawcy skutków prawnych z uwagi na swoje zaniechania, albowiem w dokumentach postępowania nie wskazał jednoznacznie, że na potwierdzenie spełnienia minimalnych wymagań, Wykonawcy muszą przedłożyć przedmiotowe środki dowodowe. Przy zastosowanych postanowieniach dokumentów zamówienia należy uznać, że dokumenty te miały walor dodatkowy i wykraczały poza zakres oferty. Nie jest więc właściwe podejście Odwołującego, który z faktu braku określonych informacji w tych dokumentach wywodzi niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Ewentualne nieścisłości, sprzeczności w dokumentach zamówienia opracowanych przez Zamawiającego, nie mogą wpływać negatywnie na sytuację Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu SW Z, nie może obarczać jakąkolwiek winą Wykonawcy, który sporządził ofertę w sposób budzący wątpliwości co do jej zgodności z niewyrażonymi intencjami Zamawiającego. Ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez Zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Podkreśliła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2493/14: „wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania.” Na gruncie ustawy Pzp funkcjonuje utrwalona i powszechnie aprobowana reguła interpretacji na korzyść Wykonawcy, co jest potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i SN. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale KIO/KD 38/17 z dnia 3 sierpnia 2017 r., wskazała, że: „wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem « znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Takie uzasadnienie potwierdza również SN, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego w zakresie nie spełnienia przez zaoferowane rozwiązanie poszczególnych wymagań wskazanych w Opisie przedmiotu zamówienia, Przystępujący wskazuje: 1. dot. wymogu w zakresie standardów bezpieczeństwa Zamawiający opisał następujące minimalne wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu: a. Wymagania środowiskowe: i.Temperatura pracy: w zakresie od 0 do 45 stopni Celsjusza. ii.Wilgotność otoczenia: od 5% do 85% wilgotności względnej bez kondensacji. iii.Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) zgodna z normami: 1.Title 47 CFR Part 15 Subpart B 2.EN55024/CISPR24: 2011 + A1:2015 3.EN55032:2015/CISPR32 4.ETSI EN 300 386 V2.1.1 iv. Wymagane certyfikaty bezpieczeństwa: 1.CB (IEC 60950-1:2005+A1+A2) lub równoważny* 2.ETL (CSA C22.2#60950-1:2007 Ed.2+A1+A2, UL 60950-1:2007 Ed.2+R:14Oct2014) lub równoważny* *W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że wskazany certyfikat potwierdza posiadanie co najmniej takiej samej informacji co certyfikat wskazany przez Zamawiającego. v. Bezpieczeństwo lasera: zgodne z normą IEC 60825-1: 2007 (wydanie 2) i IEC 60825-1:2014 (wydanie trzecie). Zastosowane w dokumentacji Zamawiającego preferencje i wymagania odnoszące się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych przedmiotu zamówienia służą uzyskaniu jak najwyższej jakości technicznej przedmiotu zamówienia oraz zapewnieniu jego pełnej sprawności technologicznej, technicznej i jakościowej. W przypadku użycia w dokumentacji nazw własnych oznacza to, że Zamawiający oczekuje zaproponowania rozwiązań o parametrach technicznych (równoważnych), tj. nie gorszych niż parametry jakimi charakteryzuje się materiał, urządzenie, element, norma, wskazany w niniejszej dokumentacji. Odwołujący podnosi, że z przedłożonych przez Przystępującego kart katalogowych nie wynika spełnienie ww. wymagań, z uwagi na brak potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej (EMC) z ww. normami i brak informacji o posiadanych certyfikatach bezpieczeństwa. Jak wskazano wyżej w ocenie Przystępującego dokumenty te nie miały waloru przedmiotowych środków dowodowych, a co za tym idzie nie musiało wynikać z nich spełnianie 100% wymagań OPZ. Niemniej, nawet gdyby uznać argumentację Odwołującego należy wskazać, że z karty katalogowej można było uznać, iż skarżone wymaganie dotyczące standardów bezpieczeństwa jest spełnione. Podkreślić należy, że w załączonej do oferty karcie urządzenia DCP-2 znajduje się informacja, że oferowane urządzenie jest z ochroną EMI (ang. EMI protected) a więc posiadają ochornę elektromagnetyczną, co w praktyce oznacza, że nowoczesne urządzenia sieciowe (np. system DW DM) oferowane na terenie Unii Europejskiej są zgodne z dyrektywą EMC (2014/30/UE) i spełniają standardy bezpieczeństwa jak również w zakresie bezpieczeństwa lasera, co z pewnością Zamawiający uznał za oczywiste. Przystępujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z oficjalnej dokumentacji producenta celem wykazania, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagane w pkt 3 a) OPZ normy europejskie Załącznik nr 1. Odwołujący kieruje się nadmiernie formalistycznym przekonaniem, a gdyby je uznać, należałoby również dokumenty złożone przez samego Odwołującego ocenić jako nie potwierdzające kwestionowanych norm. 2. dot. wymogu pracy urządzeń wchodzących w skład Systemu w zakresie temperatur pracy od 0 do 45 stopni Celsjusza oraz w zakresie wilgotności otoczenia od 5% do 85% wilgotności względnej bez kondensacji. Odwołujący błędnie interpretuje i klasyfikuje moduły QSFP o part numer: TQD017-TUNC-SO jako urządzenie. Moduł QSFP należy traktować jako element/wyposażenie urządzenia telekomunikacyjnego (część składową), co wyklucza traktowanie go jak odrębne urządzenie. Zamawiający w SW Z nie przewidział definicji urządzenia, a nawet nie wyspecyfikował rodzaju urządzeń składających się na System pozostawiając w tym względzie wykonawcy swobodę zaprojektowania systemu. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 OPZ: przedmiotem zamówienia jestdostawa przez Wykonawcę systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia (zwany dalej: „Systemem”) składającego się z urządzeń wraz z niezbędnym oprogramowaniem oraz ich instalacją i wsparciem technicznym w technologii DWDM (zwane dalej: Urządzeniami). Zamawiający nie przewidział ani w OPZ ani we wzorze formularza ofertowego jakich konkretnie urządzeń wymaga w ramach systemu. W formularzu ofertowym wymagane było wyłącznie aby podać producenta systemu, oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe, typ, model, P/N, SKU). Elementem systemu, nie stanowiącym odrębnego samodzielnego urządzenia telekomunikacyjnego jest wskazywany przez Odwołującego moduł QSFP. Skoro Zamawiający nie określił w OPZ czym jest urządzenie, a w pkt 3 OPZ stawia wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu, których nie spełnienie zarzuca Odwołujący należy sięgnąć do definicji normatywnej tego pojęcia. Art. 2 pkt 46 Ustawy – Prawo telekomunikacyjne definiuje urządzenie telekomunikacyjne jako „urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji”. Z definicji wynika, że urządzenie musi samodzielnie realizować funkcję zapewnienia telekomunikacji (nadawanie, odbiór, transmisja informacji w sieci), a nie tylko rozszerzać parametry innego urządzenia. Moduł QSFP opisuje się jako nadajnikodbiornik „wpinany w złącza różnych urządzeń sieciowych, który pozwala rozszerzyć funkcjonalność urządzenia”, czyli sam z siebie nie zapewnia telekomunikacji bez istnienia nadrzędnego przełącznika/urządzenia. W sensie funkcjonalnym QSFP nie tworzy samodzielnego toru transmisyjnego (nie jest kompletną jednostką zdolną do zapewniania telekomunikacji), lecz jedynie umożliwia urządzeniu nadrzędnemu realizację lub zmianę medium transmisyjnego. W związku z powyższym moduł QSFP nie może być traktowane jako urządzenie i tym samym nie podlega pod wymogi Zamawiającego odnośnie temperatury pracy dla urządzeń. oraz wymogi dotyczące wilgotności. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że moduł QSFP i SFP pracuje w środowisku zapewnianym przez urządzenie, do którego jest włożone a samo urządzenie spełnia stawiane warunki. Z kolei dla tego urządzenia spełnianie wymogu temperatury i wilgotności wynika ze s. 2 Karty katalogowej urządzenia DCP-2 złożonej wraz z ofertą pod nazwą: SO-DS.-DCP2_R4.3_EN.pdf 3. dot. wymogu kompatybilności z najnowszą generacją przełączników Brocade FC Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał wymóg: „Urządzenie musi być kompatybilne z najnowszą generacją przełączników Brocade FC.” Zaoferowane urządzenie spełnia powyższy wymóg, co potwierdza deklaracja producenta zawarta w jego dokumentacji technicznej: „Interoperability approved by Dell EMC, Brocade and other major OEM’s.” Tłumacząc: „Interoperacyjność zatwierdzona przez Dell-EMC, Brocade i innych głównych producentów OEM” Sformułowanie to oznacza, że urządzenie zostało zweryfikowane pod kątem współdziałania (interoperacyjności) z rozwiązaniami Brocade FC, a jego poprawna praca w środowisku przełączników tej marki została zatwierdzona przez producenta. „Interoperability approved” jest równoważne z wymaganą przez Zamawiającego „kompatybilnością” i stanowi formalne potwierdzenie, że urządzenie może pracować w sieci opartej na najnowszej generacji przełączników Brocade FC. 4. dot. braku złożenia wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymogami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009125/WE Zarzut odwołania jest niezasadny. Opis przedmiotu zamówienia jest bowiem w tym względzie niejednoznaczny. Po pierwsze Dyrektywa 2009/125/W E została formalnie uchylona Rozporządzeniem UE dotyczącym ekoprojektu produktów zrównoważonych (Regulation (EU) 2024/1781), które stopniowo wchodzi w życie. Wprawdzie wiele wymogów tej Dyrektywy nadal obowiązuje poprzez akty wykonawcze do czasu pełnej implementacji nowych przepisów jednak na dzień składania oferty nie było obiektywnej możliwości oświadczenia czy potwierdzenia zgodności z Dyrektywą, której formalnie nie ma w obrocie prawnym. Przystępujący ponadto wnosi o przeprowadzenie dowodu (załącznik nr 2 wraz z tłumaczeniem) z oświadczenia producenta oferowanego systemu celem wykazania, że system spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Po drugie zgodnie z wymogiem OPZ, również jako niejednoznacznie należy ocenić zakres żądanych potwierdzeń - bliżej nieokreślona dokumentacja techniczna to pojęcie ogólne i zdaniem Przystępującego trudno w tym zakresie uznać, że wymagany był konkretny dokument, którego brak można zarzucić ofercie Przystępującego. Natomiast oświadczenie wykonawcy o spełnianiu ogólnych założeń tej normy, jako jednego z wielu wymogów OPZ jest zawarte w pkt 1 formularza ofertowego, zgodnie z którym oferta dotyczy wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z oraz w pkt. 8 zgodnie z którym Przystępujący oświadczył: zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia Umowy na warunkach określonych w tym załączniku, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Nie jest więc zasadne twierdzenie, że oferowane rozwiązanie jest niezgodne z SWZ w tym zakresie. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia jest niewątpliwa. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej - - z warunkami zamówienia, wymaga, aby Zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SWZ wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SWZ. W tym względzie oferta Przystępującego nie może zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Zarówno treść SW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz Wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SWZ. Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Jeżeli Zamawiający wymagałby przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy są zgodne z jego o wymaganiami, to taki wymóg musiałby wynikać wprost z dokumentów postepowania lub ogłoszenia. Tymczasem SW Z wskazuje wprost, że przedmiotowe środki dowodowe nie są wymagane. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że Zamawiający nie ma prawa interpretować postanowień SW Z w sposób prowadzący do odrzucenia oferty, jeśli oferta spełnia wymagania wynikające z literalnej treści dokumentów. W razie wątpliwości interpretacyjnych ryzyko niejasnych sformułowań obciąża Zamawiającego, nie zaś Wykonawców. Reasumując, Przystępujący złożył ofertę, która ponad wszelką wątpliwość jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Wobec powyższej argumentacji wnoszę o uwzględnienie stanowiska Przystępującego i oddalenie odwołania w całości.(…)”. KIO 5509/25 W dniu 8 grudnia 2025 r. wykonawca Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej Odwołującym lub Konwerga wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których dokonania Zamawiający był zobowiązany tj.: •zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przez co złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu; •zaniechania udostępnienia Odwołującemu złożonego przez UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego przez COMP S.A. na rzecz PKN Orlen S.A. pomimo tego, że Wykonawca ten nie uzasadniłskutecznie dokonanego przez siebie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; •zaniechania odrzucenia oferty ALMA S.A.z siedzibą w Poznaniu pomimo tego, że Wykonawca ten złożył ofertę podlegającą odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia; •odrzucenia oferty Konwerga Sp. z o.o. pomimo faktu, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, w szczególności zgodną z warunkami zamówienia SWZ, co Zamawiający był w stanie ustalić w drodze wyjaśnień treści oferty, a czego zaniechał. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: •naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 57 pkt 2 oraz art. 119 ustawy Pzp, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu,a także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego; •naruszenie art. 74 ust. 1, a także ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonego przez UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego przez COMP S.A. na rzecz PKN Orlen S.A.; •naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu i jednocześnie faktycznie nie jest ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: •unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, •unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, •powtórzenia czynności badania ofert, w tym także wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz – w konsekwencji – odrzucenia ofert złożonych przez ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu orazUpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący podał następujące uzasadnienie do przedmiotowego odwołania. „(…) I. Oferta UpWare (dalej zwane „UpWare”) – zaniechanie odrzucenia oferty oraz ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Zamawiający wymagał, aby wykonawcy spełniali warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowych w postaci doświadczenia (został on określony w Rozdziale V SW Z, w pkt. 1.4.). Co istotne, elementem doświadczenia wykonawców poddanym ocenie przez Zamawiającego było nie tylko wykonanie dostaw jako takich, lecz także usług wsparcia w technologii DW DM. Sytuacji w tym zakresie nie zmieniła zmiana treści SW Z obejmująca także omawiany warunek udziału w postępowaniu, która nastąpiła w dniu 7 sierpnia 2025 r. Dowód:postanowienia SWZ znajdującej się w dokumentacji postępowania. Wykonawca UpWare warunku tego nie spełniał – posłużył się on w celu wykazania jego spełnienia potencjałem podmiotu udostępniającego zasoby Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, o czym świadczy zarówno oświadczenie złożone na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczące tego podmiotu złożone przez UpWare wraz z ofertą, jak i uzupełnione na wezwanie Zamawiającego zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Dowód:JEDZ COMP S.A. oraz zobowiązanie COMP S.A. złożone przez UpWare w dokumentacji postępowania. Złożone przez UpWare oświadczenia nie wytrzymują jednak krytyki i – także w zderzeniu z treścią oferty tego Wykonawcy – nie pozwalają na uznanie, iż UpWare spełnia wskazany wyżej warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na niewątpliwą sprzeczność treści złożonej przez UpWare oferty z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów COMP S.A., które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego tydzień po upływie terminu składania ofert. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w treści oferty, czy zamierzają korzystać z podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia (wymaganie to wynika nie tylko z redakcji wzoru oferty, lecz także zawarte jest w postanowieniach Rozdziału V ust. 13 SW Z). Zgodnie z treścią oświadczenia woli, jakim jest oferta, Wykonawca UpWare zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Dowód:oferta UpWare w dokumentacji postępowania. Następnie, tydzień po upływie terminu składania ofert, Wykonawca UpWare złożył – co warte podkreślenia – w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakującego podmiotowego środka dowodowego, który winien był zostać złożony wraz z ofertą, w postaci zobowiązania COMP S.A.do udostępnienia UpWare zasobów w postaci doświadczenia tej spółki. Uwagę zwraca przy tym, iż COMP S.A. jako podmiot udostępniający swoje doświadczenie, zamierza realizować część zakresu przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca. Nie jest to żadna omyłka, pojęcie „umowy podwykonawstwa” pojawia się w treści zobowiązania dwukrotnie. Powyższe stoi w jawnej sprzeczności z treścią oferty UpWare, który to Wykonawca nie zamierza korzystać z podwykonawstwa w żadnym zakresie – oświadczenie w przedmiocie podwykonawstwa znajdujące się w ofercie zostało przez tego Wykonawcę dostosowane w zakresie jego treści poprzez przekreślenie elementów znajdujących się we wzorze oferty. Takie działanie należy ocenić jako bezsprzeczną wolę samodzielnej realizacji zamówienia. Tymczasem COMP S.A. przewiduje podzielenie się swoim doświadczeniem w ramach umowy podwykonawstwa, której jednak UpWare zawierać nie zamierza. Efektem takiego stanu rzeczy jest przekreślenie realności udostępnienia zasobów COMP S.A. Wykonawcy UpWare. W tym miejscu należy podkreślić, iż zasoby ewentualnych podmiotów je udostępniających muszą być dostępne wykonawcom najpóźniej w momencie upływu terminu składania ofert. Jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych nie pozostawia wątpliwości, iż aby uznać udostępnienie za skuteczne, musi ono nastąpić przed upływem terminu składania ofert – wykonawca ubiegający się o zamówienie musi bowiem realnie dysponować zasobami właśnie na moment upływu terminu składania ofert. Skoro więc, w celu realnego udostępnienia swoich zasobów przez COMP S.A., podmiot ten deklaruje udział w realizacji zamówienia na podstawie umowy podwykonawstwa, lecz Wykonawca UpWare z podwykonawstwa tego korzystać nie zamierza – faktycznie nie można uznać, iż będzie tymi zasobami dysponował. Nie ma przy tym znaczenia z punktu widzenia oceny tej sytuacji okoliczność, iż wykonawcy mogą powierzyć podwykonawcom realizację części zamówienia na późniejszym etapie, nawet jeśli w ofercie zadeklarowali samodzielne jego wykonywanie. W interesującej nas sytuacji oceniamy realność udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę nie będącego podmiotem udostępniającym swoje zasoby. Patologią polskiego rynku zamówień publicznych, którą ustawodawca stara się eliminować przepisami Ustawy, jest iluzoryczność udostępniania zasobów, w tym przede wszystkim doświadczenia. W ocenie Odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w interesującej nas sprawie, gdzie treść oferty Wykonawcy UpWare pozostaje w sprzeczności z zobowiązaniem COMP S.A. Sprzeczności tej Zamawiający nie mógł rozwiązać poprzez ewentualną zmianę treści oferty Wykonawcy – przepis art. 223 ust. 1 Ustawy stanowczo zabrania dokonywania zmian w jej treści. Warto wskazać, że Zamawiający nie ma także możliwości, aby podnoszona przez Odwołującego sprzeczność została uznana za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty albo inną omyłkę pisarską. O omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nie można mówić, ponieważ oferta UpWare pozostaje zgodna z dokumentami zamówienia (czyli SW Z), Wykonawca ten jedynie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei o braku możliwości uznania, iż doszło do oczywistej omyłki pisarskiej świadczy niewątpliwy zamiar sporządzenia oferty w części dotyczącej podwykonawstwa w taki sposób, jak tego ostatecznie dokonano – ze względu na podjęte w tym celu czynności redakcyjne polegające na dokładnym wykreśleniu wszystkich bez wyjątku elementów, które winny być wypełnione, gdyby Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia i gdyby podwykonawca był mu już znany. Zakładając, że COMP S.A. jako podmiot udostępniający swoje zasoby był Wykonawcy znany na etapie składania oferty – czego wymaga Ustawa – Wykonawca miał możliwość przygotowania oferty w sposób odzwierciedlający w pełni planowany sposób udostępnienia doświadczenia COMP S.A. podczas realizacjizamówienia. Skoro COMP S.A. zamierzał wziąć udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, Wykonawca UpWare winien wykazać COMP S.A. w charakterze podwykonawcy w treści złożonej przez siebie oferty. Nie robiąc tego pozbawił się możliwości realnego korzystania z zasobów COMP S.A. Po drugie, dysonans pomiędzy treścią oferty Wykonawcy UpWare oraz COMP S.A. oceniany przez pryzmatdaty, w której podmiot ten podpisał swoje zobowiązanie, może też świadczyć o tym, iż na moment upływu terminu składania ofert Wykonawca ten nie dysponował niezbędnymi mu zasobami w postaci doświadczenia. Przypomnieć należy, że Wykonawca UpWare nie złożył wraz z ofertą ani zobowiązania, ani jakiegokolwiek innego dokumentu, który potwierdzałby oddanie mu do dyspozycji doświadczenia COMP S.A. Złożono jedynie oświadczenie JEDZ tego podmiotu, a w JEDZ Wykonawcy UpWare zaznaczono, iż Wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże na moment upływu terminu składania ofert nie przedstawiono żadnego dowodu, który potwierdzałby fakt dysponowania takimi zasobami przez UpWare w tamtej chwili. Dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, tydzień po upływie terminu składania ofert Wykonawca UpWare złożył zobowiązanie COMP S.A., które zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 27 sierpnia 2025 r. Co istotne, w odpowiedzi na wezwanie nie złożono żadnego innego dokumentu, który potwierdzałby, że zasoby COMP S.A. były dostępne Wykonawcy UpWare Sp. z o.o. na moment upływu terminu składania ofert – a warto przypomnieć, że sama Ustawa w treści przepisu art. 118 ust. 3 nie ogranicza wykonawców, którzy nie muszą przedstawiać „zobowiązania” – potwierdzeniem udostępnienia zasobów może bowiem być jakikolwiek inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów je udostępniających. Znamiennym jest także i to, że COMP S.A. nie mógł złożyć oświadczenia w terminie składania ofertw tej postaci, w jakiej finalnie zostało ono złożone, czyli „zobowiązania”, którego wzór opracował Zamawiający. Nie mógł, bowiem wzór zobowiązania został przez Zamawiającego opracowany dopiero na etapie wezwania do jego uzupełnienia, wcześniej nie był wykonawcom dostępny. Ale w żaden sposób nie powstrzymywało to UpWare oraz COMP S.A. przed przygotowaniem własnej treści zobowiązania albo innego podmiotowego środka dowodowego, przy pomocy którego podmioty te mogłyby wykazać fakt dostępności zasobów COMP S.A. Wykonawcy UpWarena moment upływu terminu składania ofert. Tego jednak, jak należy wnosić ze sposobu dokonanego przez UpWare uzupełnienia, nie zrobiono. Próbując uczynić zadość wezwaniu do uzupełnienia brakującego zobowiązania złożono dokument, który został sporządzony dopiero w dniu 27 sierpnia 2025 r. i który dodatkowo pozostaje w sprzeczności ze złożoną wcześniej przez UpWare ofertą. W żadnym miejscu nie wskazuje on przy tym, aby zasoby były dostępne Wykonawcy na moment upływu terminu składania ofert. Z tego powodu, nawet niezależnie od sprzeczności treści oferty z deklarowanym sposobem udostępnienia zasobów przez COMP S.A., Zamawiający nie mógł uznać, że WykonawcaUpWare spełniał warunek udziału w postępowaniu w momencie, w którym upływał termin składania ofert. Nie spełniał, ponieważ nie istniał – jak należy zakładać – żaden dokument, który by to potwierdzał. Nie istniał najprawdopodobniej dlatego, że UpWare oraz COMP S.A. nie były zgodne co do potencjalnie rozważanego udostępnienia omawianych zasobów. Z tegowynika, w ocenie Odwołującego, sprzeczność treści oferty w porównaniu do później sporządzonego zobowiązania, a także nie przedstawienie żadnego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego udostępnienie doświadczenia sporządzonego przed upływem terminu składania ofert. Co istotne w kontekście powyższych okoliczności – Zamawiający nie może ponownie wezwać UpWare Sp. z o.o. do uzupełnienia innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że nastąpiło faktyczne udostępnienie mu zasobu w postaci doświadczenia COMP S.A. Zasadą jest bowiem jednokrotnośćtakiego wezwania. Skoro UpWare w odpowiedzi na pierwotne wezwanie przedstawił dokument (zobowiązanie COMP S.A.), które nie pozwala uznać udostępnienia za dokonane przed upływem terminu składania ofert – co oznacza, że Wykonawca ten doświadczeniem COMP S.A. nie dysponował –nie może być ponownie wezwany na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy do przedstawienia jakiegokolwiek innego dokumentu, który by to potwierdził. Odwołujący wskazuje także, że złożone przez Wykonawcę UpWare zobowiązanie nie zapewnia udostępnienia zdolności COMP S.A. w takim zakresie, aby można było mówić – już nawet niezależnie od powyżej wskazanych okoliczności – o udostępnieniu zasobów w zakresie niezbędnym do wykazania przez UpWare spełnienia warunku doświadczenia. Z dokumentu zobowiązania, abstrahując w tym momencie od kwestii sprzeczności treści oferty UpWar e w zakresie „umowy podwykonawstwa”, o której w zobowiązaniu jest mowa, nie wynika, aby COMP S.A. zamierzał dzielić się z Wykonawcą swoim doświadczeniem w świadczeniu usług wsparcia w technologii DWDM. Pomimo tego, że treścią warunku, jak zostało to wcześniej wskazane, jest także doświadczenie we wsparciu w technologii DW DM, to jednak: „COMP SA oświadcza, że udostępni zasoby na podstawie umowy podwykonawstwa i zrealizuje część zakresu przedmiot zamówienia, której dotyczą udostępnione zasoby w zakresie obejmującym konsultacje przy instalacji i konfiguracji urządzeń i systemów oraz ich uruchomieniu.” Dzieje się tak pomimo tego, że w tym samym dokumencie zobowiązania COMP S.A. potwierdza, że wykonała „(…) dwa zamówienia o wartości łącznej nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto, w zakresie dostawy systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych składającego się z urządzeń wraz z niezbędnym oprogramowaniem, ich instalację i wsparciem w technologii DWDM.” (podkreślenie Odwołującego). Innymi słowy, COMP S.A. przyznaje, że legitymuje się doświadczeniem we wsparciu w technologii DW DM,lecz z dalszej treści złożonego zobowiązania wynika, że doświadczenia tego UpWare udostępnić nie zamierza. Należy także zauważyć, iż do rzeczywistego udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia niezbędnym jest, aby podmioty je udostępniające wykonały usługi, do realizacji których doświadczenie to jest wymagane (tak wynika wprost z art. 118 ust. 2 Ustawy). Warunek udziału w postępowaniu obejmuje, co jest bezsprzeczne, także doświadczenie w realizacji usług wsparcia w technologii DW DM, stąd ewentualny podmiot udostępniający zasoby musiałby takie właśnie usługi wykonać na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, iż obowiązek ich wykonania przez podmiot udostępniający zasoby może zostać spełniony jedynie w ramach podwykonawstwa obejmującego ich faktyczną bezpośrednią realizację przez ten właśnie podmiot. Uznając, że UpWare spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 57 pkt 2 oraz art. 119 Ustawy, zgodnie z którymi zobowiązany był do odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę. 2. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający sformułował w części V pkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu, który po zmianie w dniu 07.08.2025 przybrał następujące brzmienie: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże w wykazie wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych*, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert – a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, w tym okresie – należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto lub co najmniej dwa zamówienia o wartości łącznej nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto, w zakresie dostawy systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych składającego się z urządzeń wraz z niezbędnym oprogramowaniem, ich instalację i wsparciem w technologii DWDM.” W dniu 18.09.2025 Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy wezwał UpWare do złożenia dokumentów, a w tym między innymi wykazu dostaw zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ. W odpowiedzi Wykonawca UpWare pismem z dnia 23.09.2025 objął tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkie informacje stanowiące treść Załącznika nr 6 do SW Z tj. Wykazu dostaw wraz z załącznikamiw postaci potwierdzeń realizacji dostawy. Do pisma dołączył uzasadnienie, które odnosiło już do wcześniejszego zastrzeżenia z dnia 27.08.2025. Już sam wstęp pisma zawiera nieścisłości: „Wskazane, zastrzeżone przez nas informacje, co do których ograniczamy zasadę jawności w niniejszym postępowaniu obejmują wykaz wykonanych przez COMP S.A.usług w okresie ostatnich 3 lat z podaniem wartości, przedmiotu, dat ich wykonania i odbiorców oraz dowody określające czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.” (podkreślenie Odwołującego). Nie wiadomo, czy były to usługi, czy jednak dostawy. Dalsza część uzasadnienia zawiera ogólniki, często nawet nie odnoszące się do charakteru zastrzeganych informacji. Przykładem jest chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w sprawie sygn. akt KIO 2076/23 odnoszący się do sposobu kalkulacji kosztów, a nie do informacji o wykonanych dostawach. Sformułowania użyte w uzasadnieniu są gołosłowne, bo niby jak na podstawie zakresu i wartości konkurencja miałaby ustalić strategię cenową firmy Comp S.A. oraz wartości usług. Na podkreślenie zasługuje w tym miejscu fakt, że Załącznik nr 6 miał zawierać wykaz dostaw, a nie usług. Budzi to dalsze wątpliwości co do prawdziwości zamieszczonych tam informacji. Dalej UpWare udowadnia, iż na podstawie wykazu dostaw można pozyskać jakieś bliżej nieokreślone informacje organizacyjne, co jest całkowicie nieosiągalne. W dalszej części UpWare w dalszym ciągu nawiązuje do wykonywanych usług, a nie dostaw, co musi budzić coraz większe wątpliwości, czy wykazane dostawy w Załączniku nr 6 w ogóle w jakikolwiek sposób odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu. Korespondencja zawiera także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Comp S.A. z dnia 27.08.2025 m.in. wskazując: „Wynika to z faktu, iż umowa regulująca wykonanie ww. usług zawiera zastrzeżenie ich poufności zarówno co do samego Odbiorcy usług, jak i warunków handlowych oraz technicznych na jakich były świadczone. Taki charakter mają informacje zawarte w protokole odbioru do umowy nr 5600024134 z dnia 7 grudnia 2022 nr 1494/22/SI/FVS oraz informacje zawarte w protokole odbioru do zamówienia nr 4210011676 nr 1694/23/SI/FVS z dnia 29 grudnia 2023 r. Warunki powyższe są stałą praktyką Zamawiającego będącego stroną ww. dostaw tj. PKN ORLEN S.A.”. Powyższe sformułowanie odwołuje się do stosowanej praktyki PKN Orlen S.A., ale Comp S.A. swojego twierdzenia nie poparł żadnymi dowodami i nie potwierdził, iż takie zastrzeżenie miało miejsce w tych dwóch przypadkach. Przecież jeżeli takie zastrzeżenie miało miejsce, to mógłby on bez problemu przedstawić chociażby fragment tej umowy i tego zamówienia. Skoro tego nie uczynił, to nie wykazał, że faktycznie w tych dwóch przypadkach do takiego zastrzeżenia doszło. Co więcej Comp S.A. przekazując informacjeUpWare sam nie dochował poufności tych informacji bez zgody PKN Orlen S.A., gdyż takowej nie ma w przekazanych dokumentach. Zamawiający od samego początku prowadzi postępowanie w sposób wyraźnie faworyzujący UpWare. To na podstawie ofert UpWare i ALMA S.A.Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia, czego dowodzi „Notatka z ustalenia szacunkowej wartości zamówienia” z dnia 20.05.2025 udostępniona przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający przygotował treść OPZ dokładnie przepisując konfiguracje sprzętuoferowane przez UpWare z dokładnością co do portu na poszczególnym module oraz całkowicie nieracjonalnym ograniczeniem wymaganego szyfrowania do 6 z 10 oferowanych portów. Ponadto uwzględniając budowę oferowanego rozwiązania wymagał multipleksera 40-portowego, gdyż tylko UpWare wymagał kilkunastu portów, podczas gdy wszystkie konkurencyjne rozwiązania nie przekraczały wymogu 4 portów. Wszystko to powodowało optymalną konfigurację sprzętu oferowanego przez UpWare, a nadmiarową w pozostałych ofertach. Miało to przy tym niewiele wspólnego z faktycznymi potrzebami Zamawiającego. W końcu, na wniosek UpWare, w dniu 07.08.2025 Zamawiający zmienił treść warunku udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie wykazaniem się dwoma dostawami, których wartość można było sumować. To właśnie tutaj Odwołujący ma największe wątpliwości. Skoro, UpWare nie mógł się posłużyć pierwotnie planowaną dostawą, to czy aby na pewno pozostałe dwie, będące niejako w zastępstwie tej pierwszej, na pewno są w stanie wypełnić warunek udziału w postępowaniu. Aby rozwiać te wątpliwości Zamawiający powinien dążyć do prowadzenia postępowania w sposób całkowicie przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji. Akceptując ogólnikowe sformułowania zawarte w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz udostępniając dokumentację postępowania dopiero po 6 dniach od otrzymanego wniosku (tj. w dniu 4 grudnia) łamie podstawowe zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy, ale także przepisy art. 74 ust. 1, a także ust. 2 pkt 1 Ustawy w związku z art. 18 ust. 1 oraz ust. 3 Ustawy. II. Zaniechanie odrzucenia oferty ALMA S.A. (dalej zwanym „Alma”) pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. 1. Brak wymaganych portów 1GE/10GE/8G FC/16G FC W Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z (dalej zwanym „OPZ”) Zamawiający w punkcie 3 ppkt f zawarł następujące wymogi: „f. Wyposażenie: i. Każde urządzenie musi być wyposażone w następujące muxpondery/transpondery: 1.Muxponder 4 portowy 100Gbps QSFP28, umożliwiający pełne szyfrowanie z wykorzystaniem protokołu AES256. 2.Transponder 10 portowy 1GE/10GE/8G FC/16Gbps FC, w tym przynajmniej 6 portów z pełnym szyfrowaniem z wykorzystaniem protokołu AES256. 3.Muxponder 10 portowy 10Gbps SFP+, umożliwiający pełne szyfrowanie z wykorzystaniem protokołu AES256.” W zakresie powyższego wymogu w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia z 25.07.2025 Zamawiający dopuścił, aby ilości oczekiwanych portów mogły być inaczej ukompletowane tzn., aby zachodziła zgodność ilości wszystkich portów, ale zrealizowanych w innym ukompletowaniu poszczególnych modułów. Nie ulega wątpliwości, iż wymaganym przedmiotem dostawy ma być 10 portów „1GE/10GE/8G FC/16Gbps FC” (punkt 2 ppkt f). Zapis ten jednoznacznie wskazuje, iż każdy z portów ma umożliwiać pracę z czteroma różnymi prędkościami w technologiach Ethernet (zapis „E”) i Fibre Channel (zapis „FC”). W Załączniku „Tabela 1” do Formularza ofertowego Alma, wykonawca zawarł informację o rodzaju dostarczanych modułów tj. (…) Tabela 1 Wykaz modułów transponderów/muxponderów oferowanych przez Alma (Załącznik nr 1 do Załącznika nr 6 SWZ) Dowód:Wykaz oferowanego sprzętu dołączony do oferty Alma w dokumentacji postępowania. Jednocześnie do oferty Alma zostały dołączone karty katalogowe wyżej wymienionych modułów, w których zapisano, iż: 1.TRANSPONDER/MUXPONDER MA-B2C3LT-A – CRYPTOMUX+ (dalej zwany “transponder nr 1”) “Obsługiwane interfejsy: 8G FC, 16G FC, 32G FC, 10GE, 25GE, 40GE, 100GE” 2.TRANSPONDER/MUXPONDER SF-D1 9DCT-A/ 4 0 0G – S-FLEX (dalej zwany “transponder nr 2) “Obsługiwane interfejsy: 16G FC, 32G FC, 64G FC, 1GE, 10GE, 100GE, 400G” Dowód:Karty katalogowe dołączone do oferty Alma w dokumentacji postępowania. Z powyższej dokumentacji wynika, że żaden z modułów nie posiada portów mogących pracować z czteroma wymaganymi prędkościami tj. 1GE/10GE/8G FC/16G FC(szczegółowe objaśnienia dotyczące szybkości pracy portów oraz standardów znajdują się w drugim punkcie tej części Odwołania). Należy przy tym zauważyć, że moduł MAB2C3LT-A posiada porty mogące pracować z prędkościami 10GE/8G FC/16G FC, a więc nie pracuje z prędkością 1Gbps w standardzie Ethernet. Natomiast moduł SF-D19DCT-A/400G posiada portymogące pracować z prędkościami 1GE/10GE/16G FC, a więc nie pracuje z szybkością 8Gbps w standardzieFC. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż żaden z tych modułów nie posiada portów mogących pracować z czteroma wymaganymi prędkościami, a więc oferta Alma jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy w tym miejscu podkreślić, że Alma nie powołała się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, gdyż do oferty nie dołączono opisu równoważności oferowanego rozwiązania. Bazując na wiedzy i doświadczeniu, Odwołujący wskazuje, iż teoretycznie Alma, gdyby do oferty dołączyła opis równoważności rozwiązania, to mogłaby próbować dowodzić, iż wszystkie cztery prędkości są możliwe do zrealizowania z wykorzystaniem dwóch modułów, tj. brak transmisji 1GE na pierwszym module byłb y możliwy do zrealizowania na drugim module i analogicznie brak transmisji 8G FC na drugim module byłby możliwy do zrealizowania na pierwszym module. Aby jednak dowieść takiej równoważności należałoby przeanalizować wszystkie warianty możliwych prędkości z uwzględnieniem pozostałych transmisji określonych w wyżej przytoczonych punktach 1 i 2 tj. 4 x 100GE oraz 10 x 10GE. Ponadto każdorazowa zmiana prędkości pracy portu z 1GE na 8G FC często by wymuszała rekonfigurację pozostałych portów, a więc wpływałaby na inne transmisje, co jest bardzo niekorzystne w systemach transportowych DWDM. Poniższy przykład przedstawia problem. Konfiguracja pierwotna: •Transponder nr 1: 10x10GE, 8x8G FC •Transponder nr 2: 4x100GE Zmiana – potrzeba zmiany szybkości transmisji z 10GE na 1GE na jednym porcie. Brak możliwości zmiany szybkości transmisji z 10GE na 1GE na transponderze nr 1 wymusza przeniesienie wszystkich transmisji 1GE i 10GE na drugi transponder z jednoczesnym zwolnieniem na nim miejsca naprzenoszone transmisji, a więc przeniesienie jednej transmisji z transpondera nr 2 na transponder nr 1. Konfiguracja zmieniona: •Transponder nr 1: 8x8G FC, 1x100GE •Transponder nr 2: 9x10GE, 1x1GE, 3x100GE W powyższym przykładzie prosta potrzeba zmiany szybkości transmisji na jednym porcie z 10GE na 1GE powoduje zatem konieczność: •przerwania także 9 pozostałych transmisji 10GE oraz wykonanie odpowiednich przełączeń kablowych w dwóch lokalizacjach •przerwania 1 transmisji 100GE oraz wykonanie odpowiednich przełączeń kablowych w dwóch lokalizacjach Powyższy przykład nie jest odosobniony i zbliżony scenariusz będzie występował bardzo często przy dokonywaniu zmian w szybkości lub rodzaju transmisji. W przypadku, gdyby Zamawiający miał do dyspozycji port pracujący z czteroma prędkościami oraz typową wkładkę pracującą z prędkością 1/10GE, to powyższa zmiana odbyłaby się z poziomu zmiany konfiguracji na urządzeniach, bez angażowania osób w przepinanie kabli (patchcordów) oraz jakiegokolwiek wpływu na pozostałe transmisje. Zapewne z tego powodu Alma nawet nie próbowała dowodzić równoważności zaoferowanego rozwiązania, gdyż byłoby niezwykle trudno taką równoważność wykazać bez dodatkowego wyposażenia minimalizującego niedogodności dla użytkownika. 2. Zbyt mała przepustowość toru optycznego Przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego (pkt 1 ppkt 1 OPZ) wyszczególnionymi w punktach 1.1 – 1.3 OPZ. Zgodnie z zapisami OPZ w punktach 2.1.1 – 2.1.3 do każdego z trzech ośrodków należy dostarczyć po 4 urządzenia, czyli w sumie 12 urządzeń. Ponadto w punkcie 1.1.2 Zamawiający wymagał: „W ramach Przedmiotu Umowy Wykonawca zapewni:[…] 1. 1. 2 dostawę wszystkich niezbędnych elementów toru optycznego, przewodów itp., potrzebnych do rekonfiguracji połączeń, jeżeli wystąpi taka konieczność,”. Zakończeniem toru optycznego (liniowego) są interfejsy liniowe w oferowanych urządzeniach (np. w węzłach A i B). Wszystko pomiędzy nimi stanowi tor liniowy, na który składają się: multipleksery optyczne, wzmacniacze optyczne, kabel światłowodowy pomiędzy lokalizacjami, elementy połączeniowe (kable krosujące – patchcordy, złączki, panele krosujące itp.). Porty liniowe zlokalizowane są w modułach transponderów/muxponderów. Te same moduły posiadają także porty klienckie (zwane także usługowymi), do których przyłączane są urządzenia użytkownika znajdujące się w danej lokalizacji. Jak wskazano powyżej w punkcie I.1 Zamawiający w punkcie 3 ppkt f wymagał dostarczenia następujących ilości portów klienckich: •4 porty 100GE •10 portów 1GE/10GE/8G FC/16G FC •10 portów 10GE Powyższe oznaczenia wskazują prędkości pracy poszczególnych portów wyrażone w Gigabitach na sekundę (Gbps). I tak oznaczenie 100GE oznacza interfejs pracujący w standardzie Ethernet z szybkością 100 Gbps. Analogicznie 1GE i 10GE odnoszą do interfejsów w standardzie Ethernet z szybkościąpracy odpowiednio 1 Gbps i 10 Gbps. Z kolei oznaczenie 8G FC oznacza interfejs pracujący w standardzie FibreChannel z szybkością 8 Gbps. Analogicznie interfejs 16G FC pracuje w standardzie Fibre Channel z szybkością 16 Gbps. W związku z zapisami punktu 1.1.2 należało zaoferować system, który będzie miał kompletny tor optyczny umożliwiający dowolną rekonfigurację połączeń, czyli zmianę standardu pracy danego portu lub jego szybkości. Biorąc powyższe pod uwagę w łatwy sposób można obliczyć jaka musi być minimalna, sumaryczna szybkość pracy toru optycznego, aby było możliwe przeniesienie przez niego wszystkich portów klienckich pracujących z maksymalną wymaganą prędkością. Będzie ona zatem wynosić: 4x100 Gbps + 10x16 Gbps (maksymalna szybkość pracy portu) + 10x10 Gbps = 660 Gbps. Z powyższego wynika, iż tylko tor optyczny posiadający sumaryczną prędkość pracy co najmniej 660 Gbps będzie umożliwiał transmisję wszystkich portów dostępowych. Alma zmodyfikowała treść formularza ofertowego poprzez dołożenie tabelarycznego zestawienia oferowanego sprzętu z wyspecyfikowaniem ilości, co nie było wymagane przez Zamawiającego, czym z jednej strony doprecyzowała zawartość swojej oferty, a z drugiej ograniczyła swoją odpowiedzialność do ilości przez siebie wyspecyfikowanych. Zamawiający w tej sytuacji miał obowiązek zweryfikować, czy oferowane ilości będą zgodne z wymaganiami SW Z. Z dołączonej do Formularza ofertowego Tabeli 1 wynika, iż Alma zaoferowała po 12 sztuk, a więc po jednej sztuce do każdego wymaganego urządzenia: •Moduł muxpondera MA-B2C3LT-A posiadający jeden port liniowy pracujący z szybkością 200 Gbps, co potwierdza wprost dołączona karta katalogowa zawierająca zapisy: „Muxponder: Agregacja usług 8G-100G do 200G […] Ilość interfejsów liniowych: 1” •Moduł muxpondera SF-D19CT-A/400G posiadający jeden port liniowy pracujący z szybkością 400 Gbps, co potwierdza wprost dołączona karta katalogowa zawierająca zapisy: „Muxponder: agregacja usług 1G-100G do 400G […] Ilość interfejsów liniowych: 1” Dowód:Wykaz oferowanego sprzętu oraz karty katalogowe dołączone do oferty Alma w dokumentacji postępowania. Tabela 1 nie zawiera więcej modułów transponderów/muxponderów, a więc na sumaryczną szybkość zaoferowanego toru optycznego składają się: •200Gbps – maksymalna szybkość pracy muxpondera MA-B2C3LT-A(200Gbps) wymnożona razy ilość interfejsów liniowych (1) •400Gbps - maksymalna szybkość pracy muxpondera SF-D19CT-A/400G (200Gbps) wymnożona razy ilość interfejsów liniowych (1) Zatem sumaryczna szybkość toru optycznego wynosi 200Gbps + 400Gbps = 600Gbps. Oznacza to, że użytkownik nie będzie miał możliwości uruchomienia wszystkich usług (portów lokalnych) z pełną prędkością, gdyż do ich uruchomienia potrzebna jest szybkość pracy 660Gbps. Przykładowo nie będzie możliwa transmisja portów w konfiguracji (a także każdej innej kombinacji, dla której sumaryczna szybkość pracy portów przekroczy 600Gbps): •4 x 100GE •10 x 16G FC •10 x 10GE Ograniczenia takie będą występowały także w niektórych przypadkach nawet dla prędkości sumarycznej poniżej 600 Gbps, ale nie wnosi to już niczego nowego do obecnego stanu rzeczy, a wymaga bardziej dogłębnej znajomości pracy systemu DW DM (np. transmisja: 4x100GE, 6x16G FC, 1x1GE, 10x10GE nie będzie możliwa do zrealizowania pomimo, iż sumaryczna szybkość pracy portów wynosi 597Gbps) . Powyższe stanowi oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia. Powyżej wykazano dwie niezgodności oferty Alma z zapisami SW Z. Zatem Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Alma jako niezgodnej z warunkami zamówienia, czego jednak nie uczynił, a więc naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp. III. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający w części VIII SW Z „Przedmiotowe środki dowodowe –składane wraz z ofertą” zapisał, iż „nie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą”. Ponadto w części XII SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 2 zapisał, iż: „Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia wypełniając Załącznik nr 4 do SWZ - Formularz ofertowy” Ponadto w pkt 9 ppkt 1 zapisał: „Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ” W pkt 3 ppkt f zawarł następujący wymóg: „Wraz z ofertą należy dostarczyć szczegółowe arkusze danych technicznych, broszury, karty katalogowe dotyczące oferowanych produktów lub dodatkowe dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań. Wykonawca przedstawi dokumentację techniczną i oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE.” Natomiast w Załączniku nr 4 do SWZ „Formularzu ofertowym” zawarł następującą tabelę: Lp. A 1. Przedmiot zamówienia B System do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Opis (Należy wskazać producenta, oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe, typ, model, P/N, SKU) Cena jednostkowa netto [zł] Kwota podatku VAT [zł] Cena jednostkowa brutto[zł] Liczba sztuk Wartość zamówienia brutto [zł] C D E F=D+E G H=(GxF) ……...... …....…. …....…. …....… 1 ….....…. Wartość zamówienia brutto Tabela 2 Tabela 1 Wzór tabeli z Załącznika nr 6 wraz zakresem wymaganych informacji Wykonawca zgodnie z instrukcją zawartą w nagłówkach kolumn wypełnił tabelę w następujący sposób: Tabela 3 Wypełniona przez Odwołującego tabela z Załącznika nr 6 W dniu 13.11.2025 Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień następującej treści: „Zamawiający prosi o wskazanie, w którym miejscu swojej oferty Wykonawca podał typ, model, P/N, SKU- tj. oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 14.11.2025 udzielił odpowiedzi: „wskazujemy, iż wszelkie oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania oraz jego elementy składowe zostały zawarte w miejscu wskazanym przez Zamawiającego tj. w Formularzu ofertowym, w Tabeli 1 – „Zamówienie podstawowe”, w kolumnie 3 – „Opis (Należy wskazać producenta, oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe, typ, model, P/N, SKU)”.” W dalszej części Odwołujący objaśnił znaczenie wszystkich numerów katalogowych oraz zadeklarował, iż na wezwanie gotów jest także udostępnić pełną dokumentację do każdego z podzespołów. W dniu 28.11.2025 Zamawiający poinformował o wyborze oferty oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 odrzucił ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia wskazując, iż: „W ofercie Wykonawcy brak jest specyfikacji ilościowej elementów składowych, brak ilości komponentów, brak SKU, brak P/N. Ponadto, w ofercie brak jest danych potwierdzających: -że urządzenia zawierają wymagane konfiguracje portów i szyfrowania, -że specyfikacje nie zawierają informacji o dostarczanych wkładkach optycznych, -deklaracje liczby urządzeń w ofercie, -ilość interfejsów fizycznych zarządzania. W związku z tym, Zamawiający na podstawie wskazanych w ofercie Wykonawcy informacji nie jest w stanie ocenić czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SW Z oraz czy został zaoferowany cały zakres zamówienia.” Dla Zamawiającego jako organizatora przetargu i jego gospodarza, ale także dla Wykonawców wiążąca jest treść dokumentacji przetargu istniejąca na dzień składania ofert. Po tym terminie, czyli na etapie badania i oceny ofert, nie można uzupełniać braków w dokumentacji postępowania lub następczo wyciągać z nich negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Nie liczą się wówczas subiektywne interpretacje zamawiającego czy jego intencje, ale tylko precyzyjna i jednoznaczna treść dokumentacji przetargowej. Odwołujący zgodnie z dyspozycją Zamawiającego zawartą w części XII w pkt 2 oraz 9 ppkt 1 SW Z posłużył się wzorem formularza przygotowanym przez Zamawiającego. Istotnie, Odwołujący nie zawarł ilości poszczególnych modułów, ale Zamawiający w żadnym miejscu SW Z, a w szczególności nagłówku trzeciej kolumny, nie zawarł wymogu wyspecyfikowania ilości poszczególnych modułów czy obudów. Znamiennym jest fakt, że spośród pięciu otrzymanych ofert tylko dwie zawierały takie ilości i były to dokładnie te oferty, z którymi Zamawiający kontaktował się na etapie szacowania wartości zamówienia o czym świadczy dokumentacja postępowania. Zachodzi tutaj uzasadniona przesłanka do stwierdzenia, iż Zamawiający prowadzi to postępowanie z brakiem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty co narusza także przepisy art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy. Wykonawcy Ci dokonali modyfikacji treści formularza ofertowego dodając własne zestawienia tabelaryczne oferowanego sprzętu. Nie pokrywające się ze stanem faktycznym są zarzuty dotyczące braku SKU, czy P/N. Odwołujący wypełnił przygotowaną kolumnę tabeli w sposób umożliwiający na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania poprzez podanie nazwy urządzenia (DC908), producenta (Huawei) oraz wszystkich numerów katalogowych wchodzących w jego skład. Zamawiający nie zadał sobie żadnego wysiłku, aby dostrzec wykaz numerów katalogowych i to w miejscu przez siebie wskazanym tj. w odpowiedniej kolumnie tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Potwierdza to treść wezwania do udzielenia wyjaśnień, w którym Zamawiający nie pytał o znaczenie zawartej treści, ale o miejsce, w którym została ona zawarta. To na Zamawiającym ciąży obowiązek precyzyjnego formułowania pytań. Wykonawca natomiast zobowiązany jest do udzielania precyzyjnych wyjaśnień odnoszących się wprost do otrzymanego zapytania. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy wielokrotnie kierował zapytania do wykonawcy tak długo, aż będzie miał pewność co do treści otrzymanej oferty. Odwołujący, udzielając odpowiedzi na otrzymane wezwanie z dnia 13.11.2025, precyzyjne wskazał miejsce, w którym zawarł nazwę urządzania, jego producenta oraz wszystkie numery katalogowe szczegółowo je objaśniając. Na podkreślenie zasługuje fakt, że także Zamawiający jeszcze w dniu 13.11.2025 nie miał wątpliwości, jaka powinna być zawartość tej komórki tabeli. Świadczy o tym treść sformułowanego zapytania: „Zamawiający prosi o wskazanie, w którym miejscu swojej oferty Wykonawca podał typ, model, P/N, SKU- tj. oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe.” Z powyższego zapisu w sposób jednoznaczny wynika, iż oznaczeniami pozwalającymi na jednoznaczną identyfikację rozwiązania oraz jego elementów składowych miały być typ, model, P/N, SKU. Nie ma tutajżadnej treści, która mogłaby w jakikolwiek sposób wskazywać na obowiązek podania ilości. Oznaczenia „P/N” i „SKU” są kodami stosowanymi przez producentów do jednoznacznej identyfikacji produktów. Przy czym kody SKU używane są w logistyce i służą oznaczaniu pewnej partii towaru. Z tego powodu w przypadku identyfikacji urządzeń w celu zakupowym używa się przede wszystkim P/N (ang. part number), czyli oznaczenia identyfikującego określony produkt lub jego część. Z tego powodu żaden z oferentów nie zawarł w swojej ofercie kodów SKU, a wszyscy posługiwali się wyłącznie numerami katalogowymi (P/N). Dowód:Treść wezwania wystosowanego do Odwołującego z dnia 13.11.2025 w dokumentacji postępowania. Jeżeli Zamawiający na podstawie otrzymanej informacji oraz dokumentacji dołączonej do oferty nie był w stanie samodzielnie ocenić, że urządzenia zawierają wymagane rodzaje portów oraz funkcjonalność szyfrowania, to przed odrzuceniem oferty powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wówczas Odwołujący bez problemu mógłby dostarczyć odpowiednie dokumenty potwierdzające, iż zaoferowane moduły wyspecyfikowane w postaci numerów katalogowych są w pełni zgodne z wymaganiami SW Z (moduły TMN2MD02AT29-P).O ile nie jest obowiązkiem normatywnym Zamawiającego zwracać się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień treści oferty w każdym przypadku, to jednak z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wynika, że w sprawach takiej wagi jak odrzucenie oferty, Zamawiający winien – jeśli tylko istnieje cień wątpliwości, czy decyzja taka będzie poprawna – zwrócić się wcześniej do wykonawcy o udzielenie takich wyjaśnień. Podkreślenia wymaga również fakt, że ugruntowane jest w orzecznictwie, że w takich przypadkach jak w niniejszej sprawie, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest niezbędne dla zachowania przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w takim przypadku również realizuje zasadę efektywności prowadzenia postępowania, a czego brak w przedmiotowym postępowaniu. Nie można się również zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, iż oferta nie zawiera informacji o oferowanych wkładkach optycznych. Nie wziął on pod uwagę treści złożonych wyjaśnień w dniu 14.11.2025, z których wprost wynika, iż zaoferowano: 1.OMN0D1N01 – moduł optyczny dostępowy 100G, zgodny z wymaganiami pkt 3 ppkt f ppkt ii ppkt 1 OPZ 2.OMXD30020, OMM0D3N01– moduły optyczne dostępowe 10G, zgodny z wymaganiami pkt 3 ppkt f ppkt ii ppkt 2 OPZ 3.32G FC-850nm-0.1km-MM- SFP28– moduł optyczny dostępowy FC 32G, zgodny z wymaganiami pkt 3 ppkt f ppkt ii ppkt 3 OPZ . Dowód:Treść wyjaśnień składanych przez Odwołującego na wezwanie z dnia 13.11.2025 w dokumentacji postępowania. Ponadto w ofercie wyspecyfikowano także rodzaj modułu optycznego liniowego (TN13C2C FP2A29)– Zamawiający nie specyfikował wymagań w odniesieniu do tego komponentu. Odwołujący nie przewidywał użycia żadnych innych wkładek optycznych podczas realizacji zamówienia. Reasumując należy stwierdzić, iż: 1.Wobec zarzutu: „W ofercie Wykonawcy brak jest specyfikacji ilościowej elementów składowych, brak ilości komponentów, brak SKU, brak P/N” : a)Specyfikacje elementów składowych oraz brak ilości komponentów” – zarzut nie może być powodem odrzucenia oferty, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego b)„Brak SKU, brak P/N” – oferta zawiera P/N zarówno urządzenia jak i jego wszystkich elementów składowych 2.Wobec zarzutu: „Ponadto, w ofercie brak jest danych potwierdzających:” a)„że urządzenia zawierają wymagane konfiguracje portów i szyfrowania,” – jeżeli Zamawiający nie był w stanie samodzielnie potwierdzić tych funkcjonalności, to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień b)„że specyfikacje nie zawierają informacji o dostarczanych wkładkach optycznych” – informacje te zostały podane w postaci numerów katalogowych poszczególnych wkładek c)„deklaracje liczby urządzeń w ofercie” - zarzut nie może być powodem odrzucenia oferty, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego d)„ilość interfejsów fizycznych zarządzania” – zarzut nie może być powodem odrzucenia oferty, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego Odwołujący wskazuje na treść orzeczenia KIO 4455/2024: „za wyrokiem sygn. akt KIO 3510/24 (oraz wyrokiem sygn. akt KIO 4344/24)wskazuje, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23 i powołane tam orzecznictwo) stanowiskiem w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w postępowaniu należy posługiwać się wykładnią językową. Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia wymagania stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich ofert następuje w oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie w efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów w obrocie gospodarczym, co odnajduje swoje odzwierciedlenie w dokonywaniu oceny w postępowaniu w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treść. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że wymagania zmawiającego co do podania określonych informacji musi być odczytywany w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego.” W związku z powyższym wszystkie twierdzenia będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego są bezpodstawne, gdyż Odwołujący nie zawarł informacji ilościowych, ponieważ te nie były wymagane, a wyszczególnienie wszystkich numerów katalogowych modułów składających się na konfigurację urządzeń pozwalają na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania. Jeżeli Zamawiający nie był w stanie samodzielnie ocenić zgodności oferty z wymaganiami SW Z, to powinien był się zwrócić do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień, aby na tej podstawie mógł dokonać oceny (zaniechał czynności określonej w art.223 ust. 1). Tym samym Zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia, a więc naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wnioskuje o nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy. IV. Wybór oferty najkorzystniejszej. Dokonany przez Zamawiającego wybór oferty wymienionego wyżej wykonawcy UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która – jak wykazano wcześniej – podlega odrzuceniu, doprowadził do naruszenia przez Zamawiającego także art. 239 ust. 1 Ustawy. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna wieńczyć wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku postępowania na etapie badania i oceny złożonych ofert i może dotyczyć wyłącznie takich ofert, które nie podlegają odrzuceniu, w szczególności będąc zgodnymi z warunkami zamówienia. Tymczasem zaniechania Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, gdzie dokonał on wyboru oferty, która podlega odrzuceniu ze względu na niewykazanie przez wskazanego Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Ustawy jest w całości zasadny.(…)”. Pismem z dnia 16 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)przeprowadzenie dowodów w postaci oświadczeń i dokumentów ewentualnie złożonych na rozprawie; 3)obciążenie Odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie zestawieniem kosztów, które zostanie złożone na rozprawie. Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie. „(…) III. Stanowisko Zamawiającego. Zarzut nr 1 (zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez UpWare) Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego i wnosi o jego oddalenie. 1.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty wykonawcy UpWare, który nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, jak również nie wykazał spełnienia tych warunków, powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Odwołujący zarzuca sprzeczność treści złożonej przez UpWare oferty z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów COMP S.A. (dalej „COMP”), które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego tydzień po upływie terminu składania ofert, jak również okoliczność, że oświadczenie COMP zostało podpisane po terminie składania ofert i nie potwierdza spełnienia warunków udziału przez wykonawcę na dzień składania ofert. 2.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w przypadku zamówień na dostawy (a więc także przedmiotu niniejszego Postępowania) podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie doświadczenia zawodowego nie musi być podwykonawcą zamówienia (argument a contrario). Wymóg wynikający z art. 118 ust. 2 Pzp nie dotyczy bowiem dostaw (por. wyrok KIO z 16.02.2023 r., KIO 293/23, LEX nr 3505556). Nie było zatem obowiązku po stronie wykonawcy UpWare, aby wskazywał podmiot, który udostępnił mu zasoby jako podwykonawcę zamówienia. Wykonawca ten natomiast prawidłowo wypełnił dokument JEDZ, gdyż odpowiedział twierdząco na pytanie w części II sekcji lit C: Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? oraz odpowiedział przecząco na pytanie zawarte w sekcji D: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Sekcja D bowiem zawiera informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolnościach wykonawca nie polega. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, na etapie składania ofert, UpWare udostępnił informacje dotyczące faktu, że zamówienie będzie wykonywane w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem zasadnie zarzucić temu wykonawcy, jak czyni to Odwołujący, że dopiero po złożeniu ofert UpWare podjął decyzję o skorzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego do wykazania doświadczenia zawodowego w Postępowaniu. Trzeba mieć również na uwadze, że sama informacja o podwykonawcach w innych dokumentach składanych przez wykonawców do Zamawiającego ma znaczenie jedynie informacyjne, co wynika z art. 462 ust. 2 Pzp, i nieprzekazanie tej informacji przez wykonawcę lub przekazanie jej w niepełnym zakresie, np. w formularzu oferty, nie może być postawą do odrzucenia oferty wykonawcy. Potwierdzenie takiego stanowiska znajdziemy przykładowo w wyroku KIO z dnia 10 lutego 2022 r. (KIO 215/22), które w pełni podziela Zamawiający, zgodnie z którym: „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.”. Wymaga też wyjaśnienia, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostepnienia swoich zasobów wykonawcy jest dokumentem podmiotowym, co explicite wynika z art. 118 ust. 3 Pzp, a więc z światle art. 128 ust. 2 Pzp wykonawca był zobowiązany do złożenia tego dokumentu na wezwanie, co faktycznie nastąpiło w tym Postępowaniu, i ten dokument miał być aktualny na dzień jego złożenia. Wykonawca ma zatem spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, niemniej jednak złożony na potwierdzenie tego stanu środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3753/21): "Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert". Tym samym fakt, że złożone w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera datę 27 sierpnia 2025 r., a nie datę składania ofert, nie oznacza automatycznie, że zobowiązanie to jest wadliwe. W niniejszej sprawie UpWare od dnia złożenia oferty, czego dowodem jest sposób wypełnienia JEDZ, wykazywał zamiar korzystania z zasobów konkretnego podmiotu i zobowiązanie tego właśnie podmiotu zostało złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego złożony przez UpWare dokument jest aktualny na dzień złożenia i potwierdza też fakt, że był aktualny na dzień składania ofert. W treści bowiem tego dokumentu znajdują się informacje, że podmiot trzeci: „zobowiązuję się do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu do realizacji zamówienia, w tym również na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” a także, że podmiot ten „udostępni zasoby Wykonawcy w okresie ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz okresie realizacji zamówienia”. Nie budziło zatem Zmawiającego wątpliwości, że udostępnienie zasobów dotyczy całego okresu ubiegania się UpWare o udzielnie zamówienia, a zatem także w dniu złożenia przez niego oferty. Ne budził też wątpliwości zakres udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, gdyż obejmuje zakres czynności, tj. konsultacje przy instalacji i konfiguracji urządzeń i systemów oraz ich uruchomieniu, które pokrywają …

…Sygn. akt: KIO 738/23 WYROK z dnia 30 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 28 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 marca 2023 roku przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Impel Defender spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2) Impel Safety spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 3) Impel Facility Services spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 4) Impel FM Partner spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 5) Impel Technical Security spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 6) ITM Poland spółkę akcyjną z siedzibą w Zielonej Górze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Biuro Administracyjne Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Solid Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 2) Solid spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 996 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 738/23 UZASADNIENIE Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Biuro Administracyjne Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona osób i mienia (umowa ramowa)”, nr postępowania: ZP/GP/271/III-3/23. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 lutego 2023 r., nr 2023/S 031-091156. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Impel Defender spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2) Impel Safety spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 3) Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 4) Impel FM Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 5) Impel Technical Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 6) ITM Poland spółka akcyjną z siedzibą w Zielonej Górze, (dalej: „Odwołujący”) 17 marca 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez wadliwe odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia, 2) art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiający poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego, 3) art. 239 ust 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy. 2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 3. Poprawienie omyłki w treści oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp. 4. Ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że popełnił omyłkę w treści formularza oferty, która polega na tym, że w wierszu nr 1 w pozycji „cena brutto za jedną roboczogodzinę członka Zespołu, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej (nie może być niższa niż 38,00 zł. brutto)” Odwołujący wskutek błędnego kopiowania danych z arkusza Excel do formularza oferty, wprowadził wartość 37,99 zł. zamiast prawidłowej wartości 38,00 zł. Odwołujący wyjaśnił, ze omyłka polega na wprowadzeniu w formularzu ofertowym - w tym samym wierszu - wartości 37,99 PLN, mimo że w pierwszej kolumnie w tym samym wierszu jest nawet informacja Zamawiającego, że należy wpisać wartość nie niższą, niż 38,00 PLN. Odwołujący podkreślił, że omyłka ma charakter oczywisty. Dla każdej osoby jest widoczna na pierwszy rzut oka. Nie ulega wątpliwości, że żaden racjonalny Wykonawca nie ma zamiaru składać oferty, która jest w tak oczywisty i jednoznaczny sposób niezgodna z treścią SWZ. Odwołujący podniósł, że złożenie oferty - co do zasady - stanowi zaakceptowanie przez wykonawcę jednostronnie określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Stąd, jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności, co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści SWZ. W konsekwencji - jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze wykonawcom udaje się, z różnych względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią SWZ i wtedy obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy prawo zamówień publicznych. Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty nie w pełni zgodnej z SWZ, jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty niezgodnej z SWZ, gdyż wówczas przepis ten pozostałby martwy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. - sygn. akt XII Ga 102/09; wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. - sygn. akt XII Ga 429/09; wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 21 maja 2008 r. - sygn. akt XII Ga 151/08). Odwołujący podkreślił, że wskutek błędnego kopiowania danych z arkusza Excel do formularza oferty, wprowadził wartość 37,99 zł. zamiast prawidłowej wartości 38,00 zł. Odwołujący stwierdził, że program komputerowy Excel dokonuje w pewnych okolicznościach samodzielnie zaokrąglenia liczb całkowitych, będącymi ułamkami dziesiętnym z wartością „po przecinku”. Tytułem przykładu Odwołujący podał, że widzimy w komórce D3 – wartość 38, mimo że w opisie komórki (pasek nad tabelą) jest inna wartość, tj. 37,9999999999. Na tę okoliczność w treści odwołania Odwołujący zamieścił print screen tabeli z programu Excel. Odwołujący podkreślił, że wyżej opisana omyłka ma charakter nieistotny na gruncie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż prowadzi do zmiany wynagrodzenia o kwotę 1 196,76 zł. tj. z pierwotnej ceny oferty 4 799 084,01 zł. do prawidłowej ceny oferty 4 800 280,77 zł. co stanowi wartość procentową 0,0249%. Omyłka dotyczy wartości jednego grosza, a zatem najmniejszej możliwej wartości pieniężnej, funkcjonującej w polskim systemie pieniężnym. Omyłka dotyczy zatem najmniejszej możliwej prawnie różnicy pieniężnej między oświadczeniem prawidłowym, a oświadczeniem wadliwym. Oferta Odwołującego, po poprawieniu omyłki przez Zamawiającego, pozostaje nadal na tym samym miejscu w rankingu ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że w piśmie z 2 marca 2023 r. powiadomił Zamawiającego o wystąpieniu omyłki w treści jego oferty oraz zwrócił się do Zamawiającego o poprawienie omyłki, jako nieistotnej w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych. Według Odwołującego, poprawienie nieprawidłowości występującej w jego ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych (dawniej: art. 87 ust. 2 pkt 3 starej ustawy prawo zamówień publicznych) jest możliwe, gdyż zostały spełnione dwie przesłanki: - po pierwsze - zauważona niezgodność ma charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, XII GA 429/09); - po drugie - poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Takie stanowisko Wykonawcy znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazał wyroki Izby wydane w sprawach o sygn. akt KIO 3722/22, sygn. akt KIO 881/16, sygn. akt KIO 2764/15. W złożonej pismem z 27 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w pkt 23 ust. 2 oraz 26 ust. 2 SWZ, pkt 24 OPZ oraz z opisem zawartym w pozycji 1 Formularza ofertowego. Zamawiający przypomniał, że z pkt 23.2 SWZ wymagał podania w formularzu ofertowym wyłącznie cen jednostkowych brutto, za które wykonawca podejmie się zrealizować poszczególne pozycje przedmiotu zamówienia wyszczególnione w pkt. 26.2 SWZ. Zamawiający nie wymagał w SWZ wskazania w ofercie wartości netto, ani podania stawki VAT za zaoferowaną usługę. Tym samym żądanie Odwołującego, poprawienia wskazanej w jego ofercie ceny brutto, w oparciu o jego oświadczenie, co do nieprawidłowego zaokrąglenia wartości brutto otrzymanej po opodatkowaniu zakładanej przez Odwołującego wartości netto, sprowadza się de facto do zmiany oświadczenia woli w zakresie ceny oferty. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przez Odwołującego po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że w pkt 24 OPZ zastrzegł wprost, że minimalna stawka roboczo-godziny pracy pracownika ochrony wynosi 38 zł brutto, zaś oferty zawierające stawkę niższą będą odrzucone. Odwołujący, składając ofertę, był zatem poinformowany o konsekwencji złożenia oferty z ceną roboczo-godziny poniżej 38 zł brutto. W treści SWZ Zamawiający wskazał, iż cena ofertowa brutto wynika z wypełnionego przez Wykonawcę Formularza ofertowego, który został zdefiniowany w systemie przez Zamawiającego. Dodatkowo, zgodnie z punktem 23.2. SWZ w Formularzu ofertowym Wykonawca podaje ceny jednostkowe brutto, za które podejmuje się zrealizować poszczególne pozycje przedmiotu zamówienia wyszczególnione w pkt. 26.2 SWZ. Na tej podstawie system automatycznie wyliczy cenę całkowitą brutto za realizację zamówienia (cenę ofertową brutto). System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w Formularzu ofertowym. Jednocześnie Zamawiający podkreślił w SWZ, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jednostkowa brutto za jedną roboczogodzinę członka Zespołu, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej, nie może być niższa niż 38,00 zł brutto. Analogiczna informacja została zawarta bezpośrednio w treści formularza ofertowego w poz. 1. Przy czym Zamawiający w żaden sposób nie narzucał sposobu wyliczenia stawki roboczogodziny – jedyny wymóg Zamawiającego odnosił się do tego, że zaoferowana stawka nie może być niższa niż 38,00 zł brutto. Odwołujący pomimo jasnej informacji w treści SWZ, pkt 24 OPZ oraz w Formularzu ofertowym podał dla tej pozycji inną stawkę - wynoszącą 37,99 zł brutto. Powyższe oznacza, iż z pełną świadomością, zastrzeżonych przez Zamawiającego konsekwencji, wskazał kwotę niższą, niż określona przez Zamawiającego stawka minimalna za jedną roboczogodzinę członka Zespołu, o którym mowa w § 5 ust. 4 umowy. Tym samym oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami SWZ opisanymi przez Zamawiającego. Brak staranności w tym względzie, polegającej na braku weryfikacji treści własnego oświadczenia woli, nie może obciążać Zamawiającego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie podana przez Odwołującego w treści Formularza ofertowego stawka 37,99 zł brutto za jedną roboczogodzinę pracy członka Zespołu, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy nie należy do kategorii omyłek, które Zamawiający mógłby poprawić na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, iż w Formularzu oferty Odwołującego wystąpiła oczywista omyłka pisarska, której poprawienie zdaniem Odwołującego miałoby charakter nieistotny. Zamawiający argumentował że poprawienie oczywistej omyłki na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli wykonawcy. Ustawa Pzp nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Pojęcie to było natomiast wielokrotnie definiowane na gruncie orzecznictwa KIO i sądów powszechnych. Zamawiający odwołał się do stanowiska Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażonego w wyroku z dnia 27.06.2007r.,(sygn. akt XII Ga 206/08). Zamawiający podkreślił, że stosownie do treści przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. Tym samym Zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że omyłka polegająca na wskazaniu stawki za roboczogodzinę w kwocie 37,99 zł brutto ma charakter nieistotny – odwołujący skupił się wyłącznie na przedstawieniu znikomego wpływu poprawy ceny roboczogodziny z 37,99 zł na 38,00 zł na całkowitą cenę oferty, przy czym pominął istotność takiej ew. poprawy omyłki w perspektywie swojej sytuacji w postępowaniu. Istotność wnioskowanej poprawy omyłki przejawia się właśnie w tym, że zależy od niej los oferty odwołującego w postępowaniu. Bez poprawy – jest ofertą odrzuconą, która w ogóle nie podlega ocenie przy tworzeniu rankingu ofert. Po poprawie – jest ofertą ważną, braną pod uwagę w ocenie przy tworzeniu rankingu ofert. Jest to zmiana fundamentalna, stąd kwestionowanie waloru istotności poprawy omyłki, o którą wnosił wykonawca jest dla zamawiającego niezrozumiałe. W konsekwencji, nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty błędnego wskazania ceny. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie innej ceny jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Zamawiający nie ograniczył możliwości zaoferowania ceny jednostkowej dotyczącej stawki za roboczogodzinę jedynie do wartości 38,00 zł – była to stawka minimalna, ale dopuszczalne było zaoferowanie także stawki wyższej – w postępowaniu tylko 1 z wykonawców zaoferował stawkę minimalną. Celem regulacji przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie jest poprawianie wszystkich brakówczy też błędów oferty, a jedynie umożliwienie Zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek w treści oferty, nie mających charakteru istotnego. Brak wskazania ceny jednostkowej lub jej błędne wskazanie, niezależnie od jej wysokości, nie jest ani oczywistą omyłką pisarską, ani inną omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca na gruncie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp nie dopuścił. W świetle powyższego, należy stwierdzić, że oczekiwana obecnie przez Odwołującego zmiana w formularzu ofertowym wymusza na Zamawiającym akceptację zmiany oświadczenia woli wykonawcy po złożeniu przez niego oferty w postępowaniu. Na to ustawa Pzp nie pozwala, a zatem Zamawiający nie może dokonać tej zmiany. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że dokonał oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Dokonał przedmiotowej czynności w sposób rzetelny i profesjonalny uwzględniając wszystkie okoliczności faktyczne i prawne sprawy. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za przygotowanie oferty przez Wykonawcę niezgodnie z warunkami SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Solid Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Solid spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej na podstawie przepisów ustawy Pzp, przy odpowiednim zastosowaniu przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego. W wyniku postępowania Zamawiający zamierza wyłonić jednego wykonawcę, z którym zawrze umowę ramową na podstawie art. 313 ust. 1 ustawy. (vide pkt 3.1 oraz 3.2. SWZ). Jak wynika z pkt 14.1 a) SWZ oferta składa się m.in. z wypełnionego zdefiniowanego przez Zamawiającego w systemie Formularza ofertowego – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony w pkt. 23 i 26 SWZ. W pkt 23 SWZ został opisany sposób obliczenia ceny oferty, zgodnie z którym: „23.1. Cena ofertowa brutto wynika z wypełnionego przez Wykonawcę Formularza ofertowego, który został zdefiniowany w systemie przez Zamawiającego. 23.2. W Formularzu ofertowym Wykonawca podaje ceny jednostkowe brutto, za które podejmuje się zrealizować poszczególne pozycje przedmiotu zamówienia wyszczególnione w pkt. 26.2 SWZ. Na tej podstawie system automatycznie wyliczy cenę całkowitą brutto za realizację zamówienia (cenę ofertową brutto). System uniemożliwi Wykonawcy samodzielne dokonywanie zmian w Formularzu ofertowym. UWAGA!! Zaoferowana przez Wykonawcę cena jednostkowa brutto za jedną roboczogodzinę członka Zespołu, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej, nie może być niższa niż 38,00 zł brutto. Oferowane ceny jednostkowe brutto wskazane w Formularzu ofertowym winny obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SWZ, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej. Oferowane ceny winny uwzględniać obowiązującą od. 1 lipca 2023 r. płacę minimalną w wysokości 3.600 zł (). 23.3. Cena ofertowa brutto służy do porównania ofert. 23.4. Ceny jednostkowe brutto podane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym są podawane w walucie polskiej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w rozumieniu ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 178) oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. z 1994 r., Nr 84, poz. 386 ze zm.). 23.5. Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.” Zamawiający ustanowił jedno kryterium oceny ofert, tj. cena – 100% (vide pkt 25 SWZ). W przedmiotowym postępowaniu do upływu terminu składania i otwarcia ofert, wpłynęły oferty od czterech wykonawców. Na podstawie ich treści, Izba ustaliła, że ceny w tabeli „Lista pozycji” dla pozycji nr 1, której opis jest następujący: „cena brutto za jedną roboczogodzinę członka Zespołu, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej (nie może być niższa niż 38,00 zł brutto)”, były następujące: Odwołujący zaoferował: „Brutto: 37,99 PLN”, Przystępujący zaoferował: „Brutto: 38,00 PLN”, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia STEKOP spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zaoferowali: „Brutto: 42,73 PLN”, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SERIS KONSALNET OCHRONA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zaoferowali: „Brutto: 42,07 PLN”. Otwarcie ofert miało miejsce 27 lutego 2023 r. Pismem z 3 marca 2023 r., Odwołujący zwrócił się od Zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp „z wnioskiem o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w treści formularza oferty, która polega na tym, że w wierszu nr 1 w pozycji „cena brutto za jedną roboczogodzinę członka Zespołu, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej (nie może być niższa niż 38,00 zł. brutto)” Wykonawca wskutek błędnego kopiowania danych z arkusza Excel do formularza oferty wprowadził wartość 37,99 zł. zamiast prawidłowej wartości 38,00 zł.” Pismem z 7 marca 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, tj. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, wskazując następujące uzasadnienie faktyczne: „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie SWZ: pkt. 23 ust. 2, 26 ust. 2 oraz opisu w poz. 1 Formularza oferty, w których Zamawiający zastrzegł, że cena brutto za jedną roboczogodzinę członka Zespołu, o którym mowa w S 5 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej nie może być niższa niż 38,00 zł brutto. Wykonawca podał dla tej pozycji (pkt. 1 Formularz oferty) stawkę niższą, wynoszącą 37,99 zł brutto. Powyższa rozbieżność nie należy do kategorii omyłek, które Zamawiający mógłby poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy. Zamawiający informuje, że rozpatrzył wyjaśnienia Wykonawcy z 03.03.2023 r. lecz nie zgadza się z przedstawioną w nich argumentacją, że w Formularzu oferty wystąpiła oczywista omyłka pisarska a poprawienie omyłki, jak podnosi Wykonawca, miałoby charakter nieistotny na gruncie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ww. ofertę.” Izba zważyła co następuje. Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 223 ustawy Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; art. 239 ust 1 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, w tym z treścią SWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada wymogom zamawiającego zawartych w dokumentach zamówienia. Wobec tego takie sytuacje jak określenie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego, czy skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak wskazuje się w orzecznictwie, podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16) (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2022 r., sygn. akt KIO 2636/22). Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zatem granicą dla dokonania zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe jest brak doprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym („istotne zmiany") zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z orzecznictwem Izby: „Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty.” (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1820/22). Jak wskazał Izba w wyroku z dnia 2 maja 2022 r., sygn. akt KIO 949/22: „Jeśli chodzi o inne omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych, przepis ten pozwala na poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy czym nie mogą one mieć charakteru istotności. Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty.” Podobnie wskazała Izba w wyroku z dnia 13 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3772/21: „Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności.” Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie jest sporne między Stronami, że w tabeli „Lista pozycji” dla pozycji nr 1, której opis jest następujący: „cena brutto za jedną roboczogodzinę członka Zespołu, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej (nie może być niższa niż 38,00 zł brutto)”, Odwołujący zaoferował: „Brutto: 37,99 PLN”. Dla Odwołującego oczywistym jest, że „skoro Zamawiający jednoznacznie napisał w punkcie 1 tabeli „lista pozycji” 38 zł a wykonawca zaoferował 37,99 zł to wiadomo, że jego intencją było zaoferowanie ceny minimalnej” (vide protokół posiedzenia i rozprawy z 28 marca 2023 r.). Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Słusznie Zamawiający podniósł, że po pierwsze, nie wszyscy wykonawcy zaoferowali w pomawianej pozycji ceny na minimalnym poziomie 38 zł brutto. Po drugie, omyłka popełniona przez Odwołującego mogła polegać na tym, że zamiast 37,99 zł brutto mógł chcieć zaoferować cenę 38,99 zł brutto albo 39,99 zł brutto. Nie ma zatem potencjalnie tylko jednego sposobu poprawienia zaoferowanej ceny. Wreszcie, aby ustalić ewentualny sposób poprawienia tej pozycji formularza ofertowego nie tylko niezbędny byłby udział Odwołującego, ale przede wszystkim konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty o nową treść, niewskazaną pierwotnie w złożonej ofercie. Oznacza to niedopuszczalność takiej zmiany, czym innym jest bowiem wyjaśnienie treści oferty, a czym innym jej uzupełninie. Choć przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp służy co do zasady przywróceniu zgodności treści oferty z warunkami zamówienia to granicą jest „istotność” takiej zmiany. W okolicznościach tej sprawy poprawienie oferty Odwołującego jest niedopuszczalne, bo zmiana miałaby charakter istotny, a ponadto doszłoby do nieuprawnionych negocjacji treści oferty po terminie otwarcia ofert, ponieważ na podstawie samej treści oferty nie sposób ustalić jaka prawidłowa inna wartość niż podana przez Odwołującego w spornej pozycji, jest prawidłowa. Dodatkowo wskazać należy, że wartością jaka miałaby zostać poprawiona jest cena jednostkowa. Wyrok, na który powołał się w treści odwołania Odwołujący dotyczy sytuacji, w której poprawiona została błędnie zaoferowana ilość przy niezmienności ceny jednostkowej. Wskazać też należy, że choć znane są przypadki poprawiania błędów w zakresie ceny jednostkowej to informacje na temat poprawienia znajdują się w treści samej oferty, ewentualnie poprawienie jest możliwe na skutek wyjaśnienia sprzeczności w ofercie. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie. Mając na uwadze sposób wypełnienia formularza oferty wynikający z treści SWZ, zgodnie z którym wykonawcy podawali ceny jednostkowe, a następnie system w oparciu o podaną przez Zamawiającego ilość wyliczał cenę brutto za daną pozycję, nie mamy też do czynienia z błędem rachunkowym (brak zresztą takiego zarzutu), a zarzut dotyczący oczywistej omyłki pisarskiej sprowadza się do twierdzenia, że wobec zawartej informacji iż cena za sporną pozycję nie może być niższa niż 38 zł brutto oczywistym jest, że intencją Odwołującego nie było zaoferowanie ceny 37,99 zł brutto. Niemniej jednak z treści oferty wynika, że właśnie taka cena jednostkowa w tej pozycji widnieje i jednocześnie brak w samej ofercie wskazówek co do tego jaką inną cenę w tej pozycji formularza mógłby chcieć Odwołujący zaoferować. Z tego względu czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy prawidłowa, w konsekwencji czego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: 16 …

…Sygn. akt: KIO 2291/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów przy udziale wykonawcy ANTEX II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Krakówi: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2291/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa wschodniej obwodnicy Łańcuta w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 od węzła A4 „Łańcut” do drogi krajowej Nr 94 w Głuchowie”, nr referencyjny postępowania: PZDW/WZP/3052/243/WI/4/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.03.2022 r. pod nr 2022/S 058-150881 przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 23.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ANTEX II Spółka z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska zwanej dalej: „ANTEX II Spółka z o.o.” albo „ANTEX II” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum Swietelsky Rail” albo „Odwołującym”. Dnia 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 23.08.2022 r. złożyło Konsorcjum Swietelsky Rail. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II, mimo iż występuje w jej treści niezgodność z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo niespełnienia przez ANTEX II warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to jest niewykazania posiadania doświadczenia wykonawcy w realizacji wymaganej roboty branży mostowej oraz dysponowania osobą na stanowisko kierownika robót mostowych, posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia budowlane, 4) art. 16 pkt 1 PZP, to jest naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaakceptowanie złożenia przez ANTEX II, to jest wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ANTEX II jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty ANTEX II, 3) przeprowadzenia czynności ponownego badania ofert i wyboru oferty Odwołujących się jako najkorzystniejszej. Dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego W ww. postepowaniu pn. Budowa wschodniej obwodnicy Łańcuta w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 od węzła A4 „Łańcut” do drogi krajowej Nr 94 w Głuchowie, Firmy wykonawców, którzy złożyli prowadzonym przez oferty w terminie Zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, złożone zostały nast. oferty: Lp. ANTEX II Spółka z ograniczoną 1 odpowiedzialnością Swietelsky Rail Polska Sp. z o. o. i 2 Swietelsky AG, Austria 3 BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA Przedsiębiorstwo Drogowo4 Mostowe Spółka Akcyjna 5 Mosty Łódź Spółka Akcyjna Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 6 BANIMEX Sp. z o.o. 7 Eurovia Polska S.A. 8 STRABAG Sp. z o.o. PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB 9 Sp. z o.o. Cena ofertowa (w zł brutto) 68 949 015,46 70 381 299,87 73 240 203,34 75 862 414,06 78 105 000,00 84 722 400,00 87 408 141,84 89 357 078,38 105 251 714,97 BŁĄD W OBLICZENIU CENY Z analizy materiałów udostępnionych przez Zamawiającego wynika, że Antex II w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), złożonej wraz z ofertą wycenił pozycję wykreśloną przez Zamawiającego, tj. zaznaczoną znakiem „x", dotyczącą robót branży drogowej cz. drogowa, poz. Inne roboty (wiersz nr 1.1.10).Pozycja ta winna pozostać niewyceniona, a więc w ofercie złożonej przez ANTEX II w wierszu 1.1.10 winien znajdować się znak „x". W pozostałych wierszach, wypełnionych przez Zamawiającego takim samym znakiem „x" , których łącznie w TER jest siedemnaście, wykonawca Antex II nie wpisał jakikolwiek kwot w miejsce znaku „x", zapisanego w formularzu przez Zamawiającego. Wykreśloną przez Zamawiającego pozycję robót branży drogowej cz. drogowa, poz. Inne roboty (wiersz nr 1.1.10) Antex II wycenił na 74 248,60 zł netto. Pozostali oferenci, w tym konsorcjum Swietelsky pozostawili tę pozycję niezmienioną, to jest zawierającą znak „x". Jak wskazano powyżej, lektura pisma Zamawiającego z 23.08.2022 r. świadczy o tym, że Zamawiający pominął ten błąd wykonawcy i wybrał ofertę ANTEX II, uznając ją za najkorzystniejszą. Zapis w ofercie Antex II - TER poz. 1.1.10 należy traktować jako błąd o obliczeniu ceny. Istnienie błędu w obliczeniu ceny ofertowej stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Błąd w obliczeniu ceny nie podlega poprawianiu. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 17 PZP zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia określa sposób obliczenia ceny. W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z pkt XVIII ust. 2 SWZ IDW w zw. z dokumentem pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania" str. 26 zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, przy czym kryterium ceny ma wagę 60%, a kryterium „okres gwarancji" - 40%. Wszyscy oferenci zaoferowali maksymalnie wydłużoną gwarancję (pismo - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.08.2022 r. - Dowód 2), zatem jedynym realnym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest cena. Zgodnie z pkt XIV ust. 4 SWZ IDW cena za wykonanie przedmiotu zamówienia miała zostać zaprezentowana w formularzu oferty, wypełnionym przez oferenta wg wzoru ustalonego przez Zamawiającego pismem z 07.06.2022 r. w sposób następujący: „1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:.............. PLN (słownie:..........), wraz z podatkiem VAT............ %. Jest to cena ryczałtowa"; wskazany odnośnik 1 oznaczał: „W przypadku zwolnienia z VAT należy wykreślić słowa „wraz z podatkiem VAT...... %". Wynagrodzenie było ustalone jako ryczałtowe. (W dokumentacji zamówienia Zamawiający ujął też przedmiary, ale - co Zamawiający podkreślił w OPZ str. 5 pkt A - nie były one podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty. Podobnie w odpowiedzi na pytanie nr 60 (pismo Zamawiającego z 9.05.2022 r.) Zamawiający podkreślił, że przedmiary nie mają charakteru wiążącego.) Zamawiający wymagał, by wraz z ofertą oferenci złożyli m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER) - tak w dokumencie pt. Podstawowe informacje dotyczące postępowania, str. 25. TER nie podlega uzupełnieniu i stanowi „[...] rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb [...] oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ" - taki zapis znajduje się w opisie tabeli TER, w jej końcowej części. Wzór Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządził Zamawiający. Ostatnia (druga) wersja TER z adnotacją „aktualna na 05.05.2022 r." została przekazana uczestnikom postępowania przez Zamawiającego za pismem z dnia 09.05.2022 r. W TER Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia oraz cen składowych w układzie branżowym, a także ceny za prace projektowe, nadzory i działania promocyjne. Wzór TER przekazany w dokumentacji zamówienia w poz. 1.1.10 w kolumnie cena zawierał rubrykę z wpisanym przez Zamawiającego znakiem „x". Pozycji tej nie należało więc wyceniać. Wykonawca ANTEX II wycenił tę wykreśloną pozycję. Wyceniając pozycję „Inne roboty" branży drogowej cz. drogowa wykonawca Antex II ustalił cenę (cząstkową) za zakres, którego realizacji nie przewiduje przedmiot zamówienia. Inaczej mówiąc: nie wiadomo, jakie konkretnie roboty czy czynności mają kosztować Zamawiającego 74 248,60 zł netto, czyli 91325,78 zł z VAT. Podanie niewymaganych wartości (w rubryce, w której powinien pozostać tylko znak x) oznacza błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieprawidłowym określeniu ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane zostało wynagrodzenie wykonawcy jako całość. Błąd ten powoduje, że oferta Antex II w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SWZ, ponieważ treścią oferty objęty został zakres większy od zakresu opisanego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z SWZ - IDW pkt IV ppkt 1 opis przedmiotu zamówienia znajduje się w dokumencie pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania", który stanowi załącznik do SWZ (w wersji z 9.5.22). Na str. 9 tego dokumentu Zamawiający ustalił, że opis przedmiotu zamówienia znajduje się w: OPZ i Projekcie budowlanym, stanowiący załącznik do SWZ. Analiza tego dokumentu oznaczonego jako OPZ nie pozwala odszukać w nim jakiegokolwiek zakresu robót o nazwie „roboty branży drogowej cz. drogowa, Inne roboty" innych niż roboty melioracyjne. Drugi dokument, stanowiący opis przedmiotu zamówienia, to jest projekt budowlany w niniejszym postępowaniu dla robót budowlanych branży drogowej to projekt architektoniczno - budowalny. Także z jego treści nie da się wyprowadzić wniosku co do wymagania przez zamawiającego realizacji „robót branży drogowej cz. drogowa, Inne roboty" w rozumieniu innych robót, niż wskazane w TER w poz. 1.1.1 - 1.1.9. oraz w poz. 1.2. (projekt ten łączy część drogową i część geotechniczną w ramach branży drogowej), nie będących robotami z zakresu melioracji. Zastosowane do oceny zakresu przedmiotu świadczenia dostarczone przez Zamawiającego SPECYFIKACJE TECHNICZNE WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH BRANŻA DROGOWA I KONSTRUKCYJNA D-M 00.00.00 Wymagania ogólne wskazują jednoznacznie, że w zakresie „innych robót" branży drogowej cz. drogowa Zamawiający przewidział wyłącznie roboty z zakresu melioracji: tak w SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH D-10.10.00. INNE ROBOTY D-10.10.01.00 Inne elementy D10.10.01.11 ROBOTY MELIORACYJNE. Przyjął, że wykonawca Antex II rozpoznał i wycenił zakres robót nie wymagany do zrealizowania w ramach zamówienia, to jest wycenił inny (szerszy) zakres niż przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Doprowadziło to do braku możliwości porównania ofert przez Zamawiającego, bo oferta Antex II dotyczy innego (szerszego) zakresu, niż oferty pozostałych uczestników postępowania. Błąd ten nie może być uznany za pomyłkę. Pomyłka bowiem to zdarzenie przypadkowe, niezamierzone, przeoczenie, pomyłka w zapisach cyfr, „literówka", itd. Nie da się jednak powiedzieć, że wykreślenie znaku „X" i zastąpienie go siedmiocyfrową liczbą to omyłka wykonawcy: wykonanie takiej operacji wymagało świadomej decyzji wykonawcy i podjęcia szeregu czynności merytorycznych, a następnie - edycyjnych na dokumencie TER: dokument ten został przekazany oferentom w formie edytowalnego arkusza kalkulacyjnego, bez ustalonych z góry formuł sumowania pozycji. Zatem wprowadzenie do TER kwoty 74 248,60 zł w wierszu wypełnionym przez Zamawiającego znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) wymagało co najmniej: wykreślenia wpisanego przez Zamawiającego znaku „x", obliczenia ceny z tę część zamówienia (bez względu na to, jaki zakres został tam wyceniony przez Antex II i na jakiej podstawie) 1 następnie wpisaniu w puste pole kwoty 74 248,60 zł oraz podsumowania pozycji 1.1 i 1.2. oraz wykonania dalszych sumowań wynagrodzenia przedstawionego w TER. Tak opisany szereg czynności nie może być wynikiem omyłki wykonawcy: z orzecznictwa i literatury przedmiotu wnioskować należy, że omyłka w ujęciu art. 223 ust. 2 PZP i poprzednio obowiązujących przepisów to wynik niecelowego działania wykonawcy, w opozycji do działania celowego, nakierowanego na konkretny efekt, w wyniku analiz, doświadczenia i wiedzy sprawcy - vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie do sygn. akt XII GA 429/09: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" [...]". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2021 r. KIO 865/21 znaleźć można dodatkowo następujące stanowisko: „niezgodność [podlegająca poprawie] musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści". Tezę o braku możliwości poprawienia błędu, popełnionego przez ANTEX II potwierdza także wyrok KIO z dnia 24.01.2022 r. do sygn. akt KIO 34/22, w którym Izba orzekła, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej [...] błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Zmiany TER, złożonej wraz z ofertą przez Antex II, polegającej na wycenie pozycji wykreślonej przez Zamawiającego ,tj. zaznaczonej znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) nie można też uznać za oczywistą pomyłkę pisarską: nie jest ona niedokładnością, nasuwającą się każdemu, przeoczeniem, choć jest wyraźnie zauważalna. Jednak nie ma możliwości jej poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez Zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może w przypadku tej „omyłki" poprawić jej przez wprowadzenie zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego; nie wiadomo bowiem, jakie było brzmienie zamierzone. Nadto każda ew. poprawka doprowadziłaby do zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia, a tym samym do zmiany jego oświadczenia woli wyrażonego w treści oferty. Brak też tej omyłce wykonawcy Antex II przymiotu oczywistości. W przypadku braku przymiotu „oczywistości" popełnionych w ofercie błędów w wyliczeniu ceny i idącym za tym brakiem możliwości ustalenia jednego sposobu ich poprawienia, oferta obarczona jest błędem w wyliczeniu ceny, który nie może podlegać poprawieniu. Z błędem w obliczeniu ceny mamy więc do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego, stosowanego przez wykonawcę do wyliczenia ceny, i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie korekty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak KIO w wyr. z 14.1.2020 r., KIO 2625/19, Legalis). Wskutek popełnionego przez ANTEX II błędu w obliczeniu ceny niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w pozycji „inne roboty": nie jest jasne, za jakie roboty wykonawca ma otrzymać wynagrodzenie w części wskazanej w pkt 1.1.10. TER oraz nie sposób ustalić, czy wartość ujętą w poz. 1.1.10 należy doliczyć do poz. 1.1.10.1, czy też pominąć, dokonując stosowych przeliczeń w całej tabeli TER i w dalszej kolejności zmienić formularz oferty. Wyklucza to ewentualne dokonanie poprawki przez zamawiającego nawet przy przyjęciu przez niego (w sposób nieuprawniony), że wykonawca dopuścił się innej oczywistej omyłki - tego błędu zamawiający nie może samodzielnie poprawić, bo brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. (...). Nie jest to więc omyłka podlegająca poprawieniu, ale błąd w obliczeniu ceny ofertowej. Popełnionego przez ANTEX II błędu w obliczeniu ceny nie da się także skorygować w żaden ze sposobów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ - IDW pkt XVII ppkt 13, nawet gdyby przyjąć, z czym Odwołujący się nie zgadzają, że błąd ten był jednak poprawką wykonawcy podlegającą korekcie przez Zamawiającego. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP wymaga zidentyfikowania błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu istniejący błąd nie został zidentyfikowany, a w dalszej kolejności Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ATNEX II. Odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, niezależenie od skali tego błędu i wpływu na ranking ofert czy matematycznego wymiaru, jest obowiązkiem Zamawiającego. Nie mają w tym kontekście również znaczenia dla zamawiającego korzyści finansowe, wynikające z tego, że wybrana została oferta o najniższej cenie, skoro cena ta jest wyliczona błędnie. (vide tezy uzasadnienia wyroku KIO z 26.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2933/20,) NIEZGODN OŚĆ TREŚCI O FERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP pod pojęciem „warunki zamówienia" należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy wymagania ujętego w treści SWZ - IDW pkt XIV ppkt 2 i ppkt 5 (w wersji z 9.5.22), gdzie Zamawiający postanowił, że: „2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 5. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy." Zamawiający wymagał zatem, by dostarczone przez niego formularze zostały wypełnione zgodnie z dostarczonymi wzorami. Zgodność ta miała dotyczyć „treści" oraz „opisu kolumn i wierszy". Tę samą zasadę Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 17 w ramach wyjaśnień SWZ, stwierdzając, że „Pozycje TER należy wypełnić zgodnie z załączonym formularzem", zaś ewentualne szczegółowe robicie cenowe (które polega na 9 dodawaniu kolejnych pozycji, sumujących się do kwot wskazanych w TER ofertowej dopisek Odwołujących), może nastąpić w fazie realizacji umowy (pytanie dotyczyło tego, czy do TER można dodać dodatkowe pozycje). Treść wniosku o wyjaśnienie SWZ, odpowiedź i zapis w SWZ - OPZ pkt B str. 7, którego dotyczyło zadane pytanie (Odwołujący wyjaśniają, że po zmianie dokumentu OPZ przez Zamawiającego w dniu 20.05.2022 r. punkt, którego dotyczyło pytanie znajduje się na str. 8 OPZ). Niezgodność oferty ANTEX II polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia, dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego. (wyrok KIO: z 18.02.2020 r., sygn. akt: KIO 222/20). Jak wynika z powyższej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SWZ wszelkie koszty, które wykonawca Antex II i wszyscy pozostali uczestnicy postępowania rozpoznali jako przyszłe koszty realizacji zadania inwestycyjnego, objętego postepowaniem winny być zamieszczone w TER dokładnie w takim ujęciu, jak sporządził ją Zamawiający. Zatem nawet w przypadku, gdyby na podstawie dokumentów zamówienia Antex II uznał, że do wykonania w branży drogowej cz. drogowa będą także inne roboty, niż wskazane w pkt 1.1.1-1.1.9 TER oraz inne niż roboty melioracyjne, to nie był uprawniony do wpisania ich wyceny w poz. 1.1.10. Wypełnienie pozycji, która powinna pozostać niewypełniona stanowi fe facto o dodaniu przez ANTEX II dodatkowego wiersza w TER, czego Zamawiający wyraźnie zabronił (vide powyżej, odpowiedź na pytanie nr 17). Wypełnienie pozycji wyzerowanej oznacza niezgodność treści formularza z treścią dostarczonego wzoru, a więc niezgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego: w polu wyzerowanym, oznaczonym krzyżykiem Zamawiający wymagał pozostawienia znaku „x", a nie usunięcia znaku „x" i wpisania w jego miejsce jakiejkolwiek kwoty. W związku z tym oferta Antex II powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wyjaśniała KIO w wyroku do sygn. akt: KIO 865/21 z 14.05.2021 r., wydanym w postępowaniu, do którego stosowanie miała ustawa PZP z r. 2004, ale który nadal zachowuje aktualność ze względu na powtórzenie regulacji dotyczącej poprawiania omyłek w ofertach, „wyrażona w art. 7 ust. 1 PZP (z 2004 r.) zasada równego traktowania wykonawców oznacza m.in., iż ocenie przez Zamawiającego podlega treść oświadczenia wykonawcy złożona w ofercie, a w analizowanym stanie faktycznym, również w kosztorysie ofertowym. Treść takiego oświadczenia woli podlega literalnej wykładni, co stanowi gwarancję równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym oraz z Przystępującym, iż oceniając treść oferty danego wykonawcy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić ewentualne błędy czy omyłki jakie mogą być zawarte w treści oferty i dążyć do sanowania takich uchybień, to jednak granica działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. PZP z 2004 r.: wszelkie zmiany treści oferty wykonawcy nie mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. [...]" Należy też zwrócić uwagę, że o ile pod rządami poprzedniej ustawy PZP przesłanką odrzucenia oferty był fakt niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, to obecnie przepis wskazuje na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, które są ustawowo zdefiniowane: jak już wskazano przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w ww. art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia (art. 7 pkt 3 PZP). Zatem z definicji warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), w warunkach zamówienia określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest skorelowany z art. 218 ust. 2 PZP, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia; niespełnienie tych warunków skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca ANTEX II swoją ofertę sporządził w sposób, który narusza te formalne wymagania. Nadto wycena wykreślonej przez Zamawiającego pozycji w TER winna być rozumiana także jako niezgodność treści oferty ANTEX II z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego co do przedmiotu świadczenia objętego ofertą wykonawcy: jak wskazała KIO w wyroku z 21.12.2021 r., w sprawie do sygnatury akt KIO 3536/21, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. I dalej - oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - tak w wyroku KIO 3555/21 z 20.12.2021 r. W objętym odwołaniem przypadku, w ofercie ANTEX II zostały wycenione w poz. 1.1.10 TER czynności, których realizacji Zamawiający nie przewiduje. Jak już wskazano nie wiadomo więc, jakie konkretnie roboty czy czynności mają kosztować zamawiającego 74 248,60 zł + VAT. Należy zatem przyjąć, że wykonawca ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności. Akceptacja takiej czynności przez Zamawiającego poprzez wybór tak sporządzonej oferty jako najkorzystniejszej narusza wymagania racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, narażając jednostkę samorządu terytorialnego, w ramach której działa Zamawiający na wydatkowanie tych środków bez otrzymania w zamian ekwiwalentnego świadczenia niepieniężnego. Zamawiający jest samorządową jednostką budżetową, finansowaną z budżetu województwa podkarpackiego, nie posiadającą osobowości prawnej, działającą m.in. na podstawie ustawy „z dnia 25 listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz. U. nr 155 poz. 1014)" - dane z Biuletynu Zamówień Publicznych Zamawiającego. Aktualnie obowiązująca ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tj. w Dz. U. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm.), która wydaje się być właściwą podstawą działalności Zamawiającego zgodnie z jej art. 9 pkt 3 w zw. 4 ust. 1 pkt 2 stanowi, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a). Art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy o finansach publicznych, nakazujący uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów nie oznacza, że zamawiający może wybrać ofertę tańszą, ale taką która powinna, w myśl przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, podlegać odrzuceniu. Nie można bowiem zapominać, że w art. 44 ust. 4 ustawy o finansach publicznych zawarto zapis, zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Tym samym tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób legalny, zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych może być uznany za zgodny z przepisami cytowanej ustawy o finansach publicznych - tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2020 r. KIO 2933/20, który nie utracił aktualności mimo wprowadzenia w r. 2019 nowej ustawy PZP w miejsce przywołanej w wyroku ustawy Prawo zamówień publicznych z r. 2004 r. Za naruszenie zasady legalizmu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać wybór przez zamawiającego oferty, gdy nie została ona należycie zbadana i oceniona przez zamawiającego, a jest obarczona wadą w obliczeniu ceny oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia, a efekt tego wadliwego badania i oceny ofert odzwierciedlony jest dopiero w samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - vide uchwała Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17, Biul.SN 2018/2/10-11). NIESPEŁNIENIE PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający w pkt VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ - IDW oraz w dokumencie pt. „Podstawowe Informacje Dotyczące Postępowania" str. 16 i nast. określił warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający stawia warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia a) Doświadczenie wykonawcy Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: W zakresie robót budowalnych: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonał: — min. 1 zadanie polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), — min. 1 zadanie Dolegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/ zlecenia/ zamówienia/inwestycji. Lub Wykonał w systemie „zaprojektuj i wybuduj" w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) — min.1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), oraz — min. 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/ zlecenia/ zamówienia/inwestycji. b) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami: Dyrektor Kontraktu -1 os. Uprawnienia: nie są wymagane. Doświadczenie min. 5 lat w pełnieniu funkcji Dyrektora lub Dyrektora Kontraktu, Kierownika Budowy. Kierownik budowy - Kierownik robót drogowych -1 os. lub 2 odrębne osoby Doświadczenie: min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych. Okres ten musi zawierać się w okresie posiadania uprawnień. — doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku). Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie. Kierownik Robót Mostowych - 1 os. Doświadczenie: — min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych. Okres ten musi zawierać sie w okresie posiadania uprawnień. — doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie. Geodeta -1 os. Uprawnienia: geodezyjne w zakresie obsługi inwestycji (Nr uprawnień 4) i geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych (Nr uprawnień 1) albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane. Doświadczenie: nie jest wymagane." Celem wyjaśnienia zasad posługiwania sie zasobami podmiotów trzecich w postepowaniu, Zamawiający w pkt XL SWZ - IDW ustalił: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu [...], w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych [...] podmiotów 14 udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. Wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o których mowa w ust. 1: 1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność; 2) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe [...], pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,[...]. 3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (podkreślenie Odwołujących), 4) [...] 5) Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. [...] 3. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w ust. 2, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, a także w celu wykazania braku wobec tych podmiotów podstaw do wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca: 1) składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy; 2) składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący tych podmiotu zobowiązanego, w zakresie wskazanym w Części II Sekcji C JEDZ (Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów); 3) w terminie określonym w Rozdziale IX ust. 3 SWZ, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane z wyłączeniem oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp" (W cytowanym tekście pominięcia zaznaczone „[...]” oraz podkreślenie w pkt 2 ppkt 3 zostały wykonane przez Odwołujących.) Wykonawca ANTEX II nie dysponując własnym doświadczeniem i własną kadrą, stanowiącymi o spełnieniu postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postepowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem przekazującym swoją zdolność techniczną lub zawodową w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownik Robót Mostowych oraz w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu min. 1 zadania polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85/S-10030 lub równoważnej) jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowe Pierwszym, co wynika z oferty ANTEX II, pkt 16 lit. e oraz zobowiązania złożonego przez ten podmiot trzeci, dołączonego do oferty. W pkt 1 tego zobowiązania PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. oświadczyła, że udostępnia na rzecz ANTEX II na potrzeby zamówienia zasoby w postaci: „1) Wiedza i Doświadczenie - w zakresie robót budowlanych: Wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie): min. 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) - zrealizowanie min.1 zadania w zakresie budowy obiektów mostowych klasy min. B 2) Osoby zdolne do wykonania zamówienia- Kierownika Robót Mostowych-1 os. Udostępniamy osobę spełniającą wymagania Zamawiającego w zakresie posiadanych uprawnień oraz posiadanego doświadczenia tj.: - min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych. - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej)." W dalszej części tego samego zobowiązania (pkt 2 i 3) PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. oświadczyła: „2. Sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: - Wykonanie części robót budowlanych (robót branży mostowej), bezpośredni nadzór i wsparcie podczas realizacji zamówienia publicznego, doradztwo i konsultacje. - Udostępniamy wskazane wyżej zdolności na cały okres realizacji zamówienia, celem jego należytego wykonania. 3. Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub usługi Podmiot udostępniający zasoby wykona roboty branży mostowej, będzie sprawował bezpośredni nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewni doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia celem jego należytego wykonania. Ponadto oświadczam/y, że wymienione zdolności zostaną udostępnione Wykonawcy na podstawie umowy cywilnoprawnej." Zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jest podpisane jednoosobowo przez T. D.. Zgodnie z informacją z KRS spółki PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa, która została przedstawiona Zamawiającemu wraz z ofertą ANTEX II, do reprezentacji PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa jest uprawiony komplementariusz. Komplementariuszem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym. Zasady reprezentacji komplementariusza są następujące: • w przypadku zarządu jednoosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki uprawniony jest prezes zarządu, • w przypadku zarządu wieloosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki uprawniony jest każdy członek zarządu samodzielnie do kwoty 5.000.000,00 zł (pięciu milionów złotych), a powyżej tej kwoty wymagane jest łączne działanie przynajmniej dwóch członków zarządu. Zarząd komplementariusza jest dwuosobowy: Prezes Zarządu: T. A. D. oraz Wiceprezes Zarządu: G. S. D.. Zamawiający wymagał (SWZ - IDW pkt XL ppkt 3, cytowana powyżej, a także w formularzu oferty, str. 3, odnośnik nr 3), by podmiot udostępniający zasoby realizował jako podwykonawca roboty, dla których zasoby te są wymagane. PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. zadeklarowała w swoim oświadczeniu, że wykona roboty branży mostowej jako podwykonawca, zgodnie z cytowaną powyżej treścią zobowiązania i wymaganiami Zamawiającego. Wartość tych robót wg wyceny ANTEX II (TER poz. 2) to 12 565 079,65 zł z VAT (ANTEX II określił stawkę VAT w ofercie, pkt 1). Wobec powyższego PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako deklarujący się (pod)wykonawca udostępniający zasoby winna złożyć zobowiązanie adekwatnie do zadeklarowanej ceny robót podwykonawczych: w tym konkretnym przypadku ponieważ cena ta wynosić będzie 12 565 079,65 zł, to zgodnie z informacją z KRS zobowiązanie winno być podpisane przez dwie osoby wchodzące w skład zarządu podmiotu udostępniającego, a nie tylko przez prezesa zarządu jednoosobowo. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest oświadczeniem woli w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Jest to oświadczenie jednostronne. Jednostronne zobowiązanie (oświadczenie) złożone niezgodnie z zasadami reprezentacji w spółce kapitałowej (komplementariusz jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością) jest nieważne, zgodnie z art. 39 par. 4 kodeksu cywilnego. Adresat zobowiązania - Zamawiający nie wykonał w toku postepowania żadnych czynności zmierzających do sanacji wady zobowiązania, przewidzianych w art. 39 par. 4 kc. Zamawiający nie podjął też żadnych czynności, które są przewidziane w SWZ - IDW pkt XL ust. 1 pkt 5, to jest nie żądał, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostepniający innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż zdolności techniczne lub zawodowe PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu ze względu na nieważność złożonego zobowiązania. Nadto, jak wynika z otrzymanych dokumentów postępowania, Zamawiający badał zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. i ustalił, że występują problemy z potwierdzeniem podpisu elektronicznego p. T. A. D. na zobowiązaniu złożonym przez ANTEX II wraz z ofertą, datowanym na 17.06.2022 r., wobec czego Zamawiający zażądał ponownego złożenia zobowiązania przez PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom., i ANTEX II przedłożył nowe zobowiązanie (datowane na 25.07.2022 r.). Zatem Zamawiający nie dostrzegł ww. wady prawnej - nieważności złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci podpisania go niezgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu udostępniającego: PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom składała zobowiązanie do udostępniania zasobów dwukrotnie, w tym ponownie na żądanie Zamawiającego, który nie wskazał na wadę w postaci nieważności zobowiązania, i oba zobowiązania zostały podpisane jednoosobowo, co zostało zaakceptowane przez Zamawiającego. Tak sporządzonej oferty Zamawiający nie odrzucił, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, i uznał ją za najkorzystniejszą mimo że ANTEX II nie wykazał zdolności zawodowej lub technicznej w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymaganego co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) ani nie wykazał dysponowania Kierownikiem Robót Mostowych, posiadającym min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych oraz dysponującego doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej), gdyż przedłożył nieważne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Wg opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego": „(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (,..)".(Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego - Urząd Zamówień Publicznych (uzp.gov.pl), dostęp 30.08.2022 r.,) Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, które oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia wykonawcy. (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 454) Art. 118 ust. 4 Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz oznaczenia stron, następujące treści: 1) opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.) 135, co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało określone jako „sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia", 2) przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby". W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp). (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 455), Złożenie nieważnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, a więc takiego, którego egzekwowanie w fazie realizacji zamówienia nie będzie możliwe pozbawia Zamawiającego pewności, że realizacja robót nastąpi z udziałem doświadczonego (pod)wykonawcy i z faktycznym udziałem kadry, którą ten (pod)wykonawca dysponuje. Zamawiający jest obowiązany do zbadania wszystkich dokumentów załączonych do oferty, które dopiero łącznie składają się na merytoryczną treść oferty. (Vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1249/21,).W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien był zbadać dokument przedstawiony przez podmiot trzeci udostępniający zasoby, stanowi on bowiem część oferty ANTEX II. Obowiązków tych Zamawiający zaniechał. NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWA NIA WYKONAWCÓW. Nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia winien zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SIWZ jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (tak KIO w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt KIO 503/21). Akceptowanie przez Zamawiającego w czynności i zaniechań wykonawcy niezgodnych z wymaganiami ustanowionymi przez Zamawiającego w SWZ stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 PZP - prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 02.09.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEX II Spółka z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ANTEX II Spółka z o.o. W dniu 08.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co następuje: BŁĄD W OBLICZENIU CENY Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazuje jak poniżej: W realiach niniejszego postępowania, istotnym elementem, który kształtuje przyszły stosunek zobowiązaniowy między Zamawiającym, a Wykonawcą jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Pod kątem ryczałtowego wynagrodzenia została skonstruowana Tabela Elementów Rozliczeniowych (Rozdział II SWZ załącznik nr 1 do oferty) stanowiąca rozbicie kwoty ryczałtowej i będąca dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ, co zaznaczono w treści samej Tabeli Elementów Rozliczeniowych cyt.: Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ. Zamawiający wskazuje, że w postępowaniach przetargowych zwykle stosowane są dwa systemy wynagradzania za wykonanie robót tj. kosztorysowy lub ryczałtowy. O wyborze jednego z rodzajów wynagradzania decyduje Zamawiający na etapie przygotowania SWZ i określa go w ramach dokumentów przetargowych. Kosztorysowe określenie wysokości wynagrodzenia polega na szczegółowym wyliczeniu wszystkich pozycji kosztorysowych za wykonanie Istotą kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów i prac na bazie pozycji kosztorysowych odpowiadających przedmiarowi robót. Natura wynagrodzenia kosztorysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji jest niezbędna do porównania ofert, a przede wszystkim do rozliczenia zadania. Innym systemem określenia wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, w ramach którego wykonawca musi skalkulować cenę za jaką wykona Zamówienie, w oparciu o szczegółowy opis, tj. projekt budowlany, który przedstawia rodzaj i zakres robót budowlanych, które Wykonawca będzie musiał wykonać w ramach zamówienia. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający nie przedstawia ilości, rodzajów robót jakie Wykonawca ma wykonać w ramach zamówienia, gdyż szczegółowy zakres robót określa projekt budowlany. Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż poprzez wpisanie wartości w pozycji 1.1.10.1 „inne roboty” w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w sytuacji oznaczenia przez Zamawiającego tej pozycji znakiem X oznacza, iż niniejsza pozycja nie powinna zostać wyceniona. W realiach niniejszego postępowania, zamawiający w SWZ jasno określił, że cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, co wskazano w szczególności w: a) Formularzu Ofertowym (Rozdział II SWZ) - pkt 11 cvt.: 1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:.................................... PLN (słownie:.......................................................................... ), wraz z podatkiem VAT...............%. Jest to cena ryczałtowa. 2) Opisie Przedmiotu Zamówienia (Rozdział III SWZ Załącznik nr 1) pkt 2. A) cyt.: A) Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: (...) • Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Załączone przedmiary nie będą podstawa do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma istotne znaczenia dla wykonania zamówienia, a wycenę dodatkowej pozycji w zbiorze ryczałtów pn. „inne roboty” należy traktować jako błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 17 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP), określił w SWZ, tj. w pkt XVIII ppkt 2 dział „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, iż podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” jest ryczałtowa cena ofertowa brutto, podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Wskazanemu przez odwołującego dokumentowi tj. Tabeli Elementów Rozliczeniowych „TER” Zamawiający nadał charakter wyłącznie poglądowy, który będzie służył jedynie do monitorowania realizacji robót budowlanych. Wypełnienie przez ANTEX sp. z o.o. pozycji 1.1.10.1 nie można kwalifikować w kategorii błędu w obliczeniu ceny, gdyż przedmiotem zamówienia jest wykonanie zamówienia zgodnie z Opisem Zamówienia, w szczególności z załączoną do SWZ dokumentacją projektową. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie miał wątpliwości, co stanowi przedmiot robót budowalnych, gdyż został on opisany za pomocą projektu budowlanego. W tym znaczeniu, załączony do oferty przez Wykonawcę dokument „TER” ma znaczenie jedynie poglądowe dla monitorowania rozliczenia finansowego na etapie realizacji robót. W kategoriach błędu w obliczeniu ceny można byłoby rozważać sytuację, gdyby Zamawiający w SWZ przewidział rozliczenie zadania w systemie kosztorysowym. Na potwierdzenie takiego stanowiska należy przytoczyć orzeczenie KIO z dnia 01.10.2012r., KIO 1516/12, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jednakże reguła ta nie znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający przyjmie, iż cena za wykonane roboty jest ceną ryczałtową.” Błąd w obliczeniu ceny nie mógł wystąpić w niniejszym przypadku, poprzez wycenienie przez Wykonawcę pozycji „inne roboty” w branży roboty drogowej, gdyż Wykonawca nie mógł zaoferować innych robót, aniżeli te które wynikają z dokumentacji projektowej, stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia. Wskazane w dokumencie TER pozycje są opisane szeroko i dopiero na etapie realizacji zadania będą uszczegóławiane. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie zgadza się z zarzutem odwołującego i podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko o wyborze oferty Wykonawcy: ANTEX sp. z o.o. NIEZGODNOŚĆ TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zamawiający w SWZ wyraźnie określił, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych opisanych szczegółowo - zgodnie z art. 103 ust 1 PZP - za pomocą dokumentacji projektowej, która została załączona do SWZ. Wykonawca w celu prawidłowego skalkulowania oferty był zobowiązany do szczegółowego przeanalizowania zamówienia, pod kątem rodzaju robót ujętych w załączonym do SWZ projekcie budowlanym i określenie w załączonym do oferty formularzu ofertowym w pkt 1 ceny „ryczałtowej”, za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. W Podstawowych Informacjach Dotyczących Postępowania (PIDP) stanowiących część SWZ w pkt XVIII ppk 2 dział „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zawarł zapis, iż podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” będzie cena ofertowa brutto podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Zamawiający w (PIDP) w pkt XIV „Opis sposobu przygotowania ofert” wymagał złożenia do oferty między innymi Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER). Niniejszy dokument zgodnie z zawartym w nim opisie „stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ”. Zamawiający precyzyjnie określił w SWZ wymogi proceduralne jakich oczekiwał od Wykonawców składających oferty, w szczególności określając jakie dokumenty należy złożyć do oferty oraz określił jakie mają znaczenie w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego w stosunku do oferty Wykonawcy ANTEX II sp. z o.o. nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5, jako oferty złożonej niezgodnie z Warunkami Zamówienia. Zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją warunków zamówienia, określoną w art. 7 pkt 29, oferta Wykonawcy w ocenie Zamawiającego spełnia wszystkie wymogi określone w/w przepisie, w szczególności Wykonawca ANTEX II sp. z o.o. złożył do oferty wszystkie wymagane dokumenty. Zarzut dopisania dodatkowej pozycji w Tabeli Elementów Rozliczeniowych w Branży Drogowej „część drogowa” i wypełnienie dodatkowej pozycji „inne roboty” nie można kwalifikować jako niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż szczegółowy przedmiot zamówienia stanowi projekt budowlany, w oparciu, o który Wykonawca jest zobowiązany wyliczyć cenę ofertową. Wykonawca nie mógł się zobowiązać do wykonania zamówienia innego niż określonego w SWZ. Przyjęcie przez Wykonawcę wyceny w pozycji „inne roboty” w branży drogowej nie może być traktowane jako niezgodności z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca nie mógł zaoferować innego zakresu wykonania zamówienia, niż zawarty w projekcie budowlanym. Zamawiający jasno w SWZ określił, iż składany do oferty dokument TER ma jedynie charakter poglądowy, a Wykonawca dopełnił wszystkich wymogów formalnych i proceduralnych określonych w SWZ. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis. W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. Zauważył, że chociaż Wykonawca wycenił wiersz 1.1.10 Inne roboty, to jest to drobna niezgodność jedynie co do formy oferty, oczekiwanej przez Zamawiającego, ale nie dotyczy jej sfery merytorycznej. Taki sposób sformułowania oferty nie omija żadnego zakresu świadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego i jest zgodna z jego oczekiwaniami. Mając powyższe na uwadze Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie wyboru oferty Antex II sp. z o.o. i nie uznaje podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt. ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY MIMO NIESPEŁNIANIA PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ Zgodnie z art. 118 PZP: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w pkt. VIII pkt. 1 ppkt 4 SWZ-IDW oraz w dokumencie „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” określił warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający w pkt XL SWZ-IDW określił: 1. Wykonawca może w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...) w odniesieniu do zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych (...) podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z pkt.2 ppkt. 1), Wykonawca który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy. Wykonawca ANTEX II, celem spełnienia postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem wykazującym swą zdolność w zakresie dysponowania osobą na stanowisku Kierownik Robót Mostowych oraz w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu obiektów mostowych o klasie nośności min B, jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowie Pierwszym. Spółka PRI Wysowa, w zobowiązaniu dołączonym do oferty oświadczyła, że udostępnia na rzecz ANTEX II swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, w zakresie robót budowlanych oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia. Miała wykonać roboty branży mostowej oraz sprawować nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewniając doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia. Zdolności powyższe miały być udostępnione na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zobowiązanie powyższe zostało podpisane jednoosobowo przez T. D., który wedle informacji z KRS jest jednym z członków dwuosobowego zarządu komplementariusza, mając uprawnienie do składania oświadczeń woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł. Podkreślił, że składane przez Wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego (lub inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci) stanowi potwierdzenie, że dany potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych warunków (wyrok KIO z 21.02.2020 r., sygn. akt: KIO 272/20). Zobowiązanie powyższe nie ma jednak charakteru oświadczenia woli, prowadzącego do zawarcia umowy podwykonawczej. Pozbawione podstaw jest zatem stanowisko Odwołującego, że takie jednostronne zobowiązanie, złożone przez członka zarządu T. D. jest nieważne. Złożone przez niego zobowiązanie stanowi jedynie niezbędna podstawę do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, która dokonuje zamawiający. Nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie to jest ważne i potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Ograniczenie dla członków zarządu PRI Wysowa sp. z o.o. w KRS, w składaniu jednoosobowych oświadczeń woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł, będzie miało znaczenie dopiero w kontekście zawierania umowy podwykonawczej, gdzie podwykonawca może być reprezentowany przez dwóch komplementariuszy, jeśli zobowiązanie przekroczy wartość 5.000.000 zł. Kwota określona w umowie podwykonawczej, może być zresztą niższa niż wartość robót wg. wyceny ANTEX II (TER poz.2) określonej na kwotę 12 565 079,65 zł. Wbrew przeciwnym w tym względzie twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do podjęcia czynności przewidzianych w SWZ-IDW pkt XL ust. 1 pkt. 5, tj. żądania skierowanego do wykonawcy o zamianę podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nadmienił, że zamawiający dokonując ocenę spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie dysponował umowa podwykonawcza, nie mając tym samym wiedzy o wartości wynagrodzenia, przewidzianej dla podwykonawcy za wykonane przez niego roboty. Zamawiający nie miał prawa żądać takiej umowy i oceniać, czy osoba reprezentująca wykonawcę może składać zobowiązanie potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu do określonej kwoty. NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW Zasada równego traktowania wymaga od zamawiającego traktowania wszystkich wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się w obowiązku wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych czynności, informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym czasie. Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest sformułowany jedynie ogólnikowo, w nawiązaniu do poprzednich zarzutów. W realiach niniejszego postępowania, brak jest podstaw do stawiania tezy, że przedmiot zamówienia został nieprawidłowo wyceniony, zaś Zamawiający akceptował czynności i zaniechania wykonawcy, niezgodne z wymaganiami SWZ, prowadząc tym samym postępowanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO z 02.03.2022 r., sygn.. akt: KIO 366/22, podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. W świetle powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Antex II Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze Zamawiający jak na wstępie - wnosi o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na bezzasadność podniesionych w nim zarzutów. W dniu 13.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co następuje: Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący dopatrywał się podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w wypełnieniu rubryki Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Przystępujący istotnie wpisał wartość 74 248,60 złotych w rubryce 1.1.10 TER pn „Inne roboty”, która w formularzu TER została oznaczona symbolem X. Na tej podstawie Odwołujący osiągnął konkluzję, że „wykonawca ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności.” Następnie przełożył ten wniosek na przepisy ustawy o finansach publicznych wskazując, że dokonywanie przez Zamawiającego wydatków bez uzyskania świadczenia ekwiwalentnego stanowi jej naruszenie. Z zarzutem tym nie sposób się zgodzić. Przepis art. 226 ust. 1 PZP przewiduje, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5) oraz jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 10).” W orzecznictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty należy odnosić do warunków zamówienia, a nie np. błędów w obliczeniu ceny czy też błędów formalnych. Natomiast za błąd w obliczeniu ceny lub kosztu należy uznać błąd wynikający z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a niewadliwe wykonanych działań rachunkowych (matematycznych). Przyjmując te założenia jako punkt wyjściowy do dalszych rozważań należałoby zastanowić się, czy rzeczywiście Przystępujący nieprawidłowo ustalił stan faktyczny w stosunku do warunków zamówienia i czy można jednoznacznie stwierdzić, że błędnie obliczył cenę ofertową. W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na to jakiego rodzaju wynagrodzenie wykonawcy przewiduje dokumentacja przetargowa. Zgodnie z warunkiem 1.1.4.2. WK „Cena Kontraktowa oznacza cenę określoną w klauzuli 14.1. „Cena Kontraktowa” i obejmuje wszelkie korekty dokonane w sposób przewidziany Kontraktem.” Klauzula 14.1. WK „Cena Kontraktowa” przewiduje, że: „Jeżeli w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to: (a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; (b) Wykonawca opłaci wszystkie podatki, cła i opłaty, w następstwie jego obowiązków Kontraktowych, a Cena Kontraktowa nie będzie z tego powodu korygowana o żaden z tych kosztów, z wyjątkiem tego co ustala Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]; (c) wszelkie ilości, jakie mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie należy ich brać pod uwagę jako ilości rzeczywistych i prawidłowych, które Wykonawca ma wykonać; oraz (d) wszelkie dane ilościowe lub cenowe, które mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, należy wykorzystywać do celów przewidzianych w tym Wykazie i mogą nie być odpowiednie do innych celów. Jeżeli jednak jakaś część Robót ma być opłacona według dostarczonej ilości lub wykonanej pracy, to postanowienia o obmiarze i wycenie powinny odpowiadać ustaleniom zawartym w Szczególnych Warunkach. Cena Kontraktowa będzie ustalona odpowiednio do tego, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem. Podstawą do obliczenia należności za wykonane Roboty będą ceny, zawarte w Tabeli elementów rozliczeniowych oraz ilości, ustalone na podstawie obmiarów. Ceny elementów, oznaczone w tym Wykazie jako ryczałtowe mogą być w rozliczeniach przejściowych dzielone na uzgodnione z Inżynierem części. W Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano minimalne kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP) z podziałem na etap projektowania i realizacji robót budowlanych.” Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zgodnie z subklauzulą 1.1.4.1. WK „Oznacza kwotę, wymienioną w Akcie Umowy należną do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót oraz usunięcie wszelkich wad.” Zestawienie powyższych przepisów Kontraktu daje jasny obraz ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Istotna w tym kontekście jest treść subklauzuli 4.11 WK „Wystarczalność Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”, zgodnie z którą: „Będzie się uważało, że Wykonawca: (a) upewnił się co do poprawności i wystarczalności Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, oraz (b) oparł Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową na danych, interpretacjach, koniecznych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszystkich odnośnych spraw o których mowa w Subklauzuli 4.10 [Dane o Placu Budowy]. Jeżeli w Kontrakcie nie podano inaczej, to Zaakceptowana Kwota Kontraktowa pokrywa wszystkie zobowiązania Wykonawcy według Kontraktu (włączając te, na które przewidziano Kwoty Warunkowe, jeśli takie są), i wszystko co konieczne dla właściwego zaprojektowania, realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad.” Ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy potwierdza treść samego formularza ofertowego. Nie ma w nim odniesienia do TER, natomiast punkt 1 brzmi: „oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę........................................brutto:....... PLN (słownie:................................................ ), wraz z podatkiem VAT...........%. Jest to cena ryczałtowa.” Zgodnie z art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” Skutki takiego uregulowania przesądzają o tym, że jeżeli wykonawca w ofercie stwierdza, że wykona przedmiot zamówienia za kwotę ryczałtu i z poszanowaniem postanowień SWZ to oznacza, że ma obowiązek wykonać cały przedmiot zamówienia. Kwestia korelacji pomiędzy wynagrodzeniem ryczałtowym a Tabelą elementów rozliczeniowych była przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku KIO z dnia 12 października 2020 r. o sygn. KIO 2155/20. W stanie faktycznym tej sprawy oferta musiała zawierać załącznik w postaci wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych. TER wchodził w zakres oferty wykonawcy, a cenę ryczałtową dzieliło się na elementy rozliczeniowe w TER. Umowa przewidywała, że „Podstawą płatności jest kwota ryczałtowa, skalkulowana przez Wykonawcę w Wycenionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla danej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych.” KIO rozstrzygnęło sprawę na korzyść wykonawcy, który nie wypełnił jednej z rubryk TER. Godzi się zauważyć, że w tej sprawie Zamawiający uznał (podobnie jak w rozpoznawanej sprawie), że ze względu na przewidziany w SIWZ ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy. Izba uzasadniła, że „W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art. 632 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku KC, gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 KC). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.” W powołanym wyroku Izba wskazała również, że ''ustalenie co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem, a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.” Kwestia wpływu wypełnienia punktu 1.1.10 TER na wykonanie umowy zostanie omówiona poniżej. Podążając za kryteriami rozstrzygnięcia z w/w wyroku warto zwrócić uwagę, że w złożonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie w ninieszej sprawie słusznie zauważono, że w treści formularza zawiarającego wzór TER zastrzeżono, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ.” Jeżeli dokument ten określono jako dokument poglądowy, to nie można zasadnie twierdzić, że jest to dokument statuujący warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP. Dalej, w Rozdziale I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców wskazano, min. że „Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk, ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, podatki - włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT) itp”. (vide: pkt XVII ppkt 5). Ponadto, wskazano, że „zakłada się, że Wykonawca w cenie oferty uwzględnił wszystkie informacje udostępnione przez Zamawiającego”. (vide: pkt XVII ppkt 8) Rozdział III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zawiera następujące zapisy: „Powyższe zamówienie należy wykonać w oparciu o decyzję ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności znak: N-Vni7820.L25.2018 z dnia 22.12.2021 r., dla inwestycji pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 Naklik - Leżajsk - Łańcut - Szklary w m. Łańcut i Wola Dalsza wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa DW 877 łącznik pomiędzy autostradą A4 i DK 94”, Akt Umowy, SWZ, obowiązujące przepisy prawa oraz warunki wskazane w innych decyzjach administracyjnych, uzgodnieniach. Jeżeli zaistnieje konieczność uzyskania dodatkowych pozwoleń, opinii, uzgodnień czy też wykonanie aktualizacji/prolongaty już posiadanych, leży to w gestii Wykonawcy. Dla przedmiotowego zadania Wykonawca zobowiązany jest wykonać projekt wykonawczy (z uwzględnieniem załączonych STWiORB) wraz z przedmiarami robót, a także Projekt/Projekty tymczasowej organizacji ruchu oraz aktualizację Projektu stałej organizacji ruchu.” Pkt II OPZ wskazuje, że Zamówienie obejmuje: „Opracowanie i uzgodnienie projektu wykonawczego oraz wykonanie robót zgodnie z obowiązującymi normami, aktualnymi zasadami wiedzy inżynierskiej i/lub sztuki budowlanej oraz projektem budowlanym, wykonawczym i decyzją ZRID dla przedmiotowej inwestycji. Inwestycja obejmuje budowę nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 o długości 3,386 km a także roboty budowlane związane z przebudową/rozbudową/budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli oraz urządzeń budowlanych. Zakres robót i prac projektowych został określony w Rozdziale IV SWZ wraz z załącznikami i Specyfikacji Warunków Zamówienia i obejmuje m.in.: [..]” Dalej Pkt II OPZ wskazuje, że „Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: lit. A) „Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Załączone przedmiary nie będą podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty.” (potwierdzenie znajduje się w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 19 kwietnia 2022 r.) lit. B) „Wszelkie koszty wynikające z dołączonych materiałów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, a nie wyszczególnione odrębną pozycją w Rozdziale V SWZ Tabeli Elementów rozliczeniowych (TER), Wykonawca skalkuluje i uwzględni w TER” Ogłoszenie o Zamówieniu wskazuje w pkt II.2.4, że „Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Projekt Budowlany stanowiący Załącznik do SWZ.” Podsumowując stwierdził, że Tabela Elementów Rozliczeniowych nie została wskazana przez Zamawiającego jako wiążący dokument określający warunki zamówienia. Wycena oferty wykonawców miała zostać przeprowadzona nie na podstawie TER czy przedmiarów, ale na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID, decyzji środowiskowej, opinii, uzgodnień, warunków technicznych oraz innych dokumentów i instrukcji technicznych. W jego ocenie niewiążący charakter TERu potwierdza przytoczona w odwołaniu odpowiedź na pytanie nr 17, gdzie wskazano, że na etapie wykonywania Umowy będzie on uszczegółowiony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych i dopiero ten TER posłuży jako podstawa do bieżącego rozliczenia robót. Ważna jest również odpowiedź na pytanie nr 42 z dnia 09 maja 2022 r. gdzie wskazano, że przedmiary nie są podstawą do skalkulowania ceny oferty. Wykonawcy mieli oprzeć swoje kalkulacje na dołączonych materiałach i czynnościach niezbędnych do oszacowania przedmiotu zamówienia. Podobnie wskazuje odpowiedź na pytanie nr 59. W efekcie nie można mówić o zaistnieniu przypadku niezgodności oferty z warunkami zamówienia ani błędnego ustalenia stanu faktycznego do wyceny oferty. Ponadto, wprowadzenie przez Przystępującego wartości do rubryki 1.1.10 TER nie będzie miało wpływu na rozliczenie wykonania zamówienia w jakimkolwiek aspekcie. TER został wspomniany w przytoczonej wyżej subklauzuli 14.1. WK „Cena Kontraktowa” jako podstawa do rozliczenia płatności częściowych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że nie będzie to pierwotna wersja TERu stanowiąca Rozdział V SWZ, tylko wersja uszczegółowiona po zatwierdzeniu projektów wykonawczych (patrz odpowiedź na pyt. 17). Poniżej Przystępujący dokona wstępnej analizy zapisów umownych dotyczących rozliczeń częściowych z wykonawcą. Procedura częściowych płatności. Niezależnie od ryczałtowego charakteru Ceny Kontraktowej, będzie ona płatna częściami na podstawie wystawianych co miesiąc Przejściowych Świadectw Płatności. Zgodnie z subklauzulą 1.1.4.7 WK „Przejściowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo płatności wydane na mocy rozdziału 14 [Cena Kontraktowa i Zapłata], inne niż Końcowe Świadectwo Płatności.” Wystawienie PŚP reguluje subklauzula 14.3 WK „Wnioski o Przejściowe Świadectwa Płatności”, która stanowi, że: „Po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi Rozliczenia w sześciu egzemplarzach, w formie zatwierdzonej przez Inżyniera, przedstawiające szczegółowo kwoty, do których Wykonawca uważa się za uprawnionego, wraz z dokumentami towarzyszącymi, które winny zawierać raport o postępie Robót w danym miesiącu, sporządzony zgodnie z klauzulą 4.21 [Raporty o postępie]. Rozliczenie winno obejmować następujące pozycje, stosownie do przypadku, które winny być wyrażone w walutach, w jakich jest płatna Cena Kontraktowa, uszeregowane w następującej kolejności: (a) szacunkowa wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów Wykonawcy sporządzonych do końca danego miesiąca, włącznie ze Zmianami, lecz z wyłączeniem składników, opisanych w pkt. (b) do (g) poniżej; (b) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć z powodu zmian prawnych lub zmian koszów na mocy klauzuli 13.7 [Korekty uwzględniające zmiany prawne] oraz klauzuli 13.8 [Korekty uwzględniające zmiany Kosztu]; (e) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć za Urządzenia i Materiały na mocy klauzuli 14.5 [Urządzenia i Materiały do Robót]; (f) wszelkie inne dodatki lub potrącenia, które mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu, włącznie z tymi które wynikną ze stosowania rozdziału 20 [Roszczenia, spory i arbitraż]; Każde rozliczenie przejściowe winno zawierać oświadczenie Wykonawcy, że wszystkie należne faktury Podwykonawców, których termin płatności upłynął w okresie objętym rozliczeniem przejściowym, zostały zapłacone, lub podać powody niezapłacenia całości lub części takich faktur.” Jak widać treść tego przepisu nie zawiera wyraźnego odniesienia do TER. Wniosek o PŚP ma określać „szacunkową wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów Wykonawcy.” Wydaje się jednak, że zgodnie z przytoczoną wyżej subklauzulą 14.1. WK szacunkowa wartość Robót do miesięcznego rozliczenia powinna być ustalana na podstawie TER zmodyfikowanego po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Błąd w TER polegający na wypełnieniu zaznaczonej X rubryki będzie miał więc tylko taki skutek, że element Ceny Kontraktowej wskazany w tej rubryce nie będzie mógł zostać rozliczony w Przejściowym Świadectwie Płatności. Należy jednak pamiętać, że Kontrakt przewiduje rozliczenie końcowe. Zgodnie z subklazulą 1.1.4.4 WK „Końcowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo płatności wydane na mocy klauzuli 14.13” (w SWK zmieniono nazwę na Ostateczne Świadectwo Płatności). Subklauzula 14.13 WK przewiduje, że „w terminie 28 dni od dnia otrzymania Rozliczenia Ostatecznego oraz pisemnego zwolnienia od zobowiązań zgodnie z klauzulą 14.11. oraz klauzulą 14.12 Inżynier wystawi Ostateczne Świadectwo Płatności dla Zamawiającego, stwierdzające: A) Kwotę, która jest ostatecznie należna, B) Po odjęciu wszelkich kwot, uprzednio zapłaconych przez Zamawiającego oraz wszelkich kwot, do których Zamawiający jest uprawniony, saldo należne Wykonawcy od Zamawiającego lub Zamawiającemu od Wykonawcy, zależnie od przypadku. W Ostatecznym Świadectwie Płatności Inżynier uwzględni potrącenia z tytułu bezpośredniej zapłaty Podwykonawcom lub Pod-podwykonawcom dokonane bezpośrednio przez Zamawiającego na mocy Subklauzuli 4.4.” Jak widać wypełnienie rubryki 1.1.10 TER nie będzie miało wpływu na prawidłowe rozliczenie Kontraktu ani w aspekcie płatności częściowych, ani w aspekcie rozliczenia ostatecznego. TER nie będzie miał również przełożenia na poboczne kwestie rozliczeniowe umowy takie jak zmiany, kary umowne czy waloryzacja. W konsewkencji nawet gdyby przyjąć, że dokument ten opisuje warunki zamówienia to wypełnienie rubryki 1.1.10 nie rodzi konsewkencji powodujących niezgodność oferty z warunkami zamówienia ani nie daje podstawy do przyjęcia, że cena oferty została skalkulowana w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny. Jedynie na marginesie powyższych rozważań Przystępujący potwierdza, że w: 1) pkt. 1.1.10 TER „Inne roboty” wskazano wartość dla robót opisanych w pkt 10.1.1.2 Przedmiaru robót drogowych - Odmulenie i profilowanie istniejących rowów 2) pkt. 1.1.10.1 TER „Roboty melioracyjne” wskazano wartość dla robót opisanych w pkt 10.1.1.1 Przedmiaru robót drogowych - Zasypanie istniejących rowów melioracyjnych. Opisane rozbicie robót melioracyjnych na dwie pozycje wynikało z ukształtowania Przedmiaru robót drogowych, który określał roboty melioracyjne jako „inne roboty”, co w zestawieniu z TER nie było do końca jasne. Niemniej jednak, opisana pomyłka nie niesie żadnych konsekwencji dla zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia czy prawidłowości w obliczeniu ceny ofertowej. Niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Zarzut III odwołania opiera się na założeniu, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ponieważ zobowiązanie Podmiotu Udostępniającego Zasoby firmy PRI Wysowa sp z o.o. sp.k. (dalej „PUZ”) jest nieważne. Nieważność ma wynikać z naruszenia zasad reprezentacji PUZ przy wystawieniu zobowiązania do udostępnienia zasobów Przystępującemu. Opisany zarzut jest oparty na nieprawidłowej podstawie faktycznej. Przystępujący i PUZ zamierzają zawrzeć umowę podwykonawczą, której przedmiotem ma być wykonanie robót branży mostowej z materiałów budowlanych powierzonych Podwykonawcy przez Wykonawcę. W efekcie cała wartość branży mostowej z tabeli TER nie stanowi o wartości robót zleconych PUZ. Wartość zobowiązania PUZ nie przekroczy kwoty przesądzającej o konieczności kontrasygnaty drugiego członka zarządu komplementariusza. W załączeniu składam oświadczenia Przystępującego i PUZ potwierdzające powyższe okoliczności. Oświadczenia składam w postaci elektronicznej i w postaci skanu dokumentu, na wypadek 36 gdyby były trudności z odczytaniem podpisów elektronicznych, co miało miejsce w toku postępowania przetargowego. Niezależnie od powyższego wnioski Odwołującego co do bezwzględnej nieważności takiego zobowiązania są zbyt daleko idące. W ocenie Przystępującego zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie stanowi jeszcze zaciągnięcia zobowiązania o konkretnej wartości. A jeżeli przyjąć, że jest to zaciągnięcie zobowiązania, to nie można go traktować jako zobowiązania jednostronnego. Jednostronną czynnością prawną nie jest oświadczenie woli stanowiące składnik innej czynności prawnej, np. oferta lub jej przyjęcie (zob. wyr. SN z 23.1.2014 r., II CSK 190/13). Zgodnie z art. 39 § 1 Kodeksu cywilnego sankcją za przekroczenie zakresu umocowania organu osoby prawnej skutkuje sankcją bezskuteczności zawieszonej. Jeżeli zawierający umowę jako organ osoby prawnej nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę prawną, w której imieniu umowa została zawarta. Natomiast zgodnie z art. 39 § 1 zd. 2 KC „jeżeli ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w imieniu osoby prawnej, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.” W konsekwencji, gdyby rzeczywiście na skutek złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów PUZ zaciągnął zobowiązanie o wartości powyżej 5 mln zł to wówczas byłoby ono ważne i powinno zostać potwierdzone przez drugiego członka zarządu komplementariusza PUZ. Natomiast w opisanej wyżej sytuacji, gdy zobowiązanie PUZ nie przekroczy wartości 5 mln zł nie jest to konieczne. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut ten stanowi czystą konsekwencję zarzutów omówionych powyżej. W świetle niezasadności powyższych zarzutów Odwołania także ten zarzut jawi się jako nieuzasadniony. W dniu 14.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Swietelsky Rail złożyło stanowisko Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Poza sporem jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie świadczenia opisane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Osią sporu w sprawie niniejszej jest natomiast to, czy w postępowaniu wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), stanowiący załącznik nr 1 do oferty stanowi treść oferty podlegającą badaniu przez Zamawiającego jako część oferty i czy wypełnienie poz. 1.1.10 jest błędem w obliczeniu 37 ceny. Kluczową kwestią dla oceny postepowania Zamawiającego jest ustalenie, jaką funkcję pełni dokument TER: czy jest on elementem podlegającym weryfikacji i ocenie przy ocenie złożonych przez Wykonawców ofert, czy też jego wypełnienie na etapie postępowania ma charakter poglądowy, a TER służyć ma tylko do późniejszych rozliczeń Zamawiającego z wybranym wykonawcą (Przystępującym) z uwagi na charakter ryczałtowy Wynagrodzenia. Zdaniem Odwołujących, TER jest częścią oferty Przystępującego i winien być badany przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, w pełnym zakresie, a istniejący nadal wpis w poz. 1.1.10 TER jest elementem powodującym, ze oferta Wykonawcy Antex II Sp. z o.o. jest ofertą niezgodna z treścią i wymaganiami Zamawiającego określonymi przez Zamawiającego w SWZ . Dodatkowy element dodany przez Wykonawcę Antex II Sp. z o.o. w TER powoduje, że jego oferta stanowi zakres przedmiotowo i finansowo szerszy niż zakres wymagany przez Zamawiającego w SWZ, która to niezgodność skutkować winna odrzuceniem oferty. Dokument TER wg SWZ sporządzonej przez Zamawiającego stanowi istotną część oferty. Świadczą o tym następujące zapisy w SWZ oraz zapisy w samej tabeli TER, w jej końcowej części. 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) zawiera spis treści. Z tego spisu treści wynika, że Rozdział II SWZ stanowi formularz oferty oraz TER jako załącznik nr 1 do oferty. TER jest więc załącznikiem do oferty, a wiec stanowi jej część. TER została złożona przez Przystępującego wraz z ofertą. Brak jest jakiegokolwiek zapisu w SWZ, że ocena oferty w toku postepowania ograniczać się będzie tylko do formularza cenowego, i nie będzie obejmować załącznika do oferty w postaci TER. Nie ma też zapisu, że błędy w TER nie są błędami w obliczeniu ceny oferty. 2) W samej TER, w jej końcowej części Zamawiający zapisał, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie ceny ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ (dla wyjaśnienia: Rozdział I SWZ to instrukcja dla wykonawców, zawierająca szczegółowy opis m.in. sposobu przygotowania oferty (p. XIV) i sposobu obliczenia ceny (p. XVII), w tym wyjaśniania rażąco niskiej ceny i dokonywania poprawek przez Zamawiającego). Zatem sam Zamawiający przesądził, że TER podlega ocenie w ramach czynności badania oceny ofert. Jest to dokument istotny zarówno na etapie badania i oceny ofert (etap postepowania) jak i na etapie realizacji - na potrzeby rozliczeń i monitoringu finansowego. 3) Instrukcja dla wykonawców: XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ 3. Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym Pkt XIV.4 IDWOpis sposobu przygotowania oferty Wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany złożyć: a) Tabela Elementów Rozliczeniowych b) dowód wniesienia wadium c) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w SWZ d) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy) 4. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć dokumenty wskazane w załączniku do SWZ pn. PODSTAWOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA; 5. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.. Zamawiający przesądził w ppkt 5, że wszystkie formularze mają być wypełnione zgodnie z wzorami ustalonymi przez Zamawiającego co do treści i opisu kolumn i wierszy. Wymóg sporządzenia TER zgodnie z udostępnionym wzorem potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17. W Punkcie XVII IDW w zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający przesądził, że TER nie służy tylko do monitorowania rozliczeń kontraktu, ale służy też do porównania złożonych ofert, wskazując, że: „3. Cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w ww. dokumencie (w tym konkretnym przypadku: w TER). 4. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. ” Podkreślił, że Zamawiający jest związany ukształtowanymi przez siebie zapisami SWZ w tym zakresie (Sposobu obliczenia ceny) a TER nie ma tu charakteru „poglądowego” jest elementem wskazującym na zakres rzeczowo- finansowy oferty Wykonawcy. Wycena oferty, wbrew twierdzeniom Przystępującego Antex II sp. z o.o., winna nastąpić jako suma pozycji ujętych w TER, co wprost wynika z przywołanego powyżej pkt XVII ppkt 3 IDW. W dalszych punktach IDW (XVIII, ppkt 13 i nast.) Zamawiający wskazuje obszernie sposób poprawiania omyłek w obliczeniu ceny, co także wskazuje na istotny charakter TER jako części oferty podlegającej badaniu i ocenie zamawiającego jego zgodności z treścią SWZ. W pkt XVII IDW ppkt 17 Zamawiający pisze, że: „w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa) Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe (...): jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen ryczałtowych przyjmuje się, że prawidłowo podano poszczególne ceny ryczałtowe. ” Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest zbadać prawidłowość ujęcia cen „poszczególnych”, skoro to ich suma wyznacza wartość wynagrodzenia ryczałtowego. Nadto na pytanie nr 17 (zadane w trakcie postepowania) dotyczące możliwości dopisania dodatkowych pozycji w TER Zamawiający oświadczył, że TER należy wypełnić zgodnie z wzorem. Zatem czynność w postaci wypełnienia dodatkowej pozycji w TER przez Antex II Sp. z o.o. stanowiła naruszenie tego wymagania - w tabeli TER pojawiła się pozycja cenowa, nie mająca pokrycia rzeczowego w opisie przedmiotu zamówienia. Skutkiem czego zarówno TER jak i oferta Wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ. Zamawiający ustalił wzór TER i nakazał oferentom wypełnić go, a następnie przedłożyć go wraz z ofertą. W sprawie rozstrzyganej w niniejszym postepowaniu Zamawiający ukształtował tak Specyfikacje Warunków Zamówienia, że wypełniony formularz cenowy w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych (zał. 1 do Rozdział II SWZ) miał odpowiadać wzorowi, był elementem oferty oraz wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miał charakteru wyłącznie poglądowe…

…Sygn. akt: KIO 459/19 WYROK z dnia 1 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 27 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę Raj-Inwest Sp. z o.o., ul. Grzybowa 14, 44-200 Rybnikw postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o., Brzezna 576, 33-386 Podegrodziezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 459/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Raj-Inwest Sp. z o.o. z siedzibą wRybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 459/19 Uzasadnienie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Wykonanie pasów przeciwpożarowych wraz z wycinką drzew i krzewów na terenie Zakładu Linii Kolejowych we Wrocławiu wzdłuż wyznaczonych linii kolejowych" ("Postępowanie")Nr referencyjny: IZSPc-4415-72/2018 Odwołujący: Raj-lnwest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego. Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy z przedłożonych dokumentów, a następnie złożonych wyjaśnień wynika, iż warunki te spełnia; 2.art. 24 ust.4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP - przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy przepisy te stanowią podstawę do ewentualnego wykluczenia wykonawcy, a nie do odrzucenia oferty; 3.art. 91 ust. 1 -PZP poprzez jego naruszenie i wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta była w świetle postawionych kryteriów oceny drugą w kolejności; z ostrożności procesowej również: 4.art. 26 ust. 3 PZP przez jego niezastosowanie i nie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanego potencjału technicznego i zawodowego w sferze wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż w jego ocenie informacje przedłożone w dokumentach złożonych przez Odwołującego budzą wątpliwości co do spełnienia tego warunku. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz nakazanie Zamawiającemu: 3.dokonania, ponownej oceny ofert; 4.uwzględnienia w toku badania ofert przedstawianego przez Odwołującego doświadczenia i wiedzy za potwierdzające spełnienie postawionych warunków udziału w Postępowaniu; 5.dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty; z ostrożności procesowej, ewentualnie: 6.dokonania ponownej oceny ofert i wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zdolność techniczną i zawodową w zakresie wiedzy i doświadczenia . UZASADNIENIE Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 PZP, we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, iż jego oferta jest najbardziej korzystna w świetle przedstawianych przez Zamawiającego kryteriów oceny, co pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z treścią Rozdziału XI pkt 3 SIW Z Zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu pod kątem zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na: a)wykonaniu 4 metrowych pasów przeciwpożarowych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 7 sierpnia 2008 r. zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowych w ilości co najmniej 20 km w okresie ostatnich trzech lat. b)wycince drzew w ilości co najmniej 5 000 szt. w okresie ostatnich trzech lat. Odwołujący w swojej ofercie, tak w JEDZ, jak i w Wykazie wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat wskazał za mówię nie pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". W ramach tego zamówienia wykonano 33,29 km nowego pasa p.poż. oraz dokonano wycinki 27623 drzew. Wskazane zamówienie realizowane było przez konsorcjum wykonawców w składzie Usługi w Zakresie Zieleni Wysokiej R. S. (dalej "UZZW R. S.") oraz Zakład Kształtowania i Utrzymania Terenów Zieleni "RAJGRAS" D. S. (dalej "RAJGRAS"). Przedsiębiorstwo UZZW R. S. zostało przekształcone z dniem 13 marca 2016 r. w Raj-lnwest Sp. z o.o. Okoliczność tą potwierdza wypis z Rejestru, Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego spółki, gdzie w Dziale I Rubryka 6 wskazano sposób jej powstania. RAJGRAS natomiast jest podmiotem, z którym Odwołujący utrzymuje ścisłą i bardzo bliską współpracę. Współpraca ta realizowana była zarówno przed przekształceniem UZZW R. S. w RAJ-INW EST sp. z o.o. jak i po, o czym świadczą przedłożone referencje oraz fakt, iż również w niniejszym postępowaniu RAJGRAS występuje względem Odwołującego jako podwykonawca oraz podmiot, o którym mowa w art. 22a PZP. Na okoliczność należytego wykonania przedmiotowej usługi Odwołujący przedłożył oświadczenie PKP PLK Zakładu Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach z dnia 11 stycznia 2018 r. Pod względem przedmiotowym zamówienie to niewątpliwie potwierdza spełnienie postawionego warunku. W aspekcie podmiotowym natomiast Zamawiający, pismem z dnia 18 lutego 2019 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści "przedstawionych referencji". Z niezrozumiałych przyczyn wezwanie to nastąpiło w trybie art. 87 ust. 1 PZP zamiast 26 ust.3 lub 4 PZP1 dotyczyło referencji, które zgodnie z treścią § 2 ust, 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mają jedynie potwierdzać fakt należytego wykonania usługi. Abstrahując jednak od powyższych błędów formalnych, Odwołujący pismem z dnia 21 lutego 2019 r. wyjaśnił wskazane wątpliwości. Zamawiający jednak nie uwzględnił przedmiotowych wyjaśnień i w sposób bardzo lakoniczny poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując; że „nie wykazano silę ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych". Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy wskazać, że z uwagi na ścisłą współpracę UZZW R. S. oraz RAJGRAS w okresie wykonywania przedmiotowych usług, konsorcjum to realizowało też liczne inne prace o tożsamym charakterze. Usługi wykonywane jednak w ramach zamówienia pn. ”Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach" wykonywane były praktycznie w całości samodzielnie przez UZZW R. S. . Współudział RAJGRAS w tym przypadku dotyczył skorzystania z jego sprzętu. W związku ze ścisłą współpracą pomiędzy członkami konsorcjum zakres prac wykonywanych w ramach zamówień realizowanych wspólnie określany był na bieżąco w drodze ustaleń ustnych. W tym aspekcie absolutnie nie ma wymogu pisemnego ustalania przedmiotowych kwestii, a ze względu na specyfikę tego typu prac w praktyce byłoby to bardzo trudne. Wewnętrzna organizacja pracy w konsorcjum pozostaje indywidualną kwestią pomiędzy jego członkami i Zamawiający nie ma podstaw, aby w tą sferę ingerować. Stanowisko takie nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO"), która stwierdziła między innymi, że ukształtowanie treści takiej umowy jest prawem wytycznie stron umowy, w tym przypadku wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie zamawiającego, który nie jest uprawniony do ingerowania w jej treść” (Wyrok z 19 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 749/13). W konsekwencji powyższego Zamawiający jest zobligowany polegać na oświadczeniach wykonawców, którzy w świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP zobowiązani są do składania oświadczeń zgodnych z prawdą. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż przepisy PZP w wielu miejscach odwołują się do oświadczeń wykonawców, które stanowią podstawę do badania oferty i sytuacji wykonawcy przez Zamawiającego. Dla przykładu, na gruncie niniejszego postępowania, można tu wskazać choćby oświadczenia w zakresie braku orzeczenia wobec wykonawcy środka zapobiegawczego w postaci zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne lub o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych. W tych przypadkach Zamawiający również dokonuje oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu o fakcie samodzielnego wykonania prac przez UZZW R. S. Odwołujący poinformował Zamawiającego w wyjaśnieniach z 20 lutego 2019 r. Okoliczność ta została jednak pominięta przez Zamawiającego, który w informacji o odrzuceniu wskazał jedynie, iż "w przedłożonych wyjaśnieniach nie wykazano się ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych". Zamawiający nie podał przyczyny, z której nie uwzględnił przedmiotowego oświadczenia Odwołującego i w żaden sposób tego nie uzasadnił. Poza przywoływanym oświadczeniem Odwołującego, fakt należytego wykonania prac potwierdzają między innymi faktury częściowe wystawione przez UZZW R. S., a także przede wszystkim protokoły odbioru prac, gdzie ze strony Wykonawcy występował tylko Pan R. S. . Ustosunkowując się natomiast do podnoszonego przez Zamawiającego argumentu, iż z tych dokumentów nie wynika wykonanie pasów przeciwpożarowych, a jedynie wycinka drzew i mineralizacja tych pasów, abstrahując od braku jakiegokolwiek uzasadnienia Zamawiającego w tym przedmiocie, należy wskazać, iż stanowisko to jest nielogiczne. Z przedmiotowych dokumentów wynika, iż prace tak w zakresie wycinki, jak i wykonywania pasów przeciwpożarowych były wykonywane zgodnie z umową i harmonogramem rzeczowym. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że z załączonych protokołów i faktur nie wynika wykonanie pasów przeciwpożarowych. Odwołanie do harmonogramu prac; przesądza o tym, że jeśli prace zostały wykonane, to były one wykonane tak w zakresie wycinki, jak i urządzenia nowych pasów. Również w świetle wystawionych referencji nie ma wątpliwości, iż pasy przeciwpożarowe zostały wykonane prawidłowo. W innym przypadku nie byłoby możliwości uznania całości umowy za wykonaną należycie. Na marginesie należy w tym miejscu zaznaczyć również, że Odwołujący w niniejszym postępowaniu skorzystał z możliwości polegania na potencjale podmiotu trzeciego, a dokładnie na potencjale RAJGRAS, jednak jedynie w zakresie zasobów technicznych i ludzkich. Pomimo faktu, iż RAJGRAS został wskazany w JEDZ jako podwykonawca części niniejszego zamówienia, to nie udostępnił potencjału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sferze wiedzy i doświadczenia, bo nie realizował „samodzielnie" zamówienia pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". Z tego względu, nawet uwzględniając bardzo wątpliwe stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, RAJGRAS będąc podwykonawcą przedmiotowego zamówienia i jednocześnie drugim członkiem konsorcjum, które formalnie realizowało zamówienie na rzecz ZLK Tarnowskie Góry, gwarantuje z formalnego punktu widzenia niezbędne na potrzeby niniejszego zamówienia doświadczenie. Konkludując należy stwierdzić, iż Odwołujący wykazał, że na potrzeby niniejszego zamówienia może skutecznie legitymować się doświadczeniem nabytym poprzez wykonanie zamówienia pn. "Wycinka drzew i krzewów oraz wykonanie prac związanych z poszerzeniem istniejącego pasa p.poż. do szerokości 4m na terenie ZLK w Tarnowskich Górach". Co za tym idzie wykazał, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Kolejnym aspektem, który należy podnieść jest fakt, że przesłanką wykluczenia wykonawcy, o której, mowa jest w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP jest niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przed przejściem do merytorycznej analizy tego zagadnienia, należy zwrócić uwagę na kwestię formalną. Mianowicie na fakt, że Zamawiający opierając się na powyższym przepisie, dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy przepis ten stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy. W odniesieniu do błędu dotyczącego złej podstawy prawnej podanej przez Zamawiającego należy wskazać, że z formalnego punktu widzenia „ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4. Przepis żart. 89 ust 1 pkt 5 dotyczy możliwości odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym, w którym dokonuje się oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odrębnie ocenę złożonych ofert. W takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył, to taka oferta podlega na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 odrzuceniu" . Przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem wieloetapowym, toteż rzekome nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogłoby stanowić przesłankę do hipotetycznego wykluczenia wykonawcy, a nie odrzucenia oferty. Co za tym idzie Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 naruszył przepisy PZP, traktując ten przepis jako podstawę odrzucenia oferty. Fakt podania błędnej podstawy prawnej przez Zamawiającego, niewątpliwie istotny, ma jednak drugorzędne znaczenie w tej sytuacji, gdyż przede wszystkim należy stwierdzić, iż przesłanka ta występuje tylko w sytuacji nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, pomimo omówionej powyżej kwestii oświadczenia Odwołującego oraz załączonych faktur i protokołów, na których powinien się oprzeć, stwierdził, że nie wykazano ilości samodzielnie wykonanych prac przez UZZW R. S. . Nie jest to jednak jednoznaczne ze stwierdzeniem, że warunek ten nie został spełniony. Jeśli tak miałoby być, to Zamawiający musiałby uznać wyjaśnienia Odwołującego za nieprawdziwe. Ponadto, w takim przypadku, powinien wykazać i uzasadnić, na czym oparł takie twierdzenie o nieprawdziwości złożonego oświadczenia, czego również nie uczynił. Powyższe wskazuje na brak spójności i konsekwencji w i tak nad wyraz lakonicznej: argumentacji Zamawiającego. Przede wszystkim jednak wskazuje na brak przesłanek do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie. Niezależnie jednak od przedstawionych powyżej okoliczności co do faktu wykonania przedmiotowego zamówienia samodzielnie przez UZZW R. S., zasadne wydaje się również zwrócenie uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego jakoby „uniwersalnego" zakazu powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie nabyte w realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Jak już wskazano w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. w świetle dorobku orzecznictwa tak KIO, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE"), nie tylko samodzielne i faktyczne wykonywanie danych czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia przez członka konsorcjum daje możliwość legitymowania się przez niego danym doświadczeniem. „Poprzez doświadczenie należy rozumieć potwierdzone w praktyce posiadanie powtarzalnych umiejętności niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. Jak słusznie wskazał TSUE warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Czyli doświadczenie konsorcjanta należy rozumieć również jako doświadczenie w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć" ( Wyrok TSUE z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/D5). Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie KIO, z którego jasno wynika, że „każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. sygn. akt KIO 1854/17).Trafną analogią w tym zakresie wydaje się odwołanie do zagadnienia realizacji zamówienia przez podwykonawców. Nie można bowiem uznać, iż wykonawca, który realizował zamówienie przy udziale podwykonawców, nie nabył doświadczenia w realizacji danej inwestycji i nie może legitymować się takim doświadczeniem. Udowodnił on przecież, że jego umiejętności, w sferze koordynowania prac i organizacji wykonywanych czynności, a także odpowiedzialności za podejmowane decyzje, doprowadziły do osiągnięcia pozytywnego efektu w postaci należytej realizacji zamówienia. Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tym jednak przypadku należy mieć na uwadze pewne odrębności w tym zakresie, dotyczące przede wszystkim charakteru i specyfiki zamówienia, jak i zakresu regulującego zasady współpracy pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. W przypadku zamówień składających się ż wielu różniących się od siebie elementów składowych, a na dodatek mających w efekcie stworzyć pewną funkcjonalną całość, uzasadnione jest przyjęcie, iż poszczególni członkowie konsorcjum nabywają doświadczenie w zakresie skonkretyzowanej i wyodrębnionej części. Taka sytuacja często może mieć miejsce w przypadku robót budowlanych, gdzie niejednokrotnie poszczególne elementy wymagają, wiedzy, doświadczenia, a często także konkretnych uprawnień w różnych zakresach specjalizacji. W przypadku jednak takich usług jak w niniejszym postępowaniu, poszczególne czynności nie, różnią się od siebie zbytnio, a co więcej nie wymagają szczególnych uprawnień. Dodatkowo należy stwierdzić,, iż nie tworzą one funkcjonalnej całości, w której poprawność danego elementu warunkuje poprawność innego. Aby zamówienie było wykonane należycie, to pasy przeciwpożarowe muszą być wykonane zgodnie z wymogami przepisów powszechnie obowiązujących w każdym fragmencie niezależnie. Z tego względu, abstrahując od faktu, że w niniejszym przypadku analizowane zamówienie było wykonywane samodzielnie przez UZZW R. S., uzasadnione wydaje się stwierdzenie, że przy tak ścisłej współpracy między członkami konsorcjum, sam fakt koordynowania i organizowania prac oraz odpowiedzialność za ich poprawność, pozwala legitymować się doświadczeniem nabytym w ramach takiego zamówienia przez każdego z członków konsorcjum. Ustosunkowując się natomiast do podnoszonego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 PZP, gdyby Izba nie podzieliła powyższej argumentacji, należy stwierdzić następująco. Jeżeli Zamawiający po analizie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie podzielił przedstawionej argumentacji i w konsekwencji mając wątpliwości uznał, iż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sferze doświadczenia, to miał obowiązek wezwać do uzupełnienia tego braku. Takie stanowisko jest ugruntowane w doktrynie, gdzie stwierdza się między innymi, że „Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń złożonych fizycznie, lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, co do których zamawiający powziął wątpliwości." Wskazano również, „że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć" . Stanowisko to znajduje również poparcie w orzecznictwie KIO, która stwierdziła między innymi, że „Art. 26 ust. 3 pzp wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 pzp, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne " Bez znaczenia pozostaje również fakt przewidywań Zamawiającego co do tego, jak wykonawca ustosunkuje się do takiego wezwania. Jak wskazała KIO „Obowiązek określony w art. 26 ust 3 pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni." W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zupełnie zlekceważył ciążący na nim obowiązek i po błędnym w ocenie Odwołującego nie uwzględnieniu jego wyjaśnień, od razu wyeliminował Odwołującego z Postępowania. Działanie to było niewątpliwie niewłaściwe i naruszające przepisy PZP. Podsumowując przedstawione powyżej argumenty, działanie Zamawiającego było błędne i sprzeczne z przepisami PZP. W konsekwencji doprowadziło ono do naruszenia art. 91 ust. 1 PZP i wybrania oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ. Załączono treść pisma Odwołującego z 21 lutego 2019 r., Umowę nr 44/208/0030/17/Z/0 z 30 marca 2017 r. harmonogramem prac oraz faktury z dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 22/2017, z dnia 24 lipca 2017 r. nr FV 23/2017, z dnia 25 sierpnia 2017 r. nr FV 26/2017, z 28 listopada 2017 r. nr FV 44/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV 45/2017, z 28 listopada 2017 r., nr FV 46/2017 i protokoły odbioru wykonania usługi z dnia 23 lutego 2017 r., z 21 listopada 2017 r. z 26 października 2017 r., z20 lipca 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r., z 27 kwietnia 2017 r. i z 26 stycznia 2018 r. Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 pzp stwierdził, że wystąpiła przesłanka wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wobec nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że na podstawie nart. 87 ust. 1 wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dot. treści przedstawionych referencji zgodnie z rozdziałem X ust. 2 pkt 3 siwz. W odpowiedzi dot. referencji dla konsorcjum firm Usługi w Zakresie Zieleni Wysokiej R. S. oraz Zakład Kształtowania i Utrzymania Terenów Zieleni RAJGRAS nie wykazano się brakującymi 6 km – wykonania 4 metrowych pasów przeciwpożarowych, tylko w załączonych protokołach i fakturach wykazano procentowe wykonanie zadań, wycinkę drzew oraz mineralizację, gdzie nie ma nic na temat wykonania pasów przeciwpożarowych. W przedłożonych wyjaśnieniach nie wykazano się ilością samodzielnie wykonanych pasów przeciwpożarowych, co skutkuje brakiem spełnienia warunków. Powołano wyrok KIO 568/18, gdzie Izba stwierdziła, że przystępujący nie był samodzielnym wykonawcą tych umów, co wprost wynika z referencji wystawionych na podmioty działające w konsorcjum. W kontekście poglądów wyrażonych w wyroku TSUE nie ma więc podstaw twierdzić że przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów, zamawiający natomiast mimo wiedzy o wykonaniu zadań referencyjnych w konsorcjum bezkrytycznie przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie przystępującego i potwierdzając spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu.” Problematyka doświadczenia zdobytego jako członek konsorcjum była też analizowana przez NSA w wyroku z 1 lutego 2018 r. II GSK 4133/17 stwierdzono: „Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Trafnie stwierdził sąd I instancji , że doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. Fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie przekłada się na nabycie doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego, Podzielić należy również pogląd Sądu I instancji w tym, że fakt, iż wykonawca działał w ramach konsorcjum i pozytywnie oceniono wykonanie zadania przez konsorcjum, nie determinuje przyjęcia za właściwe założenia, że wykonawca wykonał swoje zadania prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności. Pozytywna ocena wykonania powierzonego zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał na postanowienia siwz określające warunki udziału wykonawców postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej opisane w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 3 (przytoczone wyżej i przedstawione w treści odwołania). Następnie w R. XII ust. 9 i 10 siwz – Oświadczenia i dokumenty, jakie powinni dostarczyć wykonawcy /…/ wskazano, że: „9. Przed udzieleniem zamówienia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (art. 26 ust. 1 ustawy). Wykaz dokumentów i oświadczeń zamawiający zawarł w ust. 10. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może na każdym etapie wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 2f ustawy). 10. Na żądanie zamawiającego, o którym mowa w ust. 9, skierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 lub ust. 2f, wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty: a/ wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert /…/ (wzór wykazu – zał. Nr 10) b/ dowody (referencje lub inne dokumenty) potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, Dowodami są referencje, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z przyczyn o obiektywny charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, składa oświadczenie, wraz z protokołami odbioru w/w usług, c/ inne dokumenty jeżeli wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów o których mowa w pkt b. Zamawiający podnosi, że w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Raj-Inwest sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Następnie po zawiadomieniu wykonawców o wyborze, BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. pismem z dnia 12.02.2019 r. poinformowało zamawiającego, że w wykazie usług zał. 10 w poz. 2 i 3 Raj-Inwest wskazała wyłącznie siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne i przypisała sobie 100% wartości realizacji usług referencyjnych, tym samym wykaz zawiera nieprawdziwe informacje, mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze złożonych referencji z 11.01.2018 r. wynika, że w zakresie usług referencyjnych dotyczą one umowy zawartej nie z wykonawcą (przed jego przekształceniem w sp. z o.o.), lecz umowy zawartej z konsorcjum firm złożonym z: 1) R. S. oraz 2) D. S. . Jednocześnie wykonawca nie złożył oświadczenia o tym, że D. S. użycza mu na potrzeby niniejszego postępowania wiedzy i doświadczenia zdobytego w wykazie usług referencyjnych. BKW Usługi Komunalne podkreśliło, że obie usługi referencyjne były wykonywane przez wykonawcę w konsorcjum z innym wykonawcą, a złożony wykaz nie zawiera charakterystyki zamówienia ani żadnych informacji potwierdzających, jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów, w szczególności jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o.o. Jednocześnie BKW wskazała, że obowiązkiem zamawiającego było wezwanie oferenta do wskazania, które z wykazanych w załączniku usług są jego wyłącznym własnym doświadczeniem, jakie nabył przez samodzielne realizowanie wskazanych umów. W/w ustalenie zakresu prac zrealizowanych przez oferenta było bowiem niezbędne do ustalenia czy posiada on wymaganą wiedzę i doświadczenie zgodnie z R. XI ust. 3 siwz. BKW podkreśliła również, że Raj-Inwest nie spełnia warunków u8działu z powodu braku wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do istotnych informacji dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia. W celu wyjaśnienia powstałych wątpliwości, zamawiający unieważnił wybór oferty i powtórzył czynność badania i oceny ofert wzywając pismem z 18.02.209 r. Raj-Inwest do wyjaśnienia treści przedstawionych referencji tj. załącznika nr 10 do wykazu usług, w tym do wskazania jakie usługi są własnym doświadczeniem oferenta nabytym poprzez samodzielne ich realizowanie, a także wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług. Dalej wskazując, że w przedstawionym załączniku wykazano się referencjami konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych w celu spełnienia warunków siwz. Wezwanie skierowano pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający zauważa, że Raj-Inwest nie zakwestionował czynności unieważnienia wyboru i powtórzenia badania i oceny, jak i samego wezwania, a zatem podnoszenie na tym etapie jakichkolwiek rzekomych uchybień zamawiającego w zakresie wywiedzionego odwołania jest co najmniej spóźnione. Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Raj-Inwest pismem z 21.02.2019 r. nie udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu, polemizując jedynie z treścią wezwania, wskazując że pogląd zamawiającego o konieczności wykazania się faktyczną ilością wykonywanych przez oferenta usług jest chybiony, oraz podkreślając, że „praktycznie całość tych prac” samodzielnie wykonał R. S., bez wskazania jednak jakie to były konkretnie prace oraz w jakiej ilości. Z treści przedłożonych przez oferenta dokumentów stanowiących załącznik do pisma z 21.02. nie wynikało, czy R. S. faktycznie wykonywał jakiekolwiek prace objęte przedłożonymi protokołami, oraz jak była jego faktyczna rola w konsorcjum. Ponadto niektóre z przedłożonych protokołów nie wymieniały w ogóle przedstawiciela wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80% (vide protokół z 20.07.2017 r.); w 90% (protokół z 21.08.2017 r.); lub zawierały uwagi o niewykonaniu pasów przeciwpożarowych i wycinki drzew w niektórych lokalizacjach (protokół z 21.11.2017 r. i z 23.11.2017 r.). W/w protokoły poza tym, że wymieniały osobę przedstawiciela wykonawcy nie wskazywały także konkretnie wykonanych prac. Po przeanalizowaniu odpowiedzi Raj-Inwest i zbadaniu treści samodzielnie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów jako zał. do pisma, zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Wykluczył Raj-Inwest sp. z o.o. i odrzucił złożoną ofertę. Zamawiający wskazuje, że dochował należytej staranności w postępowaniu zwracając się z wezwaniem dnia 18.02.2019 r. Zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Jednocześnie pomijając fakt, że został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w wykazie usług wskazał, że wykonał 100% usług, aby następnie w piśmie z 21.02.2019 r. stwierdzić, że wykonał praktycznie całość prac , bez wymieniania ich zakresu i rodzaju, załączając protokoły, z których wynikało, że prace nie zostały wykonane w całości. Zauważył zamawiający, że wg art. 26 ust. 3 nie wzywa się o uzupełnienie dokumentów, jeżeli mimo uzupełnienia oferta podlega odrzuceniu. Skoro odwołujący przedkładając wykaz usług w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego co do istotnych informacji dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, to jego ofert i tak podlegałaby odrzuceniu, tym samy niecelowe byłoby wzywanie go do uzupełnienia przedłożonego wykazu, po to by następnie wykluczyć go z postępowania i odrzucić jego ofertę. Wskazał, że odwołujący samodzielnie, na własne ryzyko, w odpowiedzi z 18.02. uzupełnił złożone wcześniej dokumenty o protokoły wykonania prac i faktury, które utwierdziły zamawiającego w przekonaniu, że zarzuty BKW w piśmie z 12.02. są uzasadnione – mianowicie Raj-Inwest nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wobec braku wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto wprowadził w błąd zamawiającego w tym przedmiocie. Zamawiający podnosi, że wykonawca nie odniósł się szczegółowo do wezwania polemizując jedynie z jego treścią. Stwierdzenie, że wykonał praktycznie całość prac samodzielnie jest przyznaniem, iż wykaz, w którym przypisano sobie 100% wykonania nie jest prawdziwy. Nadto protokoły potwierdzają, że prace nie zostały wykonane w całości. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii będącej podstawą sporu między stronami tj. możliwości posługiwania się doświadczeniem całego konsorcjum, wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołania, na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także wskazania jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług. Na poparcie stanowiska zamawiający przywołał orzecznictwo KIO, w tym oparte na wyroku TSUE C 387/14 Esaprojekt, Archus C-131/17 a także wyrok NSA z dnia 1 lutego 2018 r. II GSK 4133/17 i tezy z piśmiennictwa. Zamawiający podnosi, że doświadczenie wykonawcy powinno być doświadczeniem realnym, a wykonawca winien wykazać faktyczny udział w realizacji takiego zamówienia, a nie tylko udział blankietowy w postaci podpisywana protokołów lub wystawiania faktur, ewentualnie powołując się na doświadczenie całego konsorcjum powinien uzyskać zobowiązanie wszystkich członków konsorcjum do udostępnienia doświadczenia na potrzeby wykonania zamówienia publicznego. Z treści pisma z dnia 21.02. złożonego w odpowiedzi na wezwanie, a w szczególności z załączonych dokumentów /protokołów i faktur/ nie wynikało, że wykonawca samodzielnie wykonał zamówienie przypisując sobie w wykazie 100% realizacji, pomimo tego, że referencje były wystawione na konsorcjum firm, a nie na jednego wykonawcę. Wskazał, że uzupełniane dokumenty powinny dotyczyć złożonych pierwotnie, co wynika z zasady równego traktowania wykonawców i jest zgodne z aktualną wykładnią art. 26 ust. 3 pzp, którego tryb może prowadzić jedynie do wyjaśnienia informacji już przedstawionych w tym co do pierwotnie wskazanych wykonanych zamówień przez np. uzupełnienie wartości, dat wykonania, zakresu, lub pierwotnie wskazanych osób o informacje o stanowisku itp. W orzeczeniach wyraźnie wskazano, że niedopuszczalne jest powoływanie się na pełen zakres doświadczenia (referencji) zdobytego w ramach konsorcjum, w takim przypadku wykonawca może powoływać się jedynie na doświadczenie wynikające z realizacji tej części zamówienia, którą faktycznie samodzielnie wykonał. Przystępujący do postępowania wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie lub oddalenie odwołania. Wskazał na stan faktyczny sprawy, przypominając, że 15.02.2019 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty w wyniku otrzymania dnia 13.02.2019 r. informacji o ewentualnych nieprawidłowościach w ofercie wybranej, jako najkorzystniejszej „w oparciu o oświadczenia i informacje złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę – Raj-Inwest sp. z o.o. z Rybnika.” Na wezwania zamawiającego wykonawca złoży dnia 21.02.2019 r. wyjaśnienia, w których 2 strony zawierały argumentację prawną dot. możliwości posługiwania się doświadczeniem uzyskanym przez konsorcjum. Jedynie na końcu z ostrożności odwołujący wskazał, że prace w odniesieniu do umowy z 30.03.2017 r. wykonał „praktycznie samodzielnie.” Przystępujący wskazał, że odwołujący mógł wnieść odwołanie już 15 lutego, a najpóźniej 18 lutego 2019 r. wiedząc, że zamawiający negatywnie ocenia jego oświadczenia. Przystępujący wskazał na przesłanki oddalenia odwołania wobec braku wpływu naruszeń wskazanych w odwołaniu na wynik postępowania. Zauważył, że uwzględnienie zarzutów nie będzie miało nawet potencjalnego wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej Raj-Inwest został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pzp. Zamawiający nie ograniczył wykluczenia odwołującego do przesłanek wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp. Z dokumentacji postępowania wprost wynika, iż zamawiający miał przede wszystkim wątpliwości co do prawdziwości i rzetelności oświadczeń wykonawcy. Zatem, aby wzruszyć wykluczenie z postępowania należało zaskarżyć czynność wykluczenia odwołującego przynajmniej na odstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 pzp. Tymczasem odwołujący nie tylko nie zarzucił naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ani pkt 17 ale dodatkowo potwierdził naruszenie w/w przepisów w treści odwołania, przez wskazanie, iż wbrew pierwotnym oświadczeniom nie zrealizował samodzielnie umowy z 30 marca 2017 r. Podniósł, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu nie powołał się wyłącznie własne faktycznie wykonane czynności i zaliczał prace wykonane przez drugiego członka konsorcjum. Wskazał na treść załącznika nr 10 do oferty i fakt, że w rzeczywistości wykonawca mimo deklaracji nie wykonał prac referencyjnych samodzielnie, co przyznano także w treści odwołania. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 uznał za nieuzasadniony wobec braku podstaw do stosowania kolejnego wezwania w sprawie. Zauważył też, iż odwołujący potwierdza i kontynuuje przekazywanie zamawiającemu nierzetelnych informacji. Dopiero w odwołaniu przyznał bowiem, że był konsorcjantem w realizacji zamówienia, Należało to wyjaśnić w ofercie lub przynajmniej po wezwaniu w ramach samooczyszczenia. Po drugie odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że R. S. wykonał praktycznie samodzielnie zamówienie referencyjne. Uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy stanowiska. Odwołujący wskazał na treść wezwania Zamawiającego z 18.02.2019 r., w którym żądano złożenia wyjaśnień. Przypomniał treść decyzji Zamawiającego i wskazaną podstawę prawną wykluczenia, jako 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Tym samym wskazał, iż nie ma podstaw do podnoszenia obecnie zarzutów dot. nieprawdziwych informacji lub wprowadzenia w błąd (pkt 16 i 17 art. 24). Stwierdził, że informacja o wykonywaniu usługi referencyjnej w ramach konsorcjum nie była zatajana w toku postępowania i nie budziła wątpliwości. Zauważył, że ze względu na rodzaj usługi jest to zamówienie o charakterze jednorodnym niewymagającym kwalifikacji zawodowych, odrębnych umiejętności i uprawnień dla określonej części zamówienia. Przypomniał, że udział konsorcjanta ograniczał się do przekazania sprzętu. Użyte w wyjaśnieniach sformułowanie „praktycznie samodzielnie wykonał usługę” wynikało z faktu, że korzystał ze sprzętu udostępnionego przez drugiego konsorcjanta. Stwierdził, iż oczywiste jest, że sformułowanie to oznacza wykonanie przez potencjał ludzki i maszynowy, jakim się dysponuje. Zauważył, że w analogicznym postępowaniu Zamawiający uznał, jako potwierdzające spełnienie warunku te same referencje, które wskazano w obecnym. Poddał w wątpliwość zasadność powoływania orzecznictwa w odmiennych stanach faktycznych. Stwierdził, iż w toku postępowania nie doszło do autouzupełniania czy samouzupełnienia dokumentów, lecz zostało udzielone wyjaśnienie na wezwanie Zamawiającego, a Zamawiający miał obowiązek wezwać do uzupełnienia dokumentów, jeżeli w jego ocenie przedstawione nie wykazywały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że złożone dokumenty potwierdziły spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przypomniał sformułowany w petitum wniosek ewentualny. Stwierdził, że jako przedsiębiorca wykazał wymagane doświadczenie w wykonywaniu usług i dotyczy to w sposób oczywisty prac wykonywanych przez pracowników lub podwykonawców. Zauważył, że bezpodstawne jest wskazywanie na przesłanki wykluczenia nowo powołane w treści odpowiedzi na odwołanie, a także twierdzenie o przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Stwierdził, że w toku postępowania składał Zamawiającemu wymagane wyjaśnienia i nie zmieniał treści oferty. Zauważył, że fakt, iż Przystępujący złożył kopię umowy wykonawczej dotyczącą poz. 3 wykazu, w której doszło do zmiany struktury konsorcjum tj. zamiany lidera z partnerem w żaden sposób nie rzutuje na faktyczny sposób wykonywania usługi przez konsorcjum. Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie. Stwierdził, iż w odpowiedzi na wezwanie z 18.02.2019 r. wykonawca nie potwierdził, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i wykonał przedstawione usługi referencyjne. Tym samym nie wykazano jednoznacznie zakresu samodzielnego wykonania tych usług. Przypomniał stwierdzenie z pisma o wprowadzeniu w błąd. Stwierdził, że nie ma podstaw do wezwania wykonawcy o przedstawienie kolejnego wykazu usług i uznał, że w złożonych wyjaśnieniach ze względu na ich treść nastąpiło uzupełnienie treści oferty, co jest niedopuszczalne. Przypomniał, że wykonawca nie wskazał wykonanej długości pasów przeciwpożarowych samodzielnie wykonanych wobec braku 6 km z 20 km wymaganych (co dotyczy poz. 3). Przystępujący przypomniał, że Odwołujący przedstawił w wykazie usług 3 pozycje, a spór dotyczy pozycji 2, co do której do odwołania załączono treść umowy i dokumenty. Z ostrożności złożył do akt umowę realizacyjną dotyczącą poz. Nr 3. Stwierdził, że w realizacji umowy w poz. 2 uczestniczył podwykonawca przewidziany jako ewentualny w § 4 umowy. Złożył kopię poświadczenia tego podwykonawcy o uregulowaniu należności z umowy. Zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący nie przedstawił usług wykonanych zasobami własnymi, tj. samodzielnie. Przypomniał, że w wezwaniu o wyjaśnienia zawarto także stwierdzenie o braku potwierdzenia wykonanych prac („nie potwierdza faktycznie wykonanych prac”). Wskazał na treść zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 marca 2019 r. doręczoną uczestnikom oraz Odwołującemu, któremu jako jedynemu wskazano podstawę sprecyzowaną, jako art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy pzp, a nie art. 24 ust. 1. Podtrzymał twierdzenie o braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego w oparciu o zasoby własne, a za takie nie uznaje podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została przesłanka odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, w szczególności wskazana przez przystępującego do postępowania odwoławczego. W tym zakresie skład orzekający przyznaje rację odwołującemu, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione dnia 18 marca 2018 r. od czynności wykluczenia go z postępowania ze skutkiem prawnym w postaci odrzucenia oferty, która to czynność, jest czynnością nową i została dokonana w następstwie ponownego badania i oceny ofert po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Unieważnienie pierwotnej czynności wyboru oferty nastąpiło wskutek wykazania przez innego wykonawcy okoliczności, które mogły mieć istotny wpływ na ocenę prawidłowości ustalenia wyniku postępowania. W ocenie Izby zamawiający jako prowadzący postępowanie jest uprawniony do weryfikacji do weryfikacji poprawności dokonywanych czynności, których celem jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia publicznego w zgodzie i na podstawie przepisów prawa. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność uzyskania zamówienia wskutek wykluczenia wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą może prowadzić do realnej szkody po stronie tego wykonawcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych korzystnych dla siebie warunkach. Ocenie składu orzekającego podlega w sprawie czynność wykluczenia wykonawcy na podstawie prawnej podanej w informacji zamawiającego przekazanej wykonawcy tj. jako 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp ze skutkiem prawnym przewidzianym w art. 24 ust. 4 ustawy pzp. Tym samym argumentacja przedstawiana przez zamawiającego i przystępującego oparta na zarzutach 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp nie może być brana pod uwagę, jakkolwiek wskazywanie jej przez przystępującego może być zrozumiałe, jako że wykonawca ten otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 bez bliższego sprecyzowania podstawy prawnej. W ocenie składu orzekającego zamawiający miał podstawy do podjęcia zaskarżonej czynności, wobec czego odwołanie zostało uznane za niezasadne. Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, co następuje. Zamawiający w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Raj-Inwest sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Po zawiadomieniu wykonawców o tym wyborze otrzymał pismo od obecnego przystępującego, z dnia 12.02.2019 r. z informacją, że w wykazie usług zał. 10 w poz. 2 i 3 Raj-Inwest sp. z o.o. wskazała wyłącznie siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne i przypisała sobie 100% wartości realizacji usług referencyjnych, tym samym wykaz zawiera nieprawdziwe informacje, mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze złożonych referencji z 11.01.2018 r. wynikało, że w zakresie usług referencyjnych dotyczą one umowy zawartej nie z wykonawcą (przed jego przekształceniem w sp. z o.o. będącą obecnie odwołującym), lecz umowy zawartej z konsorcjum firm złożonym z: 1) R. S. (poprzednik prawny Raj-Inwest sp. z o. o.) oraz 2) D. S. . Obie usługi referencyjne wskazane w dwóch pozycjach wykazu były w rzeczywistości wykonywane przez wykonawcę w konsorcjum z innym wykonawcą, a złożony wykaz nie zawierał charakterystyki zamówienia ani żadnych informacji potwierdzających, jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów, w szczególności jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane przez Raj-Inwest sp. z o. o. Po unieważnieniu czynności wyboru zamawiający powtórzył badanie i ocenę ofert wzywając pismem z 18.02.2019 r. Raj-Inwest do wyjaśnienia treści przedstawionych referencji tj. załącznika nr 10 do wykazu usług, w tym do wskazania, jakie usługi są własnym doświadczeniem oferenta nabytym poprzez samodzielne ich realizowanie, a także wskazania, jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług. Dalej wskazano, że w przedstawionym załączniku wykazano się referencjami dotyczącymi konsorcjum, co budzi wątpliwości i nie potwierdza faktycznie wykonanych prac, potrzebnych w celu spełnienia warunków siwz. Raj-Inwest nie zakwestionował czynności powtórzenia badania i oceny oraz samego wezwania. W odpowiedzi na wezwanie Raj-Inwest w piśmie z 21.02.2019 r. wskazał, że pogląd zamawiającego o konieczności wykazania się faktyczną ilością wykonywanych przez oferenta usług jest chybiony i podkreślił, że „praktycznie całość tych prac” samodzielnie wykonał R. S. . Poza zacytowanym sformułowaniem nie wskazano jednak zakresu prac wykonanych przez konsorcjanta, ani co do zakresu przedmiotowego, ani wartościowego. Skład orzekający podziela w tym miejscu stanowisko zamawiającego, że z treści przedłożonych dokumentów stanowiących załącznik do pisma nie wynikało, jakie realnie prace objęte przedłożonymi protokołami faktycznie wykonywał R. S. i jaka była jego rola w konsorcjum. Ponadto niektóre z przedłożonych protokołów nie wymieniały w ogóle przedstawiciela wykonawcy, a także wskazywały, że prace zostały wykonane jedynie w 80% (np. protokół z 20.07.2017 r.); w 90% (protokół z 21.08.2017 r.); lub zawierały uwagi o niewykonaniu pasów przeciwpożarowych i wycinki drzew w niektórych lokalizacjach (protokół z 21.11.2017 r. i z 23.11.2017 r.). W/w protokoły poza tym, że wymieniały osobę przedstawiciela wykonawcy nie wskazywały także konkretnie wykonanych prac. Analiza treści dokumentów złożonych uprzednio, jak i na wezwania prowadzi do wniosku, że w relacji do oświadczenia są one w swej treści niespójne. Prace referencyjne wbrew pierwotnej informacji nie były wykonywane samodzielnie i w całości przez wykonawcę, lecz w ramach konsorcjum. Stwierdzenie wykonawcy w wyjaśnieniach, że wykonał praktycznie całość prac samodzielnie jest w istocie przyznaniem okoliczności, iż wykaz, w którym przypisano jednemu wykonawcy 100% realizacji usługi nie jest spójny. Nadto protokoły potwierdzają, że prace nie zostały wykonane w całości. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii możliwości posługiwania się doświadczeniem całego konsorcjum, należy zauważyć, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także wskazanie jakie czynności były wykonywane przez niego w ramach tych usług, które jak wynikło w toku postępowania, stanowiły efekt prac konsorcjum. W rozpatrywanej sprawie, w toku rozprawy wskazano także na udział w wykonywaniu usługi przedstawionej w poz. 2 wykazu, przez kolejny podmiot tj. podwykonawcę. Brak jakichkolwiek dodatkowych informacji co do zakresu, rodzaju i wartości prac podwykonawcy nie daje podstaw do wykazania wpływu tej dodatkowej okoliczności na ocenę sprawy poza wskazaniem, że nie negując co do zasady ewentualnej możliwości powoływania się na doświadczenie w takiej sytuacji przez wykonawcę, w sprawie rozpatrywanej nie ma ona wpływu na konkluzję końcową. Nie kwestionując udziału odwołującego, nawet znaczącego, w wykonywaniu usług, zamawiający pomimo wynikającego z procedury faktu ponownego złożenia dokumentów i wyjaśnień na potwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu, nie otrzymał takiego potwierdzenia. W konsekwencji zasadnie stwierdził, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. W ocenie Izby zamawiający dochował należytej staranności w postępowaniu zwracając się z wezwaniem dnia 18.02.2019 r., a zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu nie znalazł zdaniem Izby potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 301/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Skoki przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Anny Michalskiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota", oraz M.a Jarzembowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe "Wspólnota" s. c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 301/25 UZASADNIENIE 27 stycznia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Skoki w latach 2025- 2026” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Skoki (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1.naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji także przesłanki do odrzucenia złożonej przez niego oferty, z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez udzielenie odpowiedzi „NIE” w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” oraz poprzez złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych; 2.naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego, która została niesłusznie odrzucona, mieści się w budżecie Zamawiającego, a zatem nie jest spełniona przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a ponadto o „obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.M., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota", oraz M.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota" s. c. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 565574-2024. W rozdziale 4 pkt 4.3 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, iż „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10 PZP. Na podstawie: (…) 4.3.4. art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, (…) 4.3.7. art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) ”. W rozdziale 6 pkt 6.1 SW Z Zamawiający określił, że „W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 4.1. i pkt 4.3. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1. jak również w celu wykazania zgodności oferowanych usług z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego, Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w SW Z): W RAZ Z OFERTĄ 6.1.1. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ/ESPD stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (...) NA W EZWANIE ZAMAW IAJĄCEGO: (…) W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6.1.16. Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) f) art. 109 ust. 1 pkt 5,7-10 PZP; wzór oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi załącznik nr 3 do SWZ. (…)” Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Odwołujący wraz z ofertą złożył Zamawiającemu oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia) (dalej jako „JEDZ”), którego część III: Podstawy wykluczenia sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi miała treść „W art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE określono następujące powody wykluczenia (…) rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 13 listopada 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” o treści „Działając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zmianami), w celu zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający wzywa do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: (…) 7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) f) art. 109 ust. 1 pkt 5,7-10 PZP. Wzór oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi załącznik nr 3 do SWZ. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 25 listopada 2024 r. oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z o treści „W związku ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.„ Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Skoki w latach 2025-2026”, ZP.271.16.2024, Ja, niżej podpisany Sylwia Sacha – pełnomocnik działając w imieniu i na rzecz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S. A., ul. Szczecińska 5 , 54-517 Wrocław oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, przedłożonym wraz z ofertą na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Wykonawcę, którego reprezentuję, są aktualne w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania określonych w: (…) - art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 13 grudnia 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień” o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zmianami), dalej „ustawy PZP”, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ww. ustawy. Dołączyli Państwo do oferty Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, złożony na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Oświadczenie JEDZ, w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź" zaznaczono "Nie". Powyższe wyraża treść przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, która zgodnie z Rozdziałem nr 4, pkt 4.3.4 została przez Zamawiającego przewidziana w przedmiotowym postępowaniu. Następnie, w związku z skierowanym przez Zamawiającego wezwaniem na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP, w dniu 25 listopada 2024 r. dosłali Państwo oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym również w zakresie podstaw określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 ustawy PZP. W każdym z ww. dokumentów zaprzeczono, by zaistniały jakiekolwiek okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Byli Państwo stroną umowy zawartej z Zamawiającym Miastem i Gminą Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający ustalił, iż sankcje były Państwu naliczane w związku z realizacją innych zamówień publicznych. Pozyskane informacje przedstawiają się następująco: 1. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 2. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 3. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 4. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. Tym samym Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń ujętych w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, bowiem nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do niego wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. (zob. wyrok z dnia 27 listopada 2023 r., KIO 3383/23). W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ, a następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP informacji przywołanych powyżej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). Ponadto, uprawnienie takie aktualizuje się również w momencie, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po uzupełnieniu dokumentów. Przekazywane odpowiedzi na pytania w JEDZ winny być transparentne i rzetelne. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 20 grudnia 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 grudnia 2024 r. wzywającego wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania składanego na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. jako ustanowiony w postępowaniu pełnomocnik potwierdzam prawidłowość i aktualność złożonego oświadczenia. Wobec Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. nie aktualizuje się żadna z przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia, tj. nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W tych okolicznościach brak jest podstaw, aby dokonywać poprawienia/uzupełnienia złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. Odnosząc się do zapytania Zamawiającego, dlaczego w oświadczeniu nie wskazano o fakcie naliczenia wykonawcy kar umownych na podstawie umów: 1. z Miastem i Gminą Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych(zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł. 2. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 3. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 4. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 5. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. wskazuję, że samo nałożenie kar umownych w toku realizacji kontraktu nie stanowi o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, o której mowa a art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W świetle poglądów doktryny oraz orzecznictwa, aby wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było możliwe, spełnione musi być łącznie 5 przesłanek: 1) wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji; 2) niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie musi być znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych; 3) przywołane powyżej zachowanie wykonawcy musi dotyczyć istotnego zobowiązania; 4) niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 5) konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga dla jej zastosowania kumulatywnego zaistnienia kilku elementów – brak jednego z nich wyłącza możliwość uznania, że przesłanka wykluczenia została spełniona. Jak wskazano w Opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych1 [przy czym przypis oznaczony 1 miał treść „Opinia dostępna na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umownaa-sposob-wypelniania-jedz” – KIO] pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ, z uwagi na sankcyjny charakter omawianego przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle. Prawidłowość takiego stanowiska potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych (zob. wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt KIO 665/22; wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 3448/22). Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym: instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji". Oznacza to, że przy wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie sposób abstrahować od konieczności dokonywania pro unijnej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ustawodawca unijny operuje pojęciami "znaczącego lub uporczywego niedociągnięcia" dotyczącego "istotnego wymogu". Z tego też powodu każdorazowo należy ocenić, czy zarzucane zachowanie może być uznane choćby za znaczące lub uporczywe niedociągnięcie dotyczące istotnego wymogu. Nie sposób przy tym pomijać, że w motywie 101 dyrektywy wskazano, że "stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wkluczenie (zob. wyrok KIO z dnia 15 listopada 2023, sygn. akt KIO 3196/23). Sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedynie kara umowna mająca charakter odszkodowawczy będzie obligowała do dokonania samooczyszczenia. Kary umowne nałożone przez wskazanych w wezwaniu Zamawiających nie miały charakteru odszkodowawczego, ponieważ po stronie tych Zamawiających nie wystąpiła żadna szkoda o charakterze majątkowym, tj. nie doszło do uszczuplenia majątku gminy. Co więcej kary te nie dotyczyły nieprawidłowości, które mogą świadczyć do nieprawidłowym wykonywaniu umów w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałej nienależytej realizacji istotnych zobowiązań umownych. Dodatkowo podkreślić należy fakt, że dla wskazanych przez Zamawiającego umów (oznaczonych dla ułatwienia 1-5) poszczególni Zamawiający, publikując ogłoszenia o wykonaniu umowy, w punkcie 5.6 ogłoszenia potwierdzili, że umowy te zostały wykonane należycie, na dowód czego w załączeniu przedstawiamy przywołane ogłoszenia. Jedynie Gmina Skoki nie opublikowała ogłoszenia o wykonaniu powoływanej umowy mimo takiego obowiązku. W związku z realizacją wskazanych przez Zamawiającego Gminę Skoki umów zostały nałożone na Wykonawcę W PO ALBA S. A. poniższe kary: 1. Miasto i Gmina Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych(zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł. - dla wartości umowy w wysokości 1 386 045,91 zł brutto wskazane kary stanowią 8,22% wynagrodzenia. Kary te zostały nałożone na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3 umowy, który przewidywał za każdy przypadek nieodebrania odpadów w terminach określonych w harmonogramach wywozu odpadów komunalnych w wysokości 300 zł. Wskazać należy, że najwięcej kar umownych zostało nałożonych na wykonawcę w pierwszych miesiącach świadczenia usługi. W całym okresie wykonywania umowy dokonano około 330 000 odbiorów odpadów, zaś stwierdzono zaledwie 380 przypadków nieodebrania odpadów zgodnie z harmonogramem, co stanowi jedynie 0,11% 2. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. - dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 15 257 808,00 zł brutto kary stanowią 1,44% wynagrodzenia 3. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł,- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia 19 060 625,81 zł brutto kary stanowią 0,25% wynagrodzenia - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł,- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 27 680 676,33 zł brutto kary stanowią 0,16% wynagrodzenia - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł.- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 3 982 648,41 zł brutto kary stanowią 0,49% wynagrodzenia 4. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-0908; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł.- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 1 769 040,00 zł brutto kary stanowią 0,85% wynagrodzenia 5. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-0930, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł - dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 4 076 770,99 zł brutto kary stanowią 3,25% wartości zamówienia. Kary nałożone na W PO ALBA S.A. w ramach realizacji powyższych umów dotyczyły m.in. nieodstawienia pojemnika na miejsce, przepełnień pojemników, braku umieszczenia notatki z odbioru w systemie (dla odbioru odpadów) lub m.in. braku posypania fragmentu jezdni, reklamacji sprzątania terenów zewnętrznych (dla utrzymania czystości) lub też np. braku dostarczenia dokumentu w wyznaczonym terminie (dla obu rodzajów umów). Kary nałożone zostały za marginalne, nieznaczące uchybienia w realizacji usług i nie wpływały negatywnie na ogólną ocenę prawidłowości wykonania całego zamówienia, co potwierdzają wzmiankowane już ogłoszenia o wykonaniu umów. Również patrząc poprzez pryzmat wysokości nałożonych kar umownych w stosunku do wartości, na jaką opiewała dana umowa lub wartości wypłaconego wynagrodzenia, należy uznać, że kary nałożone na Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., będące przedmiotem wyjaśnień mają charakter nieznaczny. Podkreślenia wymaga, że gdy podstawą do naliczenia kar umownych było niezrealizowanie odbioru odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych na terenie Gminy w terminie zgodnym z harmonogramem nie można uznać, że sam fakt nałożenia kar umownych automatycznie powoduje, że umowa realizowana była nienależycie, co potwierdza orzecznictwo (zob. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3448/22). Wielkość kar umownych nie potwierdza nienależytego realizowania umowy, wręcz przeciwnie wskazuje na marginalny charakter nieprawidłowości. Należy też przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 22/22, w którym wskazano, że „(...) nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (...) Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu." Instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta nie ma zatem zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. W tych okolicznościach brak było podstaw do informowania Zamawiającego o nałożonych karach umownych. Brak też podstaw do poprawienia/uzupełnienia złożonego przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania.”. Wraz z ww. pismem Odwołujący złożył ogłoszenia o wykonaniu umowy dotyczące powołanych w ww. piśmie zamówień wykonanych na rzecz Gminy Kobierzyce, Gminy Wrocław, Miejskiego Zakładu Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lesznie i Gminy Swarzędz, w których wskazano, że umowy zostały wykonane należycie. 16 stycznia 2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o treści „Działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej zwaną ustawą „ustawą PZP”, Zamawiający informuje o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Uzasadnienie prawne: Postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w terminie składania oferty wpłynęły trzy oferty: Numer oferty Wykonawca Cena oferty brutto PPHU Wspólnota S.C. A.M. M.J., ul. Rogozińska 12, 62-085 1. 9.234.098,00 zł Skoki Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., ul. Górecka 104, 612. 10.542.436,20 zł 483 Poznań Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., 3. 7.680.280,19 zł ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław Przed otwarciem ofert Zamawiający podał jaką kwotę zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 8.500.000,00 zł. Oferta nr 3, która zawierała najniższą cenę podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP ze względu na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Po dokonanej analizie możliwości finansowych Zamawiający uznał, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty nr 1. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 3 ustawy PZP, unieważnia postępowanie jeśli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wyrażanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie Zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zamawiający Gmina Skoki nie ma w chwili obecnej możliwości zwiększenia posiadanej kwoty do ceny otrzymanej oferty nr 1. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie, Zamawiający nie obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Sformułowanie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że ustawowy przymus unieważnienia postępowania zachodzi od razu, gdy tylko okaże się, że zachodzi jedna z dwóch alternatywnych przesłanek, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty pokrycia finansowego. W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie ulega unieważnieniu. Informacja o odrzuceniu oferty złożonej przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty: Wykonawca złożył w dniu 29 października 2024 r. ofertę na realizację ww. zadania publicznego. Do oferty dołączony został Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, złożony na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Oświadczenie JEDZ, w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź" zaznaczono "Nie". Powyższe wyraża treść fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, która zgodnie z Rozdziałem nr 4, pkt 4.3. SW Z została przez Zamawiającego przewidziana w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, stosownie do postanowień SW Z (pkt 4.3. SW Z), w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia także w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 8, 9 i 10 ustawy PZP. Następnie, w związku z skierowanym przez Zamawiającego wezwaniem na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP, w dniu 25 listopada 2024 r. Wykonawca dosłał oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym również w zakresie podstaw określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 ustawy PZP. W każdym z ww. oświadczeń zaprzeczono, by zaistniały jakiekolwiek okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ponieważ ww. Wykonawca był stroną umowy o realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki” z Zamawiającym, tj. Gminą Skoki, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł, Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń ujętych w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, bowiem nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do niego wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. - vide. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2023 r., KIO 3383/23. Niezależnie od powyższego, Zamawiający ustalił, iż Wykonawcy naliczane były sankcje w związku z realizacją innych zamówień publicznych: 1. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Wykonawcy łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 2. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 3. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Wykonawcy łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 4. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. skierował do Wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 4 PZP, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ, a następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, informacji przywołanych powyżej, podając jednocześnie, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). Ponadto, uprawnienie takie aktualizuje się również w momencie, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po uzupełnieniu dokumentów. Zamawiający podał, iż przekazywane odpowiedzi na pytania w JEDZ winny być transparentne i rzetelne. W tym miejscu Zamawiający podkreśla, że reguła zawarta w art. 16 ustawy PZP nakazuje zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i „nie można (…) dopuścić do różnicowania sytuacji wykonawców, w zależności od tego, na czyją rzecz realizowane było zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja. Doprowadziłoby to bowiem sytuacji, (…) nie byliby wykluczani wykonawcy podający nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz zamawiającego prowadzącego to postępowanie, ale byliby wykluczani wykonawcy, którzy podali nieprawdziwą informację - ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych zamawiających”. – vide. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 1/24, lex nr 3742599. Wykonawca w dniu 20 grudnia 2024 r. udzielił odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, podając, iż potwierdza prawidłowość i aktualność złożonego oświadczenia, albowiem nie aktualizuje się żadna z przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia i w tych okolicznościach brak jest podstaw aby dokonywać poprawienia/uzupełnienia złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. Wykonawca następnie w treści pisma potwierdził, iż nie wskazano w oświadczeniu faktu naliczenia kar umownych na podstawie ww. umów, bowiem samo nałożenie kar umownych w toku realizacji kontraktu nie stanowi o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Podał, iż jedynie kara umowna mająca charakter odszkodowawczy obliguje do dokonania samooczyszczenia, natomiast kary umowne nałożone przez wskazanych w wezwaniu Zamawiających nie miały charakteru odszkodowawczego, ponieważ po stronie tych Zamawiających nie wystąpiła żadna szkoda o charakterze majątkowym, tj. nie doszło do uszczuplenia majątku gminy. Co więcej, naliczone kary, w ocenie Wykonawcy, nie dotyczyły nieprawidłowości, które mogą świadczyć o nieprawidłowym wykonywaniu umów w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałej nienależytej realizacji istotnych zobowiązań umownych. Wykonawca dodatkowo podał, iż poszczególni Zamawiający opublikowali ogłoszenia o wykonaniu umowy podając, iż zostały one wykonane należycie (z wyjątkiem Gminy Skoki, która nie opublikowała ogłoszenia o wykonaniu powoływanej umowy). W dalszej kolejności Wykonawca podawał procentową wartość naliczonych kar umownych w odniesieniu do wartości poszczególnych kontraktów, a jako załączniki do pisma dołączył opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umów. Wykonawca podniósł również, że nałożone kar dotyczy m.in. nieodstawienia pojemnika na miejsce, przepełnień pojemników, braku umieszczenia notatki z odbioru w systemie, braku posypania fragmentu jezdni, reklamacji sprzątania terenów zewnętrznych, czy też braku dostarczenia dokumentu w wyznaczonym terminie. Podał, iż kary wynikały z nieznaczących uchybień w realizacji usług i nie wpływały na ogólną ocenę prawidłowości wykonania zamówień, a za takim stanowiskiem przemawiać ma również ich wysokość. Wykonawca przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 22/22, wyjaśniające pojęcie uchybień przy realizacji zamówienia, które skutkować mogą wykluczeniem z postępowania. W konsekwencji Wykonawca stwierdził, że z powyższych powodów brak było podstaw do informowania Zamawiającego o nałożonych karach umownych i brak jest podstaw do poprawienia/uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. W związku powyższym Zamawiający uznaje, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Zgodnie z treścią ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Istotą obydwu przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p.) jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje”. – vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 732/23. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do poprawienia/uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postepowania, a o złożenie wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ okoliczności, iż Wykonawcy nałożono kary umowne. Należy wskazać za wyrokiem KIO z dnia 28 listopada 2022 r., KIO 2960/22, że „JEDZ jest dokumentem kategorycznym, jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji, jakie wykonawca przedstawia zamawiającemu za jego pomocą. W przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy pytanie JEDZ. Trudno przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji.” Niezależnie jednak od powyższej kwestii, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie potwierdził, iż przedmiotowe kary umowne zostały mu naliczone. Jest to zatem okoliczność bezsporna. Wskazać jednak należy, że treść odpowiedzi Wykonawcy na przedmiotowe wezwanie związana jest z uzasadnieniem – w ocenie Wykonawcy - niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w kontekście ujawnionych przez Zamawiającego kar i not obciążeniowych naliczonych Wykonawcy podczas realizacji zamówień publicznych. Wykonawca despotycznie uznał, że owe kary faktycznie były nałożone, lecz wynikały z okoliczności nieistotnych na gruncie realizacji danych umów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca winien dobrowolnie i samodzielnie poinformować Zamawiającego, że istnieją okoliczności, które można rozpatrywać w perspektywie przesłanki eliminacyjnej wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2024 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3250/24, zgodnie z którym „nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek podania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez Wykonawcę, czyli wystąpienie określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie Zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez Wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale odnotowania obiektywnych faktów.” Dalej Izba powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. o sygn. akt XXII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to Wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować” Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na Wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Z uwagi na takie działania Wykonawcy, Zamawiający został pozbawiony dokonania rzetelnej oceny zaktualizowania się wobec przesłanki wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, albowiem Wykonawca wbrew rzeczywistemu stanowi faktycznemu oświadczył, że nie istnieją jakiekolwiek okoliczności, które można rozpatrywać przez pryzmat ww. przesłanki. Wykonawca nie wskazał w złożonym oświadczeniu JEDZ, by kiedykolwiek znalazł się w takiej sytuacji, że nałożone zostało na niego odszkodowanie lub równoważna sankcja. W ślad za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „przy uzupełnieniu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez Wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego. Pytanie w JEDZ – jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje Zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się Wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz Wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP”. Co nader istotne, „konstrukcja JEDZ umożliwia Wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji (…) – po zaznaczeniu „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie Wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który zaznacza odpowiedź „nie”, przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie ryzyko ustaleń, jakich dokona Zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowanie o udzielenie zamówienia”. – vide. Wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, lex nr 3410587. Obowiązkiem Wykonawcy nie była [samodzielna] ocena swojej sytuacji pod kątem dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, a udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy znalazł się w określonej sytuacji wynikającej z pytania zawartego w JEDZ. Do obowiązków Zamawiającego należy ocena zawartych w oświadczeniu informacji, a może ona zostać dokonana tylko w oparciu o pełną i rzetelną informację pochodzącą od Wykonawcy. Wykonawca powyższemu obowiązku uchybił i to dwukrotnie, składając wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, a następnie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (skierowane na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP), gdzie potwierdził aktualność informacji zawartych w ww. oświadczeniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca przedstawił w JEDZ nieprawdzie informacje, które spowodowały zaistnienie sprzeczności pomiędzy treścią złożonego dokumentu [JEDZ], a rzeczywistością. „Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy” – vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2024 r. sygn. akt KIO 3250/24, lex nr 3785792. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone na rozprawie przez Odwołującego. Dokumenty dotyczące powołanych w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym 16 stycznia 2025 r. zamówień wykonanych na rzecz Gminy Kobierzyce, Gminy Wrocław, Miejskiego Zakładu Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lesznie i Gminy Swarzędz mogły służyć ustaleniu okoliczności w zakresie wykonywania tych zamówień - ilości odebranych przez Odwołującego odpadów i wysokości jego wynagrodzenia, stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie wykonywania tych zamówień, wysokości naliczonych kar umownych oraz że zamówienia te zostały należycie wykonane, a ustalenie faktów w tym zakresie nie miało znaczenia dla oceny zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast okoliczność, że w zakresie wykonywania tych zamówień naliczono Odwołującemu kary umowne, nie była sporna. Ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie nie mógł także służyć wydruk ze strony internetowej Gminy Damasławek, który miałby służyć ustaleniu, że Przystępujący informował o możliwości wystąpienia sytuacji stanowiącej nienależyte wykonywanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. To, że taka możliwość istnieje, pozostaje bez wpływu na ocenę zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w szczególności czy zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Z kolei wydruk dotyczący kar umownych nałożonych przez Zamawiającego, który nie był podpisany, nie mógł zostać uznany nawet za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Tym samym Izba potraktowała go jako graficzne przedstawienie stanowiska Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Art. 16 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”, zaś art. 17 ust. 1 Pzp, iż „zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów”. Należy stwierdzić, że w odwołaniu nie kwestionowano zgodności stanu faktycznego w zakresie przedstawionych w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym w 16 stycznia 2025 r. okoliczności dotyczących naliczonych Odwołującemu kar umownych. Nie budziła wątpliwości również treść złożonych przez Odwołującego w Postępowaniu JEDZ i datowanego na 25 listopada 2024 r. oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z. Tym samym w zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Spór dotyczył wyłącznie kwestii stosowania przepisów prawa, a kluczowym zagadnieniem było to, czy w złożonym w Postępowaniu JEDZ Odwołujący zobowiązany był podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w stanie faktycznym opisanym w ww. zawiadomieniu, czyli w sytuacji, gdy Odwołującemu naliczono kary umowne w nim opisane. Należy wskazać, że - nie podzielając w tym zakresie stanowiska Odwołującego - odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Zdaniem Izby pytanie to jest proste, a udzielenie odpowiedzi na nie sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje. W przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać. Wobec przedstawionej w odwołaniu argumentacji wymaga zauważenia, że z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 Pzp nie wynika, aby któryś z nich zawierał normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą stosuje się wyłącznie wtedy, gdy stosuje się inną normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest zatem uzależnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji aby uznać, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zatem podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że „Zamawiający wykluczając Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. nie uznał jednocześnie, aby Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”, nie znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. wydanego w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, formuła ww. pytania „daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi.”. Ujmując rzecz prosto, zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie jest pytaniem „Czy podlegasz wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”, lecz pytaniem „Czy wystąpiła sytuacja, która mogłaby skutkować twoim wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”. Wymaga przy tym wskazania, że w zawartym w JEDZ pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest wymienione nie tylko „nałożenie odszkodowania”, ale także „nałożenie porównywalnej sankcji”. Zdaniem Izby kara umowna jest „porównywalną sankcją”, o której jest mowa w tym pytaniu, do odszkodowania, a żądanie zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej sankcji”. Przepisem definiującym karę umowną jest art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zgodnie z którym „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. W art. 484 § 1 zdanie pierwsze tej ustawy określono przy tym, że „w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody”. Stosownie zaś do art. 471 tej ustawy „dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Z przepisów tych wynika, że ziszczenie się przesłanek powstania obowiązku zapłaty kary umownej niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego oraz powstanie szkody w wyniku tego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – oznacza, że ziściły się także przesłanki powstania obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 471 ww. ustawy, który może zostać spełniony przez zapłatę odszkodowania. W konsekwencji, niezależnie od tego, że – jak podnosi Odwołujący - „funkcja odszkodowawcza jest jedynie jedną z funkcji kar umownych” oraz czy „w przypadku umów o zamówienie publiczne kary umowne pełnią przede wszystkim funkcję prewencyjną oraz funkcję motywacyjną, a ich celem jest egzekwowanie realizacji postanowień umów zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego”, w rozumieniu zawartym w pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” porównywanie kary umownej z odszkodowaniem znajduje uzasadnienie, a każda kara umowna, o której mowa w art. 483 § 1 ww. ustawy, stanowi „porównywalną sankcję”, o której mowa w tym pytaniu, bez względu na to, w jakim stopniu pełni ona funkcję odszkodowawczą. Wobec powyższego należy stwierdzić, że to, czy zażądanie od wykonawcy zapłaty określonej kary umownej w związku z wykonywaniem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, skutkuje obowiązkiem wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest przedmiotem oceny w zakresie zastosowania tego przepisu, natomiast nie powoduje, że wykonawca nie znalazł się w sytuacji, o której mowa w ww. pytaniu. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że „wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, wypełniając JEDZ, zobowiązany jest udzielić odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie wyłącznie w sytuacji, w której zachodzi względem niego podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.” ze względu na to, że „konstrukcję formularza JEDZ” – iż ww. pytanie zawarte jest części odnoszącej się do podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Za pytanie odnoszące się podstaw wykluczenia związanych z wykroczeniami zawodowymi należy uznać nie tylko pytanie o to, czy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (bezsporne jest, że okoliczności, o których w nim mowa, stanowią wykroczenia zawodowe), ale także pytanie, na które odpowiedź ma dać zamawiającemu wiedzę co do istnienia okoliczności, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu – czemu jak wskazano powyżej służy pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Zdaniem Izby ani z treści Instrukcji wypełniania JEDZ, zamieszczonej na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/jednolity-europejski-dokument-zamowienia, w części odnoszącej się do ww. pytania, w której wskazano, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, ani z treści wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych opinii opublikowanej na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umowna-a-sposob-wypelniania-jedz pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ, w której stwierdzono, iż „wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, nie wynika, że owo oświadczenie czy informacja mają obejmować wyłącznie takie nieprawidłowości, które sam wykonawca ocenia jako stanowiące podstawę jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 1/24, dla zastosowania tego przepisu „Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności (…) samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…) Wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (…) wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych”. Dla oceny, czy Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez znaczenia zatem jest, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści JEDZ złożonego w Postępowaniu Odwołujący „nie zaprzeczył, że zostały na niego nałożone wyspecyfikowane w treści wezwania kary umowne”. Przedstawienie przez wykonawcę informacji prawdziwej (także poprzez przyznanie czy nie zaprzeczenie) po poinformowaniu go przez zamawiającego o niezgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji podanej wcześniej przez wykonawcę nie powoduje, że owa wcześniej podana informacja przestaje być informacją wprowadzającą w błąd ani że nie mogła ona mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie może budzić wątpliwości, że podając odpowiedź „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, Odwołujący przedstawił informację, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, czym potwierdził brak podstawy do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To zaś mogło skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji dokonaniem wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym mogło to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W związku z przedstawioną w odwołaniu argumentacją w zakresie koniecznością brania pod uwagę pod uwagę zasady proporcjonalności przy dokonywaniu czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wskazać, że nawet gdyby przyjąć, że wynikający z art. 16 pkt 3 Pzp obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny dotyczy czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp (pomimo treści art. 109 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia” – z którego wynika, że w przypadku określonym w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp zamawiający nie jest uprawniony do niewykluczania wykonawcy nawet gdyby wykluczenie było „oczywiście nieproporcjonalne”), to w odwołaniu nie wskazano okoliczności faktycznych i prawnych, które miałyby uzasadniać uznanie, iż pomimo że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jego wykluczenie jest nieproporcjonalne, ograniczając się do wskazywania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, biorąc pod uwagę, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), wynika, iż wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Wobec powyższego nie było możliwe uznanie, że wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp było nieproporcjonalne i naruszało art. 16 pkt 3 Pzp/ Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu nie uzasadniały więc stwierdzenia, iż Zamawiający błędnie uznał, iż Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podając w JEDZ złożonym w Postępowaniu odpowiedź „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w stanie faktycznym opisanym w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym 16 stycznia 2025 r., i niezgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie tego przepisu. W tym stanie rzeczy brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a Zamawiający nie był zobowiązany odrzucić jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp., a więc iż odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył te przepisy. W odwołaniu nie wskazano przy tym, na czym polegało naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 Pzp w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie miała zatem jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów. Konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp było uznanie za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. W sytuacji, gdy Izba nie stwierdziła, aby oferta Odwołującego została odrzucona z naruszeniem przepisów Pzp, cena tej oferty nie mogła być brana pod uwagę przy określeniu, czy zachodzą określone w ww. przepisie przesłanki unieważnienia Postępowania. Brak więc było podstaw do uznania, że czynność unieważnienia Postępowania została dokonana z naruszeniem tego przepisu, ze względu na to, że cena tej oferty nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym stanie rzeczy odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów i faktur, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych, „koszty podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” w wysokości 851 złotych, „koszty noclegu i parkingu pełnomocnika” w wysokości 495,10 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” oraz „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika”. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” oraz „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika” do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. W zakresie ww. „koszty podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. spisu kosztów, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 370 kilometrów, stanowiących odległość od Wrocławia do siedziby Urzędu Zamówień Publicznych, pomnożonej przez 2, oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Wrocław siedziba Urzędu Zamówień Publicznych czy z powrotem. Nie sposób ponadto uznać ww. „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika” za uzasadniony koszt Odwołującego jako „kosztu związanego z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, w przypadku, gdy nie ma podstaw do wniosku, że wzięcie przez pełnomocnika Odwołującego udziału w wyznaczonym posiedzeniu i rozprawie nie byłoby racjonalnie możliwe bez poniesienia kosztu noclegu, a więc że jego poniesienie było uzasadnione, co wyklucza uznanie tego kosztu za uzasadniony koszt postępowania odwoławczego w rozumieniu § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. B ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 509/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez wykonawcę ATG Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SONUS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz T.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.T. z siedzibą w Opolu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ATG Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmku, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATG Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmku tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy ATG Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmku na rzecz zamawiającego Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 509/24 Uzasadnie nie Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zapewnienie przenośnych urządzeń do bezprzewodowej komunikacji służących do obsługi odwiedzających, obsługi punktów wydawania i odbioru urządzeń, dezynfekcji urządzeń oraz kierowania ruchem odwiedzających w wyznaczonych strefach/stanowiskach”; numer postępowania: 36/6908972023/COO (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 219/2023 00690897-2023 w dniu 14 listopada 2023 r.. W dniu 6 lutego 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SONUS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz T.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.T. z siedzibą w Opolu (dalej „Konsorcjum” lub „przystępujący”). W dniu 16 lutego 2024 r. przez wykonawcę ATG Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmku (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo, iż treść tej oferty w wielu jej punktach jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) i jako taka powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp - naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzystości poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, która była obarczona szeregiem błędów, zaś samo Konsorcjum nie posiada zdolności technicznych oraz zawodowych, co powinno skutkować wkluczeniem z udziału w postępowaniu; 2.art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp - naruszenie zasady zapewnienia najlepszej jakości usług uzasadnionej charakterem zamówienia oraz naruszenie zasady efektywności poprzez wybór oferty Konsorcjum w sytuacji, w której nie gwarantuje ono uzyskania najlepszych efektów zamówienia, a nawet w ogóle jego realizacji w sposób poprawny ze względu na brak zdolności technicznych i zawodowych oraz brak doświadczenia; 3.art. 57 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp - poprzez brak wykluczenia Konsorcjum pomimo braku spełnienia przez Konsorcjum wymagań stawianych uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas, gdy zamawiający określił w punkcie 8.3. SWZ wymogi stawiane podmiotom ubiegającym się o udzielenie zamówienia; 4.art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez brak wykluczenia Konsorcjum w sytuacji, w której - w ocenie odwołującego - przedstawiło ono informacje wprowadzające w błąd, co mogło i miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przejawiając się brakiem wykluczenia Konsorcjum pomimo braku posiadania przez nie zdolności technicznych i zawodowych; 5.art. 116 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp - poprzez brak stwierdzenia przez zamawiającego braku zdolności technicznej i zawodowej Konsorcjum w sytuacji, w której Konsorcjum nie posiada takich zdolności, zaś zamawiający został zawiadomiony o tym fakcie przez odwołującego; 6.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 65 §1 w związku z art. 38 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r. poz. 1610) - dalej: „Kc” - poprzez dokonanie wykładni postanowień punktu 8.3.2. oraz 9.8. SW Z oraz treści referencji przedłożonych przez Konsorcjum w sposób sprzeczny z zasadami wykładni oświadczeń woli, w szczególności z zasadą wykładni językowej i brak wykluczenia Konsorcjum w sytuacji, w której po dokonaniu prawidłowej wykładni punktu 8.3.2. oraz 9.8. SW Z oraz treści przedłożonych referencji, zamawiający powinien dojść do przekonania, że Konsorcjum nie spełnia wymogów udziału w postępowania i powinno zostać wykluczone, tym bardziej, że referencje wystawione przez spółkę Santiago sp. z o.o. zostały podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji rzeczonej spółki; 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp - poprzez nieodrzucenie przez zamawiającego oferty Konsorcjum pomimo, że nie spełniało ono warunków udziału w postępowaniu jak i podlega wykluczeniu z postępowania. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej; (2) dokonania ponownej oceny ofert; (3) odrzucenia oferty Konsorcjum; (4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, na wstępie odwołujący przypomniał zapisy punktu 1.5 SW Z, odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia: przedmiotem zamówienia jest usługa zapewnienia przenośnych urządzeń do bezprzewodowej komunikacji służących do obsługi odwiedzających, obsługi punktów wydawania i odbioru urządzeń, dezynfekcji urządzeń oraz kierowania ruchem odwiedzających w wyznaczonych strefach/stanowiskach, która składa się z: (…) 1.5. serwisu, przez co rozumie się wsparcie techniczne dla edukatorów i odwiedzających na terenie byłego obozu Auschwitz I zlokalizowanego przy ulicy Więźniów Oświęcimia 20 w Oświęcimiu, dodatkowo zamawiający przewiduje serwis dla edukatorów i odwiedzających na czas zwiedzania byłego obozu Auschwitz II - Birkenau zlokalizowanego przy ulicy Ofiar Faszyzmu 12 w Brzezince. Następnie wskazał, iż w punkcie 2.5. SW Z, zamawiający zdefiniował serwis w następujący sposób: 2.5.1. przez serwis zamawiający rozumie wsparcie techniczne dla edukatorów i odwiedzających na terenie byłego obozu Auschwitz I polegające między innymi na wymianie niesprawnych urządzeń oraz reakcję na zgłoszenia dotyczące użytkowanych urządzeń w czasie oprowadzania grupy przez edukatorów; 2.5.2. Zamawiający dodatkowo przewiduje serwis dla edukatorów i odwiedzających na czas zwiedzania byłego obozu Auschwitz II-Birkenau; szacowana ilość odbiorników zapewnianych na terenie byłego obozu Auschwitz IIBirkenau wynosi 20 000; 2.5.3. każde stanowisko wydające urządzenia ma pełnić także funkcję bieżącego serwisu; 2.5.4. czas wymiany urządzeń przy stanowisku do wydawania do 5 minut od czasu zgłoszenia przez edukatora; 2.5.5. czas wymiany urządzeń na terenie byłego obozu Auschwitz I w każdym miejscu do 15 minut od czasu telefonicznego zgłoszenia przez edukatora; 2.5.6. czas wymiany urządzeń na terenie byłego obozu Auschwitz II-Birkenau w każdym miejscu do 30 minut od czasu telefonicznego zgłoszenia przez edukatora (15 min na dojazd, 15 min na dotarcie do grupy); 2.5.7. Wykonawca wyposaży personel serwisu w telefony komórkowe z numerami, które będą dedykowane jedynie do zgłaszania awarii przez edukatorów lub pracowników zamawiającego; 2.5.8. Wykonawca zorganizuje w godzinach otwarcia Muzeum stanowisko serwisu w budynku A-50. Stanowisko to na wniosek zamawiającego będzie między innymi dostarczać urządzenia we wskazanie miejsca na terenie Muzeum jak również świadczyć usługi serwisowe dla edukatorów i odwiedzających na terenie Muzeum, zgodnie z punktem 2.5.1. Zamawiający w sposób obszerny i precyzyjny wskazał na oczekiwania, jakie mają zostać spełnione przez udzielenie zamówienia publicznego. Są one w pełni zasadne i ściśle związane z charakterem zamawiającego, którym jest muzeum działające w przestrzeni pamięci męczeństwa narodów, znajduje się w dużej mierze w przestrzeni otwartej i jest miejscem wizyt ogromnej liczby odwiedzających z całego świata. W tym kontekście kluczowe jest zapewnienie rozwiązań technicznych służących sprawnej komunikacji odwiedzających z przewodnikami i edukatorami, dostarczaniu wiedzy na temat miejsca, jakim jest muzeum Auschwitz w czasie rzeczywistym, zapewnieniu szybkiej reakcji na awarie sprzętu oraz sprawnej jego obsługi. Gwarancją odpowiedniego poziomu realizacji zamówienia jest wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że wybrana została oferta Konsorcjum, którego członkowie nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego i nie dysponują zdolnością techniczną i zawodową niezbędną do realizacji zamówienia, na dowód czego odwołujący zgromadził i przedkłada odpowiednie dowody i o czym zawiadomił zamawiającego pismem z dnia 3 stycznia 2024 r. W dalszej części odwołujący uzasadniał naruszenia SW Z - brak zdolności technicznej lub zawodowej Konsorcjum wskazując, że zgodnie z SW Z o udzielenie zamówienia (punkt 8.3.) mogły starać się podmioty, które mogły wykazać posiadanie: 8.3.2. zdolności technicznej lub zawodowej; zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwie usługi polegające na zapewnieniu i obsłudze urządzeń do bezprzewodowej komunikacji, w tym: co najmniej jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł brutto, łączna wartość wszystkich usług musi wynosić minimum 500 000 zł brutto. Przez urządzenia do bezprzewodowej komunikacji zamawiający rozumie przenośne urządzenia nagłaśniające złożone z nadajnika i mikrofonu oraz odbiorników ze słuchawkami do komunikacji bezprzewodowej. Przez zapewnienie rozumie się udostępnienie urządzeń wraz z obsługą; Przez obsługę zamawiający rozumie: przygotowanie, ustawienie, wydanie, odbieranie, serwisowanie, dezynfekowanie, ładowanie urządzeń. Jak wynika z SW Z (punkt 9.8.) w przypadku Konsorcjum konieczne było „spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Tymczasem odwołujący posiada dowody na to, że żaden z członków Konsorcjum nie posiada takowego doświadczenia, na co odwołujący przedłożył i załączył do odwołania dowody z dokumentów (wiadomości e-mali, faktury, referencji oraz odpisy z KRS). Dalej wskazywał, iż Konsorcjum jako potwierdzenie (wykazanie) spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedłożyło następujące dokumenty: (1) Referencje E.J. i wspólnicy (ul. Bohaterów Westerplatte 10-14, 65-034 Zielona Góra) z dnia 4 grudnia 2023 r., oraz (2) Referencje Santiago Sp. z o.o. (ul. Ozimska 9-11, 45-057 Opole) z dnia1 grudnia 2023 r. udzielone jednemu z uczestników Konsorcjum - T.T.. Odwołujący jest w posiadaniu referencji ww. podmiotów z 2021 r., które nie są tożsame z tymi przedłożonymi przez Konsorcjum w 2023 r., a które potwierdzają brak spełnienia przez Konsorcjum wymagań udziału w postępowaniu. Co więcej, potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest również korespondencja e-mail prowadzona przez T.T., którą przedłożył Odwołujący. Jak wynika z referencji udzielonych przez Santiago Sp. z o.o. w dniu 11 lutego 2021 r. współpraca z TOMIX - T.D. polegała na „wynajmie urządzeń Tour Guide do bezprzewodowej komunikacji oraz związanych z nimi dodatkowymi usługami polegającymi na dostarczaniu ich w odpowiednich ilościowo zestawach gotowych do natychmiastowej pracy w stanie technicznym i higienicznym nie budzącym najmniejszych zastrzeżeń”. Odwołujący podkreślał, że rzeczone referencje potwierdzają, że T.T. nie zajmuje się świadczeniem usług serwisu i obsługi urządzeń, a tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Również referencje E.J. i Wspólnicy Sp. J. (Biuro Podróży EXODUS E.J., Z.J. Sp. J) sporządzone w dniu 10 września 2021 r. świadczą o tym, że T.T. nie świadczy usług obsługi oraz serwisu urządzeń służących do komunikacji bezprzewodowej. Jednocześnie zauważył, że członkowie Konsorcjum nie zmienili charakteru prowadzonej działalności i nic nie wskazuje na to, że po roku 2021, świadczyli usługi w szerszym zakresie. W jego ocenie z przedłożonych w postępowaniu odwoławczym dokumentów w postaci referenci Santiago sp. z o.o. z dnia 11 lutego 2021 r., referencji Biura Podróży EXODUS E.J., Z.J. Sp. J. z dnia 10 września 2021 r., jak też z wiadomości e-mail z dnia 25 stycznia 2024 r. wysłanej przez przedstawiciela TOMIX - T.D. oraz wiadomości e-mail z dnia 30 stycznia 2024 r. jednoznacznie wynika, że T.T. nie ma w swojej ofercie obsługi i serwisu urządzeń. Powyższe świadczy o tym, że nie posiada on zdolności technicznych do realizacji przedmiotu zamówienia, a wobec braku spełnienia wymogów w tym zakresie również przez drugi podmiot uczestniczący w Konsorcjum - oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona. W referencji E.J. i wspólnicy Sp. j. (ul. Bohaterów Westerplatte 10-14, 65-034 Zielona Góra) z dnia 4 grudnia 2023 r. nie wskazano, że T.T. wykonał usługę polegającą na zapewnieniu (a zatem udostępnieniu urządzeń wraz z obsługą zgodnie z pkt 8.3.2. SW Z określającym warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) urządzeń do bezprzewodowej komunikacji. Referencja w ogóle nie wskazuje wykonania usługi polegającej na zapewnieniu urządzeń do bezprzewodowej komunikacji, a zatem udostępniającej urządzenia wraz z obsługą. Z referencji nie wynika, że członek konsorcjum spełnił warunek „zapewniania” rozumiany jako „udostępnianie wraz z obsługą” (określony w punkcie 8.3.2. SW Z). Referencja E.J. i wspólnicy Sp. j. nie precyzuje także czy usługa wykonywana w okresie od listopada 2021 r. do listopada 2023 r. została wykonana na kwotę 12.801,23 zł. brutto czy netto. Co istotne, w referencji Biura Podróży EXODUS E.J., Z.J. Sp. j. (ul. Bohaterów Westerplatte 10-14, 65-034 Zielona Góra) z dnia 10 września 2021 r. wskazano jedynie, że: „współpraca została nawiązana w okresie: od 08.2014 i trwa do dnia dzisiejszego. W ramach współpracy firma TOMIX wykonała dostawy, usługi i serwis związany z systemami Tour Guide do bezprzewodowej komunikacji wykorzystywanej w branży turystycznej. Jednocześnie nadmieniamy, że w okresie od 03.2017 do 10.09 były wykonywane na naszą rzecz usługi z zakresu wynajmu systemów Tour Guide na kwotę 14.544 zł. W ramach tej usługi były dostawy ww. systemów w odpowiednich ilościach sprawnych technicznie, dezynfekujących zgodnie z ustalanym terminarzem”. Z przedłożonego dokumentu nie wynika potwierdzenie (wykazanie) spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie zostało wykazane, że wykonawca wykonywał w okresie ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwie usługi polegające na zapewnieniu i obsłudze urządzeń do bezprzewodowej komunikacji, w tym co najmniej jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 50.000 zł. brutto, przy czym łączna wartość wszystkich usług musi wynosić minimum 500.000 zł. brutto. Wskazana w referencji kwota 14.544 zł. ani nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ani nie wskazuje czy chodzi o kwotę netto czy brutto. Referencja Biura Podróży EXODUS E.J., Z.J. Sp. j. wskazuje wprost, że T.T. wykonywał na rzecz Biura Podróży EXODUS E.J., Z.J. Sp. j. usługi z zakresu wynajmu systemów Tour Guide w ramach, której realizował dostawy tych systemów w odpowiednich ilościach sprawnych technicznie, dezynfekowanych, przy czym zamawiający wprost wskazał, że usługi mają polegać na zapewnieniu (czyli udostępnianiu urządzeń wraz z obsługą) i obsłudze (czyli przygotowaniu, ustawieniu, wydaniu, odbieraniu, serwisowaniu, dezynfekowaniu, ładowaniu) urządzeń do bezprzewodowej komunikacji. Tym samym Referencja Biura Podróży EXODUS E.J., Z.J. Sp. j. nie potwierdzają, że usługi świadczone na rzecz tego podmiotu przez T.T. polegały na obsłudze urządzeń, to jest ich przygotowaniu, ustawieniu, wydaniu, odebraniu, serwisowaniu, dezynfekowaniu i ładowaniu. W referencji Santiago Sp. z o.o. (ul. Ozimska 9-11, 45-057 Opole) z dnia 1 grudnia 2023 r. co prawda wskazano, że wykonano usługi polegające na zapewnieniu i obsłudze urządzeń do bezprzewodowej komunikacji, ale nie jest to tożsame z referencjami Santiago Sp. z o.o. z dnia 11 lutego 2021 r. Referencja nie wskazuje na czym faktycznie polegała obsługa, a zatem niemożliwe jest jednoznaczne i ponad wszelką wątpliwość stwierdzenie czy członek Konsorcjum spełnił warunek określony przez SW Z przez zamawiającego.W referencji Santiago Sp. z o.o. (ul. Ozimska 9-11, 45-057 Opole) z dnia 11 lutego 2021 r. wskazano, że: „niniejszym pragniemy potwierdzić współpracę z firmą T.T. trwającą od kilku lat. Do jej zadań należy wynajem urządzeń Tour Guide do bezprzewodowej komunikacji oraz związanych z nimi dodatkowymi usługami polegającymi na dostarczaniu ich w odpowiednich ilościowo zestawach gotowych do natychmiastowej pracy w stanie technicznym i higienicznym (…). Potwierdzamy również, że w czasie naszej współpracy wykonywane usługi były fakturowane na poziomie przekraczającym 50.000 PLN brutto za miesiąc rozliczeniowy, jak i ich wartość w sezonie letnim przekraczały 300.000 brutto.” Z przedłożonego dokumentu nie wynika potwierdzenie (wykazanie) spełnienie warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie zostało wykazane, że wykonawca wykonywał w okresie ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwie usługi polegające na zapewnieniu i obsłudze urządzeń do bezprzewodowej komunikacji, w tym co najmniej jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 50.000 zł. brutto, przy czym łączna wartość wszystkich usług musi wynosić minimum 500.000 zł. brutto. W referencji Santiago Sp. z o.o. wskazano ogólnie, że „pragniemy potwierdzić współpracę (…) trwającą kilka lat” - nie wskazano żadnego terminu rozpoczęcia współpracy pomiędzy Santiago Sp. z o.o., a T.T.. Na podstawie przedłożonego dokumentu nie jest możliwe zweryfikowanie czy faktycznie firma T.T. wykonała w okresie ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert, usługi warunkujące jego możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia. W referencji wskazano co prawda, że „usługi były fakturowane na poziomie 50.000 PLN brutto”, ale nie wskazano precyzyjnie czy wykonywane usługi polegały na zapewnieniu (a zatem udostępnieniu urządzeń wraz z obsługą) i obsłudze (a zatem przygotowaniu, ustawieniu, wydaniu, odbieraniu, serwisowaniu, dezynfekowaniu, ładowaniu) urządzeń do bezprzewodowej komunikacji, a zatem nie da się ustalić, czy referencje te odpowiadają wymogom zamawiającego. W referencji wskazano również, że wartość wykonywanych usług „w sezonie letnim przekraczały 300.000 brutto” - nie wskazano, w jakiej walucie została wyrażona ta wartość, jakkolwiek z kontekstu można wyinterpretować, że chodzi o polskiego złotego. Nie jest jasne jednak w jakim dokładnie okresie wartość usług „przekroczyła 300.000 brutto”. Odwołujący zauważył, że referencje przedłożone przez Konsorcjum budzą wątpliwości, bowiem sposób ich redakcji, użyte sformułowania świadczą o tym, że zostały sporządzone w taki sposób, aby „spełnić” warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określone w SW Z, przy czym jak wykazał powyżej - z referencji z 2023 r., które przedłożyło Konsorcjum nie wynika potwierdzenie (wykazanie) spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w szczególności „udostępnienie urządzeń wraz z obsługą” zgodnie z punktem 8.3.2. SW Z), a zatem oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu przez zamawiającego. Odwołujący zaznaczył także, że o fakcie tym, a zatem niespełnieniu przez jednego z członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zawiadamiał zamawiającego (pismo odwołującego z dnia 3 stycznia 2024 r.), który pomimo powzięcia wiedzy o przywołanych okolicznościach nie wykluczył Konsorcjum z postępowania pomimo, że dokumentacja przedłożona przez Konsorcjum nie pozwala w żadnym wypadku uznać, że spełnia ono wymagania nałożone przez zamawiającego. W dalszej części odwołujący odniósł się do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że ten naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, która była obarczona szeregiem błędów, zaś samo Konsorcjum nie posiada zdolności technicznych oraz zawodowych, co powinno skutkować wkluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponownie wskazał, że przedłożone przez Konsorcjum referencje, rzekomo potwierdzające posiadanie zdolności technicznych, nie pozwalają na uznanie, że Konsorcjum spełnia wymogi stawiane przez zamawiającego. W jego ocenie poszczególni członkowie Konsorcjum nie dysponują odpowiednim zapleczem technicznym oraz zasobami ludzkimi, by zapewnić usługę serwisu, której wymaga zamawiający. Podkreślił, że indywidualny przedsiębiorca - T.D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TOMIX zajmuje się jedynie sprzedażą i wynajmem urządzeń typu tour guide, nie zapewniając przy tym obsługi tych urządzeń, tym bardziej nie zapewnia jej na poziomie wymaganym przez zamawiającego (wynika to jednoznacznie z przywołanych w dalszej części odwołania wiadomości e-mail). Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, które w niniejszej sprawie winno znaleźć zastosowanie (wyrok KIO z dnia 15 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 1160/23; wyrok KIO z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1162/23; wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2023 r., syg. akt: KIO 891/23; wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 832/32; wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1492/19). Podsumowując w tym zakresie swoje stanowisko odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien był zweryfikować rzetelnie zdolności Konsorcjum do realizacji przedmiotu zamówienia (posiadanie zdolności technicznych i zawodowych) tym bardziej, że pismem z dnia 3 stycznia 2024 r., przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, został zawiadomiony o braku rzeczonej zdolności przez odwołującego. Odwołujący podkreślał także, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp tj. naruszył zasady zapewnienia najlepszej jakości usług uzasadnionej charakterem zamówienia, a także dopuścił się naruszenia zasady efektywności poprzez wybór oferty Konsorcjum w sytuacji, w której nie gwarantuje ono uzyskania najlepszych efektów zamówienia, a nawet w ogóle jego realizacji w sposób poprawny ze względu na brak zdolności technicznych i zawodowych oraz brak doświadczenia. Argumentował, że zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o szczególnym, unikalnym charakterze. Ze względu na działalność zamawiającego, kluczowe jest zatem, by dostarczony w ramach zamówienia sprzęt oraz usługi świadczone w ramach zamówienia były na najwyższym poziomie. Tylko to bowiem gwarantuje odpowiedni standard realizacji przez zamawiającego jego działań statutowych, wśród których są: „upowszechnianie historii KL Auschwitz”, „prowadzenie w ramach Międzynarodowego Centrum Edukacji o Auschwitz i Holokauście (…) działalności edukacyjnej obejmującej historię KL Auschwitz i tematy pochodne, w szczególności związane z problematyką wojny, rasizmu, antysemityzmu, ludobójstwa i praw człowieka, w tym: (…) zapewnienie opieki merytorycznej w czasie zwiedzania Muzeum” (§ 6 pkt 6) statutu Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu). Realizowanie tej działalności bez narzędzi komunikacji, które pozwalają na przekazywanie merytorycznej wiedzy odwiedzającym z całego świata jest niemożliwe, zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego de facto zmierzało do zapewnienia zamawiającemu możliwości prowadzenia działalności statutowej we wskazanym zakresie. Wybór Konsorcjum w ocenie odwołującego spowodował, że prawdopodobnie cele postępowania nie zostaną osiągnięte lub zostaną osiągnięte na znacznie niższym od zakładanego poziomu. Odwołujący wskazał na szereg orzeczeń KIO, w których Izba odnosiła się do naruszenia wyżej wymienionego przepisu, argumentując w tym zakresie w sposób tożsamy do opisywanego w odwołaniu (wyrok KIO z dnia 13 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 291/23; wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 92/23). Zamawiający naruszył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadę efektywności, która w kontekście konkretnego postępowania, które stało się kanwą wniesienia odwołania, miała znaczenie kluczowe. Zamawiający powinien bowiem w szczególny sposób badać, czy podmiot, który będzie realizował zamówienie publiczne będzie w stanie je wykonać i zrobi to na odpowiednim, wysokim, uzasadnionym potrzebami zamawiającego poziomie. Odwołujący odniósł się w dalszej kolejności łącznie do wskazywanych przez niego naruszenia art. 57 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp, jak też art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponownie stwierdził, że zamawiający powinien był wykluczyć Konsorcjum z udziału w postępowaniu ze względu na brak spełnienia przez niego wymagań stawianych uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał orzeczenia KIO, w których Izba wskazywała na przesłanki, które muszą wystąpić, aby znalazł zastosowanie przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 841/23; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 778/23; wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3712/21; wyrok KIO z dnia 22 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 288/22). Odwołujący ponownie przypomniał treść wymagań stawianych uczestnikom postępowania, opisanych w punkcie 8.3 SW Z, cytując zapisy SW Z w których zostały określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji finansowej i zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum ani żaden z jego członków, nie spełniają wymagań w przedmiocie udostępniania urządzeń wraz z obsługą. Spółka Sonus Sp. z o.o. nie ma tego typu działalności w swoim zakresie usług, zaś przedsiębiorca T.D. (prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TOMIX), zajmuje się wyłącznie sprzedażą i wynajmem urządzeń tour guide. Odwołujący podkreślał, że sam wynajem i sprzedaż urządzeń tour guide przez uczestnika Konsorcjum z całą pewnością nie wystarcza, by uznać, że Konsorcjum spełniło warunki udziału w postępowaniu, tym bardziej, że żaden z uczestników nie wykazał, jakoby realizował wcześniej usługi w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Jak wynika z wiadomości e-mail wysłanej w imieniu członka konsorcjum - T.D. TOMIX w dniu 25 stycznia 2024 r. (dołączonej do niniejszego odwołania w charakterze dowodu) w odpowiedzi na pytanie, czy istnieje możliwość zapewnienia serwisu wynajmowanych urządzeń w miejscu, gdzie są wykorzystywane, wskazano, że usługi takie nie tylko nie są świadczone, ale także są poza zasięgiem potencjału Konsorcjum. We wspomnianej wiadomości wskazano: „nie jesteśmy w stanie zorganizować jakiejkolwiek pomocy na miejscu - zestawy wysyłamy bezpośrednio do klienta pod wskazany przez niego adres, po zakończonym najmie także kurier odbiera zestaw”. Również przedstawione przez Konsorcjum referencje budzą wątpliwości. Ich sposób redakcji oraz użyte sformułowania świadczą o tym, że zostały sporządzone w taki sposób, by dokładnie wpisać się w wymogi formalne zamawiającego, lecz nie odpowiadają one w ocenie odwołującego rzeczywistości i wprowadzają w błąd zamawiającego. Jest bowiem oczywiste, że przedłożone referencje wystawione przez spółkę Santiago Sp. z o.o. oraz E.J.i wspólnicy sp. j., po pierwsze nie odpowiadają specyfice doświadczenia wymaganego przez zamawiającego z punktu widzenia oczekiwań, jakie mają zostać spełnione przez wykonawcę, po drugie zaś wskazane w nich usługi nie odpowiadają rynkowej praktyce firm turystycznych, które - jak wynika z informacji uzyskanych przez odwołującego (wiadomości e-mail stanowiące załącznik do niniejszego odwołania) raczej każdorazowo badają rynek i składają zamówienia na urządzenia typu tour guide, z których wynika, że korzystają one z urządzeń tego typu w zdecydowanie mniejszym zakresie niż wynika to z oczekiwań zamawiającego i celów postępowania. Jak wynika chociażby z wiadomości e-mail z dnia 26 stycznia 2024 r. z godz. 13.10 wysłanej przez przedstawiciela przedsiębiorstwa Connect Tour: "Jako organizator turystyki często korzystamy z wynajmu sprzętu tour guide. My akurat od lat współpracujemy z jedną zaufaną firmą w tym zakresie, ale schemat zawsze jest taki sam. Wysyłamy zamówienie mailowe z wszystkimi informacjami (ile sztuk sprzętu potrzebujemy, na jak długi czas, dokąd jedzie wycieczka). Następnie otrzymujemy wycenę wraz z proformą do opłacenia. Dzień przed wyjazdem grupy sprzęt dostarczany jest do siedziby biura przez firmę kurierską. Otwieramy walizkę, sprawdzamy zgodność zamówienia. Później przekazujemy zestaw pilotowi wycieczki, który odpowiedzialny jest za rozdysponowanie sprzętu i prawidłowe użytkowanie go przez turystów. Dzień po zakończeniu wyjazdu do biura przyjeżdża kurier, który odbiera spakowany przez nas sprzęt.” Tym samym jest oczywiste, że Konsorcjum nie spełnia wymagań stawianych przez zamawiającego w zakresie doświadczenia i posiadanych zdolności. Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy Pzp również poprzez brak wykluczenia Konsorcjum w sytuacji, w której - w ocenie odwołującego - przedstawiło ono informacje wprowadzające w błąd, co mogło i miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przejawiając się brakiem wykluczenia Konsorcjum pomimo braku posiadania przez nie zdolności technicznych i zawodowych. Podnosząc z kolei zarzuty naruszenia art. 116 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, iż Konsorcjum nie posiada zdolności technicznych do tego, by zrealizować zamówienie publiczne. W cytowanej wiadomości e-mail z dnia 25 stycznia 2024 r., na zadane wprost pytanie o działalność przedsiębiorstwa T.T., jednoznacznie wskazano, że brak jest po stronie tego przedsiębiorstwa zdolności do obsługi chociażby jednego wydarzenia - konferencji, która miała odbywać się w jednym miejscu i dla ograniczonej liczby uczestników, nie mówiąc o obsłudze w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, w tym dotyczącej wymogów związanych z dezynfekcją. Jak wynika z SW Z: W zakres usługi wchodzi dezynfekcja urządzeń polegająca, usunięciu jednorazowych osłonek nausznych, odpięciu smyczy i przekazaniu ich do prania i dezynfekcji, oczyszczaniu mechanicznym, dezynfekcji za pomocą preparatów lub procesów dezynfekujących (usuwających wirusy, bakterie i grzyby) i ponownym przygotowaniu urządzeń do wydania, tj. założeniu nowych osłonek na słuchawki, przypięciu wypranych, zdezynfekowanych smyczy. Proces dezynfekcji musi być przeprowadzony każdorazowo przed kolejnym wydaniem urządzenia. Podkreślał, że jak wynika z dokumentacji przedłożonej przez Konsorcjum (załącznik 12 do SW Z - oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie), to właśnie ten uczestnik Konsorcjum odpowiadałby za komponent zamówienia związany z serwisem oraz dostarczeniem urządzeń. Jest zatem oczywiste, że również całe Konsorcjum nie posiada zdolności do tego, by zrealizować zamówienie. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których wskazywano na rolę, jaką mają w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu i ich sposób opisania przez zamawiającego w SW Z (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r., sygn. KIO 1087/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn. KIO 49/23; wyrok KIO z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 261/22). Jego zdaniem naruszenie wskazywanych przepisów ustawy Pzp jest tym bardziej rażące, że zamawiający został zawiadomiony przez odwołującego o okoliczności stanowiącej podstawę wykluczenia, która powinna znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie, kierując do niego pismo w dniu 3 stycznia 2024 r. Można więc zakładać, że dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 6 lutego 2024 r., zamawiający miał wiedzę na temat okoliczności uzasadniającej wykluczenie Konsorcjum. W zakresie zarzutów naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i art. 38 Kc odwołujący na wstępie przypomniał treść przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu stosuje się przepisy Kc. Sprecyzował, że dotyczy to wszelkich czynności, w tym również oceny składanych przez uczestników oświadczeń woli i wiedzy, a także dokonywania wykładni postanowień dokumentów przetargowych przygotowanych przez zamawiającego. Odnosząc powyższe do prowadzonego postępowania odwołujący wskazał, że w jego toku Konsorcjum przedłożyło referencje, które nie odpowiadały treści SW Z w zakresie, w jakim miały wykazać posiadanie przez Konsorcjum doświadczenia i potencjału zawodowego i technicznego dla realizacji przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że referencje wystawione przez spółkę Santiago sp. z o.o. nie zostały podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji spółki, a zatem jako oświadczenie złożone w imieniu spółki są wadliwe i nie mogą mieć waloru poświadczenia poświadczającego wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Jak wynika z art. 38 Kc, „osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie”. Oznacza to, że każdy przejaw aktywności osoby prawnej mający wywołać określony skutek prawny powinien znajdować odzwierciedlenie w działaniu dokonanym w odpowiedniej formie. Jeżeli „statut” (przez który należy rozumieć również umowę spółki) konstytuuje zasadę łącznej reprezentacji podmiotu, to brak zachowania formy w tym zakresie skutkuje wadliwością czynności prawnej. Taka sytuacja ma miejsce w związku z wystawieniem przez spółkę Santiago Sp. z o.o. referencji podpisanych wyłącznie przez wiceprezesa zarządu. Z kolei referencje te, na żadnym etapie i w żadnej formie, nie zostały potwierdzone przez spółkę Santiago Sp. z o.o. w sposób konwalidujący ich wadliwość. Tym samym - jako oświadczenie osoby prawnej złożone z naruszeniem zasad jej reprezentacji - należy je uznać za nieistniejące. Jak wynika z odpisu zupełnego KRS dla spółki Santiago, zasady reprezentacji na dzień wystawienia referencji nie zmieniły się w stosunku do obowiązujących obecnie, a które określają sposób reprezentacji spółki Santiago w taki sposób, że jeżeli zarząd jest wieloosobowy do reprezentacji spółki wymagane jest współdziałanie - prezesa zarządu łącznie z wiceprezesem zarządu, lub prezesa zarządu lub wiceprezesa zarządu, przy czym każdy z nich łącznie z innym członkiem zarządu lub prokurentem. Tymczasem pod referencjami widnieje podpis jedynie wiceprezesa zarządu, co powoduje, że na gruncie zasad prawa cywilnego, w tym w zasad składania oświadczeń wiedzy oraz woli oraz ich wykładni, referencje te nie mogą być uznane za dowód posiadania doświadczenia oraz zdolności technicznych i zawodowych przez Konsorcjum. Tym samym żaden z uczestników Konsorcjum nie spełnił wymogów w tym zakresie. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzeczenia wskazujące na skutki wadliwej reprezentacji przy składaniu oświadczeń woli w postaci uznania takiego oświadczenia za nieistniejące (wyrok SA w Poznaniu z dnia 27 grudni 2018 r., sygn. akt: I AGa 186/18; wyrok SN z dnia 22 listopada 2000 r., sygn. akt: IV CKN 1520/00. Odwołujący wskazał także na naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp traktując ten zarzut, jak zaznaczył, jako mający charakter wynikowy. Mając na uwadze, że zamawiający dopuścił się szeregu uchybień w prowadzonym postepowaniu, doprowadził także do naruszenia wskazanego wyżej przepisu. Przywołał orzecznictwo KIO, w którym wskazuje się na przesłanki odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią SW Z (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r., sygn. KIO 1618/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2023 r., sygn. KIO 1204/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r., sygn. KIO 1097/23) wywodząc, że zamawiający na podstawie przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów powinien dojść do przekonania, że wobec braku zdolności technicznych i zawodowych Konsorcjum, nie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum. Podkreślił przy tym po raz kolejny, że nawet gdyby zamawiający nie doszedł to takiego przekonania samodzielnie, to sam odwołujący przed wyborem najkorzystniejszej oferty zwrócił zamawiającemu uwagę na te okoliczności w piśmie z dnia 3 stycznia 2024 r. Tym samym zamawiający pomimo, że miał wiedzę o braku zdolności technicznych i zawodowych Konsorcjum, zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SONUS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz T.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.T. z siedzibą w Opolu. Zamawiający w dniu 28 lutego 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe - odpowiedź na odwołanie, w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Przystępujący, w piśmie procesowym z 28 lutego 2024 r., zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wobec złożonego przez odwołującego na posiedzeniu w dniu 1 marca 2024 r. oświadczenia, iż podtrzymuje zarzuty i żądania opisane w odwołaniu w całości - Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, treścią pism procesowych złożonych przez zamawiającego i przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta uplasowała się w rankingu na pozycji drugiej, a w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę to oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie zarzucanych przez odwołującego czynności, zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez odwołującego, załączone do odwołania, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności wskazane przez niego w treści złożonego odwołania w postaci: 1.Wiadomość e-mail z dnia 8 stycznia 2024 r., godz. 15:16, skierowanej do odwołującego wraz z ciągiem korespondencji; 2.Faktury pro forma 3/01/2024, data wystawienia: 4 stycznia 2024 r., sprzedawca T.T., nabywca Raflix Solution R.M.; 3.Wiadomość e-mail z dnia 25 stycznia 2024 r., godz. 16:32, skierowana do odwołującego wraz z ciągiem korespondencji; 4.Wiadomość e-mail z dnia 8 stycznia 2024 r., godz. 12:37, skierowana do odwołującego wraz z ciągiem korespondencji; 5.Wiadomość e-mail z dnia 8 stycznia 2024 r., godz. 18:06, skierowana do odwołującego wraz z ciągiem korespondencji; 6.Wiadomość e-mail z dnia 8 stycznia 2024 r., godz. 18:10, skierowana do odwołującego wraz z ciągiem korespondencji; 7.Wiadomość e-mail z dnia 26 stycznia 2024 r., godz. 13:10, skierowana do odwołującego wraz z ciągiem korespondencji; 8.Wiadomość e-mail z dnia 30 stycznia 2024 r., godz. 10:16, skierowana do odwołującego wraz z ciągiem korespondencji; 9.Referencje Biura Podróży EXODUS E.J., Z.J. Sp. j z dnia 10 września 2021 r.; 10.Referencje E.J. i wspólnicy Sp. j. z dnia 4 grudnia 2023 r.; 11.Referencje Santiago Sp. z o.o. z dnia 11 lutego 2021 r.; 12.Referencje Santiago Sp. z o.o. z dnia 1 grudnia 2023 r.; 13.odpis pełny KRS spółki Santiago Sp. z o.o.; 14.odpis aktualny KRS spółki Santiago Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 3 SW Z jestusługa zapewnienia przenośnych urządzeń do bezprzewodowej komunikacji służących do obsługi odwiedzających, obsługi punktów wydawania i odbioru urządzeń, dezynfekcji urządzeń oraz kierowania ruchem odwiedzających w wyznaczonych strefach/stanowiskach, która składa się z: 1.1. zapewnienia przenośnych urządzeń do bezprzewodowej komunikacji służących do obsługi odwiedzających; 1.2. obsługi stref/stanowisk wydawania i odbioru w/w urządzeń; 1.3. obsługi strefy/ stanowiska do dezynfekcji w/w urządzeń (jeżeli wykonawca zdecyduje, o dezynfekcji w budynku zamawiającego); 1.4. kierowania ruchem odwiedzających w wyznaczonych strefach/ stanowiskach; 1.5. serwisu, przez co rozumie się wsparcie techniczne dla edukatorów i odwiedzających na terenie byłego obozu Auschwitz I zlokalizowanego przy ulicy Więźniów Oświęcimia 20 w Oświęcimiu, dodatkowo zamawiający przewiduje serwis dla edukatorów i odwiedzających na czas zwiedzania byłego obozu Auschwitz II - Birkenau zlokalizowanego przy ulicy Ofiar Faszyzmu 12 w Brzezince. W pkt 8 SW Z- Podstawy wykluczenia i informacje o warunkach udziału w postępowaniu, zamawiający opisał przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z pkt 8.2.: Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę w przypadkach, o których mowa w: 8.2.1. art. 108 ust. 1 pkt 1) - 6) Pzp (oligatoryjne przesłanki wykluczenia), 8.2.2. art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 6), 9) Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia). Tym samym, na podstawie akt sprawy, Izba ustaliła, że zamawiający nie przewidział w SW Z podstawy wykluczenia wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W pkt 8.3. opisano warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które spełnić muszą wykonawcy, w tym (pkt 8.3.2.) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwie usługi polegające na zapewnieniu i obsłudze urządzeń do bezprzewodowej komunikacji, w tym: (a) co najmniej jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł brutto, (b) łączna wartość wszystkich usług musi wynosić minimum 500 000 zł brutto. Przez urządzenia do bezprzewodowej komunikacji zamawiający rozumie przenośne urządzenia nagłaśniające złożone z nadajnika i mikrofonu oraz odbiorników ze słuchawkami do komunikacji bezprzewodowej. Przez zapewnienie rozumie się udostępnienie urządzeń wraz z obsługą. Przez obsługę zamawiający rozumie: przygotowanie, ustawienie, wydanie, odbieranie, serwisowanie, dezynfekowanie, ładowanie urządzeń. W pkt 9 opisanym: Oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp (JEDZ) oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, czyli oświadczenia i dokumenty, jakie wykonawca będzie zobowiązany złożyć w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający w pkt 9.1. przewidział, że wykonawca wraz z ofertą składa aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w postaci Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienie (dalej JEDZ). Oświadczenie w formie JEDZ nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (ppkt. 8.2 SW Z) oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (ppkt. 8.3 SW Z) na dzień składania ofert. Z kolei w pkt 9.8. wskazano, że zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (ppkt 9.8.7.) Wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 10 do SW Z; jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Izba ustaliła ponadto, że otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce w dniu 20 grudnia 2023 r. W terminie wyznaczonym przez zamawiającego zostały złożone dwie oferty: odwołującego - cena oferty brutto: 16 326 000,00 zł. oraz Konsorcjum - cena oferty brutto: 13 212 000,00 zł. Zamawiający dokonał oceny ofert, zgodnie z kryteriami opisanymi w SW Z,w konsekwencji czego pismem z 18 stycznia 2024 r. wezwał przystępującego, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia dokumentów podmiotowych. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie, przedłożyło między innymi Wykaz usług, w którym wymieniono trzy usługi: (poz. 1) Usługa polegająca na wynajęciu sprzętu nagłaśniającego, typu tour guide. W ramach usługi sprzęt był serwisowany (ładowany, ustawiany, dezynfekowany), wydawany, odbierany. Jako odbiorcę usługi wpisano: Santiago ul. Ozimska 9-11, 45-057 Opole. Termin realizacji: od 05-2023 do 11-2023. Wartość usługi brutto (w zł.) to 500 000,00 zł.; (poz. 2) Usługa polegająca na wynajęciu sprzętu nagłaśniającego, typu tour guide. W ramach usługi sprzęt był serwisowany (ładowany, ustawiany, dezynfekowany), wydawany, odbierany. Jako odbiorcę usługi wpisano: San ago ul. Ozimska 9-11, 45-057 Opole. Termin realizacji: od 10-2023 do 11-2023. Wartość usługi brutto (w zł.) to 50 000,00 zł.; (poz. 3) Usługa polegająca na wynajęciu sprzętu nagłaśniającego, typu tour guide. W ramach usługi sprzęt był serwisowany (ładowany, ustawiany, dezynfekowany), wydawany, odbierany. Odbiorca: B.P. Exodus ul. Boh. Westerplatte 10-14, 65-034 Zielona Góra. Usługa świadczona: od 11-2021 do 11-2023. Wartość usługi brutto (w zł.) 12 801,23 zł. Przy tym, do wyżej opisanego wykazu załączone zostały dwie referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówień. W pierwszym liście referencyjnym, wystawionym w dniu 1 grudnia 2023 r., wydanym przez Santiago Sp. z o.o. ul. Ozimska 9-11, 45 -057 Opole stwierdzono: „Niniejszym pragniemy potwierdzić współpracę z firmą TOMIX - T.D. trwającą od kilku lat. Do jej zadań należy wynajem urządzeń Tour Guide do bezprzewodowej komunikacji oraz związanych z nimi niezbędnymi czynnościami polegającymi na; udostępnieniu urządzeń wraz z obsługą, przygotowanie, ustawienie, wydanie, odbieranie, serwisowanie, dezynfekowanie, ładowanie urządzeń i dostarczaniu ich w odpowiednich ilościowo zestawach gotowych do natychmiastowej pracy. Potwierdzamy również, że w okresie od maja 2023 r. do listopada 2023 r. wykonane zostały usługi polegające na zapewnieniu i obsłudze (przygotowanie, ustawienie, wydanie, odbieranie, serwisowanie, dezynfekowanie, ładowanie urządzeń) przenośnych urządzeń nagłaśniających złożonych z nadajnika i mikrofonu oraz odbiorników ze słuchawkami do komunikacji bezprzewodowej. W czasie naszej współpracy wykonywane usługi były fakturowane na poziomie przekraczającym 50 000, - PLN brutto za m-c rozliczeniowy jak i ich wartość w okresie od 05-2023 r. do 11-2023 r. przekraczała 500 000,- PLN brutto. Jesteśmy usatysfakcjonowani z zaangażowania oraz poziomu dostarczanych przez firmę TOMIX usług. Usługi były wykonane należycie i terminowo. Naszego kontrahenta charakteryzuje bardzo dobra znajomość branży oraz rozumienie naszych potrzeb specyficznych dla naszej branży związanej z turystką”. Z kolei w drugiej referencji, wystawionej dnia 4 grudnia 2023 r. przez E.J. i wspólnicy Sp. j., ul. Bohaterów Westerplatte 10-14, 65-034 Zielona Góra, wskazano: „E.J. i wspólnicy Sp. J. potwierdza współpracę biznesową z firmą T.T. z siedzibą w: Opole 45-061, Katowicka 39A. Współpraca została nawiązana w okresie od 2014 r. i trwa do dnia dzisiejszego. W ramach współpracy firma TOMIX wykonała dostawy, usługi i serwis związany z systemami Tour Guide do bezprzewodowej komunikacji wykorzystywanej w branży turystycznej. Wykonane usługi polegały m.in. na zapewnieniu obsłudze (przygotowanie, ustawienie, wydanie, odbieranie, serwisowanie, dezynfekowanie, ładowanie urządzeń) przenośnych urządzeń nagłaśniających złożonych z nadajnika mikrofonu oraz odbiorników ze słuchawkami do komunikacji bezprzewodowej. Jednocześnie nadmieniamy, że w okresie od 11-2021 r. do 11-2023 r. była wykonywana na naszą rzecz usługa z zakresu jak wyżej systemów Tour Guide na kwotę 12.801,23 zł. Usługa ta polegała na przygotowaniu i ustawieniu urządzeń, wydaniu, odbieraniu, serwisowaniu, dezynfekcji, ładowaniu urządzeń przenośnych nagłaśniających złożonych z nadajnika i mikrofonu oraz odbiorników ze słuchawkami do komunikacji bezprzewodowej. Firma z pewnością zalicza się do tych, które cenią jakość produktów. Widać dbałość o zachowanie wysokich standardów wykonywania usług. Nie mam zastrzeżeń do rzetelności firmy TOMIX. Widać to w bardzo wysokim standardzie współpracy. Na wysokim poziomie stoi komunikacja z Klientem. Kontakt z firmą TOMIX jest łatwy, za sprawą czego współpraca staje się bezproblemowa”. Zamawiający dokonał oceny przedłożonego wykazu wraz z referencjami (ocena została dokonana przez Komisję Przetargową w dniach 29-31.01.2024 r. - załącznik do protokołu postępowania) uznając, że Konsorcjum przedłożyło wszystkie wymagane dokumenty, w tym potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji zamawiający w dniu 16 lutego 2024 r. poinformował o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 26 lutego 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, iż doszło do naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przez niego w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które przywołał odwołujący w treści odwołania a które to regulacje znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: (pkt 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz (pkt 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W myśl art. 57 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (pkt 1) nie podlegają wykluczeniu, (pkt 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W art. 109 ust. 1 pkt 10 przewidziano, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w ust. 2 ustawodawca wskazał, iż jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 116 ust. 1 w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Z kolei w myśl ust. 2 tego przepisu oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W art. 226 ustawy Pzp uregulowano przesłanki obligujące zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (pkt 2) została złożona przez wykonawcę: (lit. a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (lit. b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 38 Kc stanowi, że osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Na wstępie Izba zważyła, że odwołujący wskazywał w treści odwołania na naruszenia przez zamawiającego szeregu zapisów SW Z (pkt 2.5.1 - 2.5.8; 9.8; 8.3), zasad prowadzenia postępowania opisanych w art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2, jak też przepisów ustawy Pzp odnoszących się do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia oferty (art. 57 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp). Wspólna jednak dla wszystkich wymienionych wyżej zarzutów była ich podstawa faktyczna. Odwołujący bowiem upatrywał wadliwości działań zamawiającego w tym, iż dokonał on wyboru oferty Konsorcjum które, jak twierdził, nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie posiada zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji, jak twierdził odwołujący, zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum z postępowania i odrzucić złożoną przez tego wykonawcę ofertę. Izba stwierdziła, że żaden z przywołanych wyżej zarzutów nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania, ani też w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności dowodach przedłożonych przez odwołującego, załączonych do odwołania. W tym miejscu przypomnienia wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną. Jak trafnie dostrzegł i, co podkreślał odwołujący, zamawiający w SW Z opisuje zarówno przedmiot zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, jak też wskazuje jakie dokumenty zobowiązani będą przedłożyć wykonawcy ubiegający się o to zamówienie. Dokonując z kolei oceny zgodności treści oferty z treścią SW Z, jak też oceniając dokumenty składane w postępowaniu zamawiający nie może wykraczać poza zapisy SW Z i sprecyzowane w dokumentacji postępowania wymagania, w szczególności nie może dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od ściśle opisanych i wyartykułowanych w dokumentach zamówienia warunków. Tym samym, co kluczowe w rozpoznawanej sprawie, ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje wyłącznie w oparciu o dokumenty, które zostały wymienione w SW Z i wyłącznie w granicach postawionego warunku. Zamawiający nie bada zatem, czego zdaje się domagać odwołujący, jaki jest profil działalności danego wykonawcy, jakie inne usługi zrealizował i w jakim zakresie (poza tymi, które wykazywał on w ramach postawionego warunku), czy też nie może odwoływać się do dokumentów składanych w innych postępowaniach, jeśli te nie podważają treści dokumentów przedkładanych w danym postępowaniu. Należy też zauważyć, iż w odniesieniu do warunku odnoszącego się do doświadczenia przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) - dalej „Rozporządzenie” w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy precyzują, że dokumentem którego zamawiający może żądać i który to poddaje ocenie jest (§9 ust. 1 pkt 2): wykaz dostaw lub usług wykonanych (lub wykonywanych) w okresie ostatnich 3 lat. Z kolei, jak wskazał ustawodawca, wykazanie przez wykonawcę spełniania doświadczenia, określonego w warunku udziału w postępowaniu, wymaga złożenia - oprócz odpowiedniego wykazu zawierającego opis zadań referencyjnych także dowodów określających, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowody te mają za zadanie potwierdzenie tego, że zrealizowane zamówienia zostały należycie wykonane. Co istotne, podstawowym dokumentem w postępowaniu, na podstawie którego zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest złożony przez wykonawcę na wezwanie wykaz dostaw lub usług. Ten z kolei stanowi oświadczenie wykonawcy co do wykonania przez niego lub wykonywania, w określonym przez odbiorcę okresie i opisanych w treści tego wykazu, dostaw lub usług. To w tym oświadczeniu, co do zasady, powinny znaleźć się wszystkie informacje, niezbędne do zidentyfikowania dostaw czy usług, w zakresie odpowiednim do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zakres wymaganych informacji określa z kolei cytowany powyżej § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia oraz zamawiający, który najczęściej załącza do SW Z odpowiedni wzór Wykazu dostaw/ usług, określając zakres informacji, które są niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w danym postępowaniu. Z kolei referencje, bądź inne dokumenty sporządzane przez odbiorcę zadań referencyjnych, nie muszą w swojej treści ani zawierać sformułowania „należycie wykonane” lub „należycie wykonywane", a także nie muszą zawierać wszystkich informacji niezbędnych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty te nie mają ustalonej przepisami prawa treści, nie ma też jakiegokolwiek jednego wzoru, który byłby wyznacznikiem tego, jakie informacje w takim dokumencie muszą się znaleźć. Często przecież nie powstają one na potrzeby konkretnego postępowania, a ich treść nie zależy od wykonawcy, który się nimi posługuje. Wystawiane są przez różne podmioty, mogą więc zawierać różne dane, o dowolnym stopniu szczegółowości. Nie budzi wątpliwości, że wyżej opisywane dwa dokumenty mają całkowicie odmienną funkcję. Winny być zatem oceniane łącznie w takim zakresie, jaki wynika z treści przepisów. Zamawiający, ustalając czy zadanie referencyjne wskazane w wykazie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, uwzględnia zatem treść oświadczenia wykonawcy zawartego w wykazie, biorąc pod uwagę treść dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, gdyż dowody te stanowią załącznik do wykazu [tak też: Komentarz do § 9 - M. Jaworska (red.), Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Komentarz, Legalis 2023; podobnie w wyroku KIO z dnia 12 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3468/22, KIO 3498/22; podobnie: wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3354/22; wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3423/21]. Biorąc pod uwagę powyższe, jak też treść warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, opisanego w pkt 8.3.2 SW Z, Izba nie dopatrzyła się w działaniach zamawiającego naruszeń przepisów, które odwołujący wskazał w treści odwołania. Przypomnieć należy, że zamawiający we wskazanym pkt 8.3.2. SW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej żądając, aby wykonawca wykazał się realizacją w okresie ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch usług polegających na zapewnieniu i obsłudze urządzeń do bezprzewodowej komunikacji, w tym: (a) co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł brutto, (b) o łącznej wartości wszystkich usług minimum 500 000 zł brutto. Zamawiający zdefiniował także w treści warunku co rozumie pod pojęciem „urządzenia do bezprzewodowej komunikacji” tj. przenośne urządzenia nagłaśniające złożone z nadajnika i mikrofonu oraz odbiorników ze słuchawkami do komunikacji bezprzewodowej oraz jak definiuje „zapewnienie” - udostępnienie urządzeń wraz z obsługą (z kolei przez obsługę zamawiający rozumie: przygotowanie, ustawienie, wydanie, odbieranie, serwisowanie, dezynfekowanie, ładowanie urządzeń). Treść warunku została szczegółowo opisana i sprecyzowano jaki zakres prac musiał zostać zrealizowany przez wykonawcę w ramach zamówień, którymi miał obowiązek potwierdzić swoje zdolności techniczne i zawodowe do realizacji zamówienia. Jak ustalono na podstawie akt sprawy Konsorcjum, na potwierdzenie spełnienia warunku jak wyżej przedłożyło wykaz zamówień, z którego wynikało bezspornie, że zakres wykonywanych przez niego usług odpowiadał brzmieniu warunku udziału w postępowaniu. Z kolei potwierdzeniem złożonego oświadczenia były referencje od podmiotów Santiago i Exodus, w których opisano zakres świadczonych usług w taki sposób, aby możliwe było ustalenie do jakich usług te referencje się odnoszą, jak też potwierdzono, że zamówienia wymienione w wykazie zostały należycie wykonane. Stąd nie sposób dopatrzeć się w działaniach zamawiającego naruszeń, na które wskazuje odwołujący. Dokonując oceny złożonych w postępowaniu dokumentów zamawiający prawidłowo doszedł do przekonania, że wykonawca ten potwierdził, że warunki udziału w zakresie doświadczenia spełnia oraz, że przedłożył wymagane przepisami dokumenty. Z kolei dowody przedłożone przez odwołującego, które załączył do odwołania w postaci korespondencji e-mail, treść której miała podawać w wątpliwość zdolność przystępującego do realizacji zamówienia, nie podważają w żaden sposób prawdziwości oświadczeń składanych przez Konsorcjum w wykazie, czy też poświadczeń składanych przez podmioty, na rzecz których usługi te zostały wykonane, w treści przedstawionych referencji. Jak wyjaśnił przystępujący na pytanie przewodniczącej skierowane do niego na rozprawie, realizuje on usługi o różnym przedmiocie i złożoności, odpowiadając każdorazowo na potrzeby konkretnego odbiorcy. W niektórych przypadkach świadczy zatem usługi o ograniczonym, w stosunku do tego określonego w treści warunku udziału w postępowania zakresie rzeczowym. To jednak nie przesądza w żaden sposób, że nie jest zdolny do realizacji zamówienia. Skoro bowiem wykonywał także usługi, które odpowiadają co do zakresu i złożoności treści warunku sformułowanego przez zamawiającego, to bez znaczenia jest, że przystępujący zrealizował także inne jeszcze usługi. Te bowiem nie były poddawane ocenie przez zamawiającego. Nie przesądzają o tym również dowody w postaci referencji, które jak wskazywał odwołujący, pochodzą od tych samych podmiotów, a które to mają odmienną treść. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że te wydane zostały w innej dacie, a opisywane w nich usługi zrealizowane zostały w innych terminach niż te wymienione w wykazie usług złożonym w postępowaniu, stąd też skoro dotyczyły innych realizacji to ich zakres przedmiotowy może być różny. Odnosząc się z kolei do powtarzanego wielokrotnie w treści odwołania oraz na rozprawie zarzutu, że zamawiający miał obowiązek, w związku z przekazanymi mu w piśmie z 3 stycznia 2024 r. informacjami i dowodami, poddać dodatkowej weryfikacji treść złożonych przez Konsorcjum oświadczeń, przez co swoim zaniechaniem naruszył przepisy ustawy Pzp - Izba twierdzeń tych nie podziela. Przekazane informacje bowiem nie odnosiły się ani do zakresu doświadczenia, które zamawiający w tym postępowaniu badał, ani też do treści składanych referencji. Odwołujący ani na etapie postępowania, ani też w odwołaniu nie kwestionował w żaden sposób treści wykazu czy zakresu wykonywanych w ramach tych postępowań usług, nie wskazywał, że zrealizowany w tych zamówieniach zakres był inny, niż to opisał przystępujący, nie podważał też treści referencji. Odnosił się całościowo do profilu działalności przystępującego i zakresu realizowanych przez niego innych zamówień. Powyższe nie stanowi wystraczającej przesłanki dla wszczęcia przez zamawiającego dodatkowej procedury wyjaśniającej z tych powodów, które opisane zostały powyżej. W związku z tym, że rolą zamawiającego jest zbadanie czy wykonawca potwierdził spełnianie tych warunków, które zostały opisane w SW Z, za pomocą dokumentów przedłożonych w danym postępowaniu i nie ma podstaw, ani też uprawnień, wynikających z treści przepisów ustawy Pzp, aby badać całokształt działalności danego wykonawcy - stąd zarzuty te należało uznać za niezasadne. Nie potwierdził się także, zdaniem składu orzekającego, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum w tym postępowaniu przekazało informacje nieprawdziwe, wprowadzające zamawiającego w błąd. Ponadto przypomnieć należy, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp nie został spełniony, wobec przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż zamawiający zastrzegł w postępowaniu jedynie następujące fakultatywne przesłanki wykluczenia: art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 6), 9) Pzp. Powyższe podstawy wykluczenia z postępowania zostały wskazane zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w SW Z w pkt 8.2.2. W treści dokumentów zamówienia próżno szukać wzmianki o przesłance wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przed upływem terminu składania ofert, to konsekwentnie nie może tego zrobić po upływie tego terminu. Wobec powyższego Izba nie stwierdziła, aby doszło do naruszenia przez zamawiającego wskazywanego przez odwołującego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający nie naruszył także przytaczanych przez odwołującego przepisów Kc w zakresie, w jakim twierdził, że złożone referencje, jako że zostały podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji, nie powinny zostać uznane za prawidłowo złożone. W tej kwestii Izba w pełni podziela prezentowany i utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli, a więc mogą być wystawione przez przedstawiciela danego podmiotu, niekoniecznie będącego uprawnionym np. zgodnie z KRS do podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu, który taką referencję wystawił. W tym zakresie należy bowiem odr óż nić oświadczenia woli, dla których skuteczności konieczne jest zachowanie zasad reprezentacji, od oświadczeń wiedzy. Referencje stanowią oświadczenie wiedzy podmiotu posiadającego w dyspozycji informacje z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, kto ma wystarczający zasób wiedzy pozwalający zaświadczyć o należytej jakości wykonanych robót budowlanych, dostaw czy usług (tak też w wyroku KIO z dnia 27 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 386/23; wyroku KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 609/23). Odwołujący kwestionował przedłożony przez przystępującego dokument, wskazując na wątpliwości co do zakresu zrealizowanych usług w kontekście opisywanego profilu działalności Konsorcjum. Swoich twierdzeń jednak w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił. Jeśli jak twierdził, wobec złożenia podpisu tylko przez wiceprezesa zarządu, istnieje przypuszczenie, że drugi z członków zarządu nie miał wiedzy o tym, że taki dokument został wystawiony, mógł na przykład skierować do tego podmiotu pismo, wskazujące na te wątpliwości. Wobec braku jakichkolwiek dowodów przedłożonych przez odwołującego, Izba nie miała wobec powyższego podstaw do uznania, by osoby składające swoje podpisy pod treścią listów referencyjnych nie dysponowały dostateczną wiedzą dla potwierdzenia należytego wykonania przedmiotu umowy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę dokumenty przedłożone przez Konsorcjum w postępowaniu, dokonał oceny spełnienia warunków przez tego wykonawcę, a w konsekwencji dokonał w tym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, spełniającej wymagania zamawiającego i najwyżej ocenionej w oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………………… …

…sygn. akt: KIO 2959/22 WYROK z dnia 22 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WEGNER sp. z o.o. sp. k., DB Serwis sp. z o.o. sp. j., ul. Bukowska 177; 60-196 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o., ul. Konfederacka 4; 60-281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AGROBEX Budownictwo sp. z o.o., AGROBEX sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7; 60-845 Poznań, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WEGNER sp. z o.o. sp. k., DB Serwis sp. z o.o. sp. j., ul. Bukowska 177; 60-196 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WEGNER sp. z o.o. sp. k., DB Serwis sp. z o.o. sp. j., ul. Bukowska 177; 60-196 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WEGNER sp. z o.o. sp. k., DB Serwis sp. z o.o. sp. j., ul. Bukowska 177; 60-196 Poznań na rzecz zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o., ul. Konfederacka 4; 60-281 Poznań, kwotę 3 970 zł 26 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt złotych, dwadzieścia sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2959/22 Uzasadnienie Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa zespołu budynków mieszkalnych na polu inwestycyjnym 6MW przy ul. Literackiej w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 150-425482. Dnia 26 października 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 7 listopada 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WEGNER sp. z o.o. sp. k., DB Serwis sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) nieodrzuceniu oferty wykonawcy działającego w ramach konsorcjum w składzie: AGROBEX BUDOWNICTWO sp. z o.o. w Poznaniu (Lider Konsorcjum); AGROBEX sp. z o.o. w Poznaniu (Partner Konsorcjum) - łącznie dalej także jako Agrobex lub wykonawca, 2) wyborze oferty wykonawcy Agrobex, 3) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Agrobex i wykluczenia wykonawcy, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie publiczne, a nadto w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje przed zamawiającym, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie, wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agrobex, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wskazanej w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agrobex, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy o doświadczeniu zawodowym wymaganym w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 4 SWZ; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Agrobex, pomimo, że wykonawca ten przewidział w złożonej ofercie, iż wykona zamówienie w okresie 669 dni (od 1 stycznia 2023 r. do 31 października 2024 r.), zaś zgodnie z warunkami wykonania zamówienia określonymi w rozdziale VII SWZ, termin realizacji zamówienia wynosi 660 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy; 5. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Agrobex, pomimo, że wykonawca ten w sposób niepoprawny i błędny określił w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 10 Struktura finansowa/harmonogram rzeczowo-finansowy, strukturę finansową dotyczącą ceny oferty, zaś kalkulacja ceny ofertowej została w konsekwencji dokonana nieprawidłowo, a nadto kalkulacja ceny ofertowej zawarta w harmonogramie rzeczowo-finansowym jest niezgodna z ceną zawartą w formularzu oferty tego wykonawcy, w wyniku czego oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, a ponadto została sporządzona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SWZ; 6. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta wykonawcy Agrobex jest ofertą najkorzystniejszą i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, a zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta odwołującego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agrobex, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Agrobex i nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie interes prawny w uzyskaniu zamówienia jest w niniejszej sprawie niewątpliwy i na wypadek uprawomocnienia się kwestionowanych czynności zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narażą odwołującego na szkodę. Oferta odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania zostanie bowiem najwyżej oceniona przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów oceny ofert przewidzianych przez zamawiającego (jedynym kryterium, zgodnie z SWZ, jest najniższa cena oferty, a odwołujący zaproponował w swej ofercie cenę najniższą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a zatem, jeśli niniejsze odwołanie zostanie uwzględnione, jego oferta powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza, zaś zamawiający powinien dokonać jej wyboru), a nadto odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie zostanie udzielone odwołującemu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wykonawca złożył pisemne stanowisko w sprawie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 1 - naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący wskazał, iż Agrobex wraz z ofertą złożył formularz JEDZ dotyczące partnera konsorcjum - Agrobex Sp. z o.o. w Poznaniu, z którego oświadczeń zawartych w części III formularza wynika, iż podmiot ten oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania z jakichkolwiek przyczyn, a zatem także z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, które to przyczyny, zgodnie z postanowieniami rozdziału IX ust. 4 SWZ stanowią podstawy wykluczenia z postępowania. Z dokonanych przez odwołującego ustaleń wynika, iż wykonawca Agrobex sp. z o.o. w Poznaniu w sposób nienależyty wykonał umowę o zamówienie publiczne w zakresie wykonania robót budowlanych na rzecz zamawiającego Gminy Swarzędz w zakresie inwestycji dotyczącej budynku Szkoły Podstawowej nr 2 im. Aleksandra Doby w Zalasewie przy ul. Jana Heweliusza 26 i toczy się w zakresie wad robót, które wykonywał Agrobex w ramach wykonawstwa tej inwestycji postępowanie sądowe przed Sądem Okręgowym w Poznaniu. Jednocześnie, ze sprawozdania z działalności wykonawcy Agrobex sp. z o.o. za rok obrotowy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., na str. 13 „W zakresie Inwestycji, Spółka jest w sporze z Zamawiającym; sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy, o zapłatę 1.273.992,00 zł, tytułem odszkodowania za wady budynku Szkoły Podstawowej w Zalasewie; w sprawie wniesiony został pozew”. Wskazać przy tym trzeba, iż ww. sprawozdaniu Agrobex błędnie opisał tę inwestycję, jako „Rozbudowa i przebudowa części budynku Szkoły Podstawowej nr 1 przy ul. Planetarnej w Zalasewie, gmina Swarzędz” (str. 13 sprawozdania), jednakże zamawiający zaprzeczył, by w sprawie tej inwestycji toczył się proces sądowy między inwestorem a wykonawcą, zaś spór toczy się w przedmiocie wadliwości robót dotyczących Szkoły Podstawowej nr 2 im. Aleksandra Doby w Zalasewie przy ul. Jana Heweliusza 26. Omyłka powyższa wynika prawdopodobnie z faktu, iż szkoła podstawowa nr 2 w Zalasewie mieści się na rogu ulic Jana Heweliusza i Planetarnej, zaś szkoła podstawowa nr 1 w Zalasewie przy ul. Planetarnej. Wskazać trzeba, że już w trakcie robót prowadzonych przez Agrobex w zakresie inwestycji dotyczącej Szkoły Podstawowej nr 2 im. Aleksandra Doby w Zalasewie przy ul. Jana Heweliusza 26 doszło do zawalenia się budowanego dopiero dachu tej szkoły. Jak wynika z informacji medialnych na portalu epoznan.pl z dnia 18 listopada 2014 r., „Runęła drewniana konstrukcja dachu budowanej szkoły podstawowej w Zalasewie. Z nieoficjalnych informacji wynika, że w wyniku zdarzenia nikt nie ucierpiał. Do zdarzenia miało dojść po godzinie 15 na terenie budowy szkoły w Zalasewie. Informacji na ten temat nie potwierdziła policja i straż pożarna, ale jeden z naszych czytelników przysłał zdjęcia z placu budowy, a wieczorem udało nam się potwierdzić informację u burmistrza Miasta i Gminy Swarzędz Otrzymałam informację o takim zdarzeniu, to co ważne, to, że nikt w nim nie ucierpiał. Za całe zdarzenie, także od strony finansowej odpowiada wykonawca robót i to on poniesie wszelkie koszty związane z ponowną konstrukcją dachu - mówi w rozmowie z epoznan.pl, A. T.” . Ponadto w dniu 30 listopada 2021 r., na oficjalnej stronie internetowej Urzędu Miasta i Gminy w Swarzędzu ( 5Btt_news%5D=18702&tx_ttnews%5BbackPid%5D=18&cHash=b37365a579854629a96a3e c2a2b32a03) opublikowane zostało oświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Swarzędz, z którego wynika m.in., że: • Podczas okresowego przeglądu technicznego budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Zalasewie stwierdzono występowanie usterek, co spowodowało konieczność przeprowadzenia dodatkowych ekspertyz technicznych. Na zlecenie UMiG w Swarzędzu wykonały je dwa niezależne podmioty: EKSPERTIS Sp. z o. o. Sp. k. z Poznania (ekspertyza określająca przyczyny powstawania zarysowań ścian murowanych i nadmiernego rozszerzania się szczelin dylatacyjnych) oraz Politechnika Innowacje sp. z o.o. (opinia techniczna w sprawie powstałych spękań i uszkodzeń budynku Szkoły Podstawowej w Zalasewie, ul. Jana Heweliusza 26); • Obydwie ekspertyzy jednoznacznie wskazują na konieczność zabezpieczenia konstrukcji hali sportowej przed skutkami możliwych obciążeń. Kierując się bezpieczeństwem użytkowników, czyli uczniów i kadry SP nr 2 w Zalasewie hala została wyłączona z użytkowania począwszy od dnia 01 grudnia 2021 r. do czasu wykonania prac naprawczych; • konieczne prace naprawcze w hali sportowej Szkoły Podstawowej nr 2 w Zalasewie przeznaczone zostało 1.200.000,00 zł. Zakres tych prac wynika z zaleceń zawartych w ekspertyzach technicznych; • Podjęto kroki w celu przeanalizowania sprawy pod kątem ustalenia odpowiedzialnych za ewentualne błędy projektowe lub wykonawcze i przygotowanie procedury odszkodowawczej. Oświadczenie powyższe opublikowano także w piśmie informacyjnym „Prosto z ratusza” nr 11 (384) z grudnia 2021 r. (str. 9). W artykule opublikowanym w dniu 01 grudnia 2021 r. na portalu epoznan.pl pt. „Hala sportowa szkoły w Zalasewie wyłączona z użytkowania. "Ekspertyzy jednoznacznie wskazują na konieczność zabezpieczenia konstrukcji"” ( uzytkowania_ekspertyzy_jednoznacznie_wskazuja_na_koniecznosc_zabezpieczenia_konstr ukcji) wskazuje się, że „to ta sama szkoła, gdzie pojawiły się problemy przy budowie. W połowie listopada 2014 roku podczas budowy obiektu runęła drewniana konstrukcja dachu”. Jak wynika z informacji medialnych na portalu radiowielkopolska.pl 01 grudnia 2021 r., w istocie zamawiający przeznaczył kwotę 1.200.000,00 zł na usunięcie stwierdzonych wad. Na tym samym portalu w dniu 04 lutego 2022 r. informowano, że „Hala w Zalasewie naprawiona za ponad mln zł. Gmina domaga się odszkodowania”. Usuwanie wad zakończyło się w styczniu 2022 r. Wykonawca zataił ww. okoliczności i fakt nienależytego wykonania zamówienia przed zamawiającym i złożył niezgodne z prawdą oświadczenia w formularzu JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania z jakichkolwiek przyczyn, w tym przyczyn fakultatywnych przewidzianych przez zamawiającego w SWZ. Jednocześnie jednak, biorąc pod uwagę, iż spór między zamawiającym a Agrobex sp. z o.o. dotyczy roszczenia pieniężnego o znacznej wysokości, zaś, jak wynika z przytoczonych okoliczności i dowodów wady przedmiotu robót przez Agrobex są niezwykle poważne, a co za tym idzie wskazać trzeba, iż w orzecznictwie zwraca się uwagę, że „przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Prawa zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII Zs 22/22). Nawet jeśli w ocenie wykonawcy nie zachodziła przesłanka wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pp ze względu na spór sądowy z zamawiającym, to koniecznym było, zgodnie z poglądami orzecznictwa, przedstawienie zamawiającemu w sposób szczegółowy stanu faktycznego dotyczącego wykonywanego zamówienia, którego dotyczy spór, by mógł on ocenić, czy Agrobex w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności czy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie na rzecz Gminy Swarzędz dotyczące robót w zakresie budynku Szkoły podstawowej nr 2 w Zalasewie. Jednocześnie Agrobex nie poinformował zamawiającego o wskazanym wyżej sporze toczącym się przed Sądem Okręgowym w Poznaniu, wskazując, iż nie zachodzą wobec Agrobex sp. z o.o. jakiekolwiek przesłanki wykluczenia z postępowania, choć powinien był powziąć w tym zakresie wątpliwości i działając w sposób należyty poinformować zamawiającego o prawdopodobnym istnieniu przesłanek wykluczenia z postępowania, co zamawiający z kolei powinien mieć prawo i możliwość ocenić w toku postępowania i na tej podstawie mieć możliwość ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tymczasem treść oświadczeń Agrobex, zgodnie z którymi wykonawca wprost stwierdził, iż wobec Agrobex sp. z o.o. nie zachodzą jakiekolwiek podstawy wykluczenia z postępowania, należy z powyższych względów oceniać co najmniej w kategoriach przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzające w błąd w zakresie braku podstaw wykluczenia, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, albowiem zamawiający mając możliwość dokonania oceny przypadku realizacji przez Agrobex Sp. z o.o robót dotyczących budynku Szkoły Podstawowej nr 2 im. Aleksandra Doby w Zalasewie przy ul. Jana Heweliusza 26 oraz toczącego się w sprawie wadliwości wykonanych w zakresie tego zamówienia robót - w tym przez pryzmat dokumentów procesu toczącego się przed Sądem Okręgowym w Poznaniu, mógłby ocenić, czy zachodzi wobec Agrobex przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i wykluczyć z postępowania Agrobex w przypadku potwierdzenia tej okoliczności w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających. Jednocześnie, nie sposób wykluczyć, iż składając oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania Agrobex, wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co niewątpliwie miałoby istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w zakresie wykluczenia Agrobex z postępowania oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a nadto zataił informacje na temat sposobu wykonania ww. zamówienia, których ocena przez zamawiającego mogłaby doprowadzić do wykluczenia Agrobex z postępowania. Wskazać należy przy tym, że w świetle powyższego, już sam fakt, iż pomiędzy zamawiającym Gminą Swarzędz a wykonawcą Agrobex Sp. z o.o. toczy się proces sądowy dotyczący nienależytego wykonania zamówienia, nakazuje uznać, iż zachodzą przesłanki pozwalające powziąć przez każdego przeciętnego zamawiającego wiedzę, iż istnieje wysokie prawdopodobieństwo nienależytego wykonania wcześniejszego zobowiązania przez Agrobex Sp. z o.o. W SWZ zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp. Zamawiający nie zastosował ich jednak i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Agrobex. Z przytoczonych wyżej okoliczności wynika, że o nienależytym wykonaniu robót przez Agrobex (wady konstrukcyjne dachu) zamawiający powziął wiedzę w listopadzie roku 2021 r. - w wyniku przeprowadzenia okresowego przeglądu technicznego budynku Szkoły. Jednocześnie, nienależyte wykonanie ww. zamówienia doprowadziło do zlecenia podmiotowi trzeciemu, w ramach wykonania zastępczego, robót naprawczych, które miały miejsce na przełomie roku 2021 r. i 2022 r., na co wskazują informacje medialne oraz oświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy Swarzędz wskazane jako dowody w niniejszym odwołaniu. Wskazuje to także na fakt, iż Agrobex nie usunął stwierdzonych wad, czego konsekwencją była konieczność zlecenia robót naprawczych podmiotowi trzeciemu. Co więcej, Agrobex nie wykonał należycie także inwestycji wykonywanej na rzecz zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. Zamawiający pominął zatem okoliczność, iż zachodzą wobec Agrobex przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp w odniesieniu do okoliczności dotyczących zamówienia, w przypadku, którego zamawiający ten sam był inwestorem. Z jednej strony, Agrobex w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, przynajmniej w wyniku rażącego niedbalstwa nienależycie wykonując wcześniejsze zamówienie na rzecz zamawiającego, co zamawiający ten z oczywistych powodów jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, bowiem jako inwestor dysponuje nimi (są nimi choćby dokumenty postępowań reklamacyjnych, o których mowa w piśmie zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej numer odpowiedzi w dzienniku kancelaryjnym PTBS/NR/2396/07/2021). Z drugiej zaś strony, pomimo zaistnienia ww. okoliczności Agrobex w złożonych zamawiającemu dokumentach JEDZ złożył niezgodne z prawdą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania z jakichkolwiek przyczyn, w tym przyczyn fakultatywnych przewidzianych przez zamawiającego w SWZ. Jak wynika zaś z pisma samego zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r. nr PTBS/NR/2396/07/2021 stanowiącego odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej 10 lipca 2021 r. - pkt Ad. 2 (pobranego ze strony internetowej BIP zamawiającego pod adresem ), w odniesieniu do inwestycji wskazanej w pkt 1 wykazu robót złożonego przez Agrobex, od dnia oddania inwestycji do użytku mieszkańców, zgłoszonych zostało 506 zgłoszeń reklamacyjnych dla wszystkich 291 mieszkań i części wspólnych, w tym garażu i pozostałej infrastruktury technicznej, przy czym według stanu na dzień sporządzenia ww. pisma 464 zgłoszenia zostały „załatwione pozytywnie”, co oznacza, że były zasadne. Pozostałych zaś zgłoszeń „nie załatwiono”. Dowody: 1. SWZ postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami - w aktach postępowania; 2. Oferta Agrobex wraz z załącznikami - w tym JEDZ wykonawcy Agrobex Sp. z o.o. w Poznaniu - w aktach postępowania; 3. 1 Pismo Gminy Swarzędz z dnia 24 października 2022 r.; 4. 2 Sprawozdanie z działalności Spółki Agrobex Sp. z o.o. za rok obrotowy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.; 5. 3 Artykuł z dnia 18 listopada 2014 r. pt. „Runął dach szkoły budowanej w Zalasewie” (); 6. 4 Oświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Swarzędz z dnia 30 listopada 2021 r. ( ews%5D= 18702&tx_ttnews%5BbackPid%5D=18&cHash=b37365a579854 629a96a3ec2a2b32a03); 7. 5 Pismo informacyjne „Prosto z ratusza" nr 11 (384) z grudnia 2021 r. - str. 9; 8. 6 Artykuł z dnia 01 grudnia 2021 r. pt. „Hala sportowa szkoły w Zalasewie wyłączona z użytkowania. "Ekspertyzy jednoznacznie wskazują na konieczność zabezpieczenia konstrukcji"" ( wylaczona_z_uzytkowania_ekspertyzy_jednoznacznie_wskazuja_na_koniecznosc_zabezpie czenia_konstrukcji); 9. 7 Artykuł z dnia 01 grudnia 2021 r. pt. „Hala sportowa w Zalasewie może się zawalić. Radni przeznaczyli 1,2 mln zł na remont obiektu" ( sportowa-w-zalasewie-mozesie-zawalic-radni-przeznaczyli-12-mln-zl-na-remont-obiektu/); 10. 8 Artykuł z dnia 04 lutego 2022 r. pt. „Hala w Zalasewie naprawiona za ponad mln zł. Gmina domaga się odszkodowania" ( zalasewie-naprawiona-zaponad-mln-zl-gmina-domaga-sie-odszkodowania/); 11. 9 Pismo informacyjne „Prosto z ratusza" nr 2 (386) z lutego 2022 r. str. 11; 12. 10 Wniosek o dostęp do informacji publicznej; 13. 11 Pismo zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r. nr PTBS/NR/2396/07/2021. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający zaprzeczył, że został wprowadzony w błąd, a konsorcjum, którego oferta została wybrana w ocenie zamawiającego nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odnośnie tego zarzutu, nie został on udowodniony, a eliminacja wykonawcy z postępowania jako środek najdalej idący musi opierać się na udowodnionych lub w najwyższym stopniu uprawdopodobnionych zarzutach, natomiast w odwołaniu znajdują się wyłącznie doniesienia prasowe, bardzo ogólnikowe, stanowiące co najwyżej informacje, że zamawiający podjął wyjaśnienia w przedmiocie usterek konstrukcji drewnianej dachu. Z tej przyczyny absolutnie nie mogą one stanowić bazy do podjęcia żądanej czynności wykluczenia, Sprawozdanie z działalności spółki Agrobex sp. z o.o. za 2021 r. zawiera informacje, że nie upłynął nawet termin na wniesienie odpowiedzi na pozew, tym samym wzmianka o wniesieniu pozwu jest niewystarczająca i nie stanowi tego rodzaju dowodu, który przesądza o wykluczeniu z postępowania. Nadto gdyby nawet chcieć te nieistotne, przywołane okoliczności o których pisze odwołujący, wykorzystać jako podstawę do oceny nad podjęciem decyzji o wykluczeniu (odrzuceniu oferty zgłaszającego przystąpienie, to z tych materiałów można się dowiedzieć, że zniszczeniu uległa konstrukcja dachu, a tym samym sugeruje to wadę projektową a nie wykonawczą, a postępowanie o udzielenie zamówienia w jakim wybrany został wykonawca w przedmiotowym postępowaniu (hali sportowej w której zniszczeniu uległa konstrukcja drewniana dachu), dotyczyło wyłącznie robót budowlanych, a nie połączenia prac projektowych z robotami budowlanymi. Powyższe wynika wprost z oświadczenia Burmistrza Swarzędza, który powoływał się na wyniki dwóch zleconych ekspertyz technicznych. Na marginesie ekspertyzy te jako dokumenty opłacone z pieniędzy publicznych podlegają udostępnieniu w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, tym samym odwołujący mógł mieć do nich dostęp, zapewne jednak o to się nie zwrócił albowiem nie okazuje ich aby wykazać, okoliczność przeciwną że wada dotyczy wykonawstwa, a nie projektu. Tym samym wykonawca, który wykonywał roboty na podstawie dokumentacji projektowej uzyskanej przez inwestora, nie ponosi samodzielnej odpowiedzialności za wady projektu. Nadto z uwagi na fakt, że zamawiający zobowiązany jest do udzielania zamówień w trybie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ma ciągły dostęp do organów publikacyjnych (Biuletyn Zamówień Publicznych) w przedmiocie ogłoszeń o udzielonych zamówieniach, w których także zamieszcza swoje ogłoszenia i tam też znajdują się ogłoszenia o kolejnych umowach zawartych pomiędzy tym samym zamawiającym (tj. Gminą Swarzędz), a zgłaszającym przystąpienie Agrobex, który rzekomo miał działać na jego szkodę gdyby dać wiarę odwołującemu. Gdyby zatem zamawiający (tj. Gmina Swarzędz) uważał, że na tej podstawie zgłaszający przystąpienie podlega wykluczeniu to nie udzieliłby mu całego szeregu kolejnych zamówień. Z tej przyczyny, TBS jako zamawiający w niniejszym postępowaniu trudno, aby dokonał oceny odmiennej niż rzekomo sam poszkodowany. Ergo zarzut dotyczący hali sportowej w szkole podstawowej w Zalasewie, nie został wystarczająco uprawdopodobniony i na tym etapie jest niewspółmierny do żądania podjęcia decyzji o wykluczeniu z postępowania zgłaszającego przystąpienie. Sam zamawiający zresztą informuje co najwyżej o sporze sądowym, który jest „wniesiony” przeciwko projektantowi i wykonawcy. Odwołujący mógł zadać pytanie czy na tej podstawie zamawiający „skutecznie i prawomocnie” wykluczył zgłaszającego przystąpienie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co mogłoby stanowić dowód bardziej prawdopodobny dla podjęcia zbliżonej decyzji, nic takiego nie zrobił lub nie uzyskał potwierdzenia tego rodzaju zdarzeń. Tak samo faktów nie zastąpią przywołane orzeczenia sądów, które nie są dowodem w sprawie i dotyczą odmiennych stanów faktycznych. Także wszelkie pozostałe informacje dotyczące w/w hali sportowej nie stanowią żadnego dowodu dla poparcia zgłoszonych żądań, mają co najwyżej charakter medialnych doniesień, które będąc przekazywane do szeroko pojętej opinii publicznej, są ogólnikowe (mowa o błędach „takich” lub „innych”, autor artykułu nie rozpoznaje różnić pomiędzy nimi i wymienia „cięgiem” bez pogłębionej refleksji), mając częstokroć wyolbrzymiony charakter aby przyciągnąć uwagę i wzbudzić emocje, którym zamawiający nie może się poddać w trakcie podejmowania decyzji o zasadności zarzutów odwołania i których nie podziela. Taka sama dokładnie sytuacja ma miejsce w przypadku rzekomych wad dotyczących zamówienia realizowanego na rzecz samego zamawiającego. Narracja odwołania została zmanipulowana, oparta jak tylko się można domyślać na emocjonalnym mailu jednego z „niezadowolonych” mieszkańców. Zamawiający oświadcza, że wiele tzw. zgłoszonych usterek dotyczyło np. obsługi zamontowanych urządzeń, a nie wad wykonawczych, nadto jak wynika z pisma PTBS z dnia 23.07.2021 r. o numerze PTBS/NR/2396/07/2021, zgłoszenia dotyczyły drobnych nieistotnych rzeczy i zostały załatwione pozytywnie a tylko niewielka część była nadal procedowana. Ergo zgłoszenie interwencji dotyczących w większości sposobu obsługi zamontowanych urządzeń versus wybudowanie osiedla mieszkaniowego z pozytywnym protokołem odbioru, albowiem nie ujawniono wad istotnych, zakończone uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, absolutnie wyczerpuje znamiona pozostawania przez wykonawcę w stanie (o czym nota bene np. mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), że wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne do powoływanych przyczyn. Nadto zamawiający pozytywnie ocenił wykonany przedmiot zamówienia udzielając wykonawcy poświadczenia na tę okoliczność. Przystępujący wskazał, co następuje. Odnosząc się do inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Swarzędz zgłoszone wobec Agrobex sp. z o.o. roszczenie jest przedmiotem sporu i toczy się w tej sprawie postępowanie sądowe - spółka Agrobex sp. z o.o. nie jest jedynym pozwanym w tej sprawie. Wykonawca wykonał swoje zobowiązanie należycie i zgodnie z umową. W sprawie, której dotyczy spór sądowy nie zostało również nałożone odszkodowanie pytanie w treści JEDZ mówi o „nałożonym” odszkodowaniu. Przyczyną konieczności wykonania dodatkowych prac budowlanych w zakresie konstrukcji głównej żelbetowej Hali sportowej w Szkole Podstawowej w Zalasewie były błędy projektowe, za które odpowiedzialność ponosi projektant, a nie wykonawca Agrobex sp. z o.o. Gmina Swarzędz dochodzi roszczenia nie z tytułu wad robót budowlanych, a związanych ze zwrotem kosztów poprawy nośności konstrukcji głównej - żelbetowej budynku, na której wsparto dach budynku. Inwestycja, która była realizowana w Szkole Podstawowej nr 2 w Zalasewie dotyczyła wyłącznie wykonania robót budowlanych na podstawie projektu przekazanego przez inwestora. W dniu 31 października 2012 roku Gmina Swarzędz zawarła z E. O. oraz R. O. prowadzącymi działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Projektowo - Budowlane EKOBUD s.c. E. i R. O. umowę nr CRU2650/2012/BZP.272-28/0040/001 /2012, w ramach której E. O. i R. O. zobowiązani byli wobec Gminy Swarzędz do opracowania pełno branżowego projektu budowlano - wykonawczego Szkoły Podstawowej w Zalasewie, w tym projektu zadaszenia Sali gimnastycznej. W listopadzie 2013 roku Gmina Swarzędz ogłosiła przetarg na wykonanie budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Zalasewie, na podstawie projektu budowlanego, opracowanego przez E. O. 1 R. O. W trakcie postępowania przetargowego, jego uczestnicy zadali zamawiającemu szereg pytań dotyczących z postępowania, a w szczególności dotyczących dokumentacji projektowej. Jedno z pytań uczestników postępowania przetargowego brzmiało następująco: „Według projektantów dostawców konstrukcji drewnianej dachu nie spełnia ona warunków wytrzymałościowych. Prosimy o wysłanie obliczeń statycznych oraz potwierdzenie ich poprawności”. W odpowiedzi na ww. pytanie zamawiający zacytował to pytanie i wskazał: „Odpowiedź: Załączono obliczenia i właściwe rysunki. Zawartość dokumentacji zostanie skorygowana”. Do pisma z zamawiający załączył pismo firmy Konsbud P. Ż. z dnia 27 listopada 2013 roku, w którym oświadczono, że całość konstrukcji dachu sali gimnastycznej „spełnia wszystkie wymogi stawiane w normach”. W wyniku przeprowadzenia ww. postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 8 kwietnia 2014 roku Gmina Swarzędz zawarła z Agrobex sp. z o.o. umowę nr CRU.1512.2014/BZP.272.18.2014-2/BZP.27130/2013 na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie Szkoły Podstawowej nr 2 w Zalasewie. Zgodnie z § 6 ust. 1 lit. a) tej umowy do obowiązków Gminy Swarzędz należało przekazanie wykonawcy dokumentacji projektowej. Roboty budowlane polegały więc na realizacji robót budowlanych i nie były prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Dalsza treść uzasadnienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z faktem, iż dotyczy szczegółów wykonania inwestycji oraz przebiegu sporu pomiędzy stronami i powoływanej argumentacji. Pkt 11-22 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały zawarte w załączniku nr 1 do niniejszego pisma. Jak wynika z powyższego, dochodzone przez Gminę Swarzędz roszczenie odszkodowawcze dotyczy zwrotu kosztów wykonania prac naprawczych przeprowadzonych w celu wzmocnienia konstrukcji nośnej głównej - żelbetowej budynku, na której wsparto dach budynku i odnosi się do wadliwych rozwiązań projektowych. Podkreślenia raz jeszcze wymaga, że wykonawca nie był autorem żadnego z projektów wchodzących w zakres dokumentacji projektowej i to stwierdzenie odnosi się zarówno do projektu udostępnionego wykonawcy na etapie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i projektów, które pojawiły się na etapie realizacji prac, w tym po zdarzeniu z listopada 2014 r. Agrobex sp. z o.o. nie miał obowiązku - jako wykonawca robót - dokonywać obliczeń w celu sprawdzenia prawidłowości rozwiązań projektowych ani w zakresie nośności dachu ani w zakresie jakichkolwiek innych rozwiązań projektowych. Dokonywanie takich obliczeń i analiz wymaga posiadania wiedzy projektanta. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 6 lutego 2020 roku, sygn. akt I Aga 63/19 „Wykonawca nie ma obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 k.c. ma zastosowanie jedynie w razie pozytywnej wiedzy wykonawcy o wadzie. Tym samym chodzi o wady dostarczonej dokumentacji projektowej, które mają charakter oczywisty i mogą być dostrzeżone przy dołożeniu zwykłej staranności, jednakże bez potrzeby dokonywania specjalistycznych obliczeń i analiz projektu. Trudno bowiem przyjąć, że wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tytko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Z przepisu art. 651 k.c. nie można natomiast domniemywać obowiązku każdorazowej, wszechstronnej kontroli projektu złożonego przez inwestora”. Umowa z Gminą Swarzędz dotyczyła wykonania wyłącznie robót budowlanych a nie realizacji usług projektowych. Przedmiotem umowy o wykonanie robót budowlanych nie było wykonanie projektu konstrukcji nośnej dachu. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Co więcej, umowa łącząca Agrobex sp. z o.o. oraz Gminę Swarzędz nie została zmieniona aneksem rozszerzającym zakres prac wykonawcy - zmiana w powyższym zakresie byłaby z resztą unieważniona na podstawie art. 140 ust. 3, 144 ust. 1, ust. 1b oraz ust. 2 Pzp z 2004 r. Nie sposób uznać, że wykonawca miałby być winny poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) czy niewykonania lub nienależytego wynikania z jego przyczyn istotnego zobowiązania umownego (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) w sytuacji, gdy nie był odpowiedzialny za wykonanie projektu, na podstawie którego realizowane były roboty budowlane. W odniesieniu do zawalenia się konstrukcji dachu podczas wykonywania prac w listopadzie 2014 r. należy wskazać, że wykonawca usunął skutki tego zdarzenia, a inwestor - Gmina Swarzędz nie miała wątpliwości co do jakości wykonanych prac odbierając roboty budowlane „bez uwag” (protokół odbioru z dnia 15 lipca 2015 r.) oraz wystawiając na rzecz Agrobex sp. z o.o. referencje (dokument z dnia 31 sierpnia 2015 r.), zgodnie z którymi wykonawca należycie wykonał prace budowlane. Dodatkowo, w wyniku zdarzenia z listopada 2014 r. Zamawiający nie naliczył na wykonawcę kar umownych ani nie podjął wówczas jakichkolwiek innych środków prawnych zmierzających do dochodzenia odszkodowania. Pomimo wystąpienia ww. zdarzenia wykonawca Agrobex sp. z o.o. wykonał przedmiot zamówienia w terminie określonym w umowie. W dniu 7 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał odbioru pogwarancyjnego obiektu i nie zgłosił wobec wykonawcy roszczeń z tytułu wad robót budowlanych. Niezależnie od powyższego, wykluczenie Konsorcjum Agrobex sp. z o.o. z postępowania byłoby nieuzasadnione również z tego względu, że hipotetyczne przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp uległy przedawnieniu. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie, o którym mowa w ww. przepisach następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powołany przepis precyzuje datę, od której należy liczyć sankcję wykluczenia wykonawcy, przy czym przyjąć należy, że są to 3 lata od pierwszego zdarzenia będącego podstawą do wykluczenia. Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż w przeciwnym razie po stronie wykonawcy powstać może niepewność co do terminu, w jakim wykluczany może on być wykluczany (por. wyrok KIO z 26 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1781 / 20). Sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może on doznać w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji czy stosowania wykładni rozszerzającej. Realizacja zamówienia została zakończona w lipcu 2015 r. zatem jeżeliby przyjąć, iż roszczenie Gminy Swarzędz powiązane jest z nienależytym wykonaniem zamówienia przez Agrobex zamówienia to 3 lata, o których mowa w art. 111 pkt 4 Pzp upłynęły w lipcu 2018 r. Nawet jeżeliby przyjąć, iż okres, od którego powinien biec termin przedawnienia jest liczony od dnia powzięcia informacji o wadach to momentem, w którym wada została zgłoszona nie był kwiecień 2021 r. jak wskazało Konsorcjum Wegner w odwołaniu, a mai 2019 r. Wskazany moment jest ostatnim zdarzeniem będącym podstawą ewentualnego wykluczenia. W ramach przeglądu gwarancyjnego z maja 2019 r. konstrukcja ścian murowanych i żelbetowych, słupów żelbetowych otrzymała ocenę „ndst” a w zaleceniach określono co należy wykonać w związku z taką oceną tego elementu podczas przeglądu. Inwestor miał zatem wiedzę o stanie konstrukcji już w maju 2019 r. W dniu 7 grudnia 2020 r. Gmina Swarzędz dokonała odbioru pogwarancyjnego obiektu. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że momentem, w którym powzięto informację o ewentualnej wadzie konstrukcyjnej, na której wsparty jest dach był maj 2019 r., jednak w tamtym okresie inwestor nie zdecydował się na dochodzenie roszczeń wobec Agrobex sp. z o.o. Przeciwnie, zdecydował się dokonać odbioru pogwarancyjnego. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp mówi o naruszeniu obowiązków zawodowych w związku z czym, informacja o ich domniemanym naruszeniu była potencjalnie znana w ww. dacie. Również art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nawiązuje do niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania umownego, co doprowadziło do „wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Wypowiedzenie, odstąpienie od umowy ani wykonanie zastępcze nie dotyczą opisanej inwestycji. Co do odszkodowania należy zauważyć, że postępowanie sądowe nie zostało rozstrzygnięte, natomiast uprawnienia z tytułu rękojmi za wady zostały przez Gminę Swarzędz utracone wraz z upływem okresu gwarancyjnego oraz rękojmi za wady - wada w zakresie dachu była zgłaszana w maju 2019 r. a mimo to inwestor nie dochodził od wykonawcy roszczeń z tego tytułu. Także powództwo, którego dotyczy postępowanie sądowe nie jest dochodzeniem roszczenia z tytułu wad w ramach rękojmi. Zarzucana wada konstrukcyjna budynku jako uchybienie (niezależnie od tego z czyjej winy wynikało) uległo zatem przedawnieniu na gruncie art. 111 pkt 4 Pzp w maju 2022 r. Tym samym, w dniu składania ofert, tj. 27 września 2022 r. Uczestnik postępowania nie był zobowiązany do składania oświadczenia o podleganiu wykluczeniu również zatem z tego względu, że potencjalne zarzuty były przedawnione. Nie sposób uznać, że każdorazowo po otrzymaniu informacji o roszczeniach wobec wykonawcy dotyczących zdarzeń sprzed 7-8 lat wykonawca będzie zobowiązany do oświadczania w JEDZ, iż podlega wykluczeniu i przeprowadzania self-cleaningu, mimo iż potencjalny problem dotyczący konstrukcji budynku, na której wsparty jest dach był omawiany z inwestorem, a w szczególności był przedmiotem uwag w protokołach gwarancyjnych sprzed 3 lat przed terminem składania ofert w postępowaniu. Dodatkowo, przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 PZP należy stosować z uwzględnieniem art. 109 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do "wykonania zamówienia”. Skoro Gmina Swarzędz dokonała odbioru robót wykonanych przez Agrobex sp. z o.o. i potwierdziła ich należytą jakość, jak również, skoro nie miała uwag do prac wykonawcy w ramach odbioru pogwarancyjnego, a zgłoszone po latach od zakończenia prac roszczenia są sporne, to nie sposób uznać, że wykonawca powinien na potrzeby przygotowania JEDZ potwierdzać swoją winę w ww. zakresie pod rygorem zastosowania dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. W przedmiotowej sprawie przesłanki wykluczenia nie zaistniały w związku z czym, zgodnie z rzeczywistością w JEDZ Agrobex sp. z o.o. znalazło się oświadczenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Co również istotne, po odbiorze zamówienia dotyczącego Szkoły Podstawowej nr 2 w Zalasewie, tj. po lipcu 205 r. Agrobex sp. z o.o. uzyskiwała zamówienia od Gminy Swarzędz dotyczące wykonania robót budowlanych. Należy również zauważyć odnośnie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, że Krajowa Izba Odwoławcza wniosła m.in. w sprawie interpretacji pojęcia naruszenia obowiązków zawodowych dwa pytania prejudycjalne (wyr. TSUE z 13.12.2012 r. w sprawie C-465/11, Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska SA, EU:C:2012:801) i w wyniku ich rozpatrzenia Trybunał stwierdził, że możliwe jest potraktowanie niewykonania zamówienia jako naruszenia obowiązków zawodowych, brak jest jednak możliwości automatycznego wykluczenia wykonawców za niewykonanie zamówienia. Jednocześnie Trybunał dokonał interpretacji pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego, wskazując, że jest to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy dyscyplinarne. Art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP jest wiązany z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, przy czym odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek obowiązku zawodowego (np. wynikającego z prawa budowlanego), który miałby naruszyć Agrobex sp. z o.o. Nie każde niedokładne czy nienależyte wykonanie zobowiązań jest kwalifikowane pod kątem wypełnienia przesłanek z ww. przepisu prawa. Konsorcjum Wegner powołało się natomiast na sam fakt istnienia sporu sądowego przytaczając argumenty wyłącznie jednej ze stron oraz uznało, że uchybienia mają charakter wynikający z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji, bezzasadne są również zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP bowiem po pierwsze oświadczenie złożone przez Uczestnika postępowania było zgodne ze stanem faktycznym, a po drugie, Konsorcjum Wegner nie wykazało zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jeszcze raz należy podkreślić, że w sytuacji opisanej powyżej, która dotyczy inwestycji, w ramach której wykonawca otrzymał referencje oraz roszczeń, które są sporne zastosowanie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp byłoby nieproporcjonalne w rozumieniu art. 109 ust. 3 Pzp. W motywie 101 Dyrektywy 2014/24/ UE wskazano, że „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Powyższe prowadzi do wniosku, że szczególnie w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia powinny być one stosowane w sposób ostrożny, a nie automatyczny. Analogiczne rozważania dotyczą zarzutu w zakresie, w jakim odnosi się on do inwestycji wykonanej na rzecz Zamawiającego „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 5 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do tego zadania toczyło się 506 postępowań reklamacyjnych, z czego 464 zgłoszenia zostały załatwione pozytywnie. Również w tym zakresie odwołujący stwierdził ogólnie, że ta sytuacja świadczy o nienależytym wykonaniu inwestycji co powinno prowadzić do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp. Odwołujący nie przedstawił szerszego uzasadnienia z czego wywodzi tego typu wniosek - w szczególności nie określa w uzasadnieniu zarzutu czego dotyczyły wady, czy były istotne etc. Odwołujący postawił zarzut bazując na jednej informacji uzyskanej od zamawiającego, przy czym nie wykazał nie tylko jakie konkretnie wady wystąpiły i nie zostały załatwione, ale nawet nie określił, dlaczego stanowią one poważne naruszenie obowiązków zawodowych w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak wynika z dołączonego do odwołania pisma PTBS z dnia 23 lipca 2021 r. zgłoszenia dotyczyły sposobu obsługi wyposażenia oraz zamontowanych urządzeń a nie istotnych wad budynku, który został odebrany i jest użytkowany. Z ww. pisma PTBS (Ad. 2) wynika również, że „Część spraw została rozwiązana przez Spółkę bez konieczności zgłaszania ich do wykonawcy obiektu”, co potwierdza, że nie powinny wpływać na ocenę wykonawcy czy uznanie, że dopuścił się on poważnego zaniechania obowiązków zawodowych. Sam fakt wystąpienia postępowań reklamacyjnych nie może przesądzać o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. Dodatkowo należy wskazać, iż zamawiający pismem z dnia 19 marca 2020 r. wystawił Agrobex referencje potwierdzające należyte wykonanie tego zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, a ponadto wskazuje, co następuje. W ocenie Izby nie zachodziły podstawy do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący określone skutki prawne, niezmiernie sankcyjne dla wykonawcy przystępującego, wywodzi jedynie z doniesień prasowych, jakie w sprawie miały miejsce oraz z uwzględnienia przez grupę kapitałową przystępującego w sprawozdaniu finansowym zabezpieczenia środków finansowych na ewentualne przyszłe roszczenia mogące wynikać z orzeczenia sądu powszechnego, w związku z wytoczonym przez inwestora powództwem. Z uwagi na okoliczność, iż przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi doniosły skutek dla wykonawcy, konieczność bezwzględnego wykazania przesłanek skutkujących takim wykluczeniem spoczywa na wykonawcy, który takie okoliczności przywołuje. Jednakże samo przytoczenie ustalonego przez wykonawcę odwołującego określonego stanu faktycznego opartego o mało wiarygodne dowody w sprawie, skutkować musi oddaleniem zarzutów odwołania. W kontrze do stanowiska odwołującego zarówno zamawiający jak i przystępujący powołali dowody z dokumentów, z których jednoznacznie wynika prawidłowość wykonania zamówienia. Poświadczenia/referencje wystawione na rzecz przystępującego potwierdzają rzetelność wykonawcy, jego zaangażowanie w wykonywane zamówienie oraz prawidłowość wykonania zamówienia. Tym bardziej, że protokoły odbiorów zostały wystawione i podpisane na koniec obowiązywania okresu gwarancji oraz rękojmi. Tym samym uznać należy, że przystępujący potwierdził rzetelność wykonawcy, co uprawnia do twierdzenia, że daje on rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Argumentacja odwołującego, że z faktu zabezpieczenia w sprawozdaniu finansowym określonych środków na zabezpieczenie ewentualnych przyszłych roszczeń przez grupę kapitałową przystępującego wymusza uznanie, że przystępujący niejako przyznaje się do wadliwego wykonania zamówienia, nie znajduje akceptacji. Okoliczność ta świadczy jedynie o tym, że wykonawca realizując przepisy ustawy o rachunkowości, w sytuacji, gdy inwestor wystąpił z pozwem o zapłatę, przewiduje zabezpieczenie określonych środków w przypadku negatywnego dla siebie orzeczenia. Związane jest to z racjonalnym prowadzeniem przez siebie działalności gospodarczej uwzględniającym odpowiedni bilans finansowy grupy. Zdaniem Izby z faktu, iż takie zabezpieczenie przewidział wykonawca, nie można wywodzić okoliczności skutkujących przyjęciem stanowiska, że wykonawca de facto przyznał się do winy. Jest to daleko posunięta dywagacja nie znajdująca oparcia w przepisach prawa. Ponadto z okoliczności sprawy wynika, że odpowiedzialność za wady konstrukcji najprawdopodobniej będzie ponosił projektant, gdyż przystępujący w oparciu o przekazany mu projekt budowlany, robotę wykonał, która została odebrana bez uwag. Zadanie inwestycyjne odbywało się bowiem w trybie „wybuduj” w oparciu o przekazaną przez zamawiającego dokumentację projektową. Biorąc pod uwagę powyższe, w sytuacji, w której przystępujący legitymuje się pozytywnymi dla siebie referencjami nie sposób uznać, iż po jego stronie wystąpił obowiązek wykazywania rzeczonej inwestycji w dokumencie JEDZ z odpowiednią procedurą selfcleaningu. Izba nie stwierdziła również, że przystępujący swoim postępowaniem wprowadził zamawiającego w błąd. Zarzut nr 2 - naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp. Odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej wykonawcy polegający na wykazaniu, że posiada on zdolność techniczną polegającą na „wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej prac budowalnych, polegających na wykonaniu co najmniej jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 5.000,00 m2 (pięć tysięcy metrów kwadratowych) lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych co najmniej jeden z nich ma powierzchnię użytkową min. 5.000,00 m2 (pięć tysięcy metrów kwadratowych) lub 100 lokali mieszkalnych”. Jednocześnie, w rozdziale X ust. 9 zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez wykonawcę szeregu podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania ww. warunku oraz wykazania należytego wykonania robót przewidzianych tym warunkiem. Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 października 2022 r. Agrobex wraz z pismem z dnia 17 października 2022 r. przedłożył zamawiającemu m.in. wykaz robót oraz dokumenty oznaczone w wykazie załączników pisma z dnia 17 października 2022 r. jako „Referencje Wilczak 20B” oraz „Referencje Wilczak 20A”. Odwołujący wskazuje, że roboty wskazane w pkt 3 i 4 złożonego przez Agrobex wykazu robót budowlanych, tj. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Poznaniu, przy ul. Wilczak 20B” oraz „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Poznaniu, przy ul. Wilczak 20A” są inwestycjami, których wykonawcą i inwestorem jest ten sam podmiot, tj. Agrobex Sp. z o.o., co wprost wynika z treści wykazu robót, bowiem w przypadku obydwu ww. inwestycji Agrobex wprost wskazuje, podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane poprzez zwrot „Inwestycja własna AGROBEX Sp. z o.o.”. Wykazywanie posiadania przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej za pomocą inwestycji własnych, tj. takich w których wykonawca - oferent jest jednocześnie wykonawcą robót, jak i inwestorem jest niedopuszczalne. W zakresie tym jasne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 stycznia 2014 r. w sprawie KIO 2873/13. Jest to oczywiste, bowiem brak jest w takim przypadku możliwości obiektywnego stwierdzenia czy zamówienie (w tym wypadku prywatne) zostało wykonane należycie, co, zgodnie z cytowanymi wyżej postanowieniami stanowi wymóg wskazany w SWZ, implementujący regulacje zawarte w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Jednocześnie, konsekwencją powyższego, jest fakt, iż wykonawca nie może „sam sobie” wystawiać referencji działając jednocześnie jako inwestor. Brak możliwości powoływania się dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej robotami czy inwestycjami własnymi - także w powiązaniu z koniecznością wykazania zamawiającemu ich należytego wykonania, wiąże się przede wszystkim z brakiem realnej możliwości wypełnienia tego drugiego obowiązku. Z powyższego wynika także, że referencje to dokument, który pochodzić ma od podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy czy usługi zostały wykonane. Natomiast referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. dotyczące robót w zakresie ww. inwestycji nie zostały wystawione przez inwestora, ale przez administratora - spółkę Resideo Sp. z o.o. w Poznaniu, a więc nie przez podmiot, który według oświadczeń zawartych w wykazie robót złożonym przez Agrobex jest podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane. Na marginesie wskazać trzeba, że spółka Resideo Sp. z o.o. w Poznaniu (Numer KRS: 0000571684) jest spółką powiązaną osobowo z Agrobex Sp. z o.o. i Agrobex Budownictwo Sp. z o.o., co dodatkowo każe wątpić w obiektywny charakter oświadczeń zawartych w pismach Resideo Sp. z o.o. z dnia 22 kwietnia 2022 r. Wskazać należy m.in. na fakt, iż Pan (...) będący prezesem zarządu Agrobex Sp. z o.o. jest jednocześnie prokurentem spółek Agrobex Budownictwo Sp. z o.o. oraz Resideo Sp. z o.o., zaś wspólnikiem spółki Resideo Sp. z o. o. jest Pani (.). W związku z powyższym, niezależnie od niedopuszczalności powoływania się przez Agrobex na roboty dotyczące inwestycji własnych, oświadczenia spółki Resideo Sp. z o.o. z dnia 22 kwietnia 2022 r. nie stanowią referencji, bowiem nie odpowiadają warunkom stawianym podmiotowym środkom dowodowym określonym w § 9 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Jednocześnie, biorąc także pod uwagę niedopuszczalność powoływania się na zdolność techniczną i doświadczenie wynikające z realizacji inwestycji własnych, w niniejszym przypadku nie jest także możliwe zastąpienie referencji lub innych dokumentów sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane „innymi odpowiednimi dokumentami”, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, albowiem wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów pochodzących od inwestora. Za takie nie można natomiast uznać okoliczności tożsamości podmiotu wykonującego roboty i podmiotu, na rzecz którego zostały one wykonane. Ponadto roboty dotyczące inwestycji wskazanej w pkt 4 wykazu robót złożonego przez Agrobex pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Poznaniu, przy ul. Wilczak 20A” nie spełnia warunku wskazanego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 lit. b SWZ, tj. nie wykazano, by w jej ramach wykonano co najmniej jeden garaż podziemny, wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej min. 1.500,00 m2. Z dokumentu referencji nie wynika, by przedmiotem inwestycji objęta była także budowa parkingu podziemnego, zaś w wykazie robót Agrobex nie wskazał konkretnej powierzchni parkingu. Nie można zaś uznać oświadczenia zawartego w wykazie robót dla inwestycji wskazanej w pkt 4 wykazu („powierzchnia garażu ponad 1 500,00 m2”) za pozwalające na ocenę przez zamawiającego spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany jest bowiem do wskazania konkretnej, rzeczywistej wielkości powierzchni parkingu w ramach inwestycji, na której wykonanie powołuje się, by wykazać spełnianie tego warunku. Warunków stawianych przez zamawiającego robotom, za pomocą których wykonawca wykazać ma spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ nie spełniają także roboty wskazane w pkt 1 i 2 wykazu robót złożonego przez Agrobex, tj. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” oraz „Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu budynków mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w Poznaniu przy ulicy Koszalińskiej - 5 MW oraz 8 MW”. Obydwie wskazane wyżej inwestycje (z pkt 1 i 2 wykazu robót złożonego przez Agrobex) polegać miały, zgodnie z oświadczeniami Agrobex, na wybudowaniu zespołu budynków. W takim przypadku zaś zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z budynków mieszkalnych wielorodzinnych wchodzących w skład zespołu miał powierzchnię użytkową min. 5.000,00 m2 (pięć tysięcy metrów kwadratowych) lub 100 lokali mieszkalnych. Agrobex nie wykazał spełniania przez ww. inwestycje tego warunku. W przypadku inwestycji pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” wskazał jedynie wybudowanie 4 budynków oraz wspólną dla nich wszystkich powierzchnię użytkową obliczoną łącznie, tj. mieszkalną i niemieszkalną jako jedną wartość (11 783,59 m2) oraz łączną ilość mieszkań w całym zespole budynków, tj. 180 mieszkań. Zakładając powtarzalność poszczególnych budynków, liczba mieszkań jednego budynku wynosiłaby 40, zaś powierzchnia użytkowa ok. 2 945,90 m2, a zatem żaden z nich nie spełniałby warunków stawianych przez zamawiającego. Trudno jednocześnie dać wiarę, by w zespole 4 budynków o łącznej powierzchni użytkowej liczącej 11 783,59 m2 oraz 180 mieszkań, znalazł się jeden budynek o powierzchni liczącej niemal połowę tej powierzchni (5000 m2) i 100 mieszkań. Na potwierdzenie prawidłowości powyższego odwołujący wskazuje, że powierzchnie poszczególnych budynków zostały wskazane w pkt 1.2. (str. 1-2) dokumentu pn. „OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY 4 MW” załączonego do niniejszego odwołania. Z kolei w przypadku inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu budynków mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w Poznaniu przy ulicy Koszalińskiej - 5 MW oraz 8 MW” Agrobex wskazał w wykazie robót, że w ramach inwestycji wybudowano łącznie 8 budynków (- pole inwestycyjne 5MW: 7 budynków mieszkalnych wielorodzinnych; - pole inwestycyjne 8MW: 1 budynek mieszkalny wielorodzinny). Jak wynika z wykazu robót Agrobex, w zakresie pola inwestycyjnego 5MW Agrobex wskazał, że powierzchnia użytkowa wszystkich (tj. siedmiu) budynków tego pola inwestycyjnego wynosi 18 702,86 m2, zaś liczba mieszkań wszystkich (tj. siedmiu) budynków tego pola inwestycyjnego liczy 291 mieszkań. Trudno dać wiarę, by w zespole 7 budynków o łącznej powierzchni użytkowej liczącej 18 702,86 m2 oraz 291 mieszkań, znalazł się jeden budynek o powierzchni liczącej niemal połowę tej powierzchni (5000 m2) i 100 mieszkań. Zakładając także zbliżoną konstrukcję poszczególnych budynków, każdy z nich liczyłby ok. 41-42 mieszkania, zaś powierzchnia użytkowa każdego z nich wynosiłaby ok. 2 671,83 m2, a zatem żaden z nich nie spełniałby warunków stawianych przez zamawiającego. W przypadku pola inwestycyjnego 8MW parametry te wynoszą odpowiednio 4 702,24 m2 (powierzchnia użytkowa mieszkań 3790,57 m2 + powierzchnia użytkowa usługowa 911,67 m2) oraz 71 mieszkań, a zatem budynek ten w ogóle nie spełnia warunków stawianych przez zamawiającego. Także ze złożonych referencji dotyczących ww. inwestycji pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” nie wynika, czy Agrobex zrealizował w jej ramach co najmniej jeden budynek mieszkalny wielorodzinny o powierzchni użytkowej min. 5.000,00 m2 (pięć tysięcy metrów kwadratowych) lub liczący co najmniej 100 lokali mieszkalnych, bowiem wystawiający referencje wskazał jedynie łączną powierzchnię użytkową mieszkań oraz powierzchnię użytkową niemieszkalną i łączną liczbę mieszkań wszystkich budynków wchodzących w skład zespołów budynków poszczególnych inwestycji, bez wyszczególnienia tych wartości dla poszczególnych budynków. Na marginesie odwołujący wskazuje, że dla inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu budynków mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w Poznaniu przy ulicy Koszalińskiej - 5 MW oraz 8 MW” Agrobex w ogóle nie przedłożył na wezwanie zamawiającego referencji, ani jakichkolwiek innych podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Odnosząc się dalej do inwestycji wskazanych przez Agrobex w pkt 1 i 2 wykazu robót, wskazać trzeba, iż inwestycje te polegały na wybudowaniu zespołów budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają definicji legalnej pojęcia „zespół budynków” ani też definicji legalnej pojęcia „budynek mieszkalny wielorodzinny”. Przepis art. 3 pkt 2 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zawiera jednak definicję legalną budynku, zgodnie z którą budynek to obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Jednocześnie w art. 3 pkt 2a ww. ustawy zdefiniowano budynek mieszkalny jednorodzinny. Zgodnie z zawartą tam definicją, jest to budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku. Z powyższego wynika, iż w przypadku budynku mieszkalnego wielorodzinnego, należy za taki uważać budynek spełniający warunki wymagane dla budynku w art. 3 pkt 2 ww. ustawy oraz powinien być to budynek wolnostojący, stanowiący samodzielną całość. W tej sposób uznać należy, iż każdy z wybudowanych przez Agrobex budynków w zakresie inwestycji wymienionych w pkt 1 i 2 złożonego przez tego wykonawcę wykazu robót należy rozpatrywać odrębnie - w tym w zakresie ustalenia wielkości ich powierzchni użytkowej oraz ilości mieszkań. W istocie, żaden z budynków składających się na inwestycję wskazaną w pkt 1 wykazu robót Agrobex nie liczy co najmniej 100 mieszkań. Agrobex wskazuje, że 3 budynki wykonywane w ramach ww. inwestycji były posadowione na tej samej płycie garażowej, co rzekomo uprawnia wykonawcę do wykazania spełniania warunku w zakresie wymaganej wielkości powierzchni użytkowej oraz liczby mieszkań po zsumowaniu powierzchni i liczby mieszkań wspomnianych trzech budynków, a zatem Agrobex uznaje, iż można traktować je jak jeden budynek, co jest z gruntu nieprawidłowe. W pytaniu nr 205 skierowanym do zamawiającego, jeden z wykonawców wystąpił o potwierdzenie spełnienia ww. warunku „dla inwestycji polegającej na budowie zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych w skład, których wchodzą budynki na wspólnej płycie fundamentowej (również wspólnym garażu podziemnym) gdy łączna powierzchnia użytkowa tych budynków (budynku) przekracza 5 000,00 m2 lub łączna ilość mieszkań jest większa bądź równa 100 mieszkań. Budynki posiadają wspólną płytę fundamentową oraz instalacje i nie mogę istnieć samodzielnie”. Wskazać należy, że zamawiający potwierdzając ww. pytanie powinien zmienić treść tego warunku, ponieważ wykonawca pytał się wprost o to, czy jeśli wykaże posadowienie budynków na wspólnym garażu, zamawiający uzna, iż spełnił omawianym warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający tego nie uczynił, a zatem należy ww. warunek oceniać wedle jego faktycznej treści, zwłaszcza, iż nie budzi on wątpliwości interpretacyjnych. Jak wynika z dokumentu pn. „ARCHITEKTURA_OPIS” sporządzonego przez K.&K. Architekci Sp. z o.o., budynki wykonane przez Agrobex w ramach inwestycji, o której mowa w pkt 1 wykazu robót złożonego przez tego wykonawcę nie odpowiadają stanowi faktycznemu zawartemu w przytoczonym pytaniu nr 205. W punkcie 2 („Opis ogólny konstrukcji budynków mieszkalnych”) ww. opracowania (str. 5) wyraźnie wskazuje się bowiem, że „Budynki mieszkalne podzielono na niezależne, oddylatowane od siebie segmenty, z których każdy posiada własną klatkę schodową i windę. Budynki posiadają w rzucie kształt zbliżony do prostokąta i litery L. Maksymalna szerokość segmentów w osiach konstrukcji to 13,2m, maksymalna długość segmentu w osiach konstrukcji to 36m. Poszczególne segmenty w budynkach są oddylatowane od siebie i każdy posiada niezależną konstrukcję nośną i usztywniającą.”. W pytaniu nr 205 mowa jest o zespole budynków, które połączone są instalacjami w taki sposób, że nie mogą bez siebie samodzielnie funkcjonować. W przypadku inwestycji wskazanej w pkt 1 wykazu robót Agrobex tak natomiast nie jest. Inwestycję tworzą niezależne od siebie budynki, które mogą w pełni funkcjonować niezależnie od siebie. Być może niektóre z budynków tej inwestycji łączy wspólna płyta garażowa, lecz są to odrębne od siebie budynki, na co wskazuje także zestawienie ich powierzchni i kubatury zawarte w pkt 1. 2. (str. 1-2) dokumentu pn. „OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY 4 MW”. Z ww. fragmentu wynika ponadto, że żaden z samoistnych budynków ww. inwestycji nie liczy co najmniej 5000 m2 powierzchni użytkowej. O powyższym świadczy także treść rysunków projektowych inwestycji: Rzut garażu 4MW-G (nr rysunku A.4MW-G/1), Rzut garażu 4MW_G (nr rysunku 4MW.1.G), Rzut garażu 4MWG (A.4MW-G/2). Powyższe okoliczności dotyczące sposobu rozumienia kwestii dotyczących odrębności budynków znajdują także pełne zastosowanie w przypadku inwestycji wskazanej w pkt 2 wykazu robót Agrobex, przy czym w tym zakresie wskazać można choćby na rysunek Rzut garażu 5MW_G (nr rysunku 5MW.1.G). Wskazać trzeba, że w ramach pola inwestycyjnego 5MW - wybudowane zostało 7 budynków (część z nich na wspólnej płycie garażowej, co jak wskazano wyżej nie ma znaczenia dla ustalenia spełniania warunku postępowania z rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 lit a SWZ), z których żaden nie liczy co najmniej 5000 m2 powierzchni użytkowej lub co najmniej 100 mieszkań. Budynek wybudowany przez Agrobex w ramach pola inwestycyjnego 8MW liczy z kolei jedynie 71 mieszkań. Nie spełnia nadto warunku minimalnej wielkości powierzchni użytkowej. Co prawda Agrobex wskazuje w wykazie robót, że liczy ona 8033,34 m2, lecz na tę ilość składają się 3 790,57 m2 PUM, 911,67 m2 powierzchni usługowej oraz 3 331 m2 powierzchni garażu podziemnego. Podkreślić natomiast należy, że zamawiający przewidział trzy odrębne warunki udziału w postępowaniu (litery a, b oraz c w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ). Z uwagi na powyższe wykonawca nie ma prawa uznawać za powierzchnię użytkową budynku, o której mowa w warunku z lit. c. powierzchni garażu, której dotyczy warunek z lit. c i wymiennie uzupełniać tymi wartościami poszczególnych warunków udziału w postępowaniu z rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 SWZ. Należy przy tym zauważyć, iż tylko w ww. przypadku Agrobex dokonał doliczenia powierzchni garażu do powierzchni użytkowej budynku. Nie dokonał tego w przypadku inwestycji, o której mowa w pkt 1 wykazu robót - powierzchnia garażu nie została doliczona do powierzchni budynku, ponieważ nie można jednoznacznie stwierdzić, jaka część garażu przynależy do powierzchni danego budynku. Analogicznie, Agrobex nie dokonał doliczenia powierzchni garażu do powierzchni użytkowej budynku w odniesieniu do inwestycji, o której mowa w pkt 2 wykazu robót w zakresie pola inwestycyjnego 5MW. Uwzględniając powyższe oraz treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ, nie ulega wątpliwości, że warunek ten w zakresie powierzchni użytkowej budynku zamawiający wprost wiązał z zamierzeniem budowlanym dotyczącym powierzchni użytkowej największego budynku nr 2 i w żaden sposób nie dokonał uwzględnienia powierzchni garażu przy jego ustanowieniu. W ten sposób ujmowane są także odniesienia do powierzchni użytkowej budynków oraz garażu w przypadku wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia - zarówno wskazywanych przez Agrobex w pkt 1 i 2 wykazu robót, jak i w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Znajduje to także odzwierciedlenie w sposobie sformułowania referencji dotyczących inwestycji wskazanych w pkt 1 i 2 wykazu robót Agrobex. Odwołujący wskazuje ponadto, że brak jest legalnej definicji pojęcia powierzchni użytkowej. W zakresie problematyki budownictwa wskazać jednak należy, że rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. nie zalicza powierzchni garaży do powierzchni użytkowej budynków. W skład powierzchni użytkowej nie wchodzi garaż, strych, kotłownia, korytarze czy klatki schodowe. Ponadto, także na gruncie związanej z budownictwem mieszkaniowym - obowiązującej normy PN-ISO 9836:1997 nie można zaliczyć garażu podziemnego do powierzchni użytkowej budynku. Norma ta rozróżnia powierzchnię netto, powierzchnię użytkową oraz powierzchnię całkowitą budynku. Powierzchnia całkowita według normy jest sumą powierzchni netto (suma powierzchni użytkowej, powierzchni ruchu, powierzchni usługowej) oraz powierzchni konstrukcji. Nadto, „Według normy PNISO 9836:1997 powierzchnię kondygnacji netto dzieli się na: - powierzchnię użytkową - jest to część powierzchni kondygnacji netto, która odpowiada celom i przeznaczeniu budynku. Jest ona określana indywidualnie dla każdej kondygnacji, dzieli się na powierzchnię użytkową podstawową i pomocniczą, nie wliczamy przejść drzwiowych i wnęk okiennych; - powierzchnię usługową - jest to część powierzchni kondygnacji netto, która jest przeznaczona na usytuowanie instalacji i urządzeń technicznych, takich jak: instalacje kanalizacyjne, instalacje wodne, instalacje grzewcze, gazowe, wentylacja, telefoniczne, rozdzielnie, kominy, kanały, itp.; - powierzchnię ruchu - jest także częścią powierzchni netto, która jest przeznaczona dla ruchu wewnątrz budynku, np.: klatki schodowe, korytarze i poczekalnie, wewnętrzne rampy i pochylnie, balkony ewakuacyjne, powierzchnię szybów dźwigowych oraz powierzchnie zajęte przez urządzenia wbudowane, które są przeznaczone do ruchu ogólnie dostępnego na każdej kondygnacji oddzielnie.” (A. Hołub, Norma pomiaru powierzchni PN-ISO 9836:1997 i PN-70/B-02365, NIERUCHOMOŚCI 2016, Nr 7, str. 40, Legalis). Mając na uwadze powyższe odwołujący podnosi, iż brak jest podstaw do przyjęcia, że do powierzchni użytkowej budynków zalicza się powierzchnię garaży, w tym podziemnych. Kontynuując zaś kwestię problematyki budynków i ich odrębności i samodzielności, jak wskazuje się w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24.11.2021 r. w sprawie II OSK 3486/18, o samodzielności budynków przesądza to, że „będą wydzielone z przestrzeni poprzez posiadanie odrębnych ścian i dachów. Nie będą posiadały wspólnej, chociażby jednej, ściany nośnej czy wspólnych połaci dachowych powiązanych konstrukcyjnie. Nie ulega też wątpliwości, co trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, że w kontekście zagospodarowania przestrzennego, ładu urbanistycznego, parametrów zabudowy, istotne znaczenie mają obiekty nad powierzchnią gruntu, a nie ich części podziemne. (...). Dla ustalenia, co jest budynkiem miarodajna jest jedynie definicja z art. 3 pkt 2 pr.bud.”. Jak wskazuje się przy tym w orzecznictwie „Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia przegrody budowlanej, użytego w art. 1a ust. 1 pkt 1 u.p.o.l. Wskazał jedynie, że ma ona wydzielać obiekt z przestrzeni. W orzecznictwie na tle analogicznie brzmiącej definicji budynku, zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, przepis ten miał takie samo brzmienie w 2012 r.) przyjęto, że "wydzielenie" wskazuje na oddzielenie trójwymiarowej bryły obiektu budowlanego (budynku) od otaczającej go, również trójwymiarowej, przestrzeni. Nie jest to tylko "oddzielenie" jednej części od drugiej. Powyższe powoduje, że wprawdzie przegroda (ściana) nie musi mieć charakteru jednolitego (np. może być z otworami okiennymi, otworami wentylacyjnymi), jednak brakujące elementy przegrody nie mogą zaburzać w obrysie zewnętrznym charakteru wydzielenia bryły budynku z przestrzeni (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2019 r., II OSK 3465/18)” (Wyrok NSA z 30.07.2020 r., II FSK 2044/19). Z powyższych względów nie ulega wątpliwości, iż elementem przesądzającym o odrębności budynków jest fakt wyodrębnienia poszczególnych budynków z przestrzeni w ich konstrukcji nadziemnej, co jest stwierdzalne wizualnie. Jednocześnie wskazuje się, że „Zgodnie z treścią art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego budynkiem jest taki obiekt budowlany, który spełnia łącznie następujące warunki: jest trwale związany z gruntem, jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a także posiada fundamenty i dach. Powyższe prowadzi do wniosku, że (a contrario) obiekt budowlany nie posiadający przegród zewnętrznych (ścian), fundamentów bądź dachu lub niezwiązany trwale z gruntem, nie odpowiada ww. definicji i w związku z tym, nie może zostać uznany za budynek (por.m.in. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 5 lutego 2008 r., sygn. akt II SA/Ol 1123/07; dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: - dalej zwanej CBOSA). (...). Przegroda budowlana musi spełniać funkcję wydzielenia z przestrzeni. "Wydzielenie" wskazuje na oddzielenie trójwymiarowej bryły obiektu budowlanego (budynku) od otaczającej go, również trójwymiarowej, przestrzeni. Nie jest to tylko "oddzielenie" jednej części od drugiej.” (Wyrok NSA z 9.01.2019 r., II OSK 3465/18). Jak wynika z powyższego nie stawia się ani w przepisach prawa, ani w orzecznictwie warunków co do konkretnej formy czy konstrukcji fundamentów, by możliwe było uznanie danego obiektu za odrębny budynek. Warunek dotyczy wyłącznie tego, by obiekt budowlany posiadał fundamenty. Ich konstrukcja jest natomiast irrelewantna dla uznania obiektu budowlanego za budynek. Potwierdza to orzecznictwo sądowe, w którym wskazuje się, że „Posiadanie przez budynki wspólnego fundamentu, garażu podziemnego nie stanowi przeszkody aby uznać, że każdy budynek danego zamierzenia inwestycyjnego spełnia warunek samodzielności konstrukcyjnej. Okoliczność, że kilka budynków jest posadowionych na wspólnej jednej płycie fundamentowej i ma wspólny garaż podziemny nie czyni z kilku budynków jednego budynku. Sam wspólny fundament nie oznacza, że kilka budynków staje się jednym budynkiem. Podkreślić należy, iż w aspekcie zagospodarowania przestrzennego, ładu urbanistycznego i parametrów zabudowy, istotne znaczenie mają obiekty nad powierzchnią ziemi, a nie ich części podziemne” (Wyrok NSA z 4.09.2019 r., II OSK 56/18). Dalej, w cytowanym wyżej przeczeniu NSA wskazuje się, że „Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 1187 (publik. CBOSA) aktualnie, z uwagi na możliwości techniczne, powszechną praktyką jest budowanie całych osiedli składających się z kilku budynków na jednej płycie fundamentowej, co wymusza w pewnym stopniu powiązanie infrastrukturalne. To jednak nie oznacza, że taki sposób posadowienia tych budynków wpływa na prawną kwalifikację i uznanie ich za jeden budynek.”. Co więcej, w orzeczeniu NSA w sprawie II OSK 56/18 wskazuje się, że „Za taką wykładnią przemawia również przepis § 210 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 z późn. zm.). Przepis ten stanowi, iż części budynku wydzielone ścianami oddzielenia przeciwpożarowego w pionie - od fundamentu do przykrycia dachu - mogą być traktowane jako odrębne budynki. W przepisie tym mowa jest o częściach budynku od fundamentu, a nie z fundamentem. Na jednej płycie fundamentowej mogą być posadowione budynki tego samego lub różnych inwestorów i kompleks budynków różnych inwestorów może mieć jeden podziemny garaż.”. W tym kontekście, zauważyć należy, że odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 205 nie modyfikuje w żaden sposób treści warunku rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ, zwłaszcza, że zamawiający nie dokonał w tym zakresie zmiany treści SWZ w wyniku zadanego przez wykonawcę pytania. Udzielając odpowiedzi na zadane pytanie zamawiający wprost odesłał do treści SWZ wskazując „jeżeli robota została wykonana i zakończona w okresie i na warunkach, o których mowa w SWZ”, a zatem zamawiający jest świadomy wskazanych wyżej okoliczności prezentowanych w orzecznictwie i nie potwierdził toku rozumowania pytającego. W wyroku Wyrok NSA z 27.10.2009 r., II OSK 1601/08 stwierdza się natomiast: „Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela pogląd komentatora, iż kwalifikacji danego budynku do kategorii budynków mieszkalnych-jednorodzinnych należy dokonać na gruncie danego stanu faktycznego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego posiadanie przez budynki w zabudowie szeregowej wspólnego fundamentu nie stanowi przeszkody, aby uznać, że każdy budynek danego obiektu spełnia warunek samodzielności konstrukcyjnej, mimo że ściany działowe między poszczególnymi budynkami posadowione zostały na wspólnym fundamencie. Także istnienie wspólnego dachu nie wyłącza "a priori" możliwości zakwalifikowania budynku jako stanowiącego konstrukcyjnie samodzielną całość, jeśli jego konstrukcja nie powoduje istnienia części wspólnych poddasza, tym bardziej gdy w budynku zaprojektowano ścianę oddzielenia pożarowego od fundamentu aż po dach. Za taką wykładnią przemawia również przywołany przez skarżącego przepis § 210 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Wprawdzie wskazana w tym przepisie sytuacja, kiedy części budynków przedzielone ścianami oddzielenia pożarowego od fundamentu do pokrycia dachu mogą być uznane za odrębne, ma zastosowanie przy określaniu warunków bezpieczeństwa pożarowego, to jednak jest to dodatkowy argument wynikający z przepisów o charakterze technicznobudowlanym za uznaniem tego elementu jako kryterium samodzielności konstrukcyjnej”. W wyroku NSA z 15.06.2016 r. w sprawie II OSK 2484/14, stwierdza się ponadto: „To, że wszystkie trzy budynki mają być "połączone" kondygnacją podziemną oznacza jedynie funkcjonalne ich powiązanie, a nie przesądza o rodzaju zamierzonej inwestycji.” Dodać należy, że „aby dany obiekt mógł być uznany za budynek, musi być możliwe określenie jego obrysu poprzez dokładne określenie granic przestrzeni zajmowanej przez budynek (tak NSA w wyroku z 5 sierpnia 2020 r., sygn. akt II FSK 2788/18)” (Wyrok NSA z 24.02.2022 r., III FSK 5021/21), a zatem kwestie konstrukcji części podziemnej nie mają znaczenia dla oceny, czy mamy do czynienia z jednym, czy z większą liczbą budynków. Jednocześnie, zauważyć należy, że nawet stykające się ze sobą budynki mają charakter odrębny. Zgodnie z treścią załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) „W przypadku budynków połączonych między sobą (np. domy bliźniacze lub szeregowe), budynek jest budynkiem samodzielnym, jeśli jest oddzielony od innych jednostek ścianą przeciwpożarową od fundamentu po dach. Gdy nie ma ściany przeciwpożarowej, budynki połączone między sobą uważane są za budynki odrębne, jeśli mają własne wejścia, są wyposażone w instalacje i są oddzielnie wykorzystywane”, co tyczy się choćby tzw. segmentów. Powyższe wprost wskazuje, iż Agrobex zdając sobie sprawę, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wskazanych w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ, celowo nie wskazał w odniesieniu do inwestycji wskazanych w pkt 1 i 2 wykazu robót wprost liczby mieszkań i powierzchni użytkowej poszczególnych budynków wybudowanych w ramach tych inwestycji, zaś, jak zdaje się wynikać z wykazu robót, szczególne znaczenie wykonawca ten nadaje wspólnej płycie fundamentowej niektórych budynków wybudowanych w ramach tych inwestycji, co jednak nie ma znaczenia dla ustaleń w zakresie oceny spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Agrobex w pełni świadomie nie wskazał więc (mimo takiego wymogu) dokładnej ilości mieszkań i powierzchni użytkowej poszczególnych budynków inwestycji wskazanych w pkt 1 i 2 wykazu robót, wiedząc, iż żaden z budynków nie spełnia warunków wskazanych w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ. Powyższe spełnia zaś przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego o wyborze oferty Agrobex i uznaniu ją za najkorzystniejszą. Dowód: 1. SWZ postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami - w aktach postępowania; 2. Wezwanie Agrobex do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 11 października 2022 r. - w aktach postępowania; 3. Pismo Agrobex z dnia 17 października 2022 r. wraz z załącznikami - w aktach postępowania; 4. Wykaz robót budowlanych Agrobex - w aktach postępowania; 5. Referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. wystawione przez Resideo Sp. z o. o. (Wilczak 20A) - w aktach postępowania; 6. Referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. wystawione przez Resideo Sp. z o. o. (Wilczak 20B) - w aktach postępowania; 7. Referencje z dnia 28 października 2021 r. wystawione przez Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o. o. - w aktach postępowania; 8. 12 Wydruk informacji pobranej w trybie art. 4 ust. 4aa Ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS dla podmiotu Resideo Sp. z o. o.; 9. 13 Wydruk informacji pobranej w trybie art. 4 ust. 4aa Ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS dla podmiotu Agrobex Sp. z o. o.; 10. 14 Wydruk informacji pobranej w trybie art. 4 ust. 4aa Ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS dla podmiotu Agrobex Budownictwo Sp. z o. o.; 11. Wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz dokumentacji stanowiącej załączniki do SWZ z dnia 09 września 2022 r. - w aktach postępowania; 12. 15 ARCHITEKTURA _ OPIS - K.&K. Architekci Sp. z o. o.; 13. 16 OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY 4 MW; 14. 17_1 Rzut garażu 4MW-G (nr rysunku A.4MW-G/1), 17_2 Rzut garażu 4MW_G (nr rysunku 4MW.1.G), 17_3 Rzut garażu 4MW-G (A.4MW-G/2); 15. 18 Rzut garażu 5MW_G (nr rysunku 5MW.1.G); 16. 19 Tabela zamawiającego - zestawienie powierzchni 6MW. Zamawiający wskazał, iż okolicznością bezsporną jest treść warunku, która znajduje się w rozdziale VIII SWZ w pkt 1 ppkt 3 SWZ. W podpunkcie 3, zamawiający nałożył obowiązek wykazania się realizacją inwestycji, łącznie z poszczególnych tiretów od a) do c), czyli ujmując to hasłowo: budynku o wymaganej ilości metrów kwadratowych i ilości mieszkań oraz garażu podziemnego także o zakreślonej w warunku ilości metrów kwadratowych oraz instalacji samoczynnego oddymiania garażu podziemnego. Warunek dotyczący budynku został napisany w sposób złożony, tj. w taki sposób, że zamawiający wymagał wykazanie się budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym lub zespołem budynków mieszkalnych wielorodzinnych o wymaganej ilości „metrów i mieszkań”, a w przypadku zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych co najmniej jeden z ich miał mieć wymaganą ilość „metrów lub mieszkań”. Notoryjne zatem jest, że zamawiający operował jednolitą terminologią, tj. pojęciem budynku. Pojęcie to jest rozumiane jednolicie, czego dowodem na okoliczność jest nie tytko legalna definicja ustawowa w ustawie Prawo budowlane, ale i sama treść odwołania, która na stronie 19 (pośrodku strony) operuje niniejszą definicją i cytuje art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r, Prawo budowlane. Nota bene ustawa Prawo zamówień publicznych także w art. 7 pkt 14 posiłkuje się tym samym terminem „budynku” z Prawa budowlanego, czyli wykorzystuje określenie „obiekt budowlany”. Pojęcie to jest częścią definicji robót budowlanych z art, 7 pkt 21 ustawy Prawo zamówień publicznych. Por. wikipedia definiuje obiekt budowlany jako budynek, słownik języka polskiego PWN tak samo pod pojęciem budowlany obiekt podaje, że jest to budynek. Ergo jeżeli zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, to jako cząstkę elementarną pojęcia „obiektu budowalnego", aby było ono poprawienie rozumiane na gruncie zamówień publicznych, implementuje definicję ustawową budynku, która znajduje się w ustawie Prawo budowlane, co jest bezsporne, bo zarówno odwołujący i zamawiający podchodzą do tego zagadnienia identycznie (por. s. 19 w połowie) treści odwołania. Definicja budynku z art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane brzmi w ten sposób, że pod pojęciem budynku należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. I dokładnie w taki sposób zamawiający ukształtował postawiony warunek ogłaszając postępowanie, zapisując ten warunek w SWZ, udzielają wyjaśnień na zapytania wykonawców, i tego warunku co do rozumienia pojęcia budynku nigdy nie zmienił, lub go nie zmodyfikował ani w całości ani w części. Warunek pozostał od początku do końca ten sam i w taki sposób, jak przy wszczęciu, zamawiający go odczytuje dokonując oceny oferty wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania. Budynek to „obiekt budowlany, który ... (art. 3 pkt 2) ... oraz posiada fundament”. I dokładnie tak należy, dosłownie bez nadinterpretacji i „wymysłów” należy odczytywać warunek. Nie ważne, czy nad ziemią budynek ma przysłowiową jedną wieżę czy pięć, niższą, wyższą, kopułę czy cokolwiek innego, jeżeli te części mają wspólny fundament, to jest to jeden budynek. Takie właśnie rozumienie budynku, w formie podstawowej, opartej o powiązanie prawa budowlanego i ustawy Prawo zamówień publicznych, pozwala zachować w postępowaniu zasadę równości i uczciwej konkurencji. Nic innego w SWZ na temat warunku nie napisano, że należy dokonać odmiennego rozumienia pojęcia budynku, gdy np. w części ponad fundamentem, budynek jest nieregularny i wystaję „w górę” w sposób nieregularny lub regularny w kilku częściach, etc. Dowodem na okoliczność, jest udzielona odpowiedź na zapytanie wykonawcy, jakiej udzielił zamawiający w dniu 09/09/2022 r., uczestnikowi postępowania (wykonawcy zadającemu zapytanie), który pyta wprost, czy zespół obiektów na wspólnym garażu podziemnym potraktuje jako spełnienie warunku, zamawiający potwierdza to rozumienie w/w warunku, jako przystające na zasadzie 1:1 do warunku zapisanego w SWZ. Zamawiający pisze bowiem w odpowiedzi „Zamawiający potwierdza”. Tak, zespół obiektów mających wspólny fundament w postaci garażu podziemnego, jest tak jak to przyjęto od początku, jednym budynkiem w rozumieniu art. 3 pkt 2 prawa budowlanego, a wynikowo jest kwintesencją spełniania warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VIII, pkt 1 ppkt 3 SWZ. Jeżeli zatem odwołujący by twierdził, że doszło do zmiany warunku, bez zmiany ogłoszenia, nadto, w taki sposób, że jednym budynkiem jest „teraz coś” co ma wspólny fundament, pomimo że nad fundamentem ma wiele części i byłby przeciwny temu rozumieniu, to powinien już wtedy złożyć odwołanie na dokonaną czynność, że warunek jest jego zdaniem np. nieprecyzyjny czy nieproporcjonalny lub wykazać jego inną wadę. Jeżeli tego nie zrobił, to wyjaśnienie zamawiającego, które absolutnie nie dokonało zmiany, tylko potwierdziło pierwotną treść warunku, jest wiążące i w trakcie oceny ofert musi być przez wszystkich tolerowane, a przez zamawiającego stosowane bez wyjątku. A zatem wniosek jest prosty i jedyny możliwy, pozycje z wykazu wykonanych zamówień, który to wykaz w złożonych dokumentach podmiotowych zgłaszającego przystąpienie opierał się na takim rozumieniu warunku, musiały być uznane jako należycie potwierdzające spełnienie w/w warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Powyższe dotyczy pozycji z wykazu w przedmiocie inwestycji 4MW pomiędzy ulicami Literacka/Żołnierzy Wyklętych. Dodatkowo pozycje z wykazu dotyczące inwestycji przy ul. Wilczak 20A i 20B, odwołujący kwestionuje jako nie mogące stanowić dowodu na okoliczność posiadania zdolności technicznej, albowiem zostały one wykonane na rzecz tego samego podmiotu, który zlecał ich wykonanie, czyli w ramach własnej działalności gospodarczej. Zamawiający oświadczył, że nie przewidział w zapisach SWZ takiego wyłączenia, a jeżeli odwołujący uważa, że jest to niedopuszczalne, to brak takiego zapisu w postaci zaniechania zamawiającego w zakresie rzekomo nieprawidłowego opisu oceny warunku udziału w postępowaniu, winien zaskarżyć na etapie zapisów SWZ. Po drugie przepisy ustawy Pzp, nie zabraniają dokonać potwierdzania warunków w oparciu o doświadczenie na podstawie zasobów wykonanych na własną rzecz. Takie postawienie sprawy pozbawiałoby możliwości udziału w rynku, nawet duże przedsiębiorstwa budowlane o uznanej renomie, które budują wielorodzinne budynki i samodzielnie sprzedają lokale mieszkalne, co zresztą zachodzi dokładnie w tym przypadku w stosunku do składającego przystąpienie. Oznaczałoby to rażące naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji. Twierdzenie o ewentualnej nierzetelności własnej referencji, także nie jest argumentem przekonującym czy przemawiającym za niedopuszczalnością „oparcia o zasoby własne”, każdy bowiem kto kwestionuje takie referencje powinien bowiem wykazać, że są one nierzetelne, lub poświadczające nieprawdę. Nadto odnosząc się do sposobu poświadczania należytego wykonania zamówienia przez wykonawców, kwestie te regulują przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie § 9 (Środki dowodowe składane na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej) w ust. 1 zapisano, że: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W zakresie tego przepisu, zdaniem zamawiającego nie jest wyłączone złożenie dokumentów jakie przedłożył składający przystąpienie, albowiem złożony wykaz zrealizowanych w zakreślonym czasie zamówień pochodzi od podmiotu, na rzecz którego te roboty zostały wykonane. A zatem referencje jako dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych robót, mogą pochodzić od innego podmiotu, byle by dotyczyły „pozycji z wykazu”, a podmiot wystawca referencji miał wiedzę, w przedmiocie której ma złożyć oświadczenie, a za którego rzetelność i zgodność z prawdą ponosi pełną odpowiedzialność. Ale, nawet gdyby chcieć zakwestionować ten słuszny wniosek, to referencje od spółki Resideo sp. z o.o. należy traktować jako spełniające znamię z w/w paragrafu 9 rozporządzenia: „jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”. W tej sytuacji owe referencje są tymi odpowiednimi dokumentami. Twierdzenie przeciwne jak podniesiono powyżej dokonałoby segmentacji rynku zamówień publicznych i wyłączyło z niego podmioty tego rodzaju co zgłaszający przystąpienie. Można by rzec, że tego rodzaju rozumienie przepisów jak prezentuje w swoim odwołaniu odwołujący, wywołuje „pozaustawowy” skutek, taki sam o jakim mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne. Doprawdy nie sposób zrównać te dwa zupełnie odmienne stany faktyczne w postaci wykonywania zamówień w ramach zasobów własnych i prawomocny wyrok zakazu ubieganie się o zamówienie publiczne. Odwołujący waży je na szali identyczną miarą, ergo jego odwołanie ma de facto doprowadzić do takiego właśnie absurdalnego skutku, rażąco sprzecznego z prawem. Mając baczenie na w/w wniosek, tylko wyrok sądu może pociągnąć za sobą skutek w postaci wykluczenia z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy żadnej innej ustawowej przesłance z ustawy Pzp, w przedmiocie podstaw wykluczenia nie podlegają. Żaden przepis ustawy nie wprowadza zakazu udziału w rynku zamówień publicznych, wykonawcom budującym w ramach „własnych zasobów”. Gdyby tak miało być to w odwołaniu zostałby zapewne przywołany tego rodzaju przepis ustawy, a dopóki tego nie zrobiono i przepis taki nie istnieje, to żądanie odwołania stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., która stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny. Konieczność przeciwstawienia się tego rodzaju żądaniu odwołującego i odmawiając mu słuszności, należy mieć świadomość, że odpór ten wypływa z konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Żądanie wykluczenia/odrzucenia oferty zgłaszającego przestąpienie, stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. W końcu przyzwolenie na żądanie odwołującego stanowiłoby także naruszenie art. 58 § 1 i 2 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. Odwołujący poprzez tak poprowadzoną narracje w niniejszym „zarzucie nr 2", usiłuje dokonać typowego obejścia prawa co nie podlega ochronie prawnej. To obejście prawa jest schematyczne i „widać je” także poprzez wybiórcze manipulowanie treścią wyroków sądowych w uzasadnieniu odwołania, co jest obliczone na wywołanie skutku w postaci podmiany tych wyimków z wyroków we „właściwe” miejsca zapisów SWZ, aby w ten sposób wykazać niezgodność oferty zgłaszającego przystąpienie w stosunku do zapisów SWZ. Niemniej jak napisano powyżej, wyroki te dotyczą odmiennych stanów faktycznych, zapisy SWZ są jednoznaczne i czytelne i nie podlegają zmianie lub swobodnej, twórczej wykładni na etapie oceny ofert, celem eliminacji konkurencji przez odwołującego, czy wywołania paraliżującego skutku w postaci zakwestionowania jej konstytucyjnego prawa do prowadzenia działalności gospodarczej, co jest podstawowym prawem obywatelskim, i to bez prawomocnego orzeczenia sądu w tym przedmiocie! Z najdalej idącej ostrożności insynuacje odwołującego, że referencje pochodzące od spółki Resideo sp. z o.o. są nierzetelne, albowiem zarzuca on powiązanie osobowe (personalne) pomiędzy wykonawcami (Agrobex i Resideo) jest pomówieniem, a referencje mogłyby utracić moc dowodową tylko wtedy, gdyby wykonawca ten udowodnił, że są one nierzetelne lub poświadczają nieprawdę, natomiast zamawiający takiej wiedzy nie ma. Na marginesie, zamawiający dysponuje decyzjami o pozwoleniu na użytkowanie dotyczącymi budynków, których dotyczą referencje Resideo sp. z o.o., co dowodzi, że budynki zostały wykonane zgodnie z dokumentacją, przepisami prawa i odebrane przez odpowiednie służby (Państwowa Straż Pożarna, PIS/Sanepid, PIMB). Ergo nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy składającego przystąpienie na podstawie niesłusznych zarzutów odwołującego, które w żaden sposób nie zostały udowodnione oraz opierają się na wykładni przepisów contra legem. Przystępujący wskazał, co następuje. W odniesieniu do zarzutu, że na gruncie ustawy Pzp, nie jest możliwe posłużenie się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem własnym (doświadczeniu zdobytym podczas wykonywania własnych inwestycji) należy stwierdzić, iż stanowisko to nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa. Celem sformułowania warunku udziału w postępowaniu jest zweryfikowanie czy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiada zdolno…

…Sygn. akt: KIO 2003/22 WYROK z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (ul. Władysława Jagiełły 13/1, 49-306 Brzeg) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (ul. A. Felińskiego 2B, 01-513 Warszawa), przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Mickiewicza 27, 31-120 Kraków), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (ul. Władysława Jagiełły 13/1, 49-306 Brzeg) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2003/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 1 sierpnia 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania”. Nr ref.: ZP/7/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18/03/2022 r., Nr: 2022/BZP 00091566/01. Wykonawca - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w części I oraz II oraz zaniechania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego; b) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. (....) w części I oraz II; c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. (...) 2. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a) naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 ustawy Pzp poprzez zakończenie etapu badania i oceny ofert bez wykonania czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku wcześniejszego uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego, zawierającego zarzut zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego oraz żądanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (dotyczy części I oraz II zamówienia); b) naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (dotyczy części I oraz II zamówienia); c) naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. 4. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w części I oraz II, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I oraz II, c) dokonania ponownego badania i oceny oferty w części I oraz II z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym poprawy oferty Odwołującego, d) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. 5. Odwołujący wskazał, że (...) niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny, oferta Odwołującego jest korzystniejsza niż oferta wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego, dokonałby poprawy omyłki oraz wyboru oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego, bowiem oferta Odwołującego osiąga wyższą ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, niż oferta wybrana przez Zamawiającego. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nPzp. (...)”. (...) W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: 1. Przedmiotem zamówienia jest sprzętu komputerowego i oprogramowania dla Izby Administracji Skarbowej w Warszawie. Zamawiający podzielił zamówienie na m.in. następujące części: Część I - Dostawa laptopów z oprogramowaniem biurowym (50 sztuk), Część II - Dostawa laptopów z akcesoriami (10 sztuk). 2. Zgodnie z postanowieniami Rozdz. XX ust. 1 SWZ cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Analogicznie przygotowany przez Zamawiającego wzór formularz oferty wymagał określenia ceny za odpowiednio 50 sztuk laptopów w części I oraz 10 sztuk laptopów w części II. 3. (..). W opublikowanym zestawieniu uwzględniono ofertę Odwołującego: 4. Nie może budzić wątpliwości, iż sposób wypełnienia formularza ofertowego przez Odwołującego jest wynikiem omyłki. Cena oferty Odwołującego odbiega w sposób rażący od cen pozostałych ofert, co było oczywiste również dla Zamawiającego. Ceny dla części I i II zawarte w formularzu oferty stanowią cenę za 1 sztukę oferowanego laptopa, a nie jak wymagano za odpowiednio 50 i 10 sztuk. 5. Zamawiający zaniechał dokonania poprawy w ofercie Odwołującego. Po dokonaniu poprawy omyłki, ceny dla części I i II powinny kształtować się w sposób następujący: - Cena w zakresie części I brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN) wynosi: 386 589,00 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć tysięcy pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 00/100) - Cena w zakresie części II brutto 10 szt. laptopów z akcesoriami (PLN) wynosi: 52 410,30 zł (słownie: pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta dziesięć złotych 30/100) Odwołujący wnosi o nakazanie poprawy omyłki we wskazany wyżej sposób. I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zakończenie etapu badania i oceny ofert bez wykonania czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku wcześniejszego uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego, zawierającego zarzut zaniechania zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego oraz żądanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, wskazać należy, co następuje. 6. W dniu 13 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty w postępowaniu. Zgodnie z tą decyzją jako najkorzystniejszej w części I oraz II została wybrana oferta wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. Oferta odwołującego została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia. Przedstawiony w uzasadnieniu dotychczasowy przebieg postepowania, w szczególności pierwszego postępowania odwoławczego został przedstawiony w sposób wybiórczy i zmanipulowany. 7. Od wskazanej wyżej czynności pierwotnego wyboru w dniu 20 czerwca zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, a także naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Odwołujący w postawionych żądaniach wskazał, iż domaga się: (Żądanie zawarte w pkt 4 lit. c) odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r.) 8. W odwołaniu wskazano również sposób w jaki należy dokonać poprawy omyłki w ofercie Odwołującego: (pkt 24 odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r.) 9. W dniu 8 lipca 2022 r. Zamawiający złożył przed Krajową Izbą Odwoławczą jednoznaczne oświadczenie, iż uwzględnia wszystkie zarzuty odwołanie, a także zobowiązał się do wykonania, powtórzenia oraz unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (Oświadczenie Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022 r.) Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. nie złożył sprzeciwu od decyzji Zamawiającego. Wobec jednoznacznego stanowiska Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 lipca 2022 r. wydała postanowienie KIO 1661/22 o umorzeniu postępowania odwoławczego wskazując, że: „Zamawiający oświadczył, że zgodnie z regulacją art. 522 ust. 2 Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Pod pismem z dnia 8 lipca 2022 r. uwzględniającym w całości zarzuty odwołania widnieje podpis p. D. M. - Zastępcy Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie”. Ponadto, w postanowieniu wskazano „Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp”. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w wyniku uwzględnienia zarzutów wszystkich zarzutów, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 10. Zamawiający w dniu 27.07.2022 r. zawiadomił o powtórnym zakończeniu etapu badania i oceny ofert przez wybór oferty najkorzystniejszej. Mimo jasnej i precyzyjnej dyrektywy art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie dokonał poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego był zobowiązany w wyniku uwzględnienia zarzutu zaniechania poprawienia omyłki oraz jasnego i precyzyjnego żądania zawartego w pierwszym odwołaniu. Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania, w tym w szczególności zarzut zaniechania dokonania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego. Kwestia zatem poprawy omyłki jest już prawomocnie rozstrzygnięta i zakończona, a Zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z uwzględnionymi zarzutami oraz wykonania żądań określonych w odwołaniu. Brak wykonania tych czynności w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert skutkuje naruszeniem przepisów wskazanych na wstępie odwołania, w szczególności art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. 11. Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego w całości, jeśli nie wniesiono sprzeciwu dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym odwołanie zostało wniesione, wywołuje, z wyjątkiem rozstrzygnięć o kosztach, skutki analogiczne do rozstrzygnięcia przez Izbę na korzyść odwołującego. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący nie miał więc już możliwości żądania, żeby jego odwołanie było rozpatrzone przez Izbę pomimo uwzględnienia w całości przez zamawiającego, a Izba miała obowiązek umorzyć postępowanie. 12. Należy podkreślić, iż w przypadku gdy Zamawiający dostrzegał wadliwość pierwotnej decyzji o odrzuceniu oraz wyboru oferty to był uprawniony do samodzielnego unieważnienia tych czynności przed rozprawą, co skutkowałoby brakiem istnienia substratu zaskarżenia, a w konsekwencji umorzeniem postępowania. Skoro jednak Zamawiający zdecydował się uwzględnić wszystkie zarzuty, w tym zarzut zaniechania dokonania poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy Odwołującego to jest zobowiązany do dokonania tej czynności. Decyzja Zamawiającego o uwzględnieniu wszystkich zarzutów doprowadziła do sytuacji w której kwestia ta jest rozstrzygnięty, bowiem w tym zakresie nie został wniesiony sprzeciw oraz nie została wniesiona skarga do sądu. 13. Pierwotne odwołanie zawierało wyraźnie rozdzielone zarzuty dotyczące wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia oraz zarzuty zaniechania poprawy omyłki. Zamawiający miał możliwość uwzględnienia odwołania jedynie w części dotyczącej wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia. Skoro jednak zdecydował o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania to jest zobowiązany jest do wykonania żądań zawartych w pierwszym odwołaniu. 14. Odwołujący zwraca uwagę na pozorność procedury ponownego badania i oceny ofert. W decyzji o ponownym wyborze Zamawiający wprost wskazał, iż „nie zmienił się status wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz że dalszej ocenie podlega ten sam krąg wykonawców, zatem podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie punktacji z dnia 13 czerwca 2022 r.”. W rzeczywistości Zamawiający nigdy nie planował poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, po uwzględnieniu odwołania informował telefonicznie Odwołującego (myśląc że rozmawia z wybranym wykonawcą), że planuje ponowne odrzucenie oferty Odwołującego, jedynie ze zmienioną podstawą prawną. Zauważyć należy, iż Zamawiający zmierza za wszelką cenę do wyboru znacznie droższej oferty w postępowaniu. Odwołujący zaoferował sprawdzony sprzęt marki HP za cenę 386 589,00 zł w zakresie części I oraz 52 410,30 zł w zakresie części II. Zapowiedziane uprzednio telefonicznie czynności doprowadziły do wyboru oferty znacznie droższej, odpowiednio za cenę 427 532,63 zł w zakresie części I oraz 57 923,78 zł w zakresie części II. 15. Zamawiający mimo szeregu możliwości jak samodzielne unieważnienie czynności odrzucenia oferty (brak substratu zaskarżenia), czy też jedynie częściowego uwzględnienia odwołania, zdecydował o uwzględnieniu odwołania w całości. Do dnia dzisiejszego nie wykonał czynności do której się zobowiązał tj. do poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Brak tych czynności narusza także naczelne zasady prawa zamówień publicznych. Działania Zamawiającego nie są przejrzyste oraz naruszają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 16. W komentarzu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do art. 522 wskazano: „Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości oznacza, że zamawiający uznaje za zasadne wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu.” W ocenie Odwołującego, każdy wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego jest wadliwy, bowiem Zamawiający nie wykonał czynności do których jest zobowiązany. 17. Podkreślenia wymaga fakt, iż działanie Zamawiającego polegające na uwzględnieniu pierwszego odwołania nie miał charakteru obejścia prawa, celowego działania, czy też rażącego naruszenia przepisów prawa. Zamawiający zbadał prosty stan faktyczny tzn. czy doszło do omyłki i podlega ona oprawie. Zamawiający zdecydował, że rzeczywiście doszło do omyłki i należy ją poprawić, zatem zobowiązany był do dokonania tych czynności. Rozważania dotyczące merytorycznej zasadności poprawy omyłki zostaną przedstawione w dalszej części odwołania. Z całą pewnością poprawa omyłki w ofercie wykonawcy nie powoduje naruszenia prawa. 18. Odwołujący przyjmuje za własne stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO 2270/11: „Stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zamawiający uwzględniając odwołania winien był wykonać czynność zgodnie z żądaniami w nich zawartymi. Izba nie zgadza się z zamawiającym, iż uczynienie zadość żądaniom zawartym we wszystkich trzech odwołaniach byłoby niemożliwe z uwagi na sprzeczność zgłoszonych żądań. Zamawiający uwzględniając odwołania winien był wykreślić zakwestionowane postanowienia specyfikacji, gdyż takie żądanie powtarzało się we wszystkich wniesionych odwołaniach. Izba nie może podzielić argumentacji zamawiającego, iż uwzględnienie przez niego zarzutów podniesionych w odwołaniu wcale nie musi skutkować wykonaniu żądań w nich zawartych. Zamawiający uzasadniał swoje stanowisko tym, iż Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie nie jest związana żądaniami zawartymi w ich treści, lecz jedynie podniesionymi zarzutami. Izba zwraca uwagę, że uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu podlega reżimowi zupełnie innych przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza - w myśl art. 192 ust. 3 pkt 1 - może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W żadnym przepisie ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział konieczności nakazania przez Izbę wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Uregulowana w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp sytuacja, w której zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania skutkuje obowiązkiem dostosowania się przez zamawiającego do żądań zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu winien rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań. Zdaniem Izby odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji, bądź też jest niezgodne z prawem. Z żadną taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanym przypadku. O ile zamawiający nie miał zamiaru wykonać czynności zawartych w odwołaniach nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań, lecz wdać się w spór z wykonawcami, żądań których nie miał zamiaru uwzględniać. W rozpoznawanych odwołaniach mieliśmy do czynienia z taką sytuacją, gdzie zamawiający nie wykonał żadnego z żądań zawartych w trzech wniesionych odwołaniach, lecz dokonał jeszcze innej czynności polegającej na modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób niezaproponowany przez żadnego z odwołujących się i niesatysfakcjonujący żadnego z wykonawców. Takie działanie zamawiającego jest w ocenie Izby niedopuszczalne i wykraczające poza dyspozycję przepisu art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp”. II. Odnośnie naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazać należy, co następuje. 19. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Uzasadnienie tej czynności jest na tyle rozbudowane, że można je podzielić na trzy główne części: 1. Opis przebiegu postępowania, 2. Rozważania na temat braku możliwości poprawy omyłki, 3. Uzasadnienie błędu w obliczeniu ceny. 20. W pierwszej kolejności należy wskazać na niespójność oraz całkowity brak logiki w stanowisku Zamawiającego. W części dotyczącej omyłki Zamawiający stwierdza: „Po analizie treści ofert oraz wszystkich załączników do oferty stwierdzono, że żaden zapis tych dokumentów nie wskazuje na to, iż wykonawca zaoferował cenę za 1 sztukę laptopa”. Jednocześnie w części uzasadnienia dotyczącej błędu w obliczeniu ceny Zamawiający stwierdza: „W przedmiotowej sprawie nastąpiło raczej błędne wyliczenie ceny poprzez podanie ceny jednostkowej (błąd w obliczeniu ceny), co wypełnia dyspozycję przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp”. Czynności Zamawiającego są wadliwe bowiem nie ustalił on w żaden sposób stanu faktycznego sprawy. Stanowisko Zamawiającego jest całkowicie uznaniowe, gdy jest to dla niego korzystne to uważa, że nie jest możliwie stwierdzenie że cena w formularzu oferty to cena za jedną sztuka, gdzie ustalenie to jest główną przeszkodą do dokonania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Jednocześnie jako główną przyczynę stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego wskazuje się podanie ceny jednostkowej w formularzu oferty. Wybiórcze i niespójne stanowisko Zamawiającego w praktyce prowadzi do absurdalnych wniosków: „Co prawda nie da się ustalić czy w formularzu oferty wskazano cenę jednostkową, jednak wskazania ceny jednostkowej w formularzu oferty musi skutkować odrzuceniem oferty”. Odwołujący wskazuje, że omyłkowo w formularzu oferty wskazał ceną za jedną sztukę. Fakt ten jest również oczywisty dla Zamawiającego, bowiem na tej podstawie stwierdził błąd w obliczeniu ceny i odrzucił ofertę. Skoro Zamawiający ma świadomość, że cena w formularzu oferty to cena za jedną sztukę to nie ma żadnych innych przeszkód w poprawie omyłki w ofercie Odwołującego (żadne inne przeszkody nie zostały wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Inna omyłka w ofercie Odwołującego 21. Racjonalny wniosek z przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia prowadzi do ustalenia, że rzeczywistym powodem odrzucenia oferty był formalny błąd w wyrażeniu zobowiązania przez wskazanie cen za jedną sztukę, zamiast cen za odpowiednio 50 i 10 sztuk. Tego typu formalne uchybienie nie wpływa na zakres oraz przedmiot oferty, w szczególności nie ma żadnego wpływu na merytoryczny zakres oferty. 22. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofertach innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Spełnieniem warunku pierwszego, tj. niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy literalnej wykładni przepisu będzie niezgodność zarówno co do treści, jak i co do formy. Inną omyłką będą zatem zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści SWZ) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. 23. Niezgodność w ofercie Odwołującego polega na formalnym błędnym wyrażeniu swojego zobowiązania przez wskazanie cen za jedną sztukę, zamiast cen za odpowiednio 50 i 10 sztuk. Formalny brak określenia ceny łącznej niewątpliwie stanowi niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, jednak może ona być łatwo poprawiona przez dokonanie odpowiedniego przeliczenia ceny oferty (przemnożenie ceny jednostkowej z oferty przez liczbę komputerów oferowanych dla danej części zamówienia). Dopiero tak ustalona wartość oferty powinna stanowić podstawę do przeprowadzenia dalszego procesu badania i oceny ofert. 24. Formularz ofertowy nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż podane ceny stanowią ceny jednostkowe. Dla każdej osoby oczywistym jest, że cena na poziomie 7 731,78 nie może dotyczyć 50 sztuk laptopów za akcesoriami. W takim bowiem przypadku cena jednostkowa wynosiłaby odpowiednio 154,63 zł za pojedynczy komputer, co jest wartością całkowicie absurdalną i oderwaną od jakichkolwiek realiów rynkowych (analogicznie w przypadku części II zamówienia). Omyłka w formularzu oferty jest oczywista, łatwa do zauważenia, a jej przyczyna nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Nie może być również wątpliwości, że omyłka wynika z wady procesu myśloworedakcyjnego, a nie jest spowodowana uchybieniem merytorycznym. 25.Oczywistość omyłki, potwierdzają wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, absurdalnie wysokie różnice w stosunku do wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen ofert (98% i 97%). Wykonawca podkreśla, że poprawienie omyłek nie wymaga uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień. Możliwie jest w oparciu o treść samej oferty, gdyż stanowi wynik przemnożenia podanych cen jednostkowych przez ilość zamawianych laptopów określoną w SWZ. 26. Omyłka ma inne znaczenie niż błąd wykonawcy, który spowodowany jest np. przyjęciem złych założeń, co wpływa na treść oświadczenia złożonego w ofercie dotkniętego błędem wykonawcy. Fakt wskazania ceny za jedną sztukę przez wykonawcy nie jest wynikiem założenia polegającego na zaoferowaniu 1 sztuki laptopów w miejsce 50, czy też wynikiem zamierzenia zaoferowania ceny na poziomie 154,63 zł za pojedynczy komputer. Omyłka w ofercie jest więc oczywista i wymaga poprawienia przez Zamawiającego. 27. Odwołujący zwraca także uwagę, iż oferowany zestawy w części I i II różnią się wyłącznie brakiem pakietu Office w części II. Tym samym całkowicie naturalnym jest że wskazana w ofercie cena jednostkowa w części II jest niższa (5 241,03 zł w stosunku do 7 731,78 zł dla części I). Przyjęcie koncepcji wynikającej z wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tzn. ustalenie, że wykonawca oferuje 50 komputerów z pakietem Office za 7 731,78 zł (cena jednostkowa 154,63 zł) oraz 10 komputerów bez pakietu Office za 5 241,03 (cena jednostkowa 524,10 zł) prowadzi do absurdalnych wniosków, że cena takich samych komputerów bez pakietu Office dla części II jest kilkukrotnie wyższa. Tym samym, logicznym jest że formularz ofertowy zawiera ceny za 1 sztukę oferowanego laptopa z akcesoriami. 28. Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż oferta Odwołującego zakłada dostawę wymaganej liczby komputerów, co zostało potwierdzone zarówno w samym formularzu oferty, jak i w złożonym formularzu parametrów. Omyłka nie ma zatem żadnego związku ze stroną merytoryczna oferty, a wynika jedynie ze w sposobie określenia ceny. Przy czym ustalenie wymaganej ceny łącznej jest łatwe do wykonania, nie ma istotnego znaczenia dla całego oświadczenia woli (oferty) Odwołującego, a także nie prowadzi do konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty. 29. Poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. W przedm iotowej sprawie Odwołujący omyłkowo wskazał w formularzu oferty cenę jednostkową w miejsce ceny łącznej. Należy zwrócić uwagę, iż wzór formularza ofertowego nie jest jednoznaczny i mógł prowadzić do omyłek po stronie wykonawców. Wielokrotnie używana jest bowiem w nim liczba pojedyncza w odniesieniu do laptopów, co mogło wprowadzać w błąd i prowadzić do omyłek przy sporządzaniu oferty. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”, należy uznać, że nie można poprawić na podstawie komentowanego przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a dokumentami zamówienia, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu SWZ i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. Od powyższego (tj. od działania świadomego) prowadzącego do złożenia oferty odmiennej od wymaganej w specyfikacji należy jednak odróżnić działanie niestaranne. Jeśli wskutek takich działań wykonawca popełni omyłkę, która jednak może zostać poprawiona ze względu na swą nieistotność, to stopień zawinienia (przyczynienia się) wykonawcy do powstania takiej omyłki nie jest przedmiotem badania zamawiającego, a przepis nie uzależnia poprawienia omyłki od tego, czy wykonawca jest, czy nie jest winny jej powstania. 2) po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Z cała pewności wyliczenie ceny łącznej na podstawie ceny jednostkowej nie stanowi istotnej zmiany w treści oferty. Po dokonaniu poprawy przedmiot i merytoryczna strona oferty jest dokładnie taka sama. Zmienia się jedynie sposób wyrażenia zobowiązania ofertowego. Poprawiane są wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek („niepowodujące istotnych zmian”) sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki powinna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - należy stwierdzić nieistotność omyłki. 30. W uzupełnieniu powyższego warto przytoczyć wyr. KIO z 26.2.2013 r. Legalis, w którym Izba stwierdziła, że: "intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty”. 31. Z ostrożności należy także wskazać na ugruntowane orzecznictwo dopuszczające sytuację w której poprawienie innej omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Nawet w przypadku wątpliwości, Zamawiający mógł potwierdzić w drodze wyjaśnień, że cena zawarta w formularzu oferty jest w istocie ceną jednostkową. Mimo że z treści art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. wynika, że dokonywanie poprawek jest samodzielną czynnością zamawiającego (bez udziału wykonawcy), to jednak poprawianie omyłek może być poprzedzone wyjaśnieniami treści oferty dokonywanymi na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Jednak wyjaśnienia te nie mogą wskazywać, w jaki sposób zdaniem wykonawcy - omyłki powinny być poprawione, jeśli wskazanie takie wykracza poza dokonywaną zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego wykładnię oświadczenia woli. Jedyny logiczny wniosek wynikający z analizy oferty Odwołującego prowadzi do wniosku że w formularzu oferty wskazano ceny jednostkowe. 32.Omyłki zaliczane do kategorii innych omyłek nie muszą cechować się oczywistością, w związku z tym proces ich poprawienia jest trudniejszy niż w przypadku oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. W odniesieniu do innych omyłek celowe może być wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie artst. 1 ustawy (KIO 1088/17). Izba podkreśliła, że skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 może być nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla stwierdzenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że poprawienie omyłki nie może być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań czy przeprowadzania dodatkowych obliczeń, czy też że poprawa powinna być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezaawansowanej wiedzy. 33. W treści uzasadnienia czynności odrzucenia Zamawiający wprost przyznał że „W przedmiotowej sprawie dopiero pismo Wykonawcy wskazujące, że podana w ofercie cena jest ceną za 1 szt. daje podstawy do ewentualnego odtworzenia rzeczywistej oferty Wykonawcy”. Zamawiający przyznał zatem, że ewentualna procedura wyjaśnień pozwoli na dokonanie poprawy omyłki, co prowadzić będzie do zachowania ważnej oferty w postępowaniu. Działania polegające na eliminacji z postępowania ofert poprawnych merytorycznie, z uwagi jedynie na omyłki formalne jest niezgodne z zasadą proporcjonalności. Omyłka rachunkowa w ofercie Odwołującego 34. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, każda omyłka wiążąca się z koniecznością dokonania dodatkowych przeliczeń może być traktowana jako omyłka rachunkowa. Poprawieniu podlegają nie tylko te, które są widoczne na pierwszy rzut oka, ponieważ może zdarzyć się, że w celu zidentyfikowania popełnienia przez wykonawcę oczywistej omyłki rachunkowej konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą zamawiającemu, w jakim miejscu wykonawca popełnił błąd. Przeprowadzenie obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz z zastosowaniem wskazanej w SWZ metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku zawsze będzie działaniem w ramach poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych. Popełnienie oczywistej omyłki przez wykonawcę zobowiązuje zamawiającego do jej skorygowania, a następnie do obliczenia ceny z uwzględnienie wartości zmienionej w drodze poprawiania omyłki. Zamawiający winien dokonać przeliczenia wskazanej w ofercie ceny za jedną sztukę przez liczbę zamawianych komputerów dla danej części celem poprawienia omyłki rachunkowej. 35. Za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że to nie charakter informacji przesądza o tym z jakiego rodzaju omyłką można mieć do czynienia. Zasadniczo poprawienie omyłki ma na celu usunięcie z treści oferty nieścisłości, które mogą czynić ją nieczytelną z uwagi na niedokładności, przeoczenia wykonawcy popełnione przy sporządzaniu oferty. Omyłka ma inne znaczenie niż błąd wykonawcy, który spowodowany jest np. przyjęciem złych założeń, co wpływa na treść oświadczenia złożonego w ofercie dotkniętego błędem wykonawcy. Fakt wskazanie ceny za jedną sztukę przez wykonawcy nie jest wynikiem założenie polegającego na zaoferowaniu 1 sztuki laptopów w miejsce 50, czy też wynikiem zamierzenia zaoferowania ceny na poziomie 154,63 zł za pojedynczy komputer. 36. Izba w wyr. KIO z 26.2.2013 r.przypomniała motywy ustawodawcy wprowadzającego przepiZamPubl2004 (obecnie art. 223 ust. 2): "W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (..) Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami (z uzasadnienia do ustawy z 4.9.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, DruVI kadencja Sejmu)”. 37. Zamawiający zaniechał dokonania poprawy w ofercie Odwołującego. Odwołujący wnosi o nakazanie dokonania poprawy omyłki przez ustalenie: - Cena w zakresie części I brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN) wynosi: 386 589,00 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć tysięcy pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 00/100) - Cena w zakresie części II brutto 10 szt. laptopów z akcesoriami (PLN) wynosi: 52 410,30 zł (słownie: pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta dziesięć złotych 30/100) 38. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp generalną zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest zasada proporcjonalności. Jej istotą jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazuje, że poprawa omyłki prowadzić będzie do wyboru oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami SWZ oraz najkorzystniejszej w ramach kryteriów oceny, co będzie prowadzić do realizacji założonego celu, czyli udzielania zamówienia. Błąd w obliczeniu ceny 39.Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Najistotniejsze dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny. Mimo rozległości uzasadnienia czynności Zamawiającego, wyjaśnienie na czym według Zamawiającego polega błąd w obliczeniu ceny stanowi właściwie jedno zdanie: za oferowa ć wykona wca . W przedmiotowej s pra wie na s tąpiło ra czej błędne wyliczenie ceny poprzez poda nie ceny jednos tkowej (błąd w obliczeniu ceny) co wypełnia dys pozycję przepis u a rt. 226 us t. 1 pkt 10 Pzp. Za ma wia jący nie jes t więc upra wniony do popra wienia omyłki 40.Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przewidziane w przepisach ustawy Pzp obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować wykonawcom ocenę prawidłowości działań zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej W wyroku z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania zamawiającego tak, aby umożliwić zainteresowanym wykonawcom poznanie podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w odwołaniu. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji, jest po to, aby umożliwić składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego. Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie innej jej oceny.” Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny. Z uzasadnienia tej czynności w żaden sposób nie wynika na czym ten błąd polega, w szczególności w żaden sposób nie zostało wyjaśnione dlaczego wskazanie ceny jednostkowej w miejsce ceny za całość zamówienia ma automatycznie przesądzać o błędzie w obliczeniu ceny i odrzuceniu oferty. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia opisuję procedurę związaną z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny oraz de facto prowadzi polemikę dotyczącą możliwości poprawienia oferty. Nie wiadomo jednak co Zamawiający rozumie przez błąd w obliczeniu ceny, co przesądza o wadliwości odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający jako jedyny argument zaistnienia błędu w obliczeniu ceny wskazuje na „podanie ceny jednostkowej”. Jednocześnie w uzasadnieniu szeroko argumentuje, że nie jest możliwe ustalenie czy w formularzu oferty rzeczywiście podano cenę jednostkową. Skoro nie da się ustalić, że to cena jednostkowa, to nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny (w rozumieniu wynikającym z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego). Ceny niskiej nie można utożsamiać z ceną błędną. Izba wielokrotnie powołując się na definicję błędu jako m.in. „niezgodności z obowiązującymi regułami (...)” uznawała, iż by stwierdzić naruszenie przez wykonawcę reguł przy obliczeniu ceny należy wskazać te reguły oraz zweryfikować ich zastosowanie w odniesieniu do treści oferty. Tego procesu z całą pewnością Zamawiający nie przeprowadził. O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Nie ma wątpliwości iż oferta obejmuje wymaganą ilość sprzętu, co zostało wyjaśnione już wyżej. Omyłka dotyczy wyłącznie sposobu wyrażenia zobowiązania w formularzu ofertowym, a nie zakresu merytorycznego oferty. Wszystkie założenia wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia są prawidłowe i zgodne z wymaganiami opisanymi w SWZ. Ponadto, Odwołujący zaprzecza twierdzeniom Zamawiającego o tym, że kiedykolwiek przyznał, że popełnił błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący konsekwentnie informował o omyłce we własnej ofercie oraz konieczności jej poprawy. Oferta Odwołującego nie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny. Nawet brak poprawy omyłki nie uprawnia do twierdzenia, iż oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu wskazanym przez Zamawiającego. III Odnośnie naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II, wskazać należy, co następuje. 41. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiadamia o wykonawcach których oferty zostały odrzucone. Ponieważ jak to zostało wykazane powyżej, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający winien unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzyć czynność badania i oceny ofert, poprawić omyłkę oraz dokonać wyboru oferty Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wskazuje że cała przytoczona argumentacja (wszystkie zarzuty) dotyczy odpowiednio części I oraz II zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/08/22) wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności: (.) „Zamawiający nie zgadza się z zarzutami odwołania, ponieważ jak wykazał poniżej nie ma ono uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż zgłoszenie żądania przez Odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym wskazanie tej czynności jako zaniechanej jest przedwczesne, bowiem oferta Odwołującego nie została poddana badaniu i ocenie przed jej ewentualnym wyborem pod względem podstaw wykluczenia z postępowania w oparciu o podmiotowe środki dowodowe, zatem nie sposób na tym etapie stwierdzić czy po tej weryfikacji oferta Wykonawcy mogłaby zostać wybrana, przy założeniu, że nie zostałaby odrzucona z postępowania zgodnie z aktualnym stanem faktycznym i prawnym. 13 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty w postępowaniu nr ZP/7/2022 pn. „Dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania”. Jako najkorzystniejsza wybrana została, w części I oraz II, oferta wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o (dalej „Przystępujący”, „PROGRESS SK”). Oferta PIOMAR została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 20 czerwca 2022 r. PIOMAR wniosła odwołanie od ww. czynności Zamawiającego (dalej „pierwsze odwołanie”). Odwołujący podniósł w nim następujące zarzuty: - naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak sprecyzowania konkretnej niezgodności treści oferty Odwołującego, którą Zamawiający stwierdził w stosunku do treści dokumentów zamówienia; - naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia; - naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. 8 lipca 2022 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w pierwszym odwołaniu i oświadczył, że zgodnie z regulacją art. 522 ust. 2 Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 lipca 2022 r. wydała postanowienie KIO 1661/22 o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający działając zgodnie ze złożonym oświadczeniem, przeanalizował stan faktyczny i prawny przedmiotowego postępowania, powtórzył czynności badania i oceny ofert w wyniku czego stwierdził, że oferta Odwołującego nie zawiera omyłki a cena wskazana w ofercie Odwołującego obarczona jest błędem w jej obliczeniu - co uniemożliwia poprawienie oferty zgodnie z żądaniem Odwołującego. Naprawienie błędu zawartego w ofercie wymagałoby, zdaniem Zamawiającego, nieuprawnionej ingerencji w treść samej oferty i wykorzystania do jej poprawienia danych nie znajdujących się w ofercie, ale przekazanych już po terminie otwarcia ofert. W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Dalszej ocenie podlegały oferty wykonawców, które nie zostały odrzucone. Jako najkorzystniejsza została wskazana oferta PROGRESS SK. 1 sierpnia 2022 r. PIOMAR wniosła odwołanie od zaniechania poprawy omyłki w swojej ofercie, czynności odrzucenia tej oferty oraz od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROGRESS SK i zaniechania wyboru oferty PIOMAR (dalej Odwołanie), podnosząc zarzuty dotyczące naruszenia przepisów, których Zamawiający miał dopuścić się poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Należy zauważyć, że podstawową kwestią tak dla stwierdzenia zasadności argumentacji Odwołującego w zakresie podniesionych zarzutów, jak i dla zasadności odwołania jest rozstrzygnięcie czy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny czy omyłką. Jak wskazano w Odwołaniu „Najistotniejsze dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny.” Niewątpliwym jest fakt, że Zamawiający we wzorze formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, w części I zamówienia wymagał podania „ceny brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN)”, a w części II zamówienia podania „ceny brutto 10 szt. laptopów z akcesoriami (PLN)”. Konsekwentnie wymaganie co do liczby komputerów (ilości) powtarzane jest w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ - w rozwinięciach nazwy części postępowania sprecyzowane zostało, że przedmiotem zamówienia są w I części „komputery przenośne 15,6' z oprogramowaniem biurowym (ilość: 50 sztuk)”, a w II części „Komputery przenośne 15,6' z akcesoriami - ilość: 10 sztuk”. W dokumentacji odniesienie do pojedynczego egzemplarza pojawia się jedynie w kontekście wymagań co do „osiągów” urządzenia, co jest uzasadnione ze względów językowych i w żadnym z przypadków nie jest mylące. Nie budzi również wątpliwości fakt, że Odwołujący w ofertach dla części I zamówienia podał cenę 7 731,78 zł, a dla części II 5 241,03 zł (w obydwu przypadkach podane ceny zostały potwierdzone zapisem słownym). Cena podana przez PIOMAR w formularzach złożonych dla obu części zamówienia była rażąco niska (odbiegała w sposób rażący od cen wskazanych w innych złożonych ofertach). Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż „Nie może budzić wątpliwości, iż sposób wypełnienia formularza ofertowego przez Odwołującego jest wynikiem omyłki.” Kwota wskazana w formularzu może być wynikiem zaistnienia jakiegoś rodzaju omyłki (brak wpisania cyfr, błędnie umieszczony przecinek) jednak tak być nie musi - jako zasadę należy traktować, że podana cena jest ceną prawidłową tzn. nie można wykluczyć innych przyczyn podania wskazanej ceny, włącznie z zamiarem zaoferowania urządzeń właśnie za taką (wskazaną w ofercie) kwotę. Nie można bez wątpliwości przyjąć, że cena została wpisana do oferty omyłkowo a nawet jeżeliby takie założenie przyjąć, problematyczne jest poprawienie na podstawie jedynie oświadczenia zainteresowanego treści oferty i w ten sposób ustalenie rzeczywistej ceny jaką chciał zaoferować. Zdaniem Odwołującego podanie przez niego informacji innej niż zamierzona (niezależnie od przyczyn jej podania - informacji nieoddającej rzeczywistej woli w chwili składania danego oświadczenia) ma być podstawą do potraktowania tejże informacji przez Zamawiającego jako omyłkowej i dokonania jej poprawy, z przyjęciem założeń wskazanych już po złożeniu oferty. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że brak jest możliwości modyfikowania oferty po jej złożeniu. „Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta" (por. wyr. KIO 1350/19). W przedmiotowej sprawie kluczowym elementem jest stwierdzenie jak zakwalifikować podaną w ofercie cenę. Zamawiający wskazał, że podana kwota ma dotyczyć odpowiednio 50 i 10 komputerów. Kwota podana przez Wykonawcę jest z punktu widzenia przedmiotu zamówienia niska, jednakże nie mogła być zidentyfikowana przez Zamawiającego tylko i wyłącznie (wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego) jako wpisana w sposób omyłkowy (potraktowana jako oczywista omyłka). Należy podkreślić, że Wykonawca w ofercie wskazał ceny w sposób, który sugeruje, że jest to cena za odpowiednio 50 i 10 komputerów, nie zaznaczył nigdzie, że jest to cena jednostkowa (za sztukę), w żadnej części formularza ofertowego nie wymagano też wpisania innej ceny niż za wymaganą liczbę sztuk - dlatego nie można na podstawie oferty - w sposób oczywisty, bez wątpliwości stwierdzić, że podana kwota to cena za jedną sztukę (jak twierdzi Odwołujący). Zakres możliwości zmiany oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego jest uregulowany w Pzp dosyć wąsko. Zgodnie z art. 219 Pzp zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert a wprowadzenie zmian w ofercie po tym terminie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 223 ust. 2 Pzp i może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z zasadą, że złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SWZ (art. 218 ust. 2 Pzp) bardzo ostrożnie należy stosować instytucję wskazaną w art. 223 ust. 2 Pzp, która służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SWZ (por. wyr. KIO 40/18, Legalis). Zgodnie z art. 223 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń - niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Do wyjątków od niedopuszczalności dokonywania zmian w ofercie należy przewidziany w art. 223 ust. 2 Pzp obowiązek Zamawiającego poprawienia w ofercie: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Możliwość dokonania zmiany w ofercie Wykonawcy będzie, w przedmiotowej sprawie, uzależniona od tego czy uchybienia w ofercie mają charakter omyłki (oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia). Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zakwalifikowania podanej kwoty, jako oczywiście omyłkowej. Wydaje się oczywistym, że cena powinna być podana w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen pomiędzy ofertami. Należy zaznaczyć, że nie można uznać, że co do zasady każde uchybienie Wykonawcy, każda wada czy niezgodność w jego oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Jest wręcz odwrotnie, jako zasadę trzeba przyjąć, że wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Wskazać należy, iż w celu poprawienia omyłki niezbędny jest brak wątpliwości po stronie zamawiającego, co do prawidłowej treści oferty - a w przedmiotowej sprawie zamawiający mógł mieć i miał uzasadnione wątpliwości co do tejże treści. W ocenie Zamawiającego (która, biorąc pod uwagę stwierdzenia zawarte w odwołaniu, jest jak się wydaje zbieżna z oceną Odwołującego) kluczowe w sprawie jest więc rozstrzygnięcie dotyczące „charakteru” podanej w ofercie kwoty (ceny) i stwierdzenie jak daleko Zamawiający może zaingerować w treść oferty złożonej w postępowaniu. W związku z zakresem wniesionego Odwołania, konieczne wydaje się także choćby skrótowe odniesienie do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 6-9 Uzasadnienia Odwołania Zamawiający wskazuje, że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez Odwołującego nie budzi wątpliwości Zamawiającego. Cena została wpisana w prawidłowej kolumnie formularza - „Cena brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN)”. Wątpliwości wzbudza kwestia jaka jest rzeczywiście oferowana kwota za 50 szt. urządzeń. Odwołujący twierdzi, że wpisana przez niego kwota zawiera znamiona omyłki i nie może budzić to wątpliwości jednakże Zamawiający nie podziela tego poglądu wskazując, że wskazaną cenę w pierwszej kolejności należy traktować jako prawidłowo określoną przez oferenta a podstaw do jej zmiany co prawda można szukać w przepisach Pzp (w szczególności w art. 223 ) ale z zachowaniem zasady trwałości oferty i nieingerencji w jej treść. W szczególności należy mieć na uwadze, że wszystkie konieczne do określenia ceny dane powinny znajdować się w ofercie, a dokonywanie w niej zmian przez Zamawiającego powinno być ograniczone do minimum i bez przyjmowania niewyrażonych wprost w ofercie założeń. W związku z powyższym zaniechano poprawy oferty Odwołującego. Szersze odniesienie się do powyższej materii znajduje się w dalszej części niniejszego pisma. Nie sposób odnieść się do stwierdzenia, dotyczącego pierwszej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (w tym informacji o ofertach odrzuconych), że „Przedstawiony w uzasadnieniu dotychczasowy przebieg postepowania, w szczególności pierwszego postępowania odwoławczego został przedstawiony w sposób wybiórczy i zmanipulowany.” Odwołujący nie wskazuje na czym ma polegać „wybiórczość” i „manipulacja”. Wydaje się, że tak uzasadnienie prawne jak i faktyczne jest na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych stanowiących podstawę podjęcia określonych czynności przez zamawiającego oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu. W pierwotnie zgłoszonym odwołaniu dwa zarzuty dotyczyły w swej istocie przeprowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Pierwszy z podniesionych w tym zakresie zarzutów dotyczył niesprecyzowania konkretnej niezgodności treści oferty Odwołującego, drugi zaś zaniechania wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień, poprawy omyłki w ofercie Odwołującego oraz bezpodstawne odrzucenie oferty jako sprzecznej z warunkami zamówienia. W świetle tak sformułowanego zarzutu Zamawiający nie mógł go nie podzielić, co zresztą zostało wyrażone w uzasadnieniu uznania zarzutów. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z treścią art. 522 Pzp uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie żądań odwołania. Obowiązek wykonania żądań Odwołania musi zatem być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w konkretnym odwołaniu zarzutów i dokonany zgodnie z przepisami Pzp. Na podstawie wyjaśnień Wykonawcy stwierdzono, że Oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny lub kosztu co poskutkowało zaniechaniem poprawy przez Zamawiającego ceny podanej w formularzu oferty złożonym przez Odwołującego, odrzuceniem oferty i ponownym wyborem jako najkorzystniejszej oferty PROGRESS SK. Jak wskazała KIO w wyr. 20/21 - art. 522 ust. 1 i 2 Pzp ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 10-13 Uzasadnienia Odwołania należy wskazać, że (mając na uwadze również powyżej poczynione uwagi) należy zauważyć, że wybór konkretnej oferty w postępowaniu nie staje się prawidłowy jedynie z racji działania mechanizmu ujętego w art. 522 Pzp, tj. skutku proceduralnego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i obowiązku nałożonego na zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie może budzić w tej materii wątpliwości, iż Zamawiający może dokonując czynności w postępowaniu wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, co z jednej strony nie zamyka drogi zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla zapewnienia ich zgodności z przepisami Pzp regulującymi podstawy materialne decyzji podejmowanych w postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami odwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie zmieniają zasad według, których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu. Wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Pzp, co do sposobu, w jaki zamawiający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego (por. wyr. KIO 651/22) Odnosząc się do pkt 14 Uzasadnienia Odwołania i zawartego w nim stwierdzenia o „pozorności procedury ponownego badania i oceny ofert” stwierdzić należy, że ponowne badanie i ocena ofert nie były wbrew twierdzeniom Odwołującego pozorne. Podejmowane przez Zamawiającego czynności zostały dokonane w odpowiedniej kolejności a ich przeprowadzenie doprowadziło do analogicznych wyników jak w pierwotnym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na podstawie, których należałoby stwierdzić, że czynności były pozorne (bez zamiaru dokonania czynności czy z zamiarem dokonania czynności innej niż zadeklarowanej). Czynności zadeklarowane wykonano zgodnie z przepisami, co jednakże nie doprowadziło do rozstrzygnięcia, które zakładał Odwołujący a takiego, które Odwołujący kontestuje. Należy zaznaczyć, że trudno odnieść się do twierdzeń dotyczących przeprowadzonej z pracownikiem Zamawiającego rozmowy telefonicznej, której zapisem Zamawiający nie dysponuje. Można jedynie stwierdzić, iż wbrew uwadze Odwołującego Zamawiający nie „zmierza za wszelką cenę do wyboru znacznie droższej oferty w postępowaniu.” Celem Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami wyrażonymi w Pzp i podpisanie umowy, której realizacja pozwoli sprawnie realizować nakładane na niego zadania. Podnoszone w Odwołaniu twierdzenia dotyczące manipulacji, wybiórczego podnoszenia faktów czy faworyzowaniu wykonawców w postępowaniu nie miałyby prawdopodobnie miejsca gdyby Odwołujący w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami prawa i żądaniami Zamawiającego zaoferował cenę. Tak jednak się nie stało, w związku z czym Zamawiającemu nie pozostaje nic innego jak przyjąć podnoszone przez Odwołującego tezy do wiadomości. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 15-18 Uzasadnienia Odwołania Zamawiający nie ma zastrzeżeń co do powołania przez Odwołującego jednego z orzeczeń KIO (wyrok KIO 2270/11), które koresponduje w określony sposób ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający podziela stanowisko Izby przywołane przez Odwołującego w tym orzeczeniu cyt.: „Zdaniem Izby odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji, bądź też niezgodne z prawem.” Zamawiający konsekwentnie i rzetelnie podejmuje czynności w postępowaniu zgodnie z obowiązującym prawem, co oznajmił w piśmie informującym o uwzględnieniu odwołania (KIO 1661/22) oświadczając, że wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Wskazać należy, że każdorazowo wydając wyrok, Izba bierze za podstawę orzekania stan rzeczy ustalony w toku postępowania (stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy). Mając to na uwadze Zamawiający wyraża nadzieję, że i w tym konkretnym przypadku Izba wyda orzeczenie biorąc pod uwagę konkretne postępowanie i dokonane co do niego ustalenia. W odniesieniu do przywołanego stanowiska można poglądowo wskazać na treść wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 20/21 zgodnie, z którym zarzuty oparte na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 522 ust. 1 i 2 Pzp) i nie wykonaniu przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu nie podlegały uwzględnieniu, gdyż z ww. przepisów wprawdzie wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem lecz przepisy te nie mają charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności. W ocenie Izby, przepis ten ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. A także na utrzymane w podobnym duchu postanowienie KIO 253/21 zgodnie, z którym uznaniu, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości nie stoi na przeszkodzie fakt, że nie uwzględnił on żądania Odwołującego, dotyczącego nakazania Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego. Żądanie takie nie znajduje bowiem oparcia w przepisach prawa, a KIO rozpoznając przedmiotową sprawę nie mogłaby nakazać Zamawiającemu dokonać wyboru oferty Odwołującego, lecz wyłącznie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego, przed jej ewentualnym wyborem jako najkorzystniejszej, musiałaby najpierw zostać poddana badaniu i ocenie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Co prawda w art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp jest mowa o tym, że Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, niemniej powyższego nie należy utożsamiać z bezwzględnym obowiązkiem automatycznej realizacji postulatów Odwołującego w sposób wskazany w odwołaniu. Zamawiający jest zobowiązany przede wszystkim do prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a wykonanie żądania zawartego w odwołaniu i dokonanie wyboru oferty Odwołującego z pominięciem obowiązków ciążących na Zamawiającym w zakresie badania tej oferty, sprowadzałoby się do czynności niezgodnych z tymi przepisami. Odnosząc się do tez zawartych w pkt 19 -27 Uzasadnienia Odwołania należy stwierdzić, że Odwołujący wskazuje w nich na niezasadność odrzucenia oferty, ze względu na wystąpienie w niej błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. W tym zakresie należy stwierdzić, że Zamawiający przeanalizował stan faktyczny i prawny przedmiotowego postępowania, powtórzył czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku czego stwierdził, że oferta PIOMAR podlega odrzuceniu. Nie można podzielić twierdzeń Odwołującego o niespójności, całkowitym braku logiki oraz uznaniowości w stanowisku Zamawiającego dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego. W stanowisku wyjaśniono, że „Po analizie treści oferty oraz wszystkich załączników do oferty stwierdzono, że żaden zapis tych dokumentów nie wskazuje na to, iż wykonawca zaoferował cenę za 1 sztukę laptopa. Zapis oferty jednoznacznie wskazuje na to, że wykonawca zaoferował taką cenę - w jednym przypadku za 50 sztuk laptopów, - w drugim przypadku za 10 sztuk laptopów.” Dopiero w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny zamieszczonej w ofercie (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) Odwołujący wskazuje, że podana cena miałaby być niewłaściwa i dotyczyć jednej sztuki urządzenia. Treść oferty złożonej przez odwołującego o tym nie przesądza - jak wskazano w stanowisku: „W przedmiotowym przypadku nie można było więc przyjąć jako oczywiste, że podaną cenę należy zwielokrotnić. Zwielokrotnienie wymagało przyjęcia założenia, które nie wynikało z przedstawionej oferty, że podana przez wykonawcę kwota jest kwotą za jedną sztukę.” Zamawiający wskazuje również motywy jakimi kieruje się przy ocenie wskazanej przez Odwołującego ceny „Wydaje się oczywistym, że cena powinna być podana w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie z innymi ofertami. Należy zaznaczyć, że nie można uznać, iż co do zasady każde uchybienie wykonawcy, każda niezgodność w jego oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Jest wręcz odwrotnie, jako zasadę trzeba przyjąć, że wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający nie jest uprawniony do przekraczania, zakreślonej przepisami prawa, granicy ingerencji w treść oferty.” Zamawiający podnosi ponadto, że „(...) przy ocenie możliwości poprawy omyłki fakt, że poprawienie treści oferty, mimo że jest obligatoryjnym działaniem zamawiającego, to jednak stanowi wyjątek od reguły trwałości oferty, więc może być dokonywane jedynie w ścisłych granicach wyznaczonych przez Pzp. W tym wypadku mamy do czynienia z istotnym błędem, którego weryfikacja spowoduje ingerencję w ofertę.” Zamawiający powołuje się na stanowisko zawarte w sygn. akt KIO 1375/22 cyt.: „Treść oferty nie pozwala na przesądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez Przystępującego wadliwie. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby błędy w ofercie Przystępującego miały charakter oczywistej omyłki rachunkowej, co prowadzi do wniosku, że stanowią one błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który od oczywistych omyłek rachunkowych różni się przede wszystkim tym, że nie ma oczywistego charakteru i nie może zostać poprawiony (...)”. Izba stoi na stanowisku, że poprawianie w ofercie omyłek dotyczy jedynie takich, które są "oczywiste", czyli łatwe do stwierdzenia, widoczne na pierwszy rzut oka, niewątpliwe, bezsporne. W przedmiotowej sprawie brak jest możliwości ustalenia, na którym etapie działania arytmetycznego Przystępującego sądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez Przystępującego wadliwie. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby błędy w ofercie Przystępującego miały charakter oczywistej omyłki rachunkowej, co prowadzi do wniosku, że stanowią one błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który od oczywistych omyłek rachunkowych różni się przede wszystkim tym, że nie ma oczywistego charakteru i nie może zostać poprawiony (...)”. Konkluzja Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu wskazuje, że dostrzegł on w ofercie Odwołującego błąd w ustaleniu ceny lub kosztu. Należy ponownie podkreślić, że dla Zamawiającego nie jest oczywistym fakt, że w ofercie wskazano cenę za jedną sztukę urządzenia. Jak już wskazano przyjęcie takiej możliwości możliwe byłoby wskutek przyjęcia bez zastrzeżeń wyjaśnień Odwołującego udzielonych już po złożeniu przez niego oferty i uzupełnienie tejże (oferty) o wskazanie, że podana cena jest ceną za jedną sztukę. Pomimo wielokrotnego powtarzania tak w pierwszym odwołaniu jak w Odwołaniu tezy, że jedynym wnioskiem jaki można wywieść ze złożonej oferty jest wniosek, że podana w ofercie cena jest ceną jednostkową Zamawiający tego nie przyznaje. Nie jest to wniosek jedyny, a co więcej pierwszym wnioskiem jaki się nasuwa jest, że podana w ofercie cena jest ceną za całość. Należy wskazać, że to Odwołujący podniósł, że cena jest błędna, wadliwa. Ponownie należy wskazać, że zdaniem Zamawiającego oferta nie zawiera wskazania, że cena dotyczy 1 sztuki urządzenia. Równie dobrze można twierdzić, że cena w ofercie dotyczy 2, 3, 4 sztuk urządzenia (jest ona zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego wpisana omyłkowo, wadliwie ale charakter omyłki poznajemy jedynie na podstawie wyjaśnień a nie złożonej oferty). Zamawiający zgadzając się na ingerencję w cenę, zgodnie z uwzględnieniem dodatkowych danych złożonych przez Odwołującego faktycznie „uzupełniłby” ofertę. Zdaniem zamawiającego ingerencja taka nie powinna być brana pod uwagę. Odnosząc się do twierdzeń z pkt 28-30 Uzasadnienia Odwołania, ponownie wskazuje się, że zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń - niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Do wyjątków od niedopuszczalności dokonywania zmian w ofercie należy przewidziany w art. 223 ust. 2 Pzp obowiązek Zamawiającego poprawienia w ofercie: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Możliwość dokonania zmiany w ofercie Wykonawcy będzie, w przedmiotowej sprawie, uzależniona od tego czy uchybienia w ofercie mają charakter omyłki (oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia). Pzp nie definiuje pojęć omyłki pisarskiej, rachunkowej a także innej omyłki, dlatego należy odwołać się do charakterystyk tych pojęć sformułowanych w orzecznictwie i doktrynie. Oczywistą omyłką pisarską, zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie KIO jak i sądów powszechnych jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy (por. SO w Gdańsku z dnia 27.06.2008 r. XII Ga 206/08; KIO 10.04.2008 r. KIO/UZP 265/08). Zgodnie z utrwaloną definicją oczywistej omyłki rachunkowej - jest nią omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Należy przyjąć, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Należy zauważyć, że w przypadku omyłki pisarskiej i rachunkowej konieczne jest istnienie dodatkowej przesłanki tj. oczywistości omyłki. Z ustalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że oczywiste omyłki to takie, które mają charakter oczywisty, są widoczne od razu, a fakt ich popełnienia musi narzucać się odbiorcy oświadczenia (np. wyr. KIO z 18.5.2018 r., KIO 802/18). Trzecią kategorią, wskazaną w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp, jest „inna omyłka”. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie polega ona na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powinna powodować istotnych zmian w treści oferty. Nie jest ona ani oczywistą omyłką pisarską ani oczywistą omyłką rachunkową a charakteryzuje się właśnie nieoczywistością. Możliwość jej poprawy istnieje jedynie w sytuacji, gdy z treści SWZ lub pozostałej treści oferty można wywnioskować prawidłową treść oświadczenia woli, a omyłka nie ma charakteru zamierzonej. W przedmiotowej sprawie kluczowym elementem jest stwierdzenie jak zakwalifikować podaną w ofercie cenę. Zamawiający wskazał, że podana kwota ma dotyczyć odpowiednio 50 i 10 laptopów. Kwota podana przez Wykonawcę jest z punktu widzenia przedmiotu zamówienia niska, jednakże nie mogła być zidentyfikowana przez Zamawiającego (wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Wykonawcę) jako oczywista omyłka. Należy zauważyć, że Wykonawca w ofercie wskazał ceny w sposób, który sugeruje, że jest to cena za odpowiednio 50 i 10 laptopów, nie zaznaczył nigdzie, że jest to cena jednostkowa, dlatego nie można w sposób oczywisty, bez wątpliwości stwierdzić, że podana kwota to właśnie taka cena (za jedną sztukę). Poprawienie omyłki nie może być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań czy przeprowadzania dodatkowych obliczeń przy przyjęciu niewynikających z dokumentacji zamówienia założeń, a powinno być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezaawansowanej wiedzy. Wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości wyniesione ze szkoły, ze studiów, z praktyki zawodowej czy z życia codziennego. W przedmiotowej sprawie dopiero pismo Wykonawcy wskazujące, że podana w ofercie cena jest ceną za 1 szt. daje podstawy do ewentualnych twierdzeń co do tego jaka jest cena za 1 sztukę urządzenia. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zakwalifikowania podanej kwoty, jako wpisanej omyłkowo. Wydaje się oczywistym, że cena powinna być podana w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie. Należy zaznaczyć, że nie można uznać, że co do zasady każde uchybienie Wykonawcy, każda niezgodność w jego oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Jest wręcz odwrotnie, jako zasadę trzeba przyjąć, że wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie jest uprawniony do przekraczania zakreślonych przepisami prawa granic ingerencji w treść oferty. Instytucja poprawiania omyłek przewidziana w Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. Odnosząc się do pkt 31-37 Uzasadnienia Odwołania - Zamawiający dokonał ponownego badania oferty PIOMAR i doszedł do wniosku, że jest ona wadliwa - nie można jednak stwierdzić, że wystąpiła w niej omyłka. Na tej podstawie stwierdził, że dokonywanie dodatkowych ustaleń a w ich następstwie dokonanie w ofercie zmiany wskazywanej przez Odwołującego będzie ingerencją w treść oferty. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający nie mógł zaniechać czynności poprawy omyłki w związku z faktem, że nie miał do czynienia z omyłką. Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, co w zamierzeniu ma między innymi pozwalać na przeprowadzanie postępowań w sposób jednolity i z zachowaniem zasad udzielania zamówień. Zgodnie z tymi zasadami konieczne jest prowadzenie postępowania w sposób, który pozwoli na uczciwe konkurowanie pomiędzy oferentami co ma zapewnić wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, nie powinna ulegać zmianie a ingerencja zamawiającego mająca na celu modyfikację oferty powinna być ograniczona do minimum. Ustawodawca przewidując sytuacje w których drobne błędy, pomyłki lub niejasności w treści oferty mogą być poprawiane lub wyjaśniane, nie zamierzał, jak się wydaje, tworzyć możliwości dla modyfikacji oferty. Jak już kilkukrotnie wskazano, granicą dopuszczalnych poprawek oferty oraz wyjaśnień jej treści jest brak możliwości zmiany oferty (poprawienie oczywistych omyłek nie zmienia oferty a doprowadza jedynie do ustalenia rzeczywistej treści oferty). Oznacza to, że poprawki oferty oraz wyjaśnienia służą wyłącznie ustalaniu treści zobowiązania w zgodności z jego pierwotną treścią objętą rzeczywistym zamiarem wykonawcy (według stanu na dzień składania ofert). W przedmiotowej sprawie nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie jaki był pierwotny zamiar Wykonawcy bez przyjęcia jego dodatkowych wyjaśnień. Dokonując wykładni treści zobowiązania zawartego w ofercie, zamawiający dokonuje wykładni autentycznej oświadczenia woli, zatem obowiązany jest ustalić rzeczywistą treść oświadczenia wykonawcy. W pierwszej kolejności sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni tekstu dokumentu, co w przedmiotowej sprawie oznacza, że podana cena jest tą jaką chciał zaoferować Wykonawca. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Zamawiającego nastąpiło błędne wyliczenie ceny (błąd w obliczeniu ceny) co wypełnia dyspozycję przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Błędem w obliczeniu ceny będzie, zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie, nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy całości zakresu zamówienia - jak wskazuje Odwołujący cena podana w ofercie jest bowiem absurdalnie niska, jak za 50 sztuk laptopów. Z oferty nie wynika jednak jaki jest zakres pominięcia. Na podstawie wyjaśnień Odwołującego można przypuszczać, że jest to odpowiednio 49 i 9 urządzeń, jednak przyjęcie takiego wniosku obarczone byłoby ryzykami, o których mowa powyżej. Ponownie podkreślić należy, że pojęcia błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich korekty w trybach określonych w Pzp (por. Wyr. KIO 2625/19). Podkreślić ponownie należy, iż bazując na treści oferty Odwołującego, Zamawiający był wstanie stwierdzić błąd w zakresie odnoszącym się do ceny, niemniej nie był w stanie ustalić w sposób jednoznaczny, na jakim etapie błąd ten powstał ani nie mógł na podstawie informacji z oferty stwierdzić, w jaki sposób miałby poprawić ofertę Odwołującego. Zgodnie ze stanowiskiem KIO z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Cena ta została jednak w takim przypadku ustalona prawidłowo, tj. nie zawiera omyłek rachunkowych, w związku z czym zamawiający nie może w nią ingerować. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić (KIO 34/22 LEX nr 3317674 - wyrok z dnia 24 stycznia 2022 r.). Odnosząc się do stwierdzeń zawartych w pkt 38 Uzasadnienia Odwołania, mówiących o tym, że „poprawa omyłki prowadzić będzie do wyboru oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami SWZ oraz najkorzystniejszej w ramach kryteriów oceny, co będzie prowadzić do realizacji założonego celu, czyli udzielenia zamówienia”, Zamawiający nie uważa ich za w pełni słuszne. Przyjęcie określonych zasad, procedur (rozumianych jako ciąg czynności), granic ingerencji zamawiającego, warunków itp. ma na celu udzielenie zamówienia po przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia (np. równe traktowanie wykonawców). Akceptacja stanowiska Odwołującego (wynikającego z całego Odwołania), który ciężar konsekwencji swojego nierzetelnego działania próbuje przerzucić na Zamawiającego, zmuszając go jednocześnie do przyjmowania rozwiązań sprzecznych z ustawą nie zasługuje na ochronę. Nie zasługuje na akceptację stanowisko zakładające, że Zamawiający będzie traktował jednego z wykonawców w sposób inni niż pozostałych i ingerując w wadliwie złożone oświadczenie woli doprowadzi do tego, że będzie ono traktowane jako prawidłowe. Wyrażona w Pzp zasada równego traktowania wykonawców oznacza m.in., iż ocenie przez Zamawiającego podlega treść oświadczenia wykonawcy złożona w ofercie. Treść takiego oświadczenia woli podlega literalnej wykładni, co stanowi gwarancję równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert. Oceniając treść oferty danego wykonawcy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić ewentualne błędy czy omyłki jakie mogą być zawarte w treści oferty i dążyć do sanowania takich uchybień, to jednak granica działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 223 Pzp. Ocenie podlega oświadczenie woli złożone przez wykonawcę w ofercie, jego zmiana na etapie badania i oceny ofert stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (por. wyrok KIO 865/21). Odnosząc się do pkt 39-40 Uzasadnienia Odwołania należy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego (zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym na wstępie), że istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, „czy oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wyjaśnienie Zamawiającego na czym polega stwierdzony w ofercie błąd w obliczeniu ceny nie stanowi jednego zdania, co wykazano powyżej. Niezasadne jest przywoływanie ponowne tej samej argumentacji. Odnosząc się do pkt 41 Uzasadnienia Odwołania, należy stwierdzić, że podniesione w nim argumenty nie zasługują na uwzględnienie. W związku z przytoczonymi wyżej twierdzeniami co do niezasadności tez odwołania ta również nie zasługuje na uwzględnienie”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie - wnosząc także o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. W decyzji z dnia 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu zarówno w zakresie części I jak i w części II zawiera błąd w obliczeniu ceny i wobec powyższego podlega w tych częściach odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący - w związku z odrzuceniem jego oferty zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazując: 1) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 ustawy Pzp - zakończenie etapu badania i oceny ofert bez wykonania czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku wcześniejszego uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (część I oraz II zamówienia); 2) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (część I oraz II zamówienia); 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (część I oraz II) oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. W odniesieniu do pierwszego zarzutu Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł w dniu 20 czerwca 2022 r. odwołanie - jak wskazała KIO w uzasadnieniu postanowienia z dnia 11 lipca 2022 r.) (....) od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy PZP, tj. od: a) czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w części I oraz II, b) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w części I oraz części II, c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak sprecyzowania konkretnej niezgodności treści oferty Odwołującego, którą Zamawiający stwierdził w stosunku do treści dokumentów zamówienia, co doprowadziło do wadliwego i bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako sprzecznej z warunkami zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2) art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. W konsekwencji zarzuconych naruszeń przepisów ustawy PZP Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej w części I oraz II, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I oraz II, c) dokonania ponownego badania i oceny oferty w części I oraz II z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym poprawy oferty Odwołującego, d) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II”. Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2022 r. podał: (.) Zamawiający przed otwarciem rozprawy, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2022 r. przez PPHU „PIOMAR” sp. z o.o, (...). Zamawiający podziela zarzuty odwołującego, iż jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.; dalej Pzp) z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa”. Wskazanego stanowiska Zamawiającego, podobnie jak i wydanego postanowienia przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1661/22 Odwołujący nie kwestionował w procedurze przewidzianej przepisami ustawy Pzp. Zamawiający - jak informuje w piśmie z dnia 26/07/2022 [„Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach I i II - po dokonaniu powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty w wyniku odwołania - Sygn. akt KIO 1661/22] - dokonując ponownej oceny uznał za uzasadniony zarzut odrzucenia oferty wykonawcy z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji warunków zamówienia z uwagi na podaną w formularzu ofertowym cenę. Następnie - po ponownej analizie jak podał na podstawie ustaleń i wyjaśnień wykonawcy - stwierdził, że ta oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny i brak jest możliwości poprawienia w tej części oferty, co skutkowało, odrzuceniem oferty i ponownym wyborem jako najkorzystniejszej oferty PROGRESS SK. Zgodnie z tym powiadomieniem Zamawiający podał: (...) Izba Administracji Skarbowej w Warszawie informuje, że w wyniku uznania przez zamawiającego odwołania, dokonano powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż bezprawnie odrzucił jego ofertę z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia i nie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym ta niezgodność polega. W toku prowadzonej procedury odwoławczej zamawiający podzielił zarzuty odwołującego, że jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (.) z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający zobowiązał się do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający przeanalizował stan faktyczny i prawny przedmiotowego postępowania, powtórzył czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku czego stwierdził, że nie zmienił się status wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz,_że dalszej ocenie podlega ten sam krąg wykonawców, zatem podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie punktacji przyznanej ofertom w części I i II w piśmie 1401ILL4.260.07.2022.32/EW z dnia 13.06.2022 r. W związku z poczynionymi ustaleniami (...) Izba Administracji Skarbowej w Warszawie, na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy (.), informuje że w części I i II zamówienia na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Sp. z o.o. (.) Ponadto na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 Zamawiający zawiadamia, że w części I i II zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o. o. (.), ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty podał w szczególności: (.) Zaoferowane ceny w części I jak też w części II znacznie odbiegają od pozostałych cen oferowanych przez innych wykonawców - są o ponad 95% niższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, oraz o ponad 95 % niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp zamawiający wezwał wykonawcę, pismem 1401ILL4.260.07.2022.05/DR z 10.05.2022 r., do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, bowiem cena oferty w części I jak też cena oferty w części II, zdaniem zamawiającego nosi znamiona rażąco niskiej. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca przyznał, że popełnił błąd w obliczeniu ceny oferty, bowiem jak poinformował w ofercie przetargowej w części I za 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym wpisał cenę jednego laptopa z oprogramowaniem biurowym oraz w ofercie przetargowej w części II za 10 szt. laptopów z akcesoriami wpisał cenę jednego laptopa z akcesoriami. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia 11.05.2022 r. wykonawca napisał między innymi - cyt.: „Ceny dla części I i II zawarte w formularzu oferty stanowią cenę za 1 sztukę oferowanego laptopa z akcesoriami.” Ponadto wykonawca w swoich wyjaśnieniach domagał się poprawienia ceny oferty wskazując, iż w związku z tym, że on wskazał w wyjaśnieniach, że zaoferował cenę za jedną sztukę laptopa zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki, czyli przeliczenia i ustalenia prawidłowej cenę oferty w oparciu o dane przekazane przez wykonawcę po złożeniu oferty, w toku wyjaśnień, zmierzających do ustaleń czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający ponownie przeanalizował treść oferty wykonawcy pod kątem tego czy istnieje możliwość stwierdzenia, że jakikolwiek zapis oferty wskazuje na to, iż ceny w części I i II są cenami za jedną sztukę, a nie za 10 czy 50 sztuk. Czy treść oferty wskazuje na to, że wykonawca popełnił oczywistą omyłkę rachunkową albo omyłkę pisarską albo może inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Po analizie treści oferty oraz wszystkich załączników do oferty stwierdzono, że żaden zapis tych dokumentów nie wskazuje na to, iż wykonawca zaoferował cenę za 1 sztukę laptopa. Zapis oferty jednoznacznie wskazuje na to, że wykonawca zaoferował taką cenę - w jednym przypadku za 50 sztuk laptopów, - w drugim przypadku za 10 sztuk laptopów. Nie ma także możliwości doszukać się niezgodności oferty z innymi dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w oparciu o które należałoby poprawić inną omyłkę, zatem nie ma żadnych podstaw do zastosowania w tym przypadku art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, aby poprawić cenę oferty zgodnie z żądaniem wykonawcy. Zamawiający stoi na stanowisku, że w tej konkretnej sytuacji nie ma podstaw faktycznych ani prawnych do poprawienia omyłek w treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń - niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Do wyjątków od niedopuszczalności dokonywania zmian w ofercie należy przewidziany w …

…Sygn. akt KIO 662/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Monika Kawa-Ogorzałek Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. z siedzibą w Pohang-si, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 662/20 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie” realizowany w ramach Przedsięwzięcia pn.: „Rozbudowa i Modernizacja Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Zabranieckiej 2 w dzielnicy Targówek m. st. w Warszawie”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 14 sierpnia 2019 r., pod nr 2019/S 156-384257. 19 marca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez nich oferty, co zostało przez nich zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 27 marca 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie jego oferty z uwagi na rzekomo nieprawidłowe wniesienie wadium, co - zdaniem Zamawiającego - przejawiało się wniesieniem wadium w formie gwarancji bankowej, w której jako wykonawca wskazany został wyłącznie jeden z członków odwołującego się konsorcjum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum i ponowną ocenę ofert złożonych w Postępowaniu; Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem Zamawiający, przez niezgodne z przepisami Pzp działanie, odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego, czym całkowicie pozbawił go możliwości realizacji zamówienia. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, w przypadku wystąpienia okoliczności i powodów, dla których oferta złożona przez podmiot konkurencyjny POSCO Engineering & Construction Co. Ltd. (dalej: „Wykonawca P”) winna zostać odrzucona, to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Swoim działaniem Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości sformułowania zarzutów dotyczących oferty Wykonawcy P, faworyzując w ten sposób konkurencyjnego oferenta i tym samym uniemożliwił uzyskanie Zamówienia przez Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z Częścią I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. Instrukcją dla Wykonawców (dalej: „IDW”), punktem 9, wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia zobowiązani byli wnieść wadium: (1) w jednej z form przewidzianych przepisami Pzp, (2) w wysokości 15.000.000 zł, (3) na okres związania ofertą wynoszący 90 dni, (4) dający możliwość zaspokojenia roszczenia o wypłatę ww. kwoty w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. W punkcie tym przedstawiono wszystkie wymagania dotyczące wadium, a także przewidziano wprost, że może ono zostać wniesione w formie gwarancji bankowej. Jeszcze przed upływem terminu składania ofert, na skutek pytań wykonawców dotyczących treści SIWZ, w piśmie z dnia 22 października 2019 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 21 dotyczące złożenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wyraźnie wskazał: „Zamawiający dokonuje modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ - IDW poprzez dodanie dodatkowego pkt 9.11 o następującej treści: „W przypadku Wykonawców składających ofertę jako Konsorcjum wadium w wysokości jak podano w pkt 9.1. musi być wniesione w pełnej wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia) lub oddzielnie przez każdego z Konsorcjantów w imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę, tak, że suma wniesionych zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”. Do oferty złożonej przez Odwołującego dołączono: 1. stosowne pełnomocnictwo udzielone liderowi konsorcjum przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A. w dniu 25 lutego 2020 r. (po uprzednim zawarciu umowy konsorcjum) do reprezentowania tej spółki oraz konsorcjum w Postępowaniu; z pełnomocnictwa tego jednoznacznie wynikało, że wykonawca Zarmen sp. z o.o., jako lider konsorcjum, uprawniony jest do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum; 2. uzyskaną po zawarciu umowy konsorcjum oraz udzieleniu ww. pełnomocnictwa gwarancję wadialną nr BOFH20020261GP/K z dnia 26 lutego 2020 r. (dalej „Gwarancja”) wystawioną na zlecenie Zarmen sp. z o.o. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. Pomimo takiej treści SIWZ oraz złożenia w Postępowaniu ww. pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. oraz Gwarancji z dnia 26 lutego 2020 r., pismem z dnia 19 marca 2020 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na rzekomo nieprawidłowe wniesienie wadium. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się w żaden sposób do treści SIWZ wskazując m. in., że z treści Gwarancji wynika, że została ona wystawiona wyłącznie na rzecz Zarmen sp. z o.o. i z żadnego fragmentu jej treści nie wynika, jakoby została wystawiona także na rzecz członka Konsorcjum, tj. Remak-Energomontaż S.A. Wedle Zamawiającego „wniesione w formie gwarancji bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez Konsorcjum firm, ponieważ uprawnienie Zamawiającego do żądania zapłaty kwoty nie obejmuje przypadków, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią po stronie członka Konsorcjum firm, czyli Remak-Energomontaż S.A.”. Uzasadniając decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17), którego wydanie, w przekonaniu Zamawiającego, doprowadziło do ujednolicenia dotychczas rozbieżnego stanowiska w przedmiocie poprawności gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wywnioskować można z treści pisma Zamawiającego, uznaje on, że wspomniane wyżej orzeczenie Sądu Najwyższego (i wydane w konsekwencji orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18) przesądziło, że za prawidłowo wniesione wadium w formie gwarancji bankowej nie można uznać gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z decyzją Zamawiającego nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pozostaje ona w całkowitej sprzeczności zarówno z treścią SIWZ, powołanym przez Zamawiającego orzeczeniem Sądu Najwyższego, jak również ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. I. Działanie Zamawiającego wbrew postanowieniom SIWZ W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że zachowanie i decyzja Zamawiającego nie znajdują żadnego uzasadnienia w przepisach Ustawy oraz treści SIWZ (IDW). Jak wskazano powyżej Zamawiający zawarł w IDW jednoznaczne wytyczne i jasno określił sposób wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dopuszczając wniesienie wadium przez dowolnego członka konsorcjum. Takie działanie Zamawiającego stanowi wyraz stosowania art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp. Z tego też względu całkowicie niezrozumiałym jest powoływanie się przez Zamawiającego na obecnym etapie na jakiekolwiek orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych dotyczące prawidłowości wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Od dnia zmodyfikowania przez Zamawiającego treści SIWZ na skutek pytania nr 21, w orzecznictwie nie pojawił się bowiem żaden nowy pogląd uzasadniający przyjęcie obecnie odmiennej argumentacji w tym zakresie. Bez wątpienia tak jednoznaczny zapis IDW sam w sobie stanowi wystarczającą podstawę do uznania wniesionego przez Odwołującego wadium za prawidłowe. Jako że Zamawiający jednoznacznie określił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wystarczające będzie wniesienie wadium przez dowolnego z konsorcjantów, wniesione dokładnie w ten właśnie sposób wadium nie może obecnie zostać uznane za nieprawidłowe. Zamawiający nie może na obecnym etapie w odmienny sposób interpretować powyższego, całkowicie jednoznacznego postanowienia SIWZ, gdyż doprowadza w ten sposób do naruszenia przewidzianej w art. 7 Pzp zasady przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Skoro bowiem Zamawiający nagle przestaje respektować postanowienia SIWZ, to z całą pewnością nie sposób mówić o przejrzystości prowadzonego przez niego postępowania. Podkreślenia wymaga również, że organizowane przez Zamawiającego postępowanie kierowane było do szerokiego grona potencjalnych wykonawców, w tym także zagranicznych, niemających przecież żadnej wiedzy na temat istniejącej do niedawna rozbieżności, zarówno wewnątrz samej KIO, jak również orzecznictwie sądów, w stanowisku dotyczącym wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro zatem Zamawiający zdecydował się zawrzeć w IDW zapis, który kwestię tę jednoznacznie rozstrzyga, to nie sposób obecnie znaleźć żadnego uzasadnienia dla przyjęcia, że nie powinien on mieć zastosowania i że konieczne jest sięganie w tym zakresie do dorobku judykatury. Już zatem wyłącznie z powodu określenia przez Zamawiającego jasnego sposobu wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rzekome wniesienie wadium w nieprawidłowy sposób uznać należy za działanie sprzeczne z Ustawą, co niniejsze odwołanie czyni w pełni uzasadnionym. II. Ocena Gwarancji w kontekście orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, jakoby wydane dnia 15 lutego 2018 r. orzeczenie Sądu Najwyższego (IV CSK 86/17) w sposób jednoznaczny przesądzało o wadliwości gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym Gwarancji wniesionej przez Odwołującego, podkreślić należy, że wniosku takiego nie sposób wywieść z przywołanego wyżej orzeczenia. Wręcz przeciwnie, wytyczne Sądu Najwyższego prowadzą do uznania, że wniesiona przez Odwołującego Gwarancja stanowi prawidłowe zabezpieczenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co szczegółowo przedstawione w dalszej części odwołania. Zdaniem Sądu Najwyższego: „W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. a) Nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej Dokonując zatem oceny Gwarancji z uwzględnieniem wytycznych Sądu Najwyższego zawartych w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na charakter gwarancji wadialnej. Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Najwyższy, gwarancja jest jednostronnym zobowiązaniem gwaranta, zgodnie z którym po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, gwarant spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Zdaniem Sadu Najwyższego: „Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji”. W dalszej części swojego wywodu Sąd Najwyższy wskazał, że strony są w pełni uprawnione do ustalenia, że podstawą wypłaty świadczenia z gwarancji będzie wyłącznie przedłożenie wskazanych w gwarancji dokumentów, bez konieczności ziszczenia się jakiejkolwiek przesłanki materialnoprawnej uzasadniającej żądanie wypłaty: „Strony mogą też postanowić, że zobowiązanie gwaranta zaktualizuje się już w razie przedstawienia gwarantowi dokumentów - ściśle określonych w treści gwarancji „stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa). Nie zależy ono wówczas bezpośrednio od ziszczenia się jakichkolwiek przesłanek („warunków”) materialnoprawnych, leżących poza stosunkiem gwarancji. W przypadku zaś cieszącej się szczególną popularnością w obrocie gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od skierowania doń przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika”. Sąd Najwyższy podkreślił także, że: „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji ( art. 65 KC), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Mając powyższe na uwadze stwierdzić niewątpliwie należy, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia dokładnie z taką właśnie nieakcesoryjną, bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie gwarancją bankową, co jednoznacznie wynika z jej treści. Jedyną przesłanką wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta Gwarancji - Zamawiającego, jest wystosowanie przez niego do gwaranta odpowiedniego wezwania do zapłaty wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków. Gwarancja ta nie stawia żadnych innych warunków wypłaty, co oznacza, iż gwarant nie jest w ogóle uprawniony do weryfikacji, czy przesłanki do wypłaty świadczenia z gwarancji w rzeczywistości zostały spełnione. W piśmiennictwie utrwalony jest bowiem pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistnych charakter gwarancji, gwarant nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Tym samym należy uznać, że interes Zamawiającego, na wypadek konieczności zatrzymania wadium, niezależnie od powodów takiego zatrzymania, jest w pełni zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku. b) Solidarna odpowiedzialność wykonawców za realizację obowiązków zabezpieczonych wadium Dokonując analizy treści Gwarancji należy mieć także na uwadze pogląd Sądu Najwyższego dotyczący odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium. W orzeczeniu z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) Sąd Najwyższy, podzielając tym samym stanowisko Prezesa UZP uznał, że nie sposób jest przyjąć, jakoby obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. W tym kontekście Sąd Najwyższy podniósł: „Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 ZamPublU. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”. Powyższe oznacza, że niezależnie od tego, czy w Gwarancji złożonej przez Odwołującego, wskazany jako wykonawca został wyłącznie wykonawca Zarmen sp. z o.o., czy też wymienieni zostaliby wszyscy uczestnicy Konsorcjum, jako że za niewykonanie przez wykonawców obowiązków zabezpieczonych wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp ponoszą oni solidarną odpowiedzialność w stosunku do Zamawiającego, to w przypadku naruszenia tych obowiązków przez członka Konsorcjum niewymienionego w gwarancji wadialnej - w tym przypadku wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., Zamawiający może sformułować roszczenie w stosunku do któregokolwiek z tych podmiotów, a zatem także do wykonawcy Zarmen sp. z o.o. i tym samym byłby w pełni uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu w niniejszej spawie Gwarancji Wadialnej. Solidarna odpowiedzialność wykonawców za obowiązki, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oznacza, że zamawiający ma dowolność co do tego, do którego z wykonawców skieruje roszczenie na wypadek niewykonania poszczególnych obowiązków przez jednego z nich. Na wypadek zatem wystąpienia podstawy do zatrzymania wadium z uwagi na działania lub zaniechania po stronie wykonawcy niewymienionego w gwarancji wadialnej, tj. Remak-Energomontaż S.A., Zamawiający będzie posiadał pełne uprawnienie do skorzystania z Gwarancji, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie wykonawcę Zarmen sp. z o.o. Bez wątpienia fakt występowania po stronie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności za obowiązki zabezpieczone wadium także przemawia za prawidłowością złożonego w postępowaniu wadium w postaci Gwarancji. c) Należyte umocowanie wykonawcy Zarmen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum Nie bez znaczenia dla oceny prawidłowości wystawionej i przedłożonej Zamawiającemu Gwarancji Wadialnej jest również fakt, że wykonawca Zarmen sp. z o.o. był w pełni upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego Konsorcjum, co jednoznacznie wynika z pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. dołączonego do oferty Odwołującego. Skoro najpierw spółki zawarły umowę konsorcjum, a potem doszło do udzielenia pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, w oparciu o które wykonawca Zarmen sp. z o.o. wniósł Gwarancję także w imieniu wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., to niewątpliwie oznacza to, że Gwarancja obejmuje działania i zaniechania, których dopuści się drugi członek Konsorcjum. Sytuacja ta jest bowiem tożsama z sytuacją, w której wykonawca Remak-Energomontaż S.A. wniósłby Gwarancję we własnym zakresie. Wystawiając Gwarancję w imieniu Konsorcjum, jego lider - wykonawca Zarmen sp. z o.o. ponosi także odpowiedzialność za działanie lub zaniechanie mogące skutkować zatrzymaniem wadium, których dopuści się członek Konsorcjum - wykonawca Remak-Energomontaż S.A. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że wspomniane pełnomocnictwo udzielone zostało dnia 25 lutego 2020 r., podczas gdy Gwarancja wystawiona została dnia następnego, tj. 26.02.2020 r. W momencie wystawienia Gwarancji lider Konsorcjum był zatem w pełni uprawniony do reprezentowania wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. w powyższym zakresie. d) Omówienie przypadków zatrzymania wadium; każdorazowa możliwość skorzystania z Gwarancji przez Zamawiającego Z punktu widzenia prawidłowości wniesionego wadium w postaci gwarancji istotna jest również analiza poszczególnych powodów zatrzymania wadium, pod kątem tego, który z uczestników Konsorcjum wywiązać będzie się musiał z konkretnego obowiązku określonego w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Analiza taka jest niezbędna w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy złożona Zamawiającemu Gwarancja należycie zabezpiecza jego interesy. W przypadku udzielenia na tak zadane pytanie odpowiedzi twierdzącej, wniesioną Gwarancję należało będzie uznać za absolutnie prawidłową. Gwarancja, zgodnie z jej treścią odpowiadającą przepisom Pzp, uprawnia do skorzystania z niej w następujących przypadkach: - doszło do odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie lub - nie wniesiono zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub - w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego (wykonawcy) stronie, nie złożył on oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W każdym z wyżej wymienionych przypadków zobowiązanym do działania będzie lider Konsorcjum, tj. wykonawca Zarmen sp. z o.o., który wskazany został w wystawionej Gwarancji. Zgodnie bowiem ze wspomnianym powyżej pełnomocnictwem, jak również łączącą konsorcjantów umową konsorcjum, zobowiązanym do podpisania umowy z Zamawiającym (obowiązek, o którym mowa w pkt a) powyżej) jest lider Konsorcjum. Jeżeli zatem do podpisania umowy nie dojdzie (niezależnie od przyczyn takiej sytuacji), Zamawiający będzie w pełni uprawniony do skorzystania ze złożonej mu Gwarancji. Odnośnie obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (pkt b) powyżej), zgodnie z art. 141 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wniesienie. Oznacza to, że w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia, Zamawiający może sformułować swoje roszczenie zarówno w stosunku do wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., jak również do wykonawcy Zarmen sp. z o.o., a tym samym będzie w pełni uprawniony do skorzystania z Gwarancji, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie wykonawcę Zarmen sp. z o.o. W przypadku, o którym mowa w tiret trzecie powyżej, jako że jak wskazano wcześniej, to wykonawca Zarmen sp. z o.o. zobowiązany jest do zawarcia umowy z Zamawiającym, w przypadku niepodpisania umowy przez tego uczestnika Konsorcjum, Zamawiający będzie miał pełne prawo do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji. W przedmiocie obowiązków, o których mowa w tiret czwarte powyżej, zgodnie z dołączonym do oferty pełnomocnictwem, to lider Konsorcjum odpowiedzialny jest za kontakt z Zamawiającym, składanie dokumentów w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej przez Konsorcjum, składania wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień oraz do dokonywania wszelkich czynności związanych ze złożoną przez Odwołującego ofertą. Cała korespondencja Zamawiającego kierowana jest właśnie do wykonawcy Zarmen sp. z o.o. Jeżeli zatem ten uczestnik Konsorcjum nie złoży wymaganego przez Zamawiającego dokumentu lub też nie złoży odpowiedniego oświadczenia (niezależnie od powodów takiego działania i uczestnika Konsorcjum, którego dokument czy oświadczenie będzie dotyczyło), to po jego stronie powstanie naruszenie uzasadniające zatrzymanie wadium i tak jak w pozostałych przypadkach, Zamawiający będzie w pełni uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji. Niejako na marginesie Odwołujący zauważył, że żaden przepis Pzp nie wskazuje, jakoby wnoszone przez wykonawców działających w ramach konsorcjum wadium w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, dla swej skuteczności musiało w swojej treści wymieniać wszystkie podmioty, które wspólnie ubiegają się o udzielenie takowego zamówienia. Kwestia ta została zaś rozstrzygnięta na korzyść Odwołującego przez samego Zamawiającego, który na etapie formułowania odpowiedzi na pytanie nr 21 przesądził, że „Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia)”. Podsumowując przedstawione powyżej stanowisko Odwołujący wskazał, że sporna Gwarancja stanowi prawidłowe wniesienie wadium w organizowanym przez Zamawiającego Postępowaniu. Dodał, że w rzeczywistości Sąd Najwyższy orzeczeniem z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) zakończył istniejący wcześniej spór w orzecznictwie w przedmiocie dopuszczalności złożenia przez uczestników konsorcjum wadium w postaci gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak, iż spór ten nie został zakończony w sposób, w jaki próbuje przedstawić to Zamawiający. Sąd Najwyższy uznał bowiem, iż gwarancja wadialna, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z uczestników konsorcjum zabezpiecza w należyty sposób interesy Zamawiającego na wypadek konieczności zatrzymania wadium z przyczyn, za które odpowiada wykonawca, który w tej gwarancji nie został wymieniony. Mając bowiem na uwadze abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji oraz solidarną odpowiedzialność wykonawców za obowiązki zabezpieczone wadium, niezależnie od powodów konieczności jego zatrzymania, Zamawiający będzie mógł skorzystać z Gwarancji Wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z członków Konsorcjum. Z tego też względu należy niewątpliwie uznać, że zwrot na który wskazywał Sąd Najwyższy „z przyczyn leżących po jego (wykonawcy) stronie” może być utożsamiany z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Wskazuje na to bez wątpienia także fakt udzielenia przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A. na rzecz lidera Konsorcjum pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. uprawniającego wykonawcę Zarmen sp. z o.o. do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum. W kontekście powyższego wadium w formie Gwarancji zostało wniesione także przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., tyle że przez działanie należycie umocowanego pełnomocnika. Nie należy również zapominać, że jak wskazano powyżej, każdorazowo za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium w stosunku do Zamawiającego odpowiedzialna będzie wykonawca Zarmen sp. z o.o., działający jako lider Konsorcjum, co oznacza, że Zamawiający każdorazowo będzie mógł skorzystać z przedłożonej mu Gwarancji. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W zakresie okoliczności stanu faktycznego Zamawiający podał, że w Postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co., Ltd. (dalej „Wykonawca P”). Odwołujący dołączył do oferty gwarancję wadialną Nr BOFH20020261GP/K z dn. 26.02.2020 r. wydaną przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Bank”). W treści gwarancji wadialnej wymieniono: beneficjenta (Zamawiającego), pełną nazwę Postępowania wraz z numerem, wysokość zobowiązania, pełną nazwę Banku oraz wskazano nazwę dającego zlecenie, tj. Zarmen sp. z o.o., zwanego dalej w treści gwarancji „Wykonawcą”. Z treści gwarancji wadialnej wynikało zatem, że została ona wystawiona wyłącznie na rzecz ww. podmiotu. W dokumencie gwarancji nie zasygnalizowano w żaden sposób, że została ona wystawiona również na rzecz członka konsorcjum, tj. Remak-Energomontaż S.A., ani nie zostało nawet zasygnalizowane, że Zarmen sp. z o.o. działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ponadto, w gwarancji wadialnej wskazano, że Zamawiającemu będzie przysługiwało prawo żądania zapłaty kwoty wadium wyłącznie w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”', zdefiniowanego w treści gwarancji jako Zarmen sp. z o.o. Jednocześnie, w gwarancji nie przewidziano rozszerzenia odpowiedzialności wystawcy gwarancji bankowej w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” lub „z przyczyn, za które Wykonawca jest odpowiedzialny”, co pozwoliłoby przyjąć, że w przypadku wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium w odniesieniu do któregokolwiek z członków konsorcjum, Zamawiający byłby uprawniony do zrealizowania uprawnień wynikających z gwarancji. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że wniesione w formie gwarancji bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez konsorcjum, ponieważ wynikające z gwarancji wadialnej uprawnienie Zamawiającego do żądania zapłaty kwoty nie obejmowało przypadków, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpiłyby po stronie członka konsorcjum, czyli Remak-Energomontaż S.A. W dn. 19.03.2020 r. Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, ze względu na wniesienie przez konsorcjum wadium w sposób nieprawidłowy (wniesione wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty). W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający przedstawił wykładnię brzmienia gwarancji wadialnej przedstawionej przez Odwołującego oraz przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dn. 27.02.2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 i wyrok Sądu Najwyższego z dn. 15.02.2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, w którym rozstrzygnięto kwestię gwarancji wadialnych wnoszonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający oświadczył następnie, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego oraz jego stanowiskiem zawartym w odwołaniu. Odnosząc się do szczegółowej argumentacji Odwołującego przedstawionej w odwołaniu, Zamawiający stwierdził, co następuje. Odwołujący po pierwsze wskazał, że odrzucenie jego oferty pozostawało w sprzeczności z treścią SIWZ. Zwrócił przy tym uwagę na brzmienie pkt 9 Części I SIWZ IDW, określającego zasady wnoszenia wadium, w tym formie niepieniężnej oraz odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 21 dotyczące złożenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z odpowiedzią, Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ - IDW poprzez dodanie dodatkowego pkt 9.11 0 następującej treści: „W przypadku Wykonawców składających ofertę jako Konsorcjum wadium w wysokości jak podano w punkcie 9.1 musi być wniesione w pełnej wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia) lub oddzielnie przez każdego z Konsorcjantów w imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę, tak, że suma wniesionych zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”. Na gruncie tak udzielonej odpowiedzi, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający odrzucając jego ofertę, postąpił wbrew przyjętemu brzmieniu SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 21 dopuścił bowiem wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zasady tej, zdaniem Odwołującego, nie mogły zatem modyfikować poglądy sądów powszechnych i KIO, zwłaszcza, że, jak wskazał Odwołujący, od momentu udzielenia tej odpowiedzi nie pojawił się bowiem żaden nowy pogląd w tym zakresie. Argumentacja Odwołującego jest nieprawidłowa. Po pierwsze, należy odróżnić wniesienie wadium, jako samą czynność prawną, od skuteczności tej czynności, ze względu na samą treść przedłożonej gwarancji wadialnej. W konsekwencji Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko, wyrażone m.in. w odpowiedzi na pytanie nr 21, że w Postępowaniu jak najbardziej było możliwe wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Co więcej, przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wyroki, również nie wykluczają takiej możliwości. Jednak o ile na gruncie najbardziej aktualnych poglądów orzecznictwa, za dopuszczalne uznaje się wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o tyle taka możliwość nie jest bezwarunkowa. Ze stanowisk sądów powszechnych wynika, że wadium wniesione przez jednego członka konsorcjum powinno zawierać w swojej treści stosowne zastrzeżenia, aby można je było uznać za zabezpieczające ofertę w sposób prawidłowy i sądy powszechne ujęły w wyrokach dyrektywy formułowania treści takiego wadium. Jak wynika przede wszystkim ze wspomnianego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku gwarancja wadialna wnoszona przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powinna zawierać: 1. wskazanie nazw wszystkich konsorcjantów lub podanie informacji, że wykonawca (lider) działa w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie; 2. ewentualnie poszerzenie odpowiedzialności wystawcy gwarancji bankowej w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” lub „z przyczyn, za które Wykonawca jest odpowiedzialny”; 3. zasygnalizowanie w treści gwarancji wadialnej, że odpowiedzialność odnosi się nie tylko do okoliczności leżących po stronie wykonawcy, ale również po stronie podmiotów z nim powiązanych, współwykonawców itp. Na poglądy orzecznictwa w tym zakresie powołał się Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawiając wykładnię treści złożonej gwarancji wadialnej oraz wskazując na elementy oświadczenia gwaranta, których brak spowodował uznanie jej za nieprawidłową. Stąd, nie można uznać, że Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, postąpił wbrew postanowieniom zawartym w SIWZ (również tym, wynikającym z późniejszych modyfikacji). Jak wykazano powyżej, w Postępowaniu dopuszczono możliwość składania wadium przez jednego członka konsorcjum, z której to możliwości Odwołujący skorzystał. Przy czym, jak podniósł sam Odwołujący, od momentu dokonania modyfikacji SIWZ na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 21, nie doszło do zmiany poglądów judykatury w tym zakresie. Zatem Odwołujący, jako profesjonalista, powinien był wiedzieć, że w świetle najnowszego orzecznictwa sądów powszechnych oraz KIO, wniesienie wadium przez jednego z członków konsorcjum wymaga ujęcia w treści gwarancji odpowiednich zastrzeżeń. Ponieważ jednak złożona przez Odwołującego gwarancja wadialna nie odpowiadała warunkom, od których spełnienia uzależniona jest prawidłowość takiego wadium, Zamawiający miał, nie tylko podstawy, ale wręcz obowiązek do tego, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Po drugie, Odwołujący stwierdził, że w świetle orzecznictwa sądów powszechnych oraz KIO, jego gwarancja wadialna nie może być uznana za nieprawidłową. W tym zakresie Odwołujący podniósł, że niesłusznie Zamawiający oparł czynność odrzucenia jego oferty o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17. Zdaniem Odwołującego, ze wskazanego orzeczenia nie wynika bowiem w sposób jednoznaczny pogląd o wadliwości gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiadając na taką argumentację Odwołującego, należy w tym miejscu podkreślić, że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający dokonując czynność odrzucenia oferty, opierał się przede wszystkim na wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 (będącym konsekwencją wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17). Jednocześnie, Zamawiający dał temu wyraz w informacji o odrzuceniu oferty, przywołując w uzasadnieniu sygnatury obu orzeczeń. Wskazana okoliczność jest o tyle istotna, że orzeczenie Sądu Najwyższego nie było wyrokiem ostatecznym w sprawie, a w rozstrzygnięciu Sąd uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach. Tym samym, w uzasadnieniu Sąd Najwyższy zawarł jedynie pewne dyrektywy określające, w jakim kierunku powinno zmierzać ostateczne rozstrzygnięcie, nie zaś właściwy osąd sprawy. W konsekwencji ostateczna ocena stanu faktycznego (nota bene analogicznego do sytuacji zaistniałej w tej sprawie) została przedstawiona dopiero w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, wydanym w wyniku ponownego przekazania sprawy przez Sąd Najwyższy. To również ten wyrok stanowił punkt odniesienia dla dokonania oceny przedłożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej. Ergo argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu, mająca potwierdzać nieprawidłowość czynności Zamawiającego, opiera się na błędnym założeniu, jakoby podstawą odrzucenia jego oferty były poglądy wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17. Uzasadniając swoje stanowisko, Odwołujący przywołuje brzmienie przedmiotowego orzeczenia, próbując z niego wywodzić, że gwarancja wadialna wystawiona na jednego członka konsorcjum prawidłowo zabezpieczenia ofertę. Odnosząc się do poszczególnych argumentów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że: 1. nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej Odwołujący, bazując na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, zwrócił uwagę na nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej i wywiódł z tego wniosek, że jedyną przesłanką wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta gwarancji jest wystosowanie przez niego do gwaranta odpowiedniego wezwania do zapłaty wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków, zaś sama gwarancja nie może stawiać żadnych innych warunków wypłaty. W konsekwencji, gwarant nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) zarzutów ze stosunku podstawowego, ani nie jest uprawniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji i z tych względów, jak wskazał Odwołujący, interes Zamawiającego, na wypadek konieczności zatrzymania wadium, niezależnie od powodów takiego zatrzymania, jest w pełni zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku. O ile należy podzielić stanowisko Sądu Najwyższego w zakresie uznania nieakcesoryjnego i abstrakcyjnego charakteru gwarancji wadialnej (jest to pogląd powszechnie podzielany zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. oparty o brzmienie obowiązujących przepisów), o tyle nie można się zgodzić z wnioskami Odwołującego, który z tego charakteru próbuje wywodzić prawidłowość złożonej przez siebie gwarancji. Konkluzja powinna być wręcz odwrotna: właśnie ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji wadialnej, nie można przyjąć, że wadium złożone przez Odwołującego w sposób prawidłowy zabezpiecza ofertę. Przede wszystkim, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 i co przypomniał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18, gwarancja: a) jako zobowiązanie abstrakcyjne pozostaje niezależna od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji; b) jako zobowiązanie nieakcesoryjne (samodzielne) istnieje niezależnie od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Stąd, na co zwróciły szczególną uwagę oba składy orzekające, charakter, istnienie oraz zakres zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji wadialnej. Przy czym treść gwarancji jest istotna, ponieważ stanowi ona wyłączną podstawę odpowiedzialności gwaranta - nie mają bowiem na nią wpływu ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) Konsekwencją powyższego, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18: „[..Jgwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji”. Zatem, wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej nie oznacza, że Zamawiający będzie uprawniony do żądania wypłaty należnego wadium w każdym przypadku, niezależnie od podstawy jego zatrzymania. Specyficzny charakter umowy gwarancji oznacza, że Zamawiający będzie mógł skierować roszczenie o zapłatę do gwaranta, tylko w takich sytuacjach, które zostały wyraźnie wskazane w treści gwarancji. To zaś z kolei wiąże się z koniecznością precyzyjnego określenia zakresu odpowiedzialności gwaranta, zarówno w ujęciu przedmiotowym, jak i podmiotowym. 2. solidarna odpowiedzialność wykonawców za realizację obowiązków zabezpieczonych wadium Następnie Odwołujący przypomina stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, dotyczące odpowiedzialności solidarnej wykonawców (wspólnie ubiegających się o zamówienie) za realizację obowiązków zabezpieczonych wadium. Na podstawie tego stanowiska Odwołujący wyprowadził wniosek, że złożone przez niego wadium w sposób wystarczający zabezpiecza ofertę, ponieważ niezależnie od tego, który wykonawca w gwarancji został wskazany, w każdym przypadku naruszenia obowiązków zabezpieczonych wadium przez któregokolwiek z członków konsorcjum, Zamawiającemu będzie przysługiwać roszczenie o zapłatę kwoty wynikającej z gwarancji. Zdaniem Odwołującego „Solidarna odpowiedzialność wykonawców za obowiązki, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy oznacza, iż zamawiający ma dowolność co do tego, do którego z wykonawców skieruje roszczenie na wypadek niewykonania poszczególnych obowiązków przez jednego z nich”. Zamawiający również z tym argumentem nie może się zgodzić, ponieważ Odwołujący po raz kolejny wyprowadza błędny wniosek ze słusznego zresztą stanowiska Sądu Najwyższego. Należy przede wszystkim wskazać, że Odwołujący fragmentarycznie opiera swoją argumentację o ocenę prawną dokonaną przez Sąd Najwyższy, zupełnie pomijając ważne, końcowe wnioski ujęte w uzasadnieniu orzeczenia. Rzeczywiście, jak wskazuje Odwołujący, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na odpowiedzialność solidarną wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jednak Sąd w orzeczeniu nie wyraził poglądu, jakoby odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum przesądzała o możliwości skutecznego dochodzenia przez Zamawiającego kwot wynikających z gwarancji wadialnej. Wręcz przeciwnie, Sąd Najwyższy przypomniał, że o przesłankach realizacji uprawnień wynikających z gwarancji decyduje jej treść (ze względu na jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter). W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, że: „W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadlum wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia «z przyczyn leżących po jego stronie» (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga — w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie «z przyczyn leżących po jego stronie» może być utożsamione z pojęciem «z przyczyn, za które odpowiada». Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”. Tym samym, Sąd Najwyższy, wbrew przekonaniu Odwołującego, nie rozstrzygnął, że solidarna odpowiedzialność w sposób automatyczny zapewnia prawidłowość gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum. Stwierdził natomiast, że konieczne jest zbadanie treści takiej gwarancji wadialnej i przeprowadzenie wykładni oświadczenia wystawcy gwarancji. W przypadku, gdyby, jak wskazał Sąd Najwyższy, sformułowanie „z przyczyn leżących po jego stronie” pozwalało na przyjęcie, iż zastrzeżenie to obejmuje okoliczności zabezpieczone wadium odnoszące się do wszystkich wykonawców należących do konsorcjum, należałoby wówczas uznać wniesienie takiego wadium za prawidłowe i skuteczne. Nie miałyby wówczas znaczenia skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jest liderem konsorcjum, a nie samodzielnym wykonawcą. Powyższe wnioski Sądu Najwyższego są niczym innym, jak dyrektywami określającymi sposób ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd Okręgowy w Gdańsku. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, kluczowy w tym zakresie jest wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18. Co prawda Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu Najwyższego, że zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego mają charakter solidarny. Jednak zupełnie nie zgodził się z funkcjonującymi w doktrynie i orzecznictwie poglądami, jakoby odpowiedzialność solidarna współwykonawców miała niejako „z automatu” zapewnić skuteczność gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z nich. Jak podkreślił skład orzekający „[..^solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia”, przede wszystkim ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter umowy gwarancji. W konsekwencji, Sąd Okręgowy stwierdził, że: „Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania j zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji”. Zatem w świetle stanowiska Sądu Okręgowego w Gdańsku, odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pozostaje bez wpływu na prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, natomiast kluczowa pozostaje treść takiej gwarancji (pogląd ten w zupełności koresponduje z wnioskami Sądu Najwyższego zawartymi w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17). W tym zakresie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zlecił udzielenie gwarancji), musiałoby znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Jak zasugerował Sąd Okręgowy, mogłoby ono nastąpić na poniższe sposoby: a) wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę; b) wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”; c) zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów; d) rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny” - w tym miejscu warto podkreślić, że Sąd Okręgowy, idąc za dyrektywą Sądu Najwyższego rozważył, czy wymienione powyżej zastrzeżenia można rozumieć równoważnie; w efekcie, Sąd Okręgowy uznał, że sformowania te nie mogą być uznane za tożsame i nie wywołują takich samych skutków prawnych; zdaniem składu orzekającego, przyjęcie o objęciu gwarancją także i „przyczyn, za które zleceniodawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. Jeżeli zatem gwarancja nie uwzględnia w swoim brzmieniu powyższych elementów, rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od jego dobrej woli. Przy czym, jak słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, praktyka wskazuje, że gwarant każdorazowo sprawdza i ustala zakres swojej odpowiedzialności jeszcze przed akceptacją gwarancji. Jeżeli zatem z jej treści nie wynika pewien zakres odpowiedzialności gwaranta, czy to w ujęciu przedmiotowym, czy podmiotowym, nie będzie podstawy do wypłacenia świadczenia na rzecz zamawiającego, a tym samym oferta nie zostanie prawidłowo zabezpieczona. Z powyższych względów, w analogicznej do przedmiotowej sytuacji, Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał, że gwarancja wadialna nie sygnalizująca w jakikolwiek sposób w swojej treści rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta (poza okoliczności leżące po stronie dającego zlecenie), jest nieprawidłowa i uzasadniająca zastosowanie sankcji wobec wykonawcy. Jednocześnie, Sąd Okręgowy podkreślił, że: „Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji”. 3. należyte umocowanie Zamen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum Kolejnym argumentem Odwołującego opowiadającym się (jego zdaniem) za uznaniem złożonego wadium za prawidłowe, ma być fakt, że lider konsorcjum, Zarmen sp. z o.o., był upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego konsorcjum, w dodatku na podstawie pełnomocnictwa udzielonego na dzień przed zleceniem gwarancji. Rzeczywiście należy potwierdzić, że upoważnienie takie wynika z pełnomocnictwa dołączonego do oferty. Faktem jest również, że pełnomocnictwo nosi datę wcześniejszą niż data gwarancji bankowej. Niemniej jednak, ze względów wymienionych powyżej w odpowiedzi na odwołanie, wskazana okoliczność pozostaje bez znaczenia dla oceny, czy wniesione wadium jest prawidłowe. Jak wynika z analizy wyroków Sądu Najwyższego oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku, najistotniejsza jest treść gwarancji. Ta zaś nie zawiera żadnej adnotacji, jakoby Zarmen sp. z o.o., jako dający zlecenie, działał w imieniu konsorcjum. Fakt, że pełnomocnictwo nosi datę wcześniejszą od daty gwarancji nie przesądza również, że gwarant miał świadomość wystawiania gwarancji na rzecz więcej niż jednego (oznaczonego w jej treści) wykonawcy. Nie można zatem wywieść, że mamy w tym przypadku do czynienia z rozszerzeniem jego odpowiedzialności. Mając na uwadze rozważania dotyczące solidarnej odpowiedzialności wykonawców oraz braku jej wpływu na istnienie i zakres umowy gwarancji, nie można się zgodzić z Odwołującym, który twierdzi, że na podstawie umowy konsorcjum oraz pełnomocnictwa udzielonego liderowi, „[..^Gwarancja obejmuje działania j zaniechania, których dopuści się drugi członek Konsorcjum. Sytuacja ta jest bowiem tożsama z sytuacją, w której Remak-Energomontaż S.A. wniósłby Gwarancję Wadialną we własnym zakresie. Wystawiając Gwarancję w imieniu Konsorcjum, jego Lider - Zarmen sp. z o.o. ponosi także odpowiedzialność za działanie lub zaniechanie mogące skutkować zatrzymaniem wadium, których dopuści się członek Konsorcjum - Remak-Energomontaż S.A.”. Również fakt upoważnienia lidera do działania w imieniu współkonsorcjanta pozostaje bez wpływu na zakres i istnienie zobowiązań wynikających z umowy gwarancji (które, jak podkreślano powyżej, mają charakter nieakcesoryjny i abstrakcyjny). Udzielenie pełnomocnictwa wywołało jedynie taki skutek, że lider w relacjach z gwarantem i zamawiającym uzyskał prawo do reprezentowania konsorcjanta, jednak w żaden sposób nie mogło to poszerzyć odpowiedzialności wystawcy gwarancji. 4. omówienie przypadków zatrzymania wadium; każdorazowa możliwość skorzystania z gwarancji wadialnej przez Zamawiającego Następnie Odwołujący, w uzasadnieniu odwołania, dokonuje interpretacji złożonej gwarancji bankowej, próbując wykazać, że z jej treści w sposób jednoznaczny wynika prawidłowe zabezpieczenie oferty. W tym zakresie, Odwołujący wskazuje, że w gwarancji zostały wymienione wszystkie okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jednocześnie, bazując na przedstawionej już wcześniej argumentacji, Odwołujący wywodzi wniosek, że skoro dający zlecenie jest liderem konsorcjum, oznacza to, że Zamawiający będzie miał pełne prawo do skorzystania z przedłożonej mu gwarancji wadialnej. Odnosząc się szczegółowo do twierdzeń Odwołującego, Zamawiający zwraca uwagę, że dokonując czynności odrzucenia oferty, nie kwestionował zakresu przedmiotowego gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Faktem jest, że sporna gwarancja w swojej treści wymienia wszystkie okoliczności określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Natomiast, zdaniem Zamawiającego (czemu dał wyraz w informacji o odrzuceniu oferty), brakującym pozostaje zakres podmiotowy, który w świetle wyroku Sądu Najwyższego oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku nie może być rozszerzony na podstawie pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum, ani za pomocą odesłań do przepisów Pzp regulujących odpowiedzialną solidarność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ze względów przedstawionych powyżej. Jeżeli zatem chodzi o treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego, o ile wymienia ona okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, o tyle brakuje w niej postanowień wskazujących na rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania konsorcjantów wykonawcy (niewymienionych w treści), co powinno nastąpić przez: a) wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę; b) wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”; c) zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów; d) rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Ponieważ w treści gwarancji wadialnej nie przewidziano żadnego z powyższych zastrzeżeń, Zamawiający, kierując się stanowiskiem Sądu Najwyższego oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku, uznał, że gwarant nie przyjął na siebie odpowiedzialności za przyczyny leżące po stronie wykonawcy niewymienionego w gwarancji, co oznacza, iż wadium nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy. Na zakończenie Zamawiający podał w wątpliwość adekwatność przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa do stanu faktycznego w tej sprawie i przywołał orzeczenia KIO zapadłe po wyrokach SN i SO w Gdańsku, potwierdzające prawidłowość jego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca P, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. W piśmie procesowym z 18 czerwca 2020 r. Wykonawca P przedstawił następujące stanowisko procesowe w sprawie. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp było prawidłowe, a odwołanie złożone przez Odwołującego kwestionujące tą czynność zasługuje na oddalenie. Z uwagi na wskazane poniżej wady spornej gwarancji należy uznać, że nie zabezpiecza ona skutecznie roszczeń Zamawiającego w odniesieniu do konsorcjum Zarmen sp. z o.o. i Remak-Energomontaż S.A. Gwarancja została wystawiona na zlecenie wyłącznie Zarmen sp. z o.o. lidera konsorcjum, określonego w treści gwarancji jako wykonawca, który złoży ofertę w Postępowaniu. W treści gwarancji brak jakiejkolwiek wzmianki o objęciu jej zakresem również wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., jak również o fakcie wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne przez Zarmen sp. z o.o. oraz Remak-Energomontaż S.A. Odwołujący nie wykazał, że wbrew literalnej treści gwarancji, przez „Wykonawcę” należy rozumieć nie tylko Zarmen sp. z o.o., lecz również Remak-Energomontaż S.A. Odwołujący, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, w którym SN zwrócił uwagę na nieakcesoryjny charakter zobowiązania gwaranta, wyciągnął z rozważań zawartych w wyroku błędne wnioski. Odwołujący wskazał słusznie za SN, że z takiego charakteru gwarancji bankowej wynika, że jedyną przesłanką wypłaty świadczenia przez gwaranta jest wystosowanie przez Zamawiającego „wezwania do zapłaty wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków”. Wskazał również, że z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji, gwarant nie może przedstawiać zarzutów ze stosunku podstawowego. Błędnie jednak uznał, że powyższe konkluzje pozwalają wyciągnąć korzystne dla Odwołującego wnioski, że interes Zamawiającego jest zabezpieczony w przypadku, gdy jako wykonawca został wskazany w gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. Z abstrakcyjnego charakteru zobowiązania jakim jest gwarancja bankowa wynika bowiem wniosek wprost przeciwny do wyprowadzonego przez Odwołującego, na co wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18, któremu została przekazana do ponownego rozpoznania sprawa zakończona przywołanym wcześniej wyrokiem SN. Rozpatrując analogiczny do przedmiotowego stan faktyczny dotycząc wad, którymi obarczone były gwarancje wadialne i kierując się wytycznymi SN, SO uznał oceniane gwarancje wadialne za nieprawidłowe, bowiem nie wskazywały, że zobowiązaniem gwaranta, który wystawił gwarancję dla jednego tylko z członków konsorcjum, objęte są wszystkie przyczyny zatrzymania wadium, za które odpowiada on na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. W ocenie SO w Gdańsku „[... ]koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy p.z.p.), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym”. Na podstawie treści gwarancji nie sposób stwierdzić, że gwarant wiedział, że Zarmen sp. z o.o. jest uprawniony do wniesienia wadium w imieniu konsorcjum, a tym samym, zlecając wystawienie gwarancji, działał również w imieniu i na rzecz Remak-Energomontaż S.A. jako partnera. Skoro gwarancja jest dokumentem o charakterze abstrakcyjnym, to fakt uprzedniego wystawienia pełnomocnictwa przez Remak-Energomontaż S.A. na rzecz Zarmen sp. z o.o. nie jest wystarczający do objęcia odpowiedzialnością gwaranta tego podmiotu, jeśli w treści Gwarancji nie ujawniono, aby Zarmen sp. z o.o. działał na podstawie ww. pełnomocnictwa w imieniu konsorcjum. Abstrakcyjny charakter zobowiązania gwaranta oznacza, że zobowiązanie to jest niezależne od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielne (nieakcesoryjne) jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Odpowiedzialność banku jako gwaranta jest określana tylko i wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancji bankowej, tj. jedynie w przypadku zdarzeń objętych tą treścią jak również w granicach ich zakresu wskazanego w treści gwarancji. Z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej, ocena możliwości jej realizacji może następować jedynie w oparciu o treść gwarancji, co podkreślił Sąd Najwyższy. Kluczowe dla przyjęcia odpowiedzialności banku jako gwaranta za działania i zaniechania wszystkich członków konsorcjum jest, czy gwarant miał wiedzę odnośnie zakresu swojej odpowiedzialności i czy ją uzewnętrznił w liście gwarancyjnym. Nie jest w tym przypadku wystarczający sam fakt zawiązania konsorcjum przed datą wystawienia dokumentu gwarancji, udzielenie pełnomocnictwa na rzecz lidera konsorcjum bądź inne ustalenia pomiędzy wykonawcami, gdyż nie przesądza to o tym, czy bank został o tym fakcie poinformowany. W wyroku SO w Gdańsku solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego uznana została za niemającą zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Uznanie, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego już na etapie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 380 § 1 Kc jest niewystarczające dla przyjęcia stanowiska o odpowiedzialności banku jako gwaranta z tego powodu. Możliwość zatrzymania wadium przez zamawiającego w każdej z sytuacji opisanych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp w odniesieniu do każdego członka konsorcjum wynika z przepisów Pzp (tj. art. 23 ust. 3 Pzp) regulujących stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Jednak powołanie się przez zamawiającego na przepisy regulujące stosunek podstawowy z wykonawcami nie będzie skuteczne względem gwaranta, bo relacja zamawiający - gwarant jest niezależna od stosunku podstawowego, a jej treść w sposób wyczerpujący wynika z dokumentu gwarancyjnego. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że skoro Zamawiający może sformułować roszczenie w stosunku do któregokolwiek z konsorcjantów, to byłby również uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu w niniejszej spawie gwarancji. Podobnie, nie ma racji Odwołujący uważając za wystarczające dla obrony swojego stanowiska, że żaden przepis Pzp nie wymaga wymienienia w treści gwarancji bankowej wszystkich konsorcjantów, bowiem treść gwarancji bankowej nie jest przedmiotem regulacji przepisów Pzp. Odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum wobec zamawiającego dotyczy jedynie stosunku podstawowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jest ona bez znaczenia dla stosunku gwarant - wykonawca. Jeśli stosunek podstawowy miałby mieć znaczenie dla stosunku pomiędzy gwarantem a wykonawcą, treść gwarancji bankowej musiałaby zawierać odniesienie do stosunku podstawowego, np. przez wskazanie, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, a zatem w przedmiotowym Postępowaniu - Zarmen sp. z o.o. oraz Remak-Energomontaż S.A. Tymczasem w treści gwarancji nie zawarto jakiejkolwiek wzmianki, która świadczyłaby o świadomości gwaranta co do działania Zarmen sp. z o.o. również w imieniu innego podmiotu. Nieprawidłowe jest zatem przyjęcie, że w przypadku solidarności zobowiązania dłużników, zobowiązanie gwaranta obejmuje w każdym przypadku wszystkich dłużników odpowiadających solidarnie, nawet jeśli nie zostali w żaden sposób wskazani w treści gwarancji. Nie można zgodzić się, że gdy odpowiedzialność wykonawcy ujawnionego w treści gwarancji wiąże się z odpowiedzialnością za działania drugiego członka konsorcjum, jest to wystarczające dla przyjęcia skuteczności gwarancji wadialnej również za działania wykonawcy nieujawnionego w jej treści. Gdyby gwarant zdecydował się przyjąć na siebie szerszą odpowiedzialność, obejmującą nieznanych bankowi innych konsorcjantów, musiałoby to wprost znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Zgodnie z wyrokiem SN, wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (jak również bankowej) można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Z treści gwarancji wynika zaś, że żądanie zapłaty może dotyczyć wyłącznie wskazanych działań i zaniechań Zarmen sp. z o.o. W związku z tym nie można przyjąć, wbrew literalnej treści gwarancji, że intencją gwaranta było objęcie odpowiedzialnością również zachowań drugiego członka konsorcjum, bądź przyczyn leżących pod stronie drugiego członka konsorcjum. Z treści gwarancji nie wynika bowiem ani wprost, ani w sposób domniemany, aby odpowiedzialność gwaranta została rozszerzona na działania innego wykonawcy niż Zarmen sp. z o.o., ani też aby wykraczała poza wprost wskazane w jej treści przyczyny leżące po stronie Zarmen sp. z o.o. Istotne znaczenie dla sprawy ma pytanie postawione przez Sąd Najwyższy w omawianym wyroku, czy pojęcie „przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „przyczyn, za które odpowiada”. Sąd Najwyższy nie udzielił jednak odpowiedzi na postawione do rozważenia pytanie, lecz zrobił to Sąd Okręgowy w Gdańsku przy ponownym rozpoznaniu sprawy, który uznał, że wskazanie w treści gwarancji na przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po „jego” stronie (nie „ich”, czy „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”), nie pozwala przyjąć, wbrew literalnej treści gwarancji, że odpowiedzialność gwaranta obejmowała również przyczyny za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Ewentualne przyjęcie odpowiedzialności za „przyczyny, za które zleceniodawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. Pojęcie „przyczyn leżących po stronie wykonawcy” ma węższe znaczenie od pojęcia „przyczyn za które wykonawca odpowiada”. Pierwsze sformułowanie odnosi się jedynie do przyczyn pozostających w bezpośrednim związku z działaniami i zaniechaniami wykonawcy, podczas gdy drugie sformułowanie obejmuje swoim zakresem znaczeniowym również działania i zaniechania, które nie pozostają w bezpośrednim związku z działaniami i zaniechaniami wykonawcy, co pozwala objąć tym zakresem również działania i zaniechania członka konsorcjum odpowiadającego solidarnie. Zresztą również przywołany wyrok SN nie daje podstaw do utożsamiania ww. pojęć, gdyż SN wskazał jedynie, że w niektórych stanach faktycznych, stosując wykładnię gwarancji wadialnej w oparciu o art. 65 Kc, przyjęcie takiej interpretacji jest potencjalnie możliwe. W przedstawionym stanie faktycznym brak jest natomiast jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiej intencji gwaranta: ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka, nie pozwalają przyjąć wbrew literalnej treści Gwarancji, że bank obejmował wolą objęcia swoją odpowiedzialnością również inne podmioty niż ten wskazany w jej treści jako zleceniodawca. Objęcie odpowiedzialnością gwaranta również przyczyn leżących po stronie Remak-Energomontaż S.A. musiałoby wiązać się z wykładnią treści gwarancji wykraczającą poza jej literalną treść, polegającą na rozszerzeniu pojęcia „przyczyn leżących po stronie” Zarmen sp. z o.o. na „przyczyny za które odpowiada”. Taka interpretacja, w świetle abstrakcyjnego charakteru gwarancji, byłaby jednak nieuprawniona i wbrew jej literalnej treści. Ponadto przyjęcie takiej interpretacji byłoby uzależnione jedynie od dobrej woli gwaranta. Zamawiający, bazując jedynie na treści dokumentu gwarancji, nie miałby natomiast żadnych podstaw do „przymuszenia” gwaranta do przyjęcia interpretacji gwarancji wykraczającej poza jej literalną treść, a co za tym idzie Zamawiający nie miałby pewności co do skuteczności zaspokojenia swoich roszczeń z dokumentu Gwarancji w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp w odniesieniu do konsorcjum. Pewność Zamawiającego co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być natomiast uzależniona od stanowiska samego gwaranta, który - po terminie składania ofert - korzystnie lub nie dla Zamawiającego zinterpretuje okoliczności obligujące go do zapłaty wadium. Aby uznać wniesienie wadium za skuteczne, z treści gwarancji powinien wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że sytuacji, w których istnieje odpowiedzialność (solidarna) jednego członka konsorcjum za realizację obowiązków innego członka. Czyli nie tylko za obowiązki „leżące po stronie wykonawcy”, ale też „za które odpowiada” jeśli odpowiada za kogoś więcej, niż tylko za siebie. W gwarancji tego typu postanowienia nie ma. Następnie Przystępujący podał, że przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, bank przeprowadza szczegółową weryfikację kondycji ekonomicznej oraz zdolności do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony. Przeprowadzona weryfikacja jest podstawą oceny ryzyka i kalkulacji opłacalności akceptacji gwarancji. W przypadku, gdy gwarancja ma objąć działania i zaniechania również innego podmiotu niż ten, na którego zlecenie udzielono gwarancji i który został wprost wskazany w jej treści, zakres potencjalnej odpowiedzialności gwaranta jest większy i inaczej kalkulowane jest ryzyko. Nie można zakładać, że gwarant zgodziłby się na udzielenie gwarancji na tożsamych warunkach, niezależnie od tego czy jego odpowiedzialność obejmuje działania jednego czy więcej podmiotów, bo wprost wpływa to na ryzyko gwaranta. Gwarant określił elementy podmiotowo-przedmiotowe przedmiotu zabezpieczenia gwarancji wadialnej (czyj i jaki obowiązek objęty został gwarancją) w odniesieniu do wskazanego w niej dłużnika (Zarmen sp. z o.o.) i powiązał powstanie odpowiedzialności gwarancyjnej z oczekiwanym zachowaniem się tego podmiotu w Postępowaniu, zgodnie z przedmiotem zabezpieczenia gwarancyjnego. Nie można zakładać ogólnie, że objęcie wyraźnie gwarancją tylko jednego z dłużników w wielopodmiotowym stosunku podstawowym może - w razie ustalenia solidarnej odpowiedzialności takich dłużników prowadzić do podmiotowego rozszerzenia ochrony gwarancyjnej przyjętej w treści gwarancji wadialnej w istocie poza zakres określonego w treści gwarancji ryzyka gwaranta. Nie można uznać, że stosunek podstawowy, który nie został odzwierciedlony w treści gwarancji bankowej, może wpłynąć na rozszerzenie zakresu odpowiedzialności banku. Wskazanie w treści gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. świadczy o tym, że Bank nie został poinformowany o wspólnym ubieganiu się o zamówienie publiczne przez tego wykonawcę z innym wykonawcą. W przypadku skierowania żądania zapłaty w związku z niezrealizowaniem obowiązku „leżącego po stronie” Remak-Energomontaż S.A. Bank mógłby odmówić zapłaty. Gwarancja mówi o obowiązkach, które „leżą po stronie” Zarmen sp. z o.o. Fakt, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie nie prowadzi do objęcia odpowiedzialnością gwaranta działań i zaniechań Remak-Energomontaż S.A. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji . Rację ma Odwołujący, że z zasady przejrzystości sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp wynika zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia obowiązku nie wynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Jednak w tym przypadku obowiązek wskazania w treści gwarancji na działanie w imieniu konsorcjum wynikał z treści SIWZ czytanej łącznie z odpowiedzią na pytanie nr 21. Odwołujący błędnie zinterpretował odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 21. Zamawiający jasno określił, że wniesienie wadium przez dowolnego z konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia jest dopuszczalne jedynie, gdy działał w imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę. Zamawiający wskazał zatem sposób wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej przez grupę wykonawców. Jak wskazano już wyżej, w treści gwarancji, brak takiej wzmianki. Odwołujący w piśmie procesowym z 24 czerwca 2020 r. przedstawił dodatkową argumentację mającą uzasadniać zarzuty odwołania. Przede wszystkim Odwołujący podtrzymał argumentację, zgodnie z którą brzmienie SIWZ (IDW) jednoznacznie pozwalało na wniesienie wadium wyłącznie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający oraz Przystępujący usiłują, opierając się na orzecznictwie dotyczącym gwarancji ubezpieczeniowych (w tej sprawie sytuacja dotyczy gwarancji bankowej) przenosić poglądy orzecznictwa i KIO wyrażone wobec wymogów gwarancji ubezpieczeniowych na gwarancje bankowe. Odwołujący przypomniał, że gwarancja bankowa - w odróżnieniu od gwarancji ubezpieczeniowej (której dotyczyło przywoływane orzecznictwo) - jest instrumentem uregulowanym wprost w przepisach ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe. Tym przede wszystkim różni się od gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedynie specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych, tj. w art. 3531 Kc. W tej sprawie złożona przez Odwołującego gwarancja była opatrzona klauzulami: „zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości” oraz „od otrzymania Waszego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, właściwie podpisanego, oraz Waszego pisemnego oświadczenie”. Mając to na uwadze, konieczne jest przypomnienie, że gwarancja bankowa opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo”, „po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania”, „każdej kwoty do maksymalnej wysokości”, kreują abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta (banku) wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących dłużnika z wierzycielem. Odwołujący podkreślił, że z SIWZ (IDW) nie wynika, aby treść gwarancji wadialnej musiała określać jako zleceniodawcę wystawienia gwarancji obydwu konsorcjantów. Gdyby Zamawiający w istocie zamierzał uzyskać takie wadium, to winien to szczegółowo wyrazić w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp). Skoro jednak Zamawiający w SIWZ (IDW) nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gwarancja ubezpieczeniowa nie musiała być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Zamawiający nie wprowadził wymogu, aby gwarancja wskazywała w treści wszystkich konsorcjantów albo określała, że dotyczy działania lub zaniechania każdego z konsorcjantów z osobna, a zatem Zamawiający nie ma podstaw do przyjmowania takiego kryterium dla złożonych dokumentów. Dokumentacja przetargowa nie określała, że w treści takiej gwarancji musi znajdować się zastrzeżenie o działaniu przez jednego z konsorcjantów w imieniu wszystkich wykonawców. Należy zatem stwierdzić, że Zamawiający nie miał prawa poszerzać wymagań dotyczących formy wniesienia wadium, co bezpodstawnie uczynił. Treść złożonej gwarancji wadialnej zabezpieczała zatem w sposób należyty interes Zamawiającego, ponieważ dzięki przedmiotowej gwarancji Zamawiający mógłby zaspokoić się z niej w każdym wypadku uzasadniającym zatrzymanie wadium. Także wtedy, gdyby wynikało ono z działania lub zaniechania drugiego z konsorcjantów, niewskazanego wprost w treści gwarancji. Wynika to z faktu, że w tym zakresie wykonawcy (konsorcjanci) dokonują swoich czynności niepodzielnie. Ponadto za takim stanowiskiem przemawia praktyka bankowa oraz wola samego gwaranta, o czym w dalszej części. Również powoływany wielokrotnie przez Zamawiającego i Przystępującego wyrok SO w Gdańsku (XII Ga 555/18) nie określa jednoznacznie, że gwarancja wskazująca jednego tylko z konsorcjantów wyklucza możliwość zaspokojenia się z tej gwarancji w przypadku okoliczności dotyczących innych konsorcjantów. Mianowicie w uzasadnieniu wyroku wskazano, że: „W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności”. Z powyższego wynika, że zasadniczo niewskazanie wszystkich konsorcjantów w treści gwarancji wadialnej nie przesądza o braku odpowiedzialności gwaranta, a jedynie rodzi wątpliwości interpretacyjne. Co jednak wskazano w odwołaniu (a także co przytaczają w swoich pismach Przystępujący i Zamawiający) treść gwarancji podlega wykładni oświadczeń woli wedle art. 65 Kc, zatem każdorazowo to dana gwarancja podlega wykładni. Oznacza to, że wątpliwości interpretacyjne mogła faktycznie rodzić gwarancja złożona w okolicznościach rozpatrywanej w ww. sprawach gwarancji. Nawiązując do konieczności wykładni treści gwarancji (w tej sprawie gwarancji bankowej) m.in. przez pryzmat praktyki bankowej (jak wynika z ww. wyroku SN), Odwołujący zwrócił uwagę, że przy zawieraniu umowy gwarancji wadialnej gwarant miał świadomość i obejmował zakresem gwarancji wszelkie podstawy zatrzymania wadium, w tym także w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, a nie jedynie jednego z wykonawców (wykonawcę wymienionego wprost w treści gwarancji). Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie gwaranta (banku) z 5 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono m.in.: „1. Dla wystawienia gwarancji bankowej mającej zabezpieczać roszczenia zamawiającego o zwrot wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Gwarancja Wadialna), całkowicie bez znaczenia jest, czy podmiot wnioskujący o wystawienie takiej gwarancji ubiega się o udzielenie zamówienia samodzielnie, czy też wspólnie z innym/mi podmiotem/ami (w ramach konsorcjum). [...] 2. W przypadku, w którym wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, a w Gwarancji Wadialnej jako „Wykonawcę” wskazano wyłącznie jednego z tych wykonawców, bez wzmianki, iż działa on w ramach konsorcjum z innym podmiotem, Bank wypłaci zamawiającemu kwotę odpowiadającą równowartości wadium nawet w przypadku, w którym przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ziszczą się z powodu działania lub zaniechania podmiotu niewymienionego w Gwarancji Wadialnej. Wystawiana przez Bank Gwarancja Wadialna zabezpieczająca zapłatę wadium jest bowiem gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie. Poza oświadczeniem beneficjenta gwarancji zamawiającego, że ziściła się jedna z przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, Gwarancja Wadialna nie stawia żadnych dodatkowych wymogów, które należałoby spełnić w celu skorzystania z niej. Bank nie jest uprawniony, ani też nie posiada żadnych możliwości (gdyż nie jest w żaden sposób zaangażowany w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego) do weryfikacji zasadności takiego oświadczenia zamawiającego pod kątem faktycznego wystąpienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium oraz tego, który z konsorcjantów swoim działaniem lub zaniechaniem spowodował konieczność jego zatrzymania. Po otrzymaniu żądania wypłaty z Gwarancji Wadialnej, w przypadku gdy spełnia ono wszystkie warunki formalne, Bank nie ma żadnej możliwości odmowy zapłaty kwoty wadium zabezpieczonej taką Gwarancją niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia spowoduje ziszczenie się okoliczności uprawniających do zatrzymania wadium, jak również czy podmiot ten został wskazany w treści Gwarancji Wadialnej. Niejako na marginesie należy zauważyć, iż przyjęcie odmiennego zapatrywania niweczyłoby sens udzielonej Gwarancji Wadialnej ponieważ Bank zmuszony byłby do weryfikacji czy w istocie spełnione zostały przesłanki uzasadniające zatrzymanie wadium (dokonując arbitralnej oceny działań uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), co pozbawiłoby Gwarancję Bankową jej abstrakcyjnego charakteru”. Nie może również ulegać wątpliwości, że Zarmen sp. z o.o. miał umocowanie i obowiązek (wynikający z umowy konsorcjum) co do wniesienia wadium, a uzyskując przedmiotową gwarancję działał z wolą zabezpieczenia interesu Zamawiającego we wszystkich przypadkach uzasadniających zatrzymanie wadium przez Zamawiającego (także wtedy, gdyby wynikało to z działania lub zaniechania wyłącznie drugiego z konsorcjantów). Powyższe, mając na uwadze proces wykładni gwarancji zgodnie z art. 65 Kc, prowadzi zatem do wniosku, że złożona przez Odwołującego gwarancja wadialna była prawidłowa, zabezpieczała Zamawiającego co do wymaganej wysokości wadium. W tym miejscu konieczne jest podniesienie, wbrew stanowisku Przystępującego, że wiedza i wola gwaranta co do zakresu udzielonej gwarancji nie musi wynikać wyłącznie z literalnego brzmienia gwarancji. Jak przyjmowano w dotychczasowym orzecznictwie, wykładnia gwarancji może również uwzględniać późniejsze oświadczenia/pisma gwaranta. Powyższe ma istotne znaczenie dla tej sprawy, ponieważ z pisma gwaranta z 5 czerwca 2020 r. złożonego Odwołującemu w rozpoznawanej sprawie, jednoznacznie wynika, że wadium zostało złożone w sposób prawidłowy, a interes Zamawiającego został nim należycie zabezpieczony Zarówno w odpowiedzi na odwołanie (Zamawiającego), jak i w piśmie Przystępującego, wielokrotnie można odnieść wrażenie, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, jednostkowe orzeczenie SO w Gdańsku - wydane na tle innych okoliczności faktycznych i w oparciu o inne kwestie prawne - determinuje funkcjonowanie całego systemu zamówień publicznych w Polsce. Mylnie jednak Zamawiający i Przystępujący zdają się wychodzić z założenia, że orzeczenie SO w Gdańsku było zgodne z poglądem prawnym i wskazaniami wyrażonymi w wyroku SN. Taka ocena jest zbyt daleko idąca i brak jest podstaw do takiego stwierdzenia. Zauważyć należy, że po wydaniu przez SO w Gdańsku rzeczonego orzeczenia SN nie badał ponownie sprawy i nie potwierdził, że rozstrzygnięcie to jest prawidłowe. Sam fakt, że SO w Gdańsku wydał ww. orzeczenie „kierując się wytycznymi SN” nie oznacza, że wytyczne te zinterpretował i zastosował się do nich w sposób prawidłowy i pełny, kompletny. Ponadto wypada przypomnieć, że jest to orzeczenie jednostkowe, a w Polsce brak jest podstaw, aby uznawać wyrok ten za źródło prawa czy wiążącą interpretację prawną. Trzeba bowiem zaakcentować, że precedens nie jest w systemie prawa polskiego źródłem prawa. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby przyjmować - jak to wyraźnie czyni Zamawiający - jako jedno orzeczenie i to sądu okręgowego wiązało KIO, inne sądy oraz zamawiających co do praktyki co do gwarancji bankowej jako wadium. Jest to argumentacja całkowicie niezrozumiała i sprzeczna z podstawowymi założeniami ustroju prawnego w Polsce. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w rozpoznawanym odwołaniu (punkt III, s. 9 i nast.) przedstawił linię orzeczniczą KIO, kształtującą się odmiennie niż by oczekiwał Zamawiający. W zasadzie jedynym argumentem, który wysuwa Zamawiający przeciwko tym orzeczeniom jest argument sprowadzający się do stwierdzenia: orzeczenia te są błędne, ponieważ nie uwzględniają wyroku SO w Gdańsku (XII Ga 555/18) lub nie prowadzą z nim polemiki. W tym miejscu wypada także przypomnieć, że zarówno sądy, jak i KIO, nie są zobowiązane do wyrażania swojej oceny prawnej z odwoływaniem się do innych orzeczeń i tłumaczenia się, dlaczego jedno orzeczenie uważają za zasadne, a inne nie. Związanie sądu czy innego organu orzeczniczego cudzą decyzją interpretacyjną (np. treścią innego orzeczenia) ma charakter wyjątkowy i wprost uregulowany w prawie (np. art. 386 § 6 Kpc). W tym przypadku brak takiej podstawy prawnej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. pisma Zarmen sp. z o.o. do wystawcy gwarancji z 27 maja 2020 r. - dowód O1; 2. pisma Banku z 5 czerwca 2020 r. - dowód O2; 3. umowy konsorcjum pomiędzy Zarmen sp. z o.o. a Remak-Energomontaż S.A. z 21 lutego 2020 r. - dowód O3; 4. aneksu nr 1 do gwarancji z 4 czerwca 2020 r. - dowód O4; 5. oświadczenia z 8 czerwca 2020 r. - dowód O5. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi nr 21 na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ z 22 października 2019 r., spornej gwarancji bankowej i pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum załączonych do oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przedstawiony w pisemnych stanowiskach stron i uczestnika postępowania odwoławczego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Mając powyższe na uwadze skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlegało oddaleniu. Izba podziela przy tym i przyjmuje za własne obszerne wywody Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a poniżej, dodatkowo, odniesie się do kwestii kluczowych dla wydanego rozstrzygnięcia. Na wstępie zauważyć należy, że - wbrew stanowisku Odwołującego podejmując zaskarżoną odwołaniem czynność Zamawiający, nie dokonał nowej wykładni postanowienia pkt 9.11 SIWZ-IDW. Należy je tłumaczyć li tylko jako dodatkowe zastrzeżenie dotyczące czynności wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, której poprawność uzależniona została m.in. od posiadania stosownego upoważnienia. Niemniej jednak nawet pozytywna weryfikacja tej kwestii (tj. stwierdzenie, że wadium zostało wniesione przez należycie umocowanego wykonawcę, co w tej sprawie było poza sporem, ponieważ treść pełnomocnictwa Zarmen sp. z o.o. nie była kwestionowana) nie może być utożsamiana ze skutecznością ustanowienia wadium, tj. należytym zabezpieczeniem interesów zamawiającego. Ten aspekt, w przypadku gdy jak w tej sprawie - ustanowienie wadium potwierdzał określony dokument (ad casum gwarancja bankowa) mógł zostać oceniony wyłącznie w oparciu o jego treść. Ergo skorzystanie przez Odwołującego z możliwości przewidzianej w pkt 9.11 SIWZ-IDW, której to okoliczności Zamawiający nota bene nie przeczył, nie przesądzało o poprawności treści spornej gwarancji. Wspomniane postanowienie SIWZ nie ingerowało bowiem w treść dokumentu gwarancji. Kolejno, odnosząc się do relacji przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego orzeczeń SN i SO w Gdańsku, wyjaśnić należy, że SO - ponownie rozpoznając sprawę w wyniku uchylenia przez SN wcześniejszego rozstrzygnięcia zapadłego w tej sprawie i kierując się wskazaniami SN - dokonał oceny konkretnego stanu faktycznego przez pryzmat zapatrywań przedstawionych przez sąd kasacyjny. W konsekwencji, pomimo że Odwołujący starał się stworzyć wrażenie istnienia sprzeczności pomiędzy wspomnianymi wyrokami nie sposób nie zauważyć, że orzeczenia te de facto uzupełniają się, a sądy wyraziły w ich uzasadnieniach zapatrywania zachowujące aktualność przy ocenie stanowiska Odwołującego. Przechodząc do meritum Izba wskazuje, że obszerne wywody SO w Gdańsku można, na potrzeby rozpatrywania tej sprawy, zasadniczo sprowadzić do stwierdzenia, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji. Analizując treść spornej gwarancji skład orzekający nie dopatrzył się żadnego ze wspomnianych powyżej elementów. Przeciwnie - nie pozostawia ona wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (Zarmen sp. z o.o. - lidera konsorcjum) oraz, że Bank przyjął odpowiedzialność gwarancyjną li tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym nie sposób twierdzić, że udzielając gwarancji Bank zobowiązał się względem Zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż Zarmen sp. z o.o. podmiotem (tu - Remak-Energomontaż S.A.). Podstawy dla takiego wnioskowania próżno szukać również w dowodach przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie (jedynie na marginesie Izba wyjaśnia, że dowody O4 i O5 nie były przydatne dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania, ponieważ w żaden sposób nie wpływały na ocenę prawidłowości wniesienia wadium). W szczególności nie mogło odnieść skutku powoływanie się na przeprowadzoną przez Bank wykładnię oświadczenia woli złożonego pod postacią ocenianej przez Izbę gwarancji (dowód O2). Przede wszystkim trzeba mieć na względzie, że wykładnia ze swej istoty jest procesem, któremu poddawane są oświadczenia, których treść jest niejednoznaczna, czy budzi wątpliwości co do intencji towarzyszącej złożonemu oświadczeniu woli. W tej sprawie, zważywszy na jednoznaczne oznaczenie wykonawcy w treści gwarancji, a nadto w braku jakiegokolwiek dowodu mogącego potwierdzać posiadanie przez Bank wiedzy o wielości podmiotów ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, omawianą wykładnię ocenić należało jako w istocie zbędną i mającą za wyłączny cel sanowanie treści uprzednio złożonego przez bank oświadczenia woli. Co więcej, w treści omawianego oświadczenia Bank - uzasadniając stwierdzenie o ponoszeniu odpowiedzialności za działania lub zaniechania innego niż wymieniony w treści gwarancji podmiotu - odwołuje się do prawnie obojętnych okoliczności. Nie może potwierdzać stanowiska Banku powołanie się na bezwarunkowy, czy nieodwołany charakter zobowiązania wynikającego z treści gwarancji, skoro okoliczności te nie wpływają na podmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta, który w tej sprawie miał przesądzające znaczenie. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: 38 …

…Sygn. akt: KIO 1886/19 WYROK z dnia 8 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław; Hospital Service „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław; Ars Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław; Hospital Service „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław; Ars Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław; Hospital Service „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław; Ars Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:................................... Sygn. akt: KIO 1886/19 Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa sprzątania, czynności pomocniczych przy pacjencie i transportu wewnętrznego”, (znak postępowania DZPZ/333/12UEPN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 135-332890 z dnia 16 lipca 2019 r. Odwołujący w dniu 11 września 2019 r. powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o. ul. Zientary Malewskiej 24 B, 10-302 Olsztyn i Medicare Services Sp. z o.o., ul. Artyleryjska 3 H. 10-165 Olsztyn. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław; Hospital Service „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław; Ars Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118 w dniu 23 września 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz udzielenie zamówienia Wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego Wykonawcy mimo. że ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej mimo. że dokumenty przedstawione przez wybranego Wykonawcę w ww. zakresie nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; 4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę mimo. że ten złożył ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny tj. zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT; 5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wybranego Wykonawcy 2 do wyjaśnienia treści oferty mimo, że zastosowana przez wybranego Wykonawcę stawka podatku VAT budzi wątpliwości co do podstaw i zasadności jej zastosowania; 6) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę polegającej na zaniechaniu zbadania rażąco niskich cen składowych tych ofert celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. Wykonawcy jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; b) zaniechania wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ww. oferty wybranego Wykonawcy, które są rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez Wybranego wykonawcę rażąco niskiej i nierealnej ceny jednostkowej; c) zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego mimo, że cena oferty wybranego Wykonawcy budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ; d) uznaniem, że ceny i istotne części składowe oferty wybranego Wykonawcy nic budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę, polegającej na uznaniu, że cena oferty wybranego Wykonawcy nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ i nie jest ceną rażąco niską; 7) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec zaniechania odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako sporządzonej niezgodnie z SIWZ i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 8) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę mimo, że treść oferty wybranego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ; 9) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę mimo, że oferta wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 10) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta wybranego Wykonawcy nie jest rażąco niska; 11) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty, złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania a nadto oferty podlegającej odrzuceniu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty 3 Wykonawcy: Konsorcjum: Lider: S4H Sp. z o.o. ul. Zientary Malewskiej 24 B. 10-302 Olsztyn i Medicare Services Sp. z o.o., ul. Artyleryjska 3 H, 10-165 Olsztyn; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wybranego Wykonawcy lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania wybranego Wykonawcy do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnych z przedmiotem zamówienia; 4) nakazanieZamawiającemu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie wybranego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do podstaw i okoliczności uzasadniających zastosowaną do obliczenia ceny stawkę podatku VAT; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako oferty niezgodnej z SIWZ oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie wybranego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny; oraz 7) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego - czynności dokonane przez Zamawiającego są wadliwe i bezpodstawne, gdyż wybrany Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej a jego oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a ponadto zawiera błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu odwołania, podniósł, co następuje: I. Zarzut niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniem rozdziału V. 1.2 SIWZ (str. 17 SIWZ) warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie co najmniej 2 usługi, które odpowiadają rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia tj. polegają na usłudze sprzątania o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł. Wykaz winien obejmować usługi, które rozpoczęły się nie wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert. Zauważył, że przedmiotem zamówienia (III. SIWZ str. 1 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia) jest usługa sprzątania, czynności pomocniczych przy pacjencie i transportu wewnętrznego. Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: a) sprzątanie i dezynfekcję pomieszczeń i ciągów komunikacyjnych oraz mycia i dezynfekcji wyposażenia, b) czynności pomocnicze przy pacjentach - podanie i odbiór kaczek, basenów, pomoc przy przenoszeniu pacjenta, c) pomoc w transporcie pacjentów, d) transport wewnętrznego. Wobec tego wskazał, że na przedmiot zamówienia składają się zasadniczo dwa rodzaje świadczeń tj. czynności sprzątania oraz czynności pomocnicze przy pacjentach wraz z transportem pacjenta. Czynności pomocnicze przy pacjentach stanowią istotną część zamówienia, która dotyczy 80% ceny ofertowej i oprócz zadań wskazanych pod ww. literą b) dotyczą m.in: a) pomocy w transporcie pacjentów b) transportu wewnętrznego (sprzęt i materiały) c) pomocy przy wykonywaniu czynności higienicznych: pomoc przy podawaniu i odbieraniu basenów i kaczek, przekładaniu pacjenta d) transportu chorych leżących na terenie szpitala - pomoc przy transporcie do pracowni diagnostycznych na zabiegi i z powrotem z oddziałów i do działów szpitala e) transportu chorych siedzących na wózkach na terenie szpitala (osoby te powinny posiadać uprawnienia co najmniej sanitariusza szpitalnego) f) pomocy pacjentom chodzącym w przemieszczaniu się w obrębie szpitala do pracowni diagnostycznych szpitala (osoby te powinny posiadać uprawnienia sanitariusza medycznego); g) transportu pacjentów z oddziałów w dni robocze: z oddziałów na badania planowe i „citowe” zgodnie z harmonogramem (wokandą) oddziału , w' godzinach 8.00 16.00. h) transportu pacjentów - Izba Przyjęć-oddziały szpitalne godz. 7.00 - 15.00 w dni robocze; i) gospodarki bielizną j) gospodarki odpadami. Wyjaśnił, że wybrany Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej przedstawił usługi zrealizowane na rzecz: 1) Szpitala Puckiego sp. z o.o. - konsorcjum: Clean Service sp. z o.o. +S4H sp. z o.o. 2) Szpitala Powiatowego we Wrześni - konsorcjum: S4H sp. z o.o., Clean Service sp. z o.o. + WPU sp. z o.o. 3) SPZZOZ Ostrowia Mazowiecka - konsorcjum: S4H sp. z o.o., Clean Service sp. z o.o. + KMORDER sp. z o.o. Odwołujący zaznaczył, że wszystkie umowy, których dotyczą referencje przedstawione przez wybranego Wykonawcę zostały realizowane przez tylko jeden podmiot uczestniczący w konsorcjum wybranego Wykonawcy tj. przez S4H sp. z o.o. Czynności realizowane przez przedsiębiorcę S4H sp. z o.o. w zakresie ww. umów obejmują wyłącznie: a) czynności porządkowo - czystościowe, b) gospodarkę bielizną. c) gospodarkę odpadami oraz d) transport wewnątrzszpitalny sprzętu i środków. Dodatkowo stwierdził, że Przedsiębiorca S4H sp. z o.o. - uczestnik wybranego konsorcjum nie realizował w ramach ww. umów takich czynności jak: a) transportu pacjentów (co do których Zamawiający wymaga określonego doświadczenie medyczne, tj. wymaga zatrudnienia sanitariuszy): b) asysta przy przemieszczaniu się pacjentów c) czynności pomocowe przy pacjencie. W związku z tym Odwołujący podniósł, że wybrany Wykonawcy nie posiada i nie wykazał się doświadczeniem w zakresie usług pomocy przy pacjencie, które stanowią integralną i istotną część przedmiotu zamówienia. Tym samym - w ocenie Odwołującego - wybrany Wykonawca nie wykazał, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - wybrany Wykonawca nie wykazał spełniania ww. warunku, gdyż przedstawione przez niego doświadczenie nie potwierdza, że zrealizował lub realizuje usługi odpowiadające rodzajem lub zakres przedmiotowi zamówienia, tj. usługi obejmujące m.in, czynności pomocy przy pacjencie wraz z transportem. Odwołujący z ostrożności wskazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu nie dotyczy i nie zamyka się wyłącznie do dowolnych usług sprzątania. Według Odwołującego - usługą odpowiadającą rodzajem i treścią przedmiotowi niniejszego zamówienia ze względu na SIWZ oraz charakterystykę usługi zawartą w opisie przedmiotu zamówienia jest kompleksowa, łączona usługa sprzątania wraz z czynnościami pomocy przy pacjencie. Argumentował, że Zamawiający w treści ww. warunku jednoznacznie wymagał, że doświadczenie wymagane od Wykonawcy musi odpowiadać rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, a zastrzeżenie to stanowi treść warunku udziału w postępowaniu i identyfikuje rodzaj świadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia ww. wymogu. Tym samym zastrzeżenie to nie jest obojętne dla oceny potencjału wykonawcy. Odwołujący pozostaje w przekonaniu, że celem wprowadzenia (warunków udziału w postępowaniu) jest przede wszystkim zapewnienie możliwości wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji, a zatem muszą one być adekwatne i konieczne do osiągnięcia tego celu. Dalej wywodził, że określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”, a zatem należy także, mieć na uwadze, iż nie tylko nie mogą one być zbyt wygórowane, ale też nie mogą być zbyt niskie. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że pozytywne kwalifikacja doświadczenia przedstawionego przez wybranego Wykonawcę jako potwierdzającego spełnianie ww. warunku jest niezgodne z ustawą Pzp, gdyż dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawcę legitymującego się potencjałem, który nie jest tożsamy z wymogami postawionymi w tymże warunku. Doświadczenie wykazane przez wybranego Wykonawcę nie jest - w ocenie Odwołującego - adekwatne lub rodzajowo proporcjonalne z przedmiotem zamówienia a w konsekwencji nie odpowiada warunkowi w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że wykazane doświadczenie wybranego Wykonawcy dotyczy wyłącznie usług porządkowych, zaś warunek udziału w postępowaniu wymaga natomiast od wykonawcy kompleksowego doświadczenia w usługach sprzątania obejmujących również usługi pomocy przy pacjencie, w tym transport pacjenta. Odwołujący uważa, że dla odczytania treści ww. warunku jest przy tym obojętne, że 7 wartość usług powinna być wykazana wyłącznie dla usług sprzątania. Odwołujący zaznaczył, że o treści warunku przesądza całość zastrzeżenia (wymogu) opisana w SIWZ, a nie jego część rozpoczynająca się od sformułowania tj:. Podkreślenia wymaga również fakt, że aktualna treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U.2016 poz. 1126 z późn. zm.) nie odwołuje się do pojęcia usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, a tym samym warunki zdefiniowanie w SIWZ przy użyciu tego pojęcia stanowią element konkretyzacji warunku. Stwierdził, że wskazane pojęcie jest więc istotne dla oceny spełniania warunku przy wykonawcę, a zatem treść ww. warunku udziału jest definiowana zarówno przez odniesienie do rodzaju usług opisanych w SIWZ jak i przez wymóg wartościowy co do usług sprzątania. Z uwagi na okoliczność, że doświadczenie wybranego Wykonawcy nie dotyczy i nie obejmuje usług pomocy przy pacjencie, to jako takie - zdaniem Odwołującego - nie odpowiada wymogom pierwszej części warunku i jest niezgodne z rodzajem usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, bowiem przedmiotem zamówienia są zarówno usługi sprzątania jak i usługi pomocy przy pacjencie w tym transport pacjenta, które to należy traktować jako kompleksowy zbiór czynności składających się na całość zadania. II. Zarzut błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący wyjaśnił, że wybrany Wykonawca do obliczenia ceny zastosowała dla czynności pomocowych przy pacjencie stawkę podatku VAT: zw, która jest szczególną stawka podatku VAT o charakterze przedmiotowo - podmiotowym, a jej zastosowanie jest możliwe wyłącznie w przypadku zaistnienia okoliczności określonych ustawą o VAT. Według Odwołującego - zastosowanie ww. stawki dopuszczalne jest w sytuacji, gdy podmiot je realizujący jest podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, podczas gdy wybrany Wykonawca zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami na dzień składania ofert nie posiadał wpisu do Rejestru Podmiotów Leczniczych, który to wpis jest niezbędny dla wykonywania działalności uprawniających do stosowania ww. zwolnienia. Zarzucił, że Zamawiający, pomimo ww. okoliczności zaniechał zweryfikowania, czy wybrany Wykonawca prawidłowo ustalił podstawę opodatkowania podatkiem VAT, mimo że ciążył na nim obowiązek prawny w tym zakresie. Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez wybranego Wykonawcę ww. stawki VAT zw. jest niegodne z ustawą o VAT i tym samym stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem ofert wybranego Wykonawcy na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Powołał się na art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług zgodnie, z którym zwalnia się od podatku: usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze (art. 43 ust. 1 pkt 18), usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza (art. 43 ust. 1 pkt 18a). Według twierdzenia Odwołującego - zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo, zgodnie bowiem z art. 43 ust. 18a ustawy o podatku od towarów i usług ma ono zastosowanie do dostaw towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, wykonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe, tj. usługi medyczne. Powołał się również na Interpretację ogólną Nr PTI.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. z której wynika, iż zwolnienie z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług będzie miało zastosowanie jedynie wówczas, gdy usługi te wykonywane będą przez podmioty świadczące usługi medyczne i będą z tymi usługami medycznymi ściśle związane. Zwrócił uwagę, że głównym celem wydania ww. Interpretacji ogólnej było usunięcie wątpliwości dotyczących przedmiotowego zakresu zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem wobec różnego zakresu usług świadczonych w ramach umów outsourcingu funkcjonujących w praktyce gospodarczej powstawały wątpliwości, jakie usługi można uznać za ściśle związane ze świadczeniem usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Zauważył, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) pojęcie „opieki medycznej”, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług należy odnosić do świadczeń, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Dalej wywodził, że w świetle ww. Interpretacji ogólnej, która opiera swoją argumentację o orzecznictwo TSUE, usługi, których dotyczy postępowanie, nie są usługami medycznymi, ale usługami ściśle związanymi z medycznymi, zatem nie zachodzi żadna przesłanka do zastosowania zwolnienia z VAT. bowiem brak jest w tym przypadku wykonywania przez wykonawcę usługi podstawowej, czyli medycznej, z którą usługa pomocnicza mogłaby pozostawać w ścisłym związku. Przedmiot zamówienia udzielanego w ramach postępowania nie obejmuje świadczenia usług medycznych (usługi głównej), skoro zaś nie występuje świadczenie usługi głównej, to nie można mówić o świadczeniu usługi pomocniczej, która by pozostawała z usługą główną w ścisłym związku. W zakresie przedmiotu zamówienia udzielnego w ramach postępowania nie mieści się świadczenie usług medycznych, a żaden z członów Konsorcjum wybranego Wykonawcy nie świadczy takich usług na rzecz Zamawiającego. W takim stanie rzeczy - w ocenie Odwołującego - nie jest obiektywnie możliwe, aby świadczone w ramach postępowania usługi, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług pozostawały w ścisłym związku ze świadczeniem usługi podstawowej (medycznej). Fakt ograniczeń zastosowania wyżej wymienionego zwolnienia do określonego kręgu podmiotów został wskazany w treści Interpretacji ogólnej kilkukrotnie. Według Odwołującego - przepis art. 43 ust. 18a ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje, że zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi (a więc w zakresie opieki medycznej), dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe (tj. rzeczywiście świadczących takie usługi). Argumentował, że skoro zaś warunkiem podmiotowym zwolnienia dla usług w zakresie opieki medycznej jest ich wykonywanie przez podmioty lecznicze w ramach ich działalności leczniczej, również tylko podmioty o takim charakterze będą mogły korzystać ze zwolnienia w przypadku usług ściśle z ww. usługami związanych. Przekonywał, że czynności ściśle związane z usługą w zakresie opieki medycznej (czynności pomocnicze, których przykłady wymienione zostały w interpretacji ogólnej) będą objęte zakresem zwolnienia od podatku pod warunkiem, że będą wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego na jego terenie przez odpowiednie podmioty, które również świadczą 10 usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, Podmioty niebędące leczniczymi (np. prywatne firmy sprzątające lub cateringowe) nie będą mogły z przedmiotowego zwolnienia korzystać. Zaznaczył, że stanowisko powyższe potwierdził również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z 17 listopada 2011 r., w którym podkreślił, że zakres zwolnienia z VAT przewidziany w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług obejmuje wyłącznie usługi w zakresie opieki medycznej, względnie ściśle z nimi związane usługi pomocnicze, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Warunkiem koniecznym acz niewystarczającym dla zastosowania zwolnienia z VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub 18a ustawy o podatku od towarów i usług jest zatem świadczenia usługi medycznej (głównej), z którymi usługi pomocnicze mogłyby pozostawać w związku. Zwrócił uwagę, że na niemożność stosowania przesłanki zwolnienia z VAT określonej wart. 43 ust. 1 pkt 18 lub 18a ustawy o podatku od towarów i usług do świadczenia usług utrzymania czystości w obiektach szpitala Izba wskazała w wyroku z 13 listopada 2012 r.: „skoro usługą podstawową, objętą przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania czystości w obiektach szpitala, która nie podlega zwolnieniu z VAT, a usługi pomocnicze, wymienione w SIWZ, nie są usługami ściśle związanymi z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, to nie zaistniała podstawa do zastosowania zwolnienia od VAT. określona w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług”. Jeżeli zatem żaden członek wybranego Wykonawcy (Konsorcjum) nie świadczy usług medycznych, to nie jest możliwe wystąpienie stanu ścisłego związania usług objętych zwolnieniem z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług ze świadczeniem usług medycznych - jako usługą podstawową, a w konsekwencji w realiach postępowania nie jest dopuszczalne zastosowanie przez wybranego Wykonawcę omawianego zwolnienia z VAT. Według Odwołującego - ze zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług mogą korzystać wyłącznie podmioty świadczące usługi medyczne. Przepis ma charakter wyjątku od ogólnej reguły opodatkowania podatkiem VAT, zatem jego wykładnia winna następować przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extentendcie. Nie jest zatem dopuszczalne rozszerzanie zakresu omawianego zwolnienia z VAT czy to w zakresie przedmiotowym, czy podmiotowym. Z treści wpisów w Rejestrze Podmiotów Leczniczych wynika, że możliwość prowadzenia działalności w zakresie świadczenia usług medycznych nie została przewidziana dla żadnego z członków wybranego Konsorcjum. Nie ma - w przekonaniu Odwołującego - żadnego uzasadnienia dla rozszerzania podmiotowego zakresu zwolnienia z VAT na postawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług o podmioty, które nie świadczą usług medycznych, lub ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia (czy wykonują umowę w sprawie zamówienia publicznego) z podmiotami, które hipotetycznie takie usługi mogłyby świadczyć. Do takiego nieuprawnionego rozszerzenia zakresu podmiotowego zwolnienia z VAT doszło w przypadku wybranego Wykonawcy. Konstatację powyższą potwierdza - zdaniem Odwołującego - treść Interpretacji ogólnej akcentująca, iż przesłanka zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług dotyczy konkretnych kategorii podmiotów, tj. podmiotów leczniczych świadczących wymienione w tym przepisie usługi medyczne albo usługi medyczne i usługi pomocnicze ściśle z tymi usługami medycznymi związane. Tymczasem nie ulega wątpliwości Odwołującego, że żaden z członków wybranego Konsorcjum nie posiadał w dniu składania statusu podmiotu leczniczego, a zatem podmiotem, który jest uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT. Według Odwołującego - nieprawidłowe zastosowanie przez wybranego Wykonawcę zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług winno być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, którego wystąpienie obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Niezależnie od przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nastąpiło również ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bowiem Zamawiający w rozdziale SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” zawarł wymóg, aby cena obejmowała wszystkie czynniki wpływające na jej wysokość, w tym podatek VAT, a wybrany Wykonawca nie uczynił zadość temu obowiązkowi, gdyż w swoich cenach ofertowych zastosował nieprawidłowy podatek VAT. Tym samym, wbrew wyraźnemu postanowieniu SIWZ, oferta wybranego Wykonawcy nie uwzględniła wszystkich czynników mających wpływ na wysokość ceny, gdyż nie uwzględniła należnego podatku VAT w jego prawidłowej wysokości, implikowanej normami ustawy o podatku od towarów i usług. Z powyższych względów w realiach postępowanie ustalenie wysokości kwoty podatku VAT dla przedmiotu zamówienia skutkuje nie tylko ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ale również przesłanki opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. III. Zarzut nieważności oferty na podstawie innych przepisów. Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, usługa, której dotyczy zamówienie ma charakter złożony i obejmuje dwa zasadnicze świadczenia tj. usługę sprzątania oraz usługę pomocy przy pacjencie wraz z transportem pacjenta. Wskazał, że zgodnie z obowiązującym prawem usługa porządkowo - czystościowa nie wymaga legitymowania się przez wykonawcę uprawnieniami lub zezwoleniami, zaś czynności pomocowe przy pacjencie z uwagi na ich kwalifikowany charakter wymagają ich realizacji przez pomiot profesjonalnie trudniący się działalnością leczniczą. Zwrócił uwagę, że działalność leczniczą jest działalnością reglamentowaną i jej wykonywanie wymaga m.in. uzyskania wpisu do właściwego rejestru tj. do Rejestry Podmiotów Leczniczych, który to wpis ma charakter konstytutywny. Obowiązek taki wynika z ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, zwanej dalej: UDL. Zgodnie z przywołana ustawą: 1) art. 16 UDL - działalność lecznicza jest działalności regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo Przedsiębiorców. Podmiot zobowiązany jest spełniać określone warunki, min.: - zapewniać udzielenie świadczeń zdrowotnych przez osoby wykonujące zawód medyczny lub spełniające określone w innych przepisach: - posiadać umowę ubezpieczenia OC podmiotu leczniczego w określonym ustawą zakresie szkód będących następstwem udzielania lub zaniechania udzielenia świadczeń zdrowotnych 2) art. 103 UDL: działalność leczniczą można rozpocząć po uzyskaniu wpisu do rejestru. Mając na względzie, że zgodnie z SIWZ do realizacji zamówienie koniecznym jest zatrudnienie sanitariuszy i opiekunów medycznych, a także realizacja czynności kwalifikowanych jako opieka nad pacjentem, to usługa wobec wyżej przywołanych przepisów - w ocenie Odwołującego - może być realizowana wyłącznie przez podmiot leczniczy. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami tj. na podstawie jawnego wpisu do 13 Rejestru Podmiotów Leczniczych, Odwołujący podniósł, że wybrany Wykonawca nie posiada wymaganych prawem uprawnień do realizacji zamówienia. Wobec tego Odwołujący wskazał, że ze względu na brak posiadania przez wybranego Wykonawcę ww. uprawnień złożona przez niego oferta jest nieważna, gdyż została złożona przez podmiot nieuprawniony do świadczenia tego typu usług, a nadto realizacja usługi przez taki podmiot będzie sprzeczna z prawem i narazi Zamawiającego na wyłączną odpowiedzialność w przypadku uchybień lub wad w świadczeniu otrzymanym od wybranego Wykonawcy. Na potwierdzenie istnienia ww. ryzyka zaistnienia nieprawidłowości w realizacji zadań Odwołujący powołał się na informację zawartą w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nr 50026797 l-N-2018 z dnia 08.11.2018 r. zamieszczoną na wniosek SPZOZ w Świdniku, z której wynika, że wybrany Wykonawca - konsorcjum firm z udziałem spółki S4H sp. z o.o. jako lidera konsorcjum - został odsunięty od realizacji zamówienia w trybie natychmiastowym, a umowa z nim została wypowiedziana przez Zamawiającego na skutek nienależytego wykonania zamówienia poprzez nieprawidłowe wykonywanie usługi sprzątania, które stwarzało bezpośrednie zagrożenia dla życia i zdrowia pacjentów i realnie wstrzymywało świadczenie usług medycznych przez Szpital ze względów epidemiologicznych. Wobec powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że wybrany Wykonawca nie tylko nie posiada legitymacji prawnej do świadczenia usług objętych zamówieniem, ale również wątpliwym jest, aby posiadana przez niego wiedza i doświadczenie (know how) dawały gwarancje należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że referencje i poświadczenia przedstawione przez wybranego Wykonawcę, a także inne powszechnie dostępne informacje na temat profilu działalności wybranego Wykonawcy, jakości świadczonych przez niego usług oraz posiadanych przez niego zezwoleń, pozwoleń i wpisów potwierdzają, że: 1) wybrany Wykonawca nie ma doświadczenia w zakresie realizacji zadań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż nie wykazał, aby posiadał doświadczenie w realizacji czynności pomocniczych i transportu; 2) wybrany Wykonawca nie posiada uprawnień do wykonywania zamówienia w części stanowiącej istotny element zamówienia tj. w części dotyczącej zadań polegających na czynnościach pomocy dla pacjentów - brak wpisu do Rejestru Podmiotów Leczniczych; wątpliwym jest również, aby wybrany Wykonawca posiadał wymagane od podmiotów leczniczych ubezpieczenie OC; 3) wybrany Wykonawca nie posiada legitymacji do zastosowania stawki zwolnienia z VAT, gdyż zgodnie z Rejestrem Podmiotów Leczniczych nie jest podmiotem leczniczym a tylko podmioty lecznicze są uprawnione do zastosowania ww. zwolnienia; 4) wybrany Wykonawca nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia a doświadczenia innych Zamawiających potwierdzają, że świadczenie usług przez wybranego Wykonawcę zagraża zdrowiu i życiu i zdrowiu pacjentów Zamawiającego. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zauważył, że uczestnik wybranego Konsorcjum - Medicare Services sp. z o.o. - istnieje od nieco ponad miesiąca i nie ma żadnego doświadczenia w świadczeniu usług objętych zamówienia, a ponadto ze względu na brak wymaganego wpisu do rejestru nie ma statusu podmiotu leczniczego. Przyznał, że lider wybranego Konsorcjum S4H sp. z o.o. - istnieje wprawdzie dłużej na rynku, ale doświadczenia innych Zamawiających potwierdzają, że jest podmiotem niewiarygodnym i nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł również, że oferta wybranego Wykonawcy jest nieważna ze względu na inne przepisy również dlatego, że wybrany Wykonawca zastosował do obliczenia ceny oferty stawkę podatku (zwolnienie) pomimo, że nie był tego legitymowany i uprawniony zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług oraz innymi przepisami. Odwołujący zaznaczył, że uprawnienie do zastosowania stawki zw VAT ma charakter podmiotowo-przedmiotowy, co oznacza, że zwolnienie to może być zastosowanie, o ile dotyczy jednocześnie przedmiotu (opieka medyczna opisana w ustawie o VAT) oraz podmiotu (podmiot leczniczy utworzony i działający zgodnie z odrębnymi przepisami). Zważywszy na okoliczność, że wybrany Wykonawca nie posiada statusu podmiotu leczniczego to zastosowane przez niego do obliczenia zwolnienie VAT jest bezprawne i jako takie stanowi błąd w obliczeniu ceny, a z uwagi na przepisy o VAT czyni jego ofertę nieważną. Ponadto, Odwołujący zauważył, że działania wybranego Konsorcjum w tym, w szczególności opis wykonywanej działalności zawarty w KRS przedsiębiorcy, wskazują, że wybrany Wykonawca ma świadomość przesłanek do zastosowania ww. zwolnienia z VAT i zastosowane przez niego zwolnienie nie jest wyłącznie konsekwencją błędu co możliwości i legalności zastosowania ww. zwolnienia, ale stanowi celowe, zamierzone i rozmyślone działanie, którego celem jest uzyskanie konkurencyjnej ceny, a w konsekwencji zwarcie 15 umowy. Odwołujący podkreślił, że opis działalności zawarty w KRS nie stanowi według prawa podstawy do zakwalifikowania przedsiębiorcy do podmiotów leczniczych, a status ten można uzyskać wyłącznie po uzyskaniu wpisu do Rejestru Podmiotów Leczniczych. Mając na względzie, że opis zawarty w KRS członka wybranego Konsorcjum odpowiada swoim zakresem zakresom działalności podmiotów leczniczych, to - w ocenie Odwołującego - powyższa okoliczność potwierdza, że wybrany Wykonawca świadomie i celowo zastosował nieprzysługujące mu zwolnienie VAT. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił, że wybrany Wykonawca chciał wywołać u czytających (Zamawiającego i konkurencji) błąd co do posiadanego przez siebie statusu (podmiot leczniczy), czym jednocześnie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił również, że ze względu na celowość ww. działania oferta wybranego Wykonawcy zawiera nie tylko błąd w obliczeniu ceny i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ale jest również nieważna ze względu na art. 58 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego zgodnie, z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna (...) i nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Mając na względzie, że oczywistym dla Odwołującego celem działania wybranego Wykonawcy było zaoferowanie konkurencyjnej ceny, to czynność wybranego Konsorcjum polegająca na zastosowaniu stawki podatku VAT: zwolnione, przy jednoczesnym stworzeniu pozorów, że wybrany Wykonawca jest podmiotem uprawnionym stosować ww. stawkę powinno skutkować odrzuceniem jego oferty jako obarczonej wadą, o której mowa w ww. przepisie Kodeksu Cywilnego, a nadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. IV. Zarzut rażąco niskiej ceny. Odwołujący oświadczył, że jest wykonawcą, który przez ostatnie 4 lata wykonywał z należytą starannością usługę sprzątania, czynności pomocniczych przy pacjencie oraz transportu wewnętrznego na obiektach Zamawiającego, przez co zna specyfikę wymagań Zamawiającego. Odwołujący zadeklarował, że posiada tym samym wiedzę i doświadczenie w zakresie realnych kosztów oraz poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na 16 faktyczne wynagrodzenie wykonawcy, bowiem w aktualnej umowie - podobnie jak w obecnie rozstrzygniętym postępowaniu - Zamawiający stosuje rozliczenie miesięczne. Zwrócił uwagę, że dokumentacja przetargowa wskazuje, iż zostały złożone 2 oferty: • Oferta 1. złożona przez Konsorcjum firm: S4H Sp. z o.o., ul. Zientary Malewskiej 24B, 10-302 Olsztyn i Medicare Services Sp. z o.o., ul. Artyleryjska 3H, 10-165 Olsztyn - z ceną 15.952 489.92 zł brutto, tj. 443 124,72 zł brutto / miesięcznie, • Oferta 2. złożona przez Konsorcjum firm: Impel System Sp. z o.o., ul. Slężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Slężna 118, 53-111 Wrocław: Hospital Service „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Slężna 118, 53-111 Wrocław; Ars Medica Sp. z o.o., ul. Slężna 118, 53-111 Wrocław - z ceną 17.965 875,32 zł brutto. Zaznaczył, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert Zamawiający wskazał kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 12 386 228,58 zł brutto, szacowana wartość miesięczna zamówienia wynosi 344 061,90 zł brutto. Odwołujący podał również, że obecna usługa wykonywana u Zamawiającego przez obecnego wykonawcę wynosi: 462 339,26 zł brutto. Odwołujący wyraził wątpliwość - jak wobec tego usługa tożsama z tą która jest obecnie wykonywana ma kosztować mniej niż obecnie, podczas zwiększenia kosztów pracowniczych, oraz zwiększających się materiałów kosztotwórczych, takich jak: park technologiczny konieczny do wykonania prawidłowej usługi, zakup środków chemicznych, dezynfekcyjnych czy zmienionych wymogów wg zapisów w SIWZ. Przedstawił na tą okoliczność zestawienie kosztowe zgodne z wymaganiami SIWZ Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że realizacja zamówienia za cenę ofertową jest nierealna w aktualnych warunkach rynkowych tego rodzaju usług oraz przy zachowaniu wymogów określonych w SIWZ. W świetle powyższego wyraził przekonanie, iż zaproponowanie przez Wykonawcę ceny ofertowej przesądza jednoznacznie i bezspornie o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i nie obejmuje wszystkich kosztów wykonania zamówienia, a nadto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż wynagrodzenia tego Wykonawcy zostało już w jego podstawowym elemencie tj. w kosztach osobowych skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego - cena ofertowa jest zatem niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak również kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego Wykonawcy winna zostać również odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Deklaracja Wykonawcy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia za powyższą cenę - według Odwołującego - grozi Zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Wskazał, że przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dalej wywodził, że jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Wybór przez Zamawiającego w/w oferty całkowicie świadczy o braku poszanowania prawa, obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które Zamawiający sam ustalił. Argumentował również, że powyższe dane wskazują, że cena ofertowa wybranego Wykonawcy - przy zachowaniu wszystkich warunków przewidzianych w SIWZ - jest niemożliwa do osiągnięcia, a tym samym stanowi cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów 18 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że cena ofertowa nie może być wytłumaczona przez Wybranego Wykonawcę otrzymywanym dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych, bowiem zadeklarowanie otrzymywania ww. dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna została przyznana Wybranemu wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia dla osób wskazanych do wykonania ww. usług okresowych. Zdaniem Odwołującego - nie można uzasadniać niskich kosztów pracy zarówno pomocą publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych do realizacji innych umów niż umowa w sprawie niniejszego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Odwołujący postawił tezę, iż wyliczenia wybranego wykonawcy opierają się na gołosłownych oświadczeniach o wysokości dofinasowań. które nie odzwierciedlają stanu rzeczywistego przy realizacji obecnej umowy. Tym samym wyjaśnienia w tym zakresie są pozbawione dowodów, niewiarygodne i nie powinny zostać uwzględnione przez Zamawiającego. Analiza Odwołującego wymogów SIWZ wskazuje, że wyłoniony wykonawca powinien na dzień składania ofert dysponować wymaganą liczbą etatów, tj. 124,5 etatami, co też poparte jest wymogami ustawy Pzp, podczas gdy wybrany Wykonawca nie dysponuje wymaganymi zasobami personalnymi, licząc na wykorzystanie osób aktualnie zatrudnionych u Odwołującego, będącego obecnym wykonawcą usługi. W ocenie Odwołującego - jest to ryzykowna strategia, z uwagi na to, że ww. personel zostanie przekierowany na inne kontrakty obsługiwane przez Odwołującego w Olsztynie, przez co rodzi się ryzyko niewykonania zadań i zagrożenia epidemiologicznego. Biorąc pod uwagę powyższe informacje oraz dane zawarte w załącznikach, bez wątpienia według zapatrywania Odwołującego wartości zaoferowane przez wybranego wykonawcę są nierealistyczne, mające niewątpliwie znamię niedoszacowanej wyceny usługi. A co za tym idzie, takie skalkulowanie przedmiotu zamówienia uniemożliwia bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zadania zgodnie z zapisami i jasno określonymi minimalnymi wymogami Zamawiającego zawartymi w SIWZ. Odwołujący stanął na stanowisku, że przedstawiona przez konkurenta cena z uwagi 19 na brak jakichkolwiek czynników wpływających na ich „okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą wartość rynkową umów o przedmiotowe zamówienie, skalkulowana została poniżej kosztów wykonywania przedmiotowych usług. Odwołujący nadto wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przekonywał, że zaoferowane przez ww. Wykonawców ceny za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 1 są rażąco niskie i stanowią de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, iż przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240), gdzie przedstawiono następujące stanowisko m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji”. Ostatecznie Odwołujący stwierdził, że oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich 20 wytworzenia (cena dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pismem z dnia 25 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o. ul. Zientary Malewskiej 24 B, 10-302 Olsztyn i Medicare Services Sp. z o.o., ul. Artyleryjska 3 H. 10-165 Olsztyn zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwany dalej uczestnikiem. Pismem z dnia 7 października 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o. ul. Zientary Malewskiej 24 B, 10-302 Olsztyn i Medicare Services Sp. z o.o., ul. Artyleryjska 3 H. 10-165 Olsztyn, odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 października 2019r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba postanowiła uznać za bezskuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o. ul. Zientary Malewskiej 24 B, 10-302 Olsztyn i Medicare Services Sp. z o.o., ul. Artyleryjska 3 H. 10-165 Olsztyn na zasadzie art.185 ust.2 zd.2 ustawy Pzp z powodu nieudowodnienia przez tych wykonawców przesłania Odwołującemu kopii odwołania. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3, art.26 ust.1 pkt 12, art.26 ust.3, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt 1, 2, 4, 6, 8, art.91 ust.1 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia uczestnika z postępowania ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, do jej bezpośredniego odrzucenia z powodu nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, a także z tego względu, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu i zawiera rażąco niską cenę. W odniesieniu do zarzutu nr 1 Izba uznała, że warunek opisany w rozdziale V. 1.2 SIWZ dotyczył jedynie usług sprzątania, które uczestnik wykazał. Stosownie do powołanego wyżej postanowienia SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały określone przez zamawiającego i dotyczą: zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie co najmniej 2 usługi, które odpowiadają rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia tj. polegają na usłudze sprzątania o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł. Wykaz winien obejmować usługi, które rozpoczęły się nie wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert. W ocenie Izby warunek ten zgodnie z jego treścią został zawężony do usługi sprzątania. Sformułowanie zawarte w tym postanowieniu SIWZ wskazuje, że ograniczenie zakresu rodzaju świadczenia zostało zastrzeżone jedynie do usług sprzątania. Z powyższych względów, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jednocześnie w takim przypadku, jeżeli załączony przez uczestnika wykaz wraz referencjami potwierdził spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, to Zamawiający nie był zobowiązany do skorzystania z przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył 22 oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu nr 2 błędu w obliczeniu ceny. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale XII SIWZ dokonał opisu sposobu obliczenia ceny w następujący sposób: 1. Cena lub koszt oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje. 2. Cena lub koszt podana w ofercie powinna obejmować wszystkie elementy związane z wykonaniem zamówienia / oferowanych części zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. 3. Cena lub koszt może być tyko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się wariantowości cen. Izba stwierdziła również, że uczestnik i Odwołujący w zaoferowanej cenie w zakresie czynności pomocniczych przy pacjencie, transport wewnątrz szpitala, transport pacjentów oraz pomoc przy transporcie pacjenta, zadeklarowali stawkę VAT - zw. Podobną stawkę jako przykładową Zamawiający określił w formularzu cenowym załącznik nr 3. Biorąc za podstawę powyższe ustalenia faktyczne - zdaniem Izby - Odwołujący nie udowodnił, że stawka podatku VAT podana w ofercie przez uczestnika został określona w sposób nieprawidłowy. Według Izby - należało przyjąć, że sporna usługa pomocnicza na zasadzie art.43 ust.1 pkt 18a) ustawy o VAT stanowi świadczenie usług ściśle związanych z usługą w zakresie opieki medycznej, służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, która będzie świadczona na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Wobec tego status podmiotu leczniczego w tym przypadku nie jest obligatoryjny. Niemniej, wymaga wskazania, że Zamawiający w SIWZ nie żądał od wykonawców wykazania się szczególnymi uprawnieniami, o których mowa w art.22 ust.1b pkt 1 ustawy Pzp, w tym nie wymagał załączenia do oferty wpisu do Rejestru Podmiotów Leczniczych. Niezależnie od powyższego, Izba nie może wykluczyć sytuacji, że w chwili rozpoczęcia świadczenia uczestnik taki wpis uzyska i będzie potraktowany - jak chce Odwołujący - jako podmiot leczniczy. Z tych wszystkich względów Izba nie mogła dopatrzyć się błędu w obliczeniu ceny w ofercie uczestnika. W zakresie zarzutu nr 3, Izba nie stwierdziła również nieważności oferty na podstawie ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej czy art.58 kodeksu cywilnego, bowiem Zamawiający nie żądał na mocy SIWZ od wykonawców prowadzenia działalności leczniczej, a co za tym idzie nie żądał wpisu do Rejestru Podmiotów Leczniczych. W ocenie Izby - Odwołujący nie udowodnił, że pomocniczy zakres świadczenia usługi będzie wymagał szczególnych uprawnień wynikających z cyt. wyżej ustawy o działalności leczniczej. W szczególności nie może tego przesądzać treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2019 r., gdzie na pytanie nr 59 czy Zamawiający dopuści zamiast sanitariuszy medycznych opiekunów medycznych? udzielono odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania usługi przez opiekunów medycznych zamiast sanitariuszy medycznych. Powyższa treść obok sanitariuszy medycznych, dopuszcza również do wykonania czynności pomocowych (transport pacjentów, podawanie basenów i kaczek, itp.) opiekunów medycznych(np. pielęgniarek) przy czym, jeżeli chodzi o tych pierwszych, to wykonawca, który posługuje się takimi osobami nie musi - zdaniem Izby - mieć statusu podmiotu leczniczego. Jednocześnie na rozprawie sam pełnomocnik Odwołującego przyznał, że w treści SIWZ nie ma zastrzeżenia posiadania zawodu medycznego wymagającego rejestracji. Wymaga również wskazania, że powyższe czynności pomocowe - według zapatrywania Izby - mają charakter jedynie materialno - techniczny i są wykonywane pod kierunkiem wykwalifikowanego personelu medycznego Zamawiającego. Zarzut nr 4 dotyczący rażąco niskiej ceny również nie potwierdził się z powodu niewykazania przez Odwołującego wystąpienia przesłanek do wszczęcia procedury, o której mowa w art.90 ust.1 ustawy Pzp. W zakresie tego zarzutu, Izba ustaliła, że złożono dwie oferty: uczestnik złożył ofertę z ceną 15 952 489,92 zł brutto, zaś Odwołujący przewidział cenę w kwocie 17 965 193,04 zł brutto, przy czym Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia kwotę w wysokości 12 386 228,58 zł. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że wskazane relacje cenowe i wartościowe nie potwierdzają, że cena całkowita oferty jest niższa o 30% w stosunku do wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z art.90 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Natomiast, art.90 ust.1a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W rozpoznawanej sprawie, obok braku przewidzianych w tym przepisie granicznych relacji wartościowych, nie zaistniała również - w przekonaniu Izby - przesłanka powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości, co złożenia przez uczestnika oferty z rażąco niską ceną, niegwarantującą należytego wykonania umowy, a wobec tego brak było podstawy prawnej do uruchomienia tego przepisu. W konsekwencji, jeżeli złożona oferta ma charakter rynkowy i nie zawiera rażąco niskiej ceny, to nie można powiedzieć, że stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższego poglądu Izby nie zmieniają kalkulacje Odwołującego, które mogą co najwyżej ilustrować koszty jakie ponosi on sam w związku z planowaną realizacją przedmiotowego zamówienia. Oceniając, zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba postanowiła oddalić pliki kopii dokumentów złożonych przez Odwołującego, jako niezwiązanych ze sprawą. Ostatecznie, przytoczone wyżej ustalenia i zważenia Izby doprowadziły do jednoznacznego wniosku, że Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania art.89 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert; 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.). Przewodniczący:.............................. 27 …

…Sygn. akt KIO 1173/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Monika Kawa-Ogorzałek Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe KROSPOL S. Sp. Jawna z siedzibą w Krośnie, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Podkarpackie w Krośnie przy udziale wykonawcy POL-BUD G. B. z siedzibą w Humniskach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1173/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut oznaczony nr 2); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący: .............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Muzeum Podkarpackie w Krośnie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”), postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Rewitalizacja obiektów użyteczności publicznej w celu nadania im nowej funkcji społecznej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 maja 2019 r. pod numerem 54699 1-N-2019. Zamawiający w dniu 19 czerwca 2019r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „KROSPOL” S. sp. j. z siedzibą w Krośnie (dalej: „Odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wynikające z błędnego przyjęcia, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym, uznanie jego oferty za odrzuconą, w sytuacji, gdy: - w toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący przedłożył referencje potwierdzające wykonanie w okresie ostatnich 5 lat zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja kamienicy przy ul. Portiusa 4 - powstanie nowej przestrzeni do prowadzenia działalności kulturalnej w Krośnie", zrealizowanego w okresie 2018-2019, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014 - 2020, którego łączna wartość przekraczała 5,2 mln złotych i obejmowała szereg robót, w tym polegających na wykonaniu prac obejmujących wykonanie kompleksowych Instalacji, - przedstawione w toku postępowania przez Odwołującego referencje potwierdzają, iż Odwołujący w ramach tego zadania, w Kamienicy przy ulicy Portiusa 4 w Krośnie, wykonał prace obejmujące m.in. kompleksowe wykonanie instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, która z założenia obsługuje urządzenia w postaci klimatyzatorów. Brak zainstalowania samych klimatyzatorów przez Odwołującego w ramach zadania, wynikał wyłącznie z decyzji Konserwatora Zabytków, nadzorującego wykonanie prac. Wykonana przez Odwołującego instalacja mechaniczna, zakładała rozbudowę o moduł klimatyzacji pod warunkiem zainstalowania agregatów zewnętrznych na elewacji budynku, na co nie wyraził zgody Konserwator zabytków. Tym niemniej Odwołujący wykazał wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej, która po zainstalowaniu odpowiednich urządzeń zewnętrznych może w dowolnym momencie służyć także, jako instalacja klimatyzacyjna, 2) art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności poprzez: - określenie w dziale IX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) warunków udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu budowy, przebudowy lub remontu budynku zabytkowego o wartości minimum 2,9 min zł obejmującej roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z instalacjami: wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wod.-kan., elektrycznych, monitoring i system alarmowy - w sytuacji gdy wartość prac obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji stanowi jedynie 1,9% wartości całego zamówienia, które opiewa na 7.776.691,30 zł, a tym samym niczym nieuzasadnione zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców w sytuacji gdy technologia wykonania takich instalacji jest taka sama na obiektach zabytkowych i niezabytkowych, - określenie przez Zamawiającego w/w wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania instalacji klimatyzacji i innych klimatyzacji oraz kompleksowych robót w obiektach zabytkowych, o ściśle określonej łącznej wartości, w sytuacji, gdy zgodnie z działem III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), przedmiot zamówienia obejmuje przede wszystkim roboty o charakterze budowlanym, takie jak: remont i modernizację całego budynku „Zgoda" w Krośnie, ul. J. Piłsudskiego 14 będącego własnością Muzeum Podkarpackiego w Krośnie i Cechu Rzemiosł Różnych w Krośnie, wpisanego do Rejestru zabytków nieruchomych województwa podkarpackiego pod nr rejestru A-l 230 zgodnie z podziałem własnościowym określonym w załączniku (AAPK65,10% i Cech Rzemiosł Różnych w Krośnie 34,90%), roboty rozbiórkowe oraz montażowe oraz wykończeniowe oraz budowę instalacji systemu sygnalizacji pożarowej i sterowania urządzeniami przeciwpożarowymi, budowę instalacji systemu telewizji dozorowej, budowę instalacji sygnalizacji włamania i napadu, budowę instalacji okablowania strukturalnego, dostosowanie obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, przywrócenie Odwołującego do postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący wskazał, że określone w SIWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, nakazywały wykonawcy wykazanie doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie przynajmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu budowy, przebudowy lub remontu budynku zabytkowego o wartości minimum 2,9 mln zł obejmującej roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z instalacjami: wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wodno-kanalizacyjnej, elektrycznych, monitoring i system alarmowy. W toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący się przedstawił referencje potwierdzające wykonanie w latach 2018-2019 zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja kamienicy przy ul. Portiusa 4 - powstanie nowej przestrzeni do prowadzenia działalności kulturalnej w Krośnie”, która była realizowana w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014 - 2020 i jego wartość przekraczała kwotę 5,2 mln złotych. W ramach tego zadania Odwołujący wskazał, że wykonał roboty polegające na: 1) wykonaniu robót konstrukcyjno - budowlanych budynku: ściany, stropy, biegi schodowe: 2) dostosowaniu budynku dla osób niepełnosprawnych, w tym montaż windy; 3) wykonaniu remontu elewacji; 4) wymianie konstrukcji więźby dachowej wraz z pokryciem z blachy powlekanej, 5) obniżeniu poziomu terenu w patio; 6) robotach nawierzchniowych z kostki granitowej; 7) kompleksowej wymianie stolarki okiennej i drzwiowej; 8) wykonaniu instalacji sanitarnej: wod.-kan., c.o., instalacji gazowej, budowie kotłowni gazowej, 9) wykonaniu instalacji wentylacji mechanicznej; 10) przebudowie istniejącej instalacji sanitarnej oraz budowie przyłącza wodociągowego, 11) wykonaniu instalacji: elektrycznej, strukturalnej LAN wraz z urządzeniami aktywnymi, alarmowej SSWiN, monitoringu CCTV wewnętrzna i zewnętrzna, oddymiania klatki schodowej, nagłośnienia sal ekspozycyjnych, multimedialna, systemu sterowania instalacją multimedialną i oświetleniową; 12) wykonaniu robót wykończeniowych; 13) dostawie i montażu urządzeń; 14) budowie muru oporowego, wzmocnieniu fundamentów. Odwołujący wskazał, że przedstawione referencje potwierdzały należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego robót w w/w zakresie, a tym samym posiadanie przez niego doświadczenia w wykonaniu i realizacji wszystkich prac, wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, polegających na „Rewitalizacji obiektów użyteczności publicznej w celu nadania im nowej funkcji społecznej". Przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia referencje potwierdzały również wykonanie przez Odwołującego w tym obiekcie kompleksowych instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, dostosowanej i przeznaczonej do obsługi urządzeń w postaci klimatyzatorów. Przedmiotowa instalacja wentylacji mechanicznej zakładała rozbudowę o moduł klimatyzacji pod warunkiem zainstalowania agregatów chłodniczych zewnętrznych na elewacji budynku, na co nie wyraził zgody Konserwator Zabytków, który nadzorował wszystkie prowadzone przez Odwołującego prace. Tym niemniej wykonana przez Odwołującego instalacja wentylacji mechanicznej, może w dowolnym momencie: służyć także jako instalacja klimatyzacyjna, pod warunkiem zainstalowania urządzeń zewnętrznych. Zdaniem Odwołującego, przedstawione referencje w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają dysponowanie przez niego potencjałem oraz doświadczeniem niezbędnym do kompleksowego wykonania robót będących przedmiotem zamówienia, a tym samym spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, określone w dziale IX SIWZ. W zakresie zarzutu 2 Odwołujący wskazał, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej zostały określone z naruszeniem zasad przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Wskazał, że za naruszenie określonej w art. 22 ust.la Pzp zasady proporcjonalności uznać należy, określony przez Zamawiającego wymóg wykazania przez Wykonawcę wykonania instalacji klimatyzacyjnych, których wartość stanowi jedynie ok. 1,9% wartości całego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca POL-BUD G. B. z siedzibą w Humniskach. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części obejmującej zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 a oraz art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu), w którym Odwołujący zakwestionował postawiony w postępowaniu warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak wynika z dokumentacji postępowania ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia zostały opublikowane na stronie Zamawiającego w dniu 14 maja 2019r. Odwołujący miał zatem możliwość podniesienia powyższego zarzutu w terminie do dnia 19 maja 2019r. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odrzucić odwołanie we wskazanej powyżej części. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. Wart. 196 ust. 4 Pzp ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku wydanego przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła: Zamawiający w Dziale IX pkt 2.2.C.1) określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie przynajmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu budowy, przebudowy lub remontu budynku zabytkowego o wartości minimum 2,9 mln zł obejmującej roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z instalacjami: wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wod.kan.,elektrycznych, monitoring i system alarmowy. Zgodnie z Działem XI pkt 3.2 Zamawiający na potwierdzenie spełnianie warunków udziału w postępowaniu żądał złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których te roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na którego rzecz roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty (załącznik nr 4 do SIWZ). Pismem z dnia 5 czerwca 2019r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przy piśmie z dnia 12 czerwca 2019r. złożył załącznik nr 4 do SIWZ stanowiący wykaz zrealizowanych robót budowlanych. W kolumnie 3 „Rodzaj wykonanych/zakończonych robót i miejsce ich wykonania, w tym potwierdzenie spełnienia warunków opisanych w dziale IX ust. 2 pkt 2 lit. C.1) SIWZ” podał: „Modernizacja kamienicy przy ul. Portiusa 4 - powstanie nowej przestrzeni do prowadzenia działalności kulturalnej w Krośnie”. Do wykazu dołączył referencje wystawione przez Urząd Miasta Krosna. Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2019r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wskazał, że z dokumentów złożonych przez wykonawcę nie wynika spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych. Wyjaśnił, że w wykazie wykonawca nie wskazał pełnego zakresu robót potwierdzających spełnienie warunków opisanych w dziale IX pkt 2.2.c.1. SIWZ. Również przedłożone przez wykonawcę referencje nie potwierdzają spełnienia warunku, gdyż z ich treści wynika, że zakres robót nie obejmował klimatyzacji oraz monitoringu i systemu alarmowego. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 17 czerwca 2019r. ponownie wskazał na realizację zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja kamienicy przy ul. Portiusa 4 - powstanie nowej przestrzeni do prowadzenia działalności kulturalnej w Krośnie”, która była realizowana w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014 - 2020 i jego wartość przekraczała kwotę 5,2 mln złotych. W ramach tego zadania Odwołujący wyjaśnił, że wykonał roboty polegające na: 1) wykonaniu robót konstrukcyjno - budowlanych budynku: ściany, stropy, biegi schodowe: 2) dostosowaniu budynku dla osób niepełnosprawnych, w tym montaż windy; 3) wykonaniu remontu elewacji; 4) wymianie konstrukcji więźby dachowej wraz z pokryciem z blachy powlekanej, 5) obniżeniu poziomu terenu w patio; 6) robotach nawierzchniowych z kostki granitowej; 7) kompleksowej wymianie stolarki okiennej i drzwiowej; 8) wykonaniu instalacji sanitarnej: wod.-kan., c.o., instalacji gazowej, budowie kotłowni gazowej, 9) wykonaniu instalacji wentylacji mechanicznej; 10) przebudowie istniejącej instalacji sanitarnej oraz budowie przyłącza wodociągowego, 11) wykonaniu instalacji: elektrycznej, strukturalnej LAN wraz z urządzeniami aktywnymi, alarmowej SSWiN, monitoringu CCTV wewnętrzna i zewnętrzna, oddymiania klatki schodowej, nagłośnienia sal ekspozycyjnych, multimedialna, systemu sterowania instalacją multimedialną i oświetleniową; 12) wykonaniu robót wykończeniowych; 13) dostawie i montażu urządzeń; 14) budowie muru oporowego, wzmocnieniu fundamentów. Odwołujący wskazał także, że: „co prawda w referencjach tych nie znajduje się potwierdzenie wykonania przez naszą spółkę klimatyzacji, ale wskazujemy, iż w/w obiekcie tj. Kamienicy Portiusa 4 w Krośnie, były wykonane kompleksowe instalacje, w tym instalacja wentylacji mechanicznej. Przedmiotowa instalacja wentylacji mechanicznej zakłada rozbudowę o moduł klimatyzacji pod warunkiem zainstalowania agregatów chłodniczych zewnętrznych na elewacji budynku, na co nie wyraził zgody Konserwator Zabytków, który nadzorował wszystkie prowadzone prace. Świadczy to ewidentnie o tym, że nasza Spółka posiada niezbędne doświadczenie w realizacji instalacji wskazanych przez Państwa w SIWZ, w tym instalacji klimatyzacji. Kolejno stwierdzić należy, iż wskazane przez Państwa do wykonania instalacje klimatyzacyjne stanowią łączny koszt o wartości 146 322,00 zł, co stanowi 1,9% wartości całego zamówienia, które opiewa na kwotę 7 776 691,30 zł.” Zamawiający w piśmie z dnia 18 czerwca 2019r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). Wyjaśnił, że robota budowlana wskazana w wykazie złożonym przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż swoim zakresem nie obejmuje instalacji klimatyzacji. Ponadto poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wyjaśniając, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości 8.386.756,91 zł. Izba zważyła: Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie zaś do treści art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Podkreślić należy na wstępie, że Zamawiający, formując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest uczynić to w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego, a także, aby na etapie badania i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Następstwem ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, jest konieczność wskazania jakie środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów, należy złożyć w celu wykazania spełniania określonego warunku. Niewykazanie natomiast przez wykonawcę posiadania rzeczonej zdolności, jest podstawą do wykluczenia go z postępowania, na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie składu orzekającego postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był sformułowany w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości co do zakresu doświadczenia jakim muszą wykazać się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym posiadania doświadczenia przy wykonaniu instalacji klimatyzacji. Zamawiający również w sposób niebudzący wątpliwości sformułował wymagania co do sposobu wykazania posiadania takiego doświadczenia. W ocenie składu orzekającego okoliczność, że warunek był sformułowany w sposób precyzyjny i jasny znajduje potwierdzenie w stanowisku Odwołującego, który zarówno w piśmie z dnia 17 czerwca 2019r. jak i w odwołaniu wyjaśniał przyczyny braku wykonania instalacji klimatyzacji. W pismach tych brak jest podnoszonego na rozprawie stanowiska, że Zamawiający w sposób niejednoznaczny sformułował zapisy SIWZ, bowiem pojęcie instalacji klimatyzacji stosowane jest zamiennie z pojęciem instalacji wentylacji wywietrzno-nawietrznej. Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający wymagał oprócz posiadania doświadczenia w instalacji klimatyzacji, także wykazania się doświadczeniem w instalacji wentylacji mechanicznej. Tym samym stanowisko Odwołującego, że pod pojęciem instalacji wentylacji mechanicznej Zamawiający rozumiał także instalację klimatyzacji nie znajduje potwierdzenia. W konsekwencji przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że skoro Zamawiający wymagał, aby w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy wykazali się doświadczeniem m.in. w instalacji klimatyzacji, a Odwołujący w piśmie z dnia 17 czerwca 2019r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wprost przyznał, że wskazane przez niego zadanie referencyjne nie obejmowało instalacji klimatyzacji, to zasadne i prawidłowe było postępowanie Zamawiającego, polegające na zastosowaniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i wykluczaniu Odwołującego z postępowania. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że do montażu klimatyzacji w czasie realizacji roboty wskazanej w wykazie stanowiącym załącznik 4 do SIWZ nie doszło z przyczyn od niego niezależnych, lecz było spowodowane decyzją konserwatora zabytków stwierdzić należy, że powód niewykonania instalacji klimatyzacji nie mógł mieć wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący bowiem nie wykazał posiadania doświadczenia przy instalacji klimatyzacji w sposób wymagany przez Zamawiającego. Izba nie kwestionuje, że Odwołujący posiada w ogóle doświadczenie w tego rodzaju robotach budowlanych, jednakże zgodnie z treścią SIWZ, w niniejszym postępowaniu wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu miał wskazać jedną robotę budowlaną polegającej na wykonaniu budowy, przebudowy lub remontu budynku zabytkowego o wartości minimum 2,9 mln zł obejmującej roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z instalacjami: wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wod.kan.,elektrycznych, monitoring i system alarmowy. A takiej roboty Odwołujący Zamawiającemu nie wskazał. W odniesieniu do przedstawionych przez Odwołującego do odwołania referencji potwierdzających posiadanie doświadczenia przy instalacji klimatyzacji to Izba zwraca uwagę, że to działanie spóźnione. Izba ocenia czynności Zamawiającego na moment ich dokonania, a na ten moment Zamawiający był w posiadaniu wykazu robót i referencji, które to dokumenty nie potwierdzały posiadania przez Odwołującego takiego doświadczenia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący:...................................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 205/19 WYROK z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Gdańską, ul. G. Narutowicza 11/12, 80233 Gdańsk przy udziale wykonawcy Top Podróże, Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: (1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Biuro Podróży Britas Sp. z o.o., Al. Papieża Jana Pawła II 49a,70-415 Szczecin ze względu na złożenie nierzetelnego wykazu, (2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Podróży Britas Sp. z o.o.,Al. Papieża Jana Pawła II 49a, 70-415 Szczecinoraz wykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin, które nie zostały zabezpieczone wadium, (3) zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin, których utajnienie nie ma odpowiedniego uzasadnienia, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A,36-020 Tyczyn na rzecz zamawiającego Politechniki Gdańskiej, ul. G. Narutowicza 11/12, 80-233 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………… ​U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów lotniczych na potrzeby Politechniki Gdańskiej.” (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 189-426664) przez Politechnikę Gdańską, 80-233 Gdańsk, ul. G. Narutowicza 11/12 (dalej „zamawiający”) wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.badania i oceny ofert – zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Biuro Podróży Britas Sp. z o.o. (dalej „Britas”) oraz Top Podróże sp. z o.o. (dalej „Top Podróże"), wykluczenia tych wykonawców z postępowania oraz wcześniejszego zaniechania ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Top Podróże i ewentualnego zaniechania wyjaśnienia treści jego oferty, 2.wyboru oferty najkorzystniejszej zarówno z powodu, iż wybrano ofertę, która podlega odrzuceniu, jak i ze względu na fakt, iż nie jest to oferta najkorzystniejsza w świetle ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, 3.poprawienia omyłek w ofertach wykonawców Top Podróże oraz Britas, które w istocie nie stanowią omyłek, 4.zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Top Podróże, 5.ewentualnie zaniechania unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 91 ust. 1 w zw. z art 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1, poprzez nieprawidłowe poprawienie omyłek w ofercie wykonawcy Britas oraz w ofercie wykonawcy Top Podróże, które w istocie stanowiło negocjowanie treści ofert, co doprowadziło do przyjęcia nieprawidłowej klasyfikacji ofert w postępowaniu i błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2, poprzez wybiórcze poprawienie „omyłek pisarskich" w ofertach wykonawców, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania ofert, które nie odpowiadają swoją treścią SIWZ, 4.art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Britas oraz Top Podróże, którzy złożyli nierzetelne wykazy w postępowaniu, 5.art. 89 ust. 1 pkt 7b, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Britas oraz Top Podróże, które nie zostały zabezpieczone wadium, 6.art. 8 ust. 3, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże, których utajnienie nie ma odpowiedniego uzasadnienia, 7.art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Top Podroż, która zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie wykazał odpowiednimi dowodami, iż jego oferta rażąco niskiej ceny nie zawiera – ocena oferty Top Podróże zmieniła się jedynie na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą poprzedniego odwołania złożonego przez odwołującego, natomiast wykonawca Top Podróże nie przedstawił żadnych nowych argumentów, twierdzeń lub dowodów, 8.art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże i przywrócenie go do postępowania bez takiego wezwania, mimo iż jego sytuacja jest diametralnie odmienna od sytuacji odwołującego, 9.ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 7, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, iż oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania ofert wykonawców Top Podróże oraz Britas, 3.odrzucenia ofert wykonawców Top Podróże oraz Britas, 4.wykluczenia wykonawców Top Podróże oraz Britas z postępowania, 5.odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Top Podroże, 6.unieważnienia czynności poprawienia omyłek w ofertach Britas i Top Podróże. W odniesieniu do naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z SIW Z oraz zmianami SIW Z z 31.10.2018 r. zamawiający wskazał w rozdziale XIV ust. 2, iż w celu oceny ofert w kryterium „bezpieczeństwo lotów" należy podać ilość: „pasażerskich linii lotniczych znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA), u których wykonawca może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla Zamawiającego." oraz, że wykonawca załączy do oferty listę pasażerskich linii lotniczych, znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA), u których może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla zamawiającego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z.Lista stanowi integralną część oferty. W przypadku niedołączenia listy, wykonawca otrzyma 0 pkt w w/w kryterium. Wskazał również, że w wykazie opartym na Załączniku nr 2 do SIW Z („wykaz") wykonawcy mieli podać nazwę przewoźnika oraz termin wygaśnięcia obecności w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA) czyli termin, do którego wykonawca może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla zamawiającego dla danej linii jako linii znajdującej się w IOSA. Odwołujący podał, że wykonawca Britas przedstawił w Załączniku nr 2 do SIW Z załączonym do oferty linie lotnicze, które nie figurowały w IATA Operational Safety Audit (IOSA) na dzień upływu terminu składania ofert np. poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436, zaś wykonawca Top Podróże w analogicznym załączniku do swojej oferty podał nieaktualne informacje, obejmujące linie, które nie figurowały na dzień upływu terminu składania ofert w IOSA, tj. poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386. Oświadczył, że poinformował o tym fakcie zamawiającego pismem z dnia 21 listopada 2018 r., jednak zamawiający nie odpowiedział na to pismo, a zamiast tego 4 grudnia 2018 r. zawiadomił, że „na podstawie art. 87 ust 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) zostały poprawione oczywiste omyłki pisarskie polegające na poprawieniu w kolumnie „termin wygaśnięcia obecności w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA)" – terminu na zgodny z informacją opublikowaną na oficjalnej stronie IATA pod bezpośrednim linkiem dla następujących pozycji wykazu stanowiącego zał. nr 2 do SIWZ:", po czym wymienił linie wpisane w pozycjach: poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436 w przypadku wykonawcy Britas oraz poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386 w przypadku wykonawcy Top Podróże. W ocenie odwołującego jest to działanie sprzeczne z prawem, gdyż nie stanowi w istocie poprawienia omyłek pisarskich, a niedozwolone negocjacje, co do treści złożonych ofert. Stwierdził, że omyłka pisarska to widoczny gołym okiem, jasny dla wszystkich błąd w pisowni, w szczególności niepozostawiający wątpliwości, co do tego jaka była wola wykonawcy. Uznał, że jeżeli chodzi o datę wygaśnięcia ww. linii w rejestrze IOSA to nie może być mowy o „omyłce" w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp – taką „omyłkę" da się zauważyć dopiero poprzez porównanie Załącznika nr 2 do SIWZ z rejestrem ze strony: , jednak rejestr ten nie był załącznikiem do oferty ani nie stanowi treści żadnej z ofert. Podkreślił, że zamawiający zauważył niezgodność ofert wykonawców Top Podróże oraz Britas z SIW Z dopiero po piśmie odwołującego. Dodatkowo zaznaczył, że na dzień upływu terminu składania ofert „poprawione linie" nie figurowały w oficjalnym rejestrze, a wykonawcy Top Podróże oraz Britas użyli rejestrów z terminu wcześniejszego niż dzień upływu terminu składania ofert, co należy ocenić jako działanie rażąco niestaranne. Stwierdził, że w sposób oczywisty wykonawcy Britas i Top Podróże deklarowali, iż zgodnie z posiadanymi przez nich informacjami na dzień upływu terminu składania ofert nie mogą dokonywać rezerwacji odpowiednio: w przypadku wykonawcy Britas w liniach wymienionych w poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436 wykazu, a w przypadku wykonawcy Top Podróże w liniach wymienionych w poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386 wykazu. Odwołujący podał, że po takich zmianach, to jest po unieważnieniu czynności poprawienia omyłek zgodnie z pismami do wykonawców Top Podróże oraz Britas odwołujący będzie posiadał 411 linii w kryterium bezpieczeństwo lotów, natomiast wykonawca Top Podróże 410 linii, a wykonawca Britas 406 linii, co będzie to oznaczało, iż odwołujący otrzyma 100 punktów w kryteriach oceny ofert, wykonawca Top Podróże 99,93 punktu, a wykonawca Britas poniżej 49,7 punktu – zamówienie zostanie udzielone odwołującemu. W odniesieniu do naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego pismami z dnia 4 grudnia 2018 r. skierowanych do Top Podróże oraz Britas narusza zasady uczciwej konkurencji. Uzupełnił, że jeżeli już zamawiający dokonywał poprawienia „omyłek pisarskich", polegających na błędnym uzupełnieniu pozycji i ma zamiar w tym celu posiłkować się rejestrem ze strony to powinien używać rejestru z dnia upływu terminu składania ofert lub powinien samodzielnie uzupełnić wszystkie braki w wykazach załączonych przez wszystkich wykonawców na podstawie załącznika nr 2 do SIW Z względem IOSA – poprawieniu podlegają także oczywiste omyłki polegające na nieuzupełnieniu danego pola, jeżeli jego treść jest oczywista. Podniósł, że działanie zamawiającego pozostaje niezgodne z prawem, gdyż poprawienie lub uzupełnienie wykazu uzupełnionego na podstawie Załącznika nr 2 do SIWZ na podstawie porównania go z ww. linkiem nie stanowi poprawienia omyłki. Skoro jednak zamawiający zdecydował się na takie działanie to powinien konsekwentnie podejmować wszystkie czynności, co do ofert wykonawców w tym samym zakresie w ten sam sposób. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że dokumenty składane w postępowaniu powinny być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż wykonawcy powinni byli usunąć z wykazu złożonego na podstawie Załącznika nr 2 do SIW Z podmioty, które nie figurują w dostępnych rejestrach IOSA na dzień upływu terminu składania ofert, czego wykonawcy Britas i Top Podróże nie uczynili: w przypadku wykonawcy Britas dotyczy to linii wymienionych w poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436 wykazu, zaś w przypadku wykonawcy Top Podróże dotyczy to linii wymienionych w poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386 wykazu. Zdaniem odwołującego wykonawcy Britas i Top Podróże wpisali do wykazów podmioty, co do których mieli podstawy, aby sądzić, iż nie figurują w rejestrze IOSA na dzień upływu terminu składania ofert Odwołujący podał, że termin składania ofert (zgodnie z informacją z dnia 31 października 2018 r.) upływał 16 listopada 2018 r. – skoro w wykazie przedstawionym przez wykonawcę Top Podróże widnieje w pozycji 180 linia Go Airlines (India) Limited, która z rejestru IOSA miała zostać usunięta 22 października 2018 r. to należy sądzić, iż wykaz przedstawiony przez wykonawcę Top Podróże był aktualny najpóźniej na dzień 22 października 2018 r. –wykonawca Top Podróże nie zaktualizował swojego aneksu co najmniej przez 19 dni. Uzupełnił, że wykonawca Britas na tej samej zasadzie nie zaktualizował swojego wykazu od 22 października 2018 r. – w wykazie tego Wykonawcy linia Go Airlines (India) Limited znalazła się w poz. 186. Odwołujący stanął na stanowisku, że nienależyta staranność wykonawców Britas oraz Top Podróże stanowi o niezgodności treści ich ofert z treścią SIW Z, gdyż złożyli nieaktualne na dzień składania ofert wykazy – wykazy nierzetelne wyłącznie z uwagi na ich niedbalstwo i lekkomyślność. W odniesieniu do informacji w wyjaśnieniach wykonawcy Top Podróże odwołujący stwierdził, że jakiekolwiek powołanie się na umowę z PLL LOT stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd, ponieważ wykonawca ten nie dysponuje umową prowizyjną od linii PLL LOT, może jedynie dysponować umowami na przeloty grupowe i innymi pomniejszymi umowami, niegwarantującymi osiągnięcia zysku z realizacji zamówienia. W odniesieniu do niezgodności treści oferty wykonawcy Top Podróże z treścią SIW Z oraz ewentualnenaruszenie art 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem III ust. 19 SIW Z zakazane jest jakiekolwiek dokonywanie przez wykonawcę modyfikacji ceny biletu wygenerowanego z systemu GDS oraz wskazanej na dokumencie potwierdzającym rzeczywistą cenę biletu w przypadku lotów realizowanych przez tzw. „tanich przewoźników'', w szczególności poprzez zwiększenie ceny biletu przewoźnika. Podniósł, że wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł, powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych – co wynika z uchwały zarządu Top Podróże Sp. z o.o. z dnia 01 marca 2018 r. w sprawie opłat finansowych w cenie biletu – UZOPF 01/03/2018. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 SIW Z każdy wykonawca zobowiązany jest przed terminem składania ofert zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 85000,00 PLN. Odwołujący stwierdził, że pomimo dwukrotnego udostępnienia mu dokumentacji postępowania nie przekazano dokumentu świadczącego o tym, aby wykonawca Britas lub Top Podróże wnieśli i przedłużyli wadium w postępowaniu, poza ogólną deklaracją z formularza oferty. W odniesieniu do naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odwołującemu oświadczył, że nie udostępniono mu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże, gdyż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzupełnił, że nie udostępniono mu także treści uzasadnienia tego zastrzeżenia. Podniósł, że uzasadnienie to albo nie zostało złożone, albo posiada istotne braki – brak dowodów, brak wyraźnego wskazania, które informacje podlegają utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie stanowi przesłanki do przywrócenia w postępowaniu oferty wykonawcy Top Podróże sp. z o.o. Podał, że wykonawca Top Podróże niezłożeniem odwołania przyznał, że zamawiający słusznie i w pełni zasadnie odrzucił jego ofertę. Zdaniem odwołującego było to o tyle racjonalne działanie wykonawcy Top Podróże, iż wykonawca ten pozostaje w zupełnie innej sytuacji niż odwołujący, która to sytuacja uniemożliwiła wykazanie przez wykonawcę Top Podróże, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny – wykonawca Top Podróże nie posiada umowy z PLL LOT S.A., czyli nie posiada umowy z najważniejszą na polskim rynku linią lotniczą i jego prowizja od linii lotniczej za przeloty realizowane przez PLL LOT S.A. ograniczałaby się jedynie 1/10.000 (jednej dziesięciotysięcznej) podstawy ceny biletu. Dodał, że wykonawca Top Podróże posiadał taką umowę z PLL LOT, ale przynajmniej od 2018 r. takiej umowy nie posiada i nie posiadał do upływu terminu składania ofert, gdy tymczasem odwołujący – jak oświadczył – wciąż dysponuje taką ważną umową. Stwierdził, że wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł, przynajmniej okresowo i w pewnym zakresie, powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych. Uznał na powyższej podstawie, że wykonawca Top Podróże nie mógł skutecznie wyjaśnić rażąco niskiej ceny wobec czego jego oferta powinna pozostać odrzucona. W odniesieniu do naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podał, że pismem z dnia 8 stycznia 2019 r. przekazał zamawiającemu wszystkie informacje odnoszące się do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art 90 ust. 3 w zw. z art 7 ust. 3 ustawy Pzp i załączył doń dowody, a mimo to zamawiający nie ponowił czynności wezwania w trybie art 90 ust. 1 ustawy Pzp chociaż pozyskanie nowych informacji w sprawie takie wezwanie uzasadnia. W odniesieniu do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdził, że jeżeli Izba uzna, iż możliwe było przedstawienie wykazu odpowiadającemu Załącznikowi nr 2 do SIW Z aktualnego po lub przed upływem terminu składania ofert to prowadzi to do nieporównywalności ofert w postępowaniu i powinno skutkować jego unieważnieniem. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 8 lutego 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 20 lutego 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku posiedzenia i rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania (jako całości) w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkami jak niżej). Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie poddanych rozpoznaniu składu orzekającego Izby zarzutów. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego – zaniechanie wykluczenia przystępującego, odrzucenia złożonej przez niego oferty, czy przyznanie ofercie przystępującego zbyt dużej liczby punktów oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu (bezpośrednio za ofertą przystępującego) ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nieprawidłowego poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy Britas oraz w ofercie wykonawcy Top Podróże, które w istocie stanowiło negocjowanie treści ofert, co doprowadziło do przyjęcia nieprawidłowej klasyfikacji ofert w postępowaniu i błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, wbrew stanowisku zamawiającego, że zarzut nie jest spóźniony. O ile rzeczywiście odwołujący już z Odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2592/19 (pismo z dnia 28 grudnia 2018 r.) uzyskał informację o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w związku z czym nastąpiły zmiany w liczbie linii wskazanych przez wykonawców (co podniósł zamawiający na rozprawie), o tyle informacja ta nie była wystarczająca do poznania, na czym konkretnie polegały dokonane przez zamawiającego poprawy, a tym samym nie była wystarczająca do oceny przez odwołującego, czy były one w świetle ustawy Pzp dopuszczalne. Informacje te odwołujący pozyskał w dniu 24 stycznia 2019 r., tj. już po zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, kiedy to zamawiający udostępnił odwołującemu w szczególności zawiadomienia o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich w ofertach wykonawców Britas i Top Podróże (pisma z dnia 4 grudnia 2018 r.). Skład orzekający Izby wskazuje, że oferta wykonawcy Britas została sklasyfikowana przez zamawiającego (pismo z dnia 23 stycznia 2019 r. – Zawiadomienie o wyniku postępowania) na miejscu trzecim (ostatnim), uzyskując łącznie 50,12 pkt., zaś oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim (za ofertą przystępującego), uzyskując 99,82 pkt., co oznacza, że oferta wykonawcy Britas „nie zagraża” ofercie odwołującego, a tym samym, że odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu oferty tego wykonawcy z tego powodu, że zamawiający przyznał ofercie tego wykonawcy zbyt dużą liczbę punktów w kryterium „bezpieczeństwo lotów”. Wobec powyższego skład orzekający Izby rozpoznał zarzut wyłącznie w zakresie dotyczącym wykonawcy Top Podróże, którego oferta została sklasyfikowana wyżej od oferty odwołującego. Potwierdzenie się zarzutu przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej liczby punktów w kryterium „bezpieczeństwo lotów” oznacza, że odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem XI SIW Z Opis sposobu przygotowania oferty pkt 1: Oferta „ musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, dokument ma umożliwiać dokonanie oceny oferty w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XIV SIWZ”. Zgodnie z rozdziałem XI SIW Z Opis sposobu przygotowania oferty pkt 3 Forma oferty ppkt 1): Ofertę „ stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz dokumenty wymienione w rozdziale VI SIW Z”. W rozdziale VI SIW Z zamawiający wskazał „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.” Zgodnie z rozdziałem XIV SIW Z Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w brzmieniu nadanym ostatecznie pismem z dnia 31 października 2018 r. jako jedno z kryteriów zostało wskazane „bezpieczeństwo lotów” (zmiana nr 3) rozumiane jako „możliwość rezerwacji i zakupu biletów w bezpiecznych liniach lotniczych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia” (zmiana nr 4). Zamawiający, w ramach zmiany nr 4, podał także: „W celu ofert w kryterium „bezpieczeństwo lotów”, Wykonawca załączy do oferty listę pasażerskich linii lotniczych, znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA), u których może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla Zamawiającego, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z. Lista stanowi integralną część oferty. W przypadku niedołączenia listy, Wykonawca otrzyma 0 pkt w w/w kryterium.” Zgodnie ze spisem załączników do SIW Z, załącznikami tymi były m.in. załącznik nr 1 – formularz ofertowy oraz załącznik nr 2 – wzór wykazu linii lotniczych. W pkt. 3 Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIW Z) zamawiający ujął następującą, pozostawioną do wypełnienia przez wykonawcę treść: „Oświadczamy, że obsługujemy ….. linii lotniczych, u których możemy dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla Zamawiającego, znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA). Do oferty dołączamy wymagany wykaz, który stanowi integralną część oferty.” Wzór Wykazu obsługiwanych linii lotniczych (Załącznik nr 2 do SIW Z) przewidywał wypełnienie przez wykonawcę tabeli, obejmującej następujące kolumny: (1) LP, (2) Nazwa przewoźnika, (3) Państwo przewoźnika, (4) Termin wygaśnięcia obecności w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA). Wykonawca Top Podróże w pkt. 3 Formularza ofertowego oświadczył, że obsługuje 420 linie lotnicze oraz załączył wypełniony Wykaz obsługiwanych linii lotniczych – 420 pozycje. Pismem z dnia 4 grudnia 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zawiadomił wykonawcę Top Podróże o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich, polegających na „poprawieniu w kolumnie „termin wygaśnięcia obecności w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA)” – terminu na zgodny z informacją opublikowaną na oficjalnej stronie IATA pod bezpośrednim linkiem https (…)” w czterech następujących pozycjach 112, 180, 254 i 386. Zamawiający poprawił odpowiednio daty: (1) 28.10.2018 na 28.11.2018, (2) 22.10.2018 na 22.10.2020, (3) 26.10.2018 na 26.11.2018, (4) 12.11.2018 na 12.11.2020. Pismem z dnia 4 grudnia 2018 r. wykonawca Top Podróże oświadczył: „W związku z zawiadomieniem o poprawieniu oczywistych omyłek (…) wyrażam zgodę na ich poprawienie.” Pismem z dnia 23 stycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Top Podróże. Uzupełniająco podać należy, że w przypadku wykonawcy Top Podróże zamawiający w kryterium „bezpieczeństwo lotów” uwzględnił 414 pozycji (nie uwzględnił znajdujących się na liście 8 linii cargo – zawiadomienie o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty z dnia 4 grudnia 2018 r.). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odnosząc się w pierwszej kolejności do stanowiska odwołującego, że w wykazie opartym na załączniku nr 2 do SIW Z wykonawcy mieli podać 2 informacje istotne dla oceny ofert (pkt 14 odwołania) skład orzekający Izby podnosi, że nie znajduje ono potwierdzenia w postanowieniach SIW Z co najmniej w zakresie terminu wygaśnięcia obecności danej linii lotniczej w rejestrze IATA. Pomimo, że bez wątpienia zamawiający przewidział, opracowując wzór załącznika nr 2, że wykonawcy w wypełnionych wykazach mieli podać w ww. termin w odniesieniu do każdej linii lotniczej, to jednocześnie zamawiający nie przewidział w treści SIW Z żadnego postanowienia, które uzasadniałoby twierdzenie o niezbędności podania tego terminu dla możliwości oceny oferty w kryterium „bezpieczeństwo lotów”. Dostrzec bowiem należy, że w przypadku kryterium „bezpieczeństwo lotów” zamawiający przewidział oceną ofert na podstawie listy pasażerskich linii lotniczych (rozdział XIV pkt 4 SIW Z) – wystarczającymi dla ustalenia takiej listy były informacje podane przez wykonawcę w kolumnach: „Nazwa przewoźnika” oraz „Państwo przewoźnika”, tym bardziej że zamawiający nie wskazał wg stanu na jaki dzień ujmowane przez wykonawców w wykazie linie mają znajdować się w rejestrze IATA, co oznacza, że zamawiający – choć zobowiązany jest do jednoznacznego artykułowania swoich wymagań – nie udzielił wykonawcom wystarczających wskazówek co do sposobu wypełnienia kolumny dotyczącej terminu wygaśnięcia obecności linii w rejestrze. Co więcej, w rozdziale XI pkt 1 ppkt 1 SIW Z zamawiający za dokument umożliwiający dokonanie oceny oferty w kryteriach oceny (a więc także w kryterium „bezpieczeństwo lotów”) uznał wyłącznie wypełniony formularz ofertowy, w którym – co wynika z opracowanego przez zamawiającego wzoru załącznika nr 1 wykonawcy mieli wskazać w pkt. 3 linię obsługiwanych linii lotniczych – na tej podstawie można przyjąć, że ocena mogła zostać dokonana na podstawie deklaracji z załącznika nr 1. Wykonawca Top Podróże wskazał w swoim Formularzu ofertowym i Wykazie 422 pozycje, z których zamawiający nie uwzględnił 8 linii cargo, czego odwołujący nie kwestionował. Dostrzec należy wątpliwość, w świetle treści postanowień SIW Z, czy rzeczywiście wypełniony przez wykonawców załącznik nr 2 stanowił treść oferty, czy jedynie załącznik do tejże oferty (stanowiąc ofertę w sensie largo jako zbiór wszystkich dokumentów, czy materiałów złożonych przez wykonawcę). Z jednej bowiem strony zamawiający wskazał, że ofertę stanowi wyłącznie wypełniony formularz ofertowy (rozdział XI pkt 3 ppkt 1 SIW Z), a zatem oferta to załączniknr 1, którego w przypadku wykonawcy Top Podróże odwołujący nie kwestionował, z drugiej strony zamawiający wskazał, że lista linii/wykaz stanowi integralną część ofert, a zatem oferta to załącznik nr 2 (rozdział XIV pkt 4 SIWZ). Na tym tle jawi się także wątpliwość, czy dokonując poprawienia omyłek w Wykazie wykonawcy Top Podróże zamawiający poprawiał treść oferty tego wykonawcy i czy w ogóle można mówić o negocjacjach treści oferty (pkt 19 odwołania). Biorąc pod uwagę wskazane powyżej postanowienia SIW Z, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że poprawianie informacji ujętych w kolumnie dotyczącej terminu wygaśnięcia obecności linii w rejestrze IATA załącznika nr 2 wykonawcy Top Podróże pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia poprawności złożonej oferty wraz z załącznikami oraz możliwości oceny ofert w kryterium „bezpieczeństwo lotów”. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający, poprawiając ww. informacje dokonał w istocie, na podstawie rejestru IATA, weryfikacji deklaracji oświadczenia wykonawcy z Formularza ofertowego co do liczby linii lotniczych, u których wykonawca może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla zamawiającego, znajdujących się w rejestrze IATA. Niezależnie od tego, czy niezgodności w zakresie terminu wygaśnięcia obecności linii w rejestrze IATA w wykazie wykonawcy Top Podróże kwalifikują się do oczywistych omyłek pisarskich, czy nie, dokonanie ich poprawienia przez zamawiającego pozostaje bez wpływu na ocenę oferty wykonawcy Top Podróże w kryterium „bezpieczeństwo lotów”, a tym samym bez wpływu na wynik postepowania, polegający na wyborze oferty wykonawcy Top Podróże jako najkorzystniejszej. Analiza postanowień SIW Z prowadzi bowiem, jak podniesiono powyżej, do wniosku, że ocenaw tym kryterium „bezpieczeństwo lotów” była możliwa jeśli nie na podstawie samej deklaracji wykonawców z pkt. 3 Formularza ofertowego, to na podstawie tej części wykazu – listy, na którą składają się informacje dotyczące nazwy i państwa przewoźnika. Skład orzekający Izby uznał, że uwzględnienie odwołania ze względu na podniesieniu w odwołania tego zarzutu nie było możliwie. Zarzut wybiórczego poprawienia „omyłek pisarskich" w ofertach wykonawców, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut sprowadza się do tego, że „Jeżeli już Zamawiający dokonywał poprawienia „omyłek pisarskich” polegających na błędnym uzupełnieniu pozycji i ma zamiar w tym celu posiłkować się rejestrem ze strony https (…) to: i. Powinien używać rejestru z dnia upływu terminu składania ofert lub ii. Powinien samodzielnie uzupełniać wszystkie braki w wykazach załączonych przez wszystkich Wykonawców na podstawie załącznika nr 2 do SIW Z względem IOSA – poprawieniu podlegają także oczywiste omyłki polegające na nieuzupełnieniu danego pola, jeżeli jego treść jest oczywista.” (pkt 26 odwołania) W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący nie wskazał, czy chodzi o zaniechanie poprawienia wykazu, który został złożony przez samego odwołującego. Zakładając jednak, że odwołującemu chodzi właśnie o zaniechanie poprawienia wykazu, który sam złożył, podnieść należy, że odwołujący nie podał nawet, czy w odniesieniu do złożonego przez niego wykazu w ogóle istnieje „potrzeba” dokonania poprawek – nie wskazał bowiem żadnej pozycji wymagającej poprawienia, której „nie dostrzegł” zamawiający. Odwołujący nie wskazał także, a tym bardziej nie wykazał, że „omyłki” w jego wykazie są takiego samego rodzaju jak omyłki w wykazach pozostałych dwóch wykonawców, które zamawiający poprawił. Bezsprzecznie z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji dochodzi wówczas, gdy zamawiający wykonawców znajdujących się „w tej samej sytuacji” traktuje w odmienny sposób. Tymczasem odwołujący nie tylko nie wykazał, że złożony przez niego wykaz zawiera oczywiste omyłki, wymagające poprawy w ten sam sposób (wg takiej samem „metody”) w jaki zostały poprawione wykazy wykonawcy Britas i Top Podróże, ale – na co skład orzekający Izby zwrócił już uwagę – nie wskazał nawet, że wykaz odwołującego poprawienia przez zamawiającego wymaga. Z całą pewnością zastosowanie w odniesieniu do niektórych wykonawców instytucji poprawy oczywistych omyłek nie uzasadnia automatycznie, w odniesieniu do wszystkich innych wykonawców, dokonania poprawek niezależnie od tego czego dotyczą i na czym miałyby polegać, ponieważ ocena dopuszczalności poprawy omyłek danego wykonawcy byłaby dokonana na podstawie okoliczności dotyczących innego wykonawcy, co pozostawałoby w sprzeczności z obowiązkiem poprawienia przez zamawiającego tylko takich omyłek, które mają charakter omyłek oczywistych (pisarskich i rachunkowych). To konkretna omyłka w wykazie odwołującego, o ile taka w nim występuje, wymaga oceny, czy jest omyłką oczywistą, Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdzi ł się. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Britas oraz Top Podróże, które nie odpowiadają swoją treścią SIW Z, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp orazzarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Britas oraz Top Podróże, którzy złożyli nierzetelne wykazy w postępowaniu, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko łącznie w odniesieniu do obu zarzutów („Naruszenie art. 89 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp”, pkt 28-34 odwołania) wobec czego w ten sam sposób, tj. łącznie odniesie się do nich skład orzekający Izby. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Britas ze względu na złożenie nierzetelnego wykazu (zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) wobec czego skład orzekający umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe. Skład orzekający Izby wskazuje, że oferta wykonawcy Britas została sklasyfikowana przez zamawiającego (pismo z dnia 23 stycznia 2019 r. – Zawiadomienie o wyniku postępowania) na miejscu trzecim (ostatnim), uzyskując łącznie 50,12 pkt., zaś oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim (za ofertą przystępującego), uzyskując 99,82 pkt., co oznacza, że oferta wykonawcy Britas „nie zagraża” ofercie odwołującego, a tym samym, że odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu oferty tego wykonawcy z tego powodu, że nie odpowiada ona treści SIWZ. Wobec powyższego skład orzekający Izby rozpoznał zarzuty wyłącznie w zakresie dotyczącym wykonawcy Top Podróże, którego oferta została sklasyfikowana wyżej od oferty odwołującego. Potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego zaniechania wykluczenia wykonawcy Top Podróże i odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący twierdził, że wykaz (Załącznik nr 2) wykonawcy Top Podróże jako dokument składany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego choć powinien, nie był aktualny na dzień jego złożenia (na dzień składania ofert, tj. 16 listopada 2018 r.), ponieważ ujęto w nim pozycje (112, 180, 254 i 386) – linie lotnicze, „ które nie figurują w dostępnych rejestrach IOSA na dzień upływu składania ofert” (pkt 28 odwołania) i wykonawca Top Podróże zadeklarował „przewóz liniami, które nie figurowały w rejestrze IOSA na dzień upływu składania ofert” (pkt 28 odwołania). Na rozprawie odwołujący złożył dwa rejestry, opisując je jako: „Rejestr Aktualny na dzień 21.02.2019 r.”, drugi „Rejestr sprzed terminu składania ofert”. Z oczywistych względów, jako rejestr, który nie istniał w dacie sporządzenia przez wykonawcę Top Podróże Formularza ofertowego i będącego doń załącznikiem wykazu (Załączniku nr 2), tj. w dacie 14 listopada 2018 r. irrelewantne pozostają informacje ujęte w wykazie z 21 lutego 2019 r. (abstrahując nawet od tego, że odwołujący nie wykazał, że rzeczywiście z tej daty pochodzi Rejestr). Także na podstawie drugiego ze złożonych przez odwołującego rejestrów nie można było pozyskać informacji pozwalających na weryfikację, czy wykonawca Top Podróże ujął w swoim wykazie linie lotnicze, które na dzień upływu terminu składania ofert nie figurowały w rejestrze IOSA, ponieważ odwołujący ani nie wskazał tego, z jakiej konkretnie daty „sprzed terminu składania ofert” pochodzi ów rejestr, ani tego, że rzeczywiście rejestr o takiej treści istniał. Uwzględniając powyższe oraz przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze („Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”) skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi w zakresie ciężaru dowodu i nie wykazał, że wykonawca Top Podróże zadeklarował w swoim wykazie (Załącznik nr 2) przewóz liniami, które nie figurowały w rejestrze IOSA na dzień upływu terminu składania ofert, tj. 16 listopada 2018 r. Skład orzekający Izby nie miał zatem podstaw, aby uznać nierzetelność złożonego przez wykonawcę Top Podróże wykazu, czy jego niezgodność z treścią SIW Z,a w konsekwencji także, że wykonawca ten przedstawił zamawiającemu jakiekolwiek informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego dostrzec należy, że odwołujący nie wykazał, że wykonawca Top Podróże działał lekkomyślnie lub niedbale, ograniczając się do lakonicznej prezentacji własnej oceny: „Nienależyta staranność Wykonawców Britas oraz Top Podróże stanowi o niezgodności treści ich ofert z treścią SIW Z, gdyż złożyli nieaktualne na dzień składania ofert wykazy. Co więcej wykazy złożone przez ww. Wykonawców są bez wątpienia nierzetelne wyłącznie z uwagi na ich niedbalstwo i lekkomyślność – Odwołujący nie przypisuje tutaj zamiary bezpośredniego, gdyż ani Britas, ani Top Podróże nie próbowali zamaskować swoich błędów.” (pkt 34 odwołania) Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Britas oraz Top Podróże, które nie zostały zabezpieczone wadium, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Wobec oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu, iż cofa w całości ten zarzut skład orzekający Izby umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe. Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże, których utajnienie nie ma odpowiedniego uzasadnienia, czym zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20 lutego 2019 r.), że uznaje zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Top Podróże (str. 1) oraz wobec złożonego na posiedzeniu przez przystępującego – wykonawcy Top Podróże oświadczenia, że nie wnosi sprzeciwu w tym zakresie skład orzekający umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Top Podroż, która zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie wykazał odpowiednimi dowodami, iż jego oferta rażąco niskiej ceny nie zawiera – ocena oferty Top Podróże zmieniła się jedynie na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą poprzedniego odwołania złożonego przez odwołującego, natomiast wykonawca Top Podróże nie przedstawił żadnych nowych argumentów, twierdzeń lub dowodów, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp jako spóźniony nie mógł zostać rozpoznany. Pismami z dnia 23 listopada 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego i odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Przystępujący i odwołujący, przy pismach z dnia 26 i 29.11.2018 r., złożyli wyjaśnienia. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił przystępującego i odwołującego o odrzuceniu ich ofert z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp – „ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawierają rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 stycznia 2019 r., zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2592/18 (odwołującym był obecny odwołujący), uwzględniając odwołanie i umarzając je w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. (obecnego przystępującego) w związku z cofnięciem tego zarzutu przez odwołującego, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A,36-020 Tyczyn (obecnego odwołującego) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Pismami z dnia 11 stycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców (przesyłając pisma drogą elektroniczną) o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty obecnego odwołującego oraz obecnego przystępującego, wskazując w przypadku przystępującego: „(…) w związku z unieważnioną zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2019 r. KIO 2592/18 czynnością odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel (…) oraz ponownym badaniem i oceną ofert, działając zgodnie z wynikającą z art. 7 ustawy (…) zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców unieważnia czynność odrzucenia oferty złożonej przez TOP PODRÓŻE (…). W związku z powyższym Zamawiający przystąpi do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert złożonych przez: 1. WhyNotTravel (…) 2. TOP PODRÓŻE (…)”. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione z uchybieniem dziesięciodniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, którego bieg rozpoczął się 12 stycznia 2019 r., a zakończył 21 stycznia 2019 r. Bezsprzecznie oferta przystępującego została odrzucona pismem z dnia 23 listopada 2018 r. (po złożeniu przez przystępującego wyjaśnień na wezwanie zamawiającego) i unieważnienie tej czynności nie zostało nakazane wyrokiem Izby z dnia 2 stycznia 2018 r., co wynika wprost z jego sentencji. Zawiadomienie wykonawców, w tym odwołującego o przywróceniu oferty przystępującego – w związku z ww. wyrokiem i w oparciu o „wynikającą z art. 7 ustawy (…) zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” – nie mogło pozostawiać wątpliwości co do tego, że w świetle złożonych uprzednio przez przystępującego wyjaśnień oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu i zostanie – jako niepodlegająca odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wobec złożonych wyjaśnień – poddana, tak jak oferta odwołującego, badaniu i ocenie (z zastosowaniem ustalonym w postępowaniu kryteriów oceny ofert). Nieracjonalnym jest bowiem założenie, że zamawiający przywrócił ofertę przystępującego po jej odrzuceniu z tego powodu, że jej „złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (czego Izba nie nakazała, a wobec czego oferta przystępującego „mogła pozostać odrzuconą”), po to, aby następnie ponownie ją odrzucić z tego samego powodu, tj. że zawiera cenę rażąco niską, dysponując już wyjaśnieniami złożonymi przez przystępującego. Skład orzekający Izby podkreśla, że treść wyjaśnień wykonawcy Top Podróże nie była znana odwołującego w dniu 4 lutego 2019 r., w którym wniósł przedmiotowe odwołanie, co nie uniemożliwiło odwołującemu zaprezentowania swojego stanowiska i argumentacji (pkt 39-43 odwołania). Odwołanie takie, także przy braku dostępu do treści wyjaśnień przystępującego, zastrzeżonych jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, odwołujący mógł złożyć w terminie do 21 stycznia 2019 r. Złożenie odwołania w dniu 4 lutego 2019 r. z przedmiotowym zarzutem uznać należy, skoro termin upłynął 21 stycznia 2019 r., za spóźniony. Odwołanie z takim zarzutem zostałoby przez skład orzekający Izby odrzucone na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), co w tym jednak przypadku – ze względu na objęciem odwołaniem innych zarzutów (z zachowaniem terminu) – nie mogło nastąpić. Zarzut spóźniony nie mógł jednak zostać rozpoznany przez skład orzekający Izby – stanowiłoby to obejście przepisów dotyczących terminów wnoszenia odwołań. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że w sprawie o sygn. akt KIO 2592/18 odwołujący utrzymywał, że zarówna jego oferta, jak i oferta przystępującego są ofertami, które nie zawierają cen rażąco niskich, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie obu ofert – tym samym odwołujący prezentował stanowisko, iż wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców nie dawały zamawiającemu podstaw do uznania, iż ceny obu wykonawców są rażąco niskie. Zarzut zaniechanie kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże i przywrócenie go do postępowania bez takiego wezwania, mimo iż jego sytuacja jest diametralnie odmienna od sytuacji odwołującego, czym zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zarzut sprowadza się do tego, że zamawiający winien skierować do przystępującego kolejne wezwanie (drugie po wezwaniu z dnia 23 listopada 2018 r.) do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny ze względu na pozyskanie od odwołującego (pismo z dnia 8 stycznia 2019 r.) nowych informacji dotyczących wykonawcy Top Podróże. Nowe informacje to taka, iż „Wykonawca ten pozostaje w zupełnie innej sytuacji niż Wykonawca WhyNotTravel, która to sytuacja uniemożliwiała wykazanie przez Wykonawcę Top Podróże, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny”, ponieważ: ·„Wykonawca Top Podróże nie posiada umowy z najważniejszą na polskim rynku linią lotniczą i jego prowizja od linii lotniczej za przeloty realizowane przez PLL LOT S.A. ograniczałaby się jedynie 1/10.000 (jednej dziesięciotysięcznej) podstawy ceny biletu. Wykonawca Top Podróże posiadał taką umowę z PLL LOT, ale przynajmniej od 2018 r. takiej umowy nie posiada i nie posiadał do upływu terminu składania ofert. Tymczasem WhyNotTravel wciąż dysponuje taką ważną umową”, ·„Wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł, przynajmniej okresowo i w pewnym zakresie, powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych.” W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że skoro wykonawca Top Podróże „pozostaje w zupełnie innej sytuacji” niż odwołujący, to nie mógł skutecznie wyjaśnić rażąco niskiej ceny. Równie dobrze założenie to można odwrócić i twierdzić, że skoro odwołujący „pozostaje w zupełnie innej sytuacji” niż wykonawca Top Podróże to nie mógł skutecznie wyjaśnić rażąco niskiej ceny. Przypomnienia wymaga, że ocena charakteru zaoferowanej przez wykonawcę ceny (rażąco niskiego) może być dokonana przez zamawiającego wyłącznie na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę (por. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca Top Podróże wyjaśnienia takie złożył i ostatecznie zostały one uznane przez zamawiającego za wystarczające do uznania, że oferta wykonawcy Top Podróże nie zawiera ceny rażąco niskiej (co znalazło swój wyraz w przywróceniu oferty tego wykonawcy pismem zamawiającego z dnia 11 stycznia 2019 r.). Skoro tak, to – w ocenie składu orzekającego Izby – rozważenie zasadności skierowanie do wykonawcy Top Podróże kolejnego wezwania wymagało nie tylko wykazania, że okoliczności ponoszone przez odwołującego są prawdziwe, ale także choćby uprawdopodobnienia, że mają one znaczenia dla sytuacji wykonawcy Top Podróże. Odwołujący nie wykazał na jakiej podstawie i dlaczego twierdzi, że wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł, przynajmniej okresowo i w pewnym zakresie, powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych. Wskazał jedynie zdawkowo, że jakieś dowody zostały załączone do pisma z dnia 8 stycznia 2019 r. (pkt 44 odwołania), nie składał w tym zakresie dowodów na rozprawie. W odniesieniu do umowy z PLL LOT podnieść należy, że o ile przystępujący nie kwestionował faktu, że nie posiada umowy z PLL LOT (twierdząc jednocześnie, że w swoich wyjaśnieniach się na nią w ogóle nie powoływał), o tyle odwołujący winien choćby uprawdopodobnić, że brak umowy z PLL LOToznacza w sytuacji wykonawcy Top Podróże i w świetle złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień (które zostały „odtajnione” przez zamawiającego przez terminem posiedzenia i rozprawy), że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tymczasem odwołujący nie zaprezentował w odwołaniu żadnej w tym zakresie argumentacji, czy dowodów, a na rozprawie poprzestał na gołosłownych i ogólnych twierdzeniach, a to iż „PLL LOT ma 30% udział w rynku krajowym”, czy „prowizje od linii lotniczych pozwalają na zarobek agenta, GDS pozwala na przychód około 8-24 zł, a w przypadku IATA to wynagrodzenie symboliczne”. Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże i przywrócenie go do postępowania bez takiego wezwania, mimo iż jego sytuacja jest diametralnie odmienna od sytuacji odwołującego nie potwierdził się. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania pomimo, iż oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne, czym zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako spóźniony nie mógł zostać rozpoznany. Nieporównywalności ofert odwołujący upatrywał w postanowieniu SIW Zw brzmieniu nadanym przez zamawiającego ostatecznie zmianą z 31 października 2018 r., tj. „Kryterium bezpieczeństwo lotów rozumiane jako możliwość rezerwacji i zakupu biletów w bezpiecznych liniach lotniczych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozpatrywane będzie na podstawie następującego wzoru (…)” – rozdział XIV pkt 4. W związku z tym, że treść zacytowanego powyżej postanowienia SIW Z została zamieszczana przez zamawiającego na jego stronie internetowej 31 października 2018 r. termin na złożenie odwołania upłynął (zgodnie z 182 ust. 3 pkt 1 oraz art. 185 ust. 8 ustawy Pzp) 12 listopada 2018 r. (10 listopada 2018 r. – sobota, 11 listopada 2018 r. – niedziela). Złożenie odwołania w dniu 4 lutego 2019 r. z zarzutem zaniechania unieważnienia postępowania w konsekwencji nieporównywalności ofert wynikającej z postanowienia SIW Z w brzmieniu ustalonym 31 październiku 2018 r. należy uznać za spóźniony. Odwołanie z takim zarzutem zostałoby przez skład orzekający Izby odrzucone na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), co w tym jednak przypadku – ze względu na objęciem odwołaniem innych zarzutów (z zachowaniem terminu) – nie mogło nastąpić. Zarzut spóźniony nie mógł jednak zostać rozpoznany przez skład orzekający Izby – stanowiłoby to obejście przepisów dotyczących terminów wnoszenia odwołań. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ……………………………….. …