Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 765/22 WYROK z dnia 4 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 29 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z siedzibą w Sopocie B. wykonawcy R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego R.F. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie unieważnienie postępowania o zawarcie umowy ramowej na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej, 2.2. zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie na rzecz Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 765/22 Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej na usługi społeczne w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Usługa obsługi prawnej dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 031-079785. W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego związane z: 1) ustanowieniem kryteriów oceny ofert; 2) zasadami udzielania zamówień objętych umową ramową; 3) uregulowaniem postanowień umowy, w tym kar umownych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” - o wartości 40%: a) bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, b) przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców strategii (i ustanowienie jednakowych opisów zagadnień problemowych niezależnie od obszaru pomocy prawnej w związku, z którym świadczona będzie pomoc prawna), c) bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen, d) bez jednoznacznego określenia, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit. e SWZ część Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie, czy jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - bez opisania zasad przyznawania punktów w tym zakresie, e) przy weryfikacji cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej, która nie będzie kompleksową, a specjalistyczną oraz doraźną, w związku z tym, szereg ocenianych w ramach strategii aspektów nie może mieć żadnego wpływu na jakość tego typu pomocy prawnej, zwłaszcza w poszczególnych jej obszarach - co stanowi przede wszystkim niejednoznaczne i niezrozumiałe opisanie kryteriów oceny ofert oraz prowadzi do umożliwienia Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru nie tylko wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową, ale i wykonawców, którym powierzał będzie poszczególne zamówienia wykonawcze; 2) przepisu art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażające się w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że: a) w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług, b) w umowie ramowej nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 3) przepisu art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo, że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy; 4) przepisu art. 3531 w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej „k.c.” w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 wyrażające się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego; 5) przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej, mimo że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych, co nie gwarantuje Wykonawcy nawet kompensacji kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej, stanowiąc jednocześnie naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji: a) tabeli zawartej ust. 3 w rozdz. XI. „Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert” SWZ przez: - sprecyzowanie opisów zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium przez jednoznaczne określenie, w jakich sytuacjach wykonawcy otrzymają określoną liczbę punktów w ramach danej oceny i jak oceniana będzie oferta, w której opisy przedstawione przez Wykonawcę spełniać będą cechy przypisane do dwóch lub więcej ocen, - sprecyzowanie cech z tytułu których przyznawane będą poszczególne oceny, a tym samym i punkty, przez posługiwanie się wymiernymi i możliwymi do weryfikacji wartościami, bez stosowania niezdefiniowanych pojęć m.in. tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, albo takie zdefiniowanie tych pojęć referując do wymagań uregulowanych liczbowo, aby możliwą była weryfikacja prawidłowości przyznania danej oceny, - opisanie jacy przedstawiciele Zamawiającego (wymienieni z imienia i nazwiska), w jakiej liczbie i na jakich zasadach (czy na zasadzie konsensusu, czy w formie indywidualnej), dokonywać będą oceny Strategii, oraz uregulowanie zasad dokumentowania oraz uzasadniania dokonywania ocen, - sprecyzowanie, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ część Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym, a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie, czy jedną z cech Strategii ocenianą w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - opisanie zasad przyznawania punktów w tym zakresie, - ustanowienie cech jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców Strategii, które będą adekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej (a więc doraźnej i specjalistycznej) tj. które mogą mieć faktyczny wpływ na jakość świadczonej pomocy prawnej w ocenianych obszarach, b) wzoru umowy (w tym zwłaszcza § 6 ust. 3) przez wyeliminowanie możliwości udzielania część zamówień bez przeprowadzenia postępowania albo przez jednoznaczne określenie: - wszystkich warunków wykonania usług w ramach których część zamówień udzielonych zostanie bez przeprowadzenia postępowania, w tym min. oraz max. terminów ich wykonania i min. oraz max liczby godzin poświęconych na ich wykonanie, a także ilości osób skierowanych do wykonania zamówienia, - określenie jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia przez odpowiednie przyporządkowanie w rodzajów pomocy prawnej wskazanych w OPZ do jednego z dwóch podanych sposobów rozliczeń (np. sporządzenie opinii prawnej, przygotowanie pisma, reprezentacja w postępowaniu, doradztwo prawne w danym zakresie, obsługa procesu inwestycyjnego, udział spotkaniu, realizacja pomocniczego działania zakupowego), c) wzoru umowy przez wprowadzenie, zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, d) wzoru umowy (§ 11 ust. 1 pkt 3) przez zmianę mechanizmu naliczania kary umownej za zwłokę w wykonaniu zlecenia przez określenie nie rażąco wygórowanej, procentowej części wynagrodzenia z tytułu wykonania danego zamówienia jako miernika kary umownej z tego tytułu naliczanej za każdy dzień zwłoki, e) wzoru umowy, przez zagwarantowanie wykonawcom, z którymi zawarta zostanie umowa ramowa, minimalnej wartości lub wartości zamówień wykonawczych, które zostaną im powierzone we wszystkich obszarach, w ramach których zobowiązani będą na gruncie warunku udziału w postępowaniu do zapewnienia określonych ekspertów; 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował: I. zarzut, o którym mowa w pkt 1 petitum > zasady przyznawania punktów Odwołujący podniósł, że w kolumnie 2 Tabeli opisującej zasady oceny ofert w ramach przedmiotowego kryterium Zamawiający wskazał cechy Strategii, które pozwalać mają na przyznanie jej jednej z ocen określonych w kolumnie nr 1, a tym samym, przyznaniu punktów opisanych w kolumnie nr 3. Wspomniane cechy wymienione są w pięciu tiret, np. „nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego” (dla oceny „Nie spełniające oczekiwań Zamawiającego”) lub „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (dla oceny „Dobre”). Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie określił, w jaki sposób przyznawał będzie ofercie przepisaną do danej oceny liczbę punktów w sytuacji, gdy Strategia charakteryzować się będzie poszczególnymi cechami wymienionymi w różnych ocenach. Nie wiadomo więc, czy np. jeśli Strategia posiadać będzie cztery z pięciu cech pozwalających na przypisanie jej oceny „Bardzo dobre”, a piątą cechę pozwalającą na przypisanie jej oceny „Dobre”, Wykonawca otrzyma tylko ocenę „Dobre” (a tym samym 10 pkt), czy „Bardzo dobre” (a tym samym 15 pkt) czy też stosowane będą punkty cząstkowe (za cztery cechy kwalifikujące się do oceny „Dobre” 4 x 2 pkt, a za piątą cechę kwalifikującą się do oceny „Bardzo dobre” 1x3 pkt, co łącznie da 11 pkt). Odwołujący zauważył, że żaden z wyżej wymienionych przykładowo przez Odwołującego sposobów przyznawania punktów jednoznacznie nie wynika z SWZ, a powyższe rodzi ryzyko, że zasady przyznawania punktów ustalone zostaną dopiero po otwarciu ofert, przez co ocena ofert nie będzie obiektywną i jednoznaczną, co przy tak wysokiej wadze tego kryterium i jego ocennym charakterze jest rozstrzygającym o wyniku samego postępowania oraz wyniku poszczególnych zamówień wykonawczych. > ogólnikowość ocenianych cech Strategii i brak osób odpowiedzialnych Za niezgodne z ustawą Pzp Odwołujący uznał też opisy cech Strategii, które decydowały będą o przyznaniu jej danej oceny, a tym samym i punktów. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający posługuje się bardzo nieostrymi pojęciami tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, które nie są w żaden sposób zdefiniowane, a tym samym nie odzwierciedlają jakości Strategii i nie pozwalają na jej obiektywną weryfikację. Zdaniem Odwołującego, pojęcia te, wbrew treści przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, pozwalają Zamawiającemu na nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w Strategii. Przykładowo, Odwołujący wskazał, że trudno w jakikolwiek sposób zweryfikować, czym różnić się może oceniana w ramach Strategii „organizacja pracy”, która: 1) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych celów” - cecha dla oceny „Dostateczne”; 2) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych celów” - cecha dla oceny „Dobre”; 3) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu” - cecha dla oceny „Bardzo dobre”; 4) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów” - cecha dla oceny „Doskonale”. Innym przykładem jest cecha „rozumienia specyfiki Zamawiającego” - nie sposób bowiem czytelnie wyróżnić następujących ocen: 1) „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Dostateczne”; 2) „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Dobre”; 3) „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Bardzo dobre”; 5) „Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą w tym zakresie” - cecha dla oceny „Doskonale”. Odwołujący stwierdził, że wobec braku wprowadzenia wymiernych lub łatwych do weryfikacji wartości lub bez zerojedynkowego zdefiniowania ww. cech, które wymieniono w Tabeli oceny Strategii, a tym samym i zasad przyznawania ocen np. przez określenie ile cech „specyfiki Zamawiającego” Wykonawca musi wymienić w Strategii, aby uzyskać ocenę „Doskonale”, nie sposób uznać zawartego przez Zamawiającego opisu oceny Strategii za obiektywny. Jak podał Odwołujący, ww. niedozwoloną uznaniowość wzmacnia dodatkowo fakt, że SWZ nie reguluje jacy przedstawiciele Zamawiającego i na jakich zasadach dokonywać będą oceny, a także zasad dokumentowania i uzasadniania tej oceny. Tego rodzaju „anonimowość” przeprowadzonej oceny służyć może, w opinii Odwołującego, uznaniowości, gdy możliwość weryfikacji, jaka osoba dokonała jakiego rodzaju oceny i na jakich podstawach, wspomnianą uznaniowość może ograniczyć, chociażby właśnie możliwością kontroli prawidłowości tego procesu, w tym przez możliwość późniejszego zapoznania się z udokumentowanym uzasadnieniem przyznania danej liczby punktów. > rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ - organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą Odwołujący podał, że rozdział XI ust. 3 lit. e SWZ wymienia następujące części opracowanej przez Wykonawcę Strategii: 1) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno - budowlanych; 2) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych; 3) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych; 4) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy; 5) strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawca w ramach realizacji poszczególnych zleceń. Odwołujący uznał, że z ww. postanowienia SWZ wynika, że pierwsze 4 obszary są związane z merytorycznymi zagadnieniami, w ramach których świadczona będzie pomoc prawna. Dla każdego z tych obszarów Wykonawca opracować musi Strategię ocenianą przez pryzmat cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii (kolumna nr 2), a w ramach każdego z nich Zamawiający przyzna 20 pkt. Tymczasem piąta w wymienionych części (w ramach której Zamawiający przyznać ma również 20 pkt) dotyczy „organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą”, mimo, że „organizacja pracy” jest jedną z cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii, w oparciu o którą Zamawiający ma przyznać od 0 do 20 pkt, jednak wspólnie z oceną innych wymienionych tam cech. W ocenie Odwołującego, prowadzi to do niejasności, czy „organizacja współpracy” stanowi część Strategii podlegającej osobnej ocenie na podstawie danych cech, czy cechę, w oparciu o którą oceniane są pozostałe części (obszary tematyczne świadczonej pomocy prawnej). Odwołujący wskazał, że zgodnie z Tabelą, w zakresie każdego z obszarów merytorycznych świadczonej pomocy prawnej, Wykonawca opisać musi zasady organizacji współpracy na tym polu, a zatem trudno zrozumieć, w jakim celu taka organizacja miałaby być dodatkowo oceniana osobno. > nieadekwatność cech Strategii do charakteru pomocy prawnej W ocenie Odwołującego, oceniane przez Zamawiającego cechy Strategii są nieadekwatnymi do rodzaju świadczonej pomocy prawnej. Zdaniem Odwołującego, w dużej mierze skupiają się one na zapewnieniu realizacji Zamawiającemu bliżej nieokreślonych celów oraz na premiowaniu „kompleksowości” obsługi lub rozumieniu specyfiki Zamawiającego (por. cechy oceny „Doskonałe”). Zdaniem Odwołującego, tego typu sposób realizacji zamówienia, oceniany jako „wartość dodana” dla gospodarza postępowania, byłby możliwy do zrealizowania w sytuacji, gdyby postępowanie dotyczyło stałej i kompleksowej obsługi prawnej Zamawiającego, a nie specjalistycznej i doraźnej (por. OPZ, w którym Zamawiający wskazał, że część obsługi prawnej realizowana będzie przez własne zasoby prawne). Odwołujący zauważył, że w praktyce zamówienia realizacyjne w danych obszarach otrzymywać będą ci wykonawcy, którzy otrzymali najwyższą ocenę cząstkową w danym obszarze w kryterium „Strategia obsługi prawnej”. Jeśli zatem różni wykonawcy realizować będą różne obszary pomocy prawnej (i to nie w całości, a w zakresie, w jakim Zamawiający zdecyduje im się to powierzyć w zastępstwie za prawników wewnętrznych), trudno w ten sposób oczekiwać, że doprowadzą oni do faktycznego wdrożenia swojej strategii dot. wyeliminowania problemów organizacyjnych Zamawiającego, czy określonych zagrożeń - nie będą mieli ku temu sposobności np. przez wdrożenie kompleksowego systemu obsługi prawnej mitygującego - w swojej ocenie - dane ryzyka. W opinii Odwołującego, trudno również uznać, że rozumienie specyfiki Zamawiającego może mieć rozstrzygający wpływ na jakość realizacji niektórych obszarów pomocy prawnej (np. reprezentowanie w postępowaniu cywilnym czy egzekucyjnym). Wobec powyższego, można zająć stanowisko, iż premiowane przez Zamawiającego cechy Strategii obsługi prawnej, nie przełożą się na jakość realizowania, zewnętrznej, doraźnej i specjalistycznej pomocy prawnej, a tym samym, przedmiotowe kryterium generować będzie abstrakcyjny sposób oceny ofert (który przy tym - wobec 40% wagi będzie w zasadzie rozstrzygającym o udzieleniu zamówienia). II. zarzut, o którym mowa w pkt 2 petitum Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 3 i 4 wzoru umowy, Zamawiający zastrzegł, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem godzinowym), a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem ryczałtowym lub z max. liczbą godzin). Wnioskując z treści przepisu art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że jeśli w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw albo nie określono lub nie można określić kryteriów podjęcia decyzji, które roboty budowlane, dostawy lub usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może w umowie ramowej zastrzec tylko i wyłączne, że zamówienia realizacyjne (wykonawcze) realizowane będą po przeprowadzeniu postępowania. W ocenie Odwołującego, umowa ramowa nie określa wszystkich warunków wykonania usług, ani kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, w który bez możliwości wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania konkurencji, można byłoby udzielić zamówień realizacyjnych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że poza stawką godzinową (mającą zastosowanie do zamówień rozliczanych bez przeprowadzenia postępowania), umowa ramowa nie określa ani terminów wykonania zamówienia ani min. lub max. wymiarów godzinowych przypisanych do danych zadań z zakresu obsługi prawnej. Uwzględniając też bardzo obszerny, ale i sporządzony w dużym stopniu ogólności OPZ, nie sposób uznać, zdaniem Odwołującego, że umowa ramowa reguluje w całości warunki wykonania usług, które mogą być rozliczane w ten sposób, co z kolei wiąże się z nieuregulowaniem przez Zamawiającego (nawet przykładowo) jakiego rodzaju czynności w ramach pomocy prawnej będą tak realizowane. W ocenie Odwołującego, już sama ta okoliczność wyłączać powinna możliwość udzielania zamówień realizacyjnych bez przeprowadzania postępowania. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i nierozstrzygający wskazał kryteria podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 3 wzoru umowy, zamówienia bez przeprowadzenia postępowania będą zlecane w przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, a zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy, zamówienia poprzedzone przeprowadzeniem postępowania udzielane będą w przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach, gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Jednocześnie, jak wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 18 marca 2022 r., żadnemu ze sposobów realizacji zamówień (w tym zwłaszcza ryczałtowemu) nie można przypisać pierwszeństwa lub charakteru rozstrzygającego w wypadku wątpliwości (w odpowiedzi na pytanie nr 3). Odwołujący podniósł, że zdecydowaną większość elementów pomocy prawnej w ramach OPZ można rozliczyć i na zasadzie ryczałtu i na zasadzie wynagrodzenia godzinowego (np. opracowanie pisma, udział w spotkaniu, ocena dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomocnicze działanie zakupowe, reprezentacja przed KIO, reprezentacja w postępowaniu cywilnym lub przed organami administracji, opiniowanie umowy, opracowanie regulaminu z zakresu prawa pracy). Odwołujący uznał, że skoro §6 ust. 3 wzoru Umowy (zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego) nie można uznawać za regulujący model ryczałtowy jako podstawowy, to kryteria ustanowione przez Zamawiającego nie nadają się do podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, co rodzi szeroką możliwość uznaniowości, prowadzącą bądź to do udzielania zamówień wyłącznie jednemu z wykonawców (w ramach wynagrodzenia godzinowego), bądź udzielania zamówień po przeprowadzaniu postępowań konkursowych (przy ustalaniu kolejnych zasad wyboru wykonawcy danego zamówienia realizacyjnego). W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien określić te kategorie rodzajów świadczonej pomocy, poszczególne rodzaje świadczeń, które będzie zlecał bez przeprowadzania postępowania lub po przeprowadzeniu postępowania (np. sporządzenie opinii, opracowanie umowy/pisma, reprezentacja przed KIO lub sądem, udział w spotkaniu, udział w procesie inwestycyjnym itp.). III. zarzut, o którym mowa w pkt 3 petitum Odwołujący przyjął, że umowa ramowa udzielana w ramach przedmiotowego postępowania to bez wątpienia umowa, której przedmiotem są usługi, co więcej, zawierana jest na 48 miesięcy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, że ww. klauzulę odróżnić należy od klauzuli, o której mowa w przepisie art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jako kompensującej szczególe rodzaje wahań kosztów wykonania zamówienia. Co równie istotne, zgodnie z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp, do umów ramowych stosuje się przepisy działu VII. Redakcja tego przepisu nakazuje stosowanie przepisów o umowach w sprawie zamówienia publicznego do umów ramowych wprost, a nie odpowiednio, a więc bez żadnych odstępstw. Odwołujący stwierdził, że wzór umowy nie zawiera klauzuli, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, co stanowi jednoznaczne naruszenie przepisów ustawy (mimo, że aż dwóch wykonawców zwracało się o jej umieszczenie w trybie zapytań do treści SWZ). Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest utrzymywanie przez cały okres obowiązywania umowy ramowej szerokiego grona ekspertów skierowanych do realizacji zamówienia (spełniających warunki udziału w postępowaniu), oraz osób posiadających tytuły naukowe (w celu pozyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert). Co więcej, pomoc prawna realizowana ma być nie tylko w siedzibie Zamawiającego (do której osoby realizujące zamówienie będą musiały dojeżdżać), ale i w siedzibie Wykonawcy (co z kolei łączy się z kosztami prowadzenia biura) lub przed właściwymi organami. Wsparciem dla osób realizujących umowę bezpośrednio będzie też tzw. backoffice kancelarii, a także inni prawnicy wspomagający. Wszystkie te elementy wiążą się z kosztami wykonania zamówienia np. koszty wynagrodzenia (niekompensowane przez klauzule z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jak chociażby wynikające z naturalnych podwyżek wynagrodzeń na rynku pracy), koszty prowadzenia biura, koszty związane z dojazdami na terenie Mazowsza - a więc niekompensowane osobno przez Zamawiającego, koszty polisy ubezpieczeniowej wymaganej przez Zamawiającego, koszty związane z nowymi obciążeniami publicznoprawnymi i zasadami rozliczeń. Wpływ na wspomniane koszty ma np. obecnie nieprzewidywalna w skutkach oraz rozmiarach inflacja, czy wzrosty cen mediów, walut obcych lub paliwa. Zdaniem Odwołującego, wszystkie tego rodzaju koszty, wzrastające w toku realizowanych przed dłużej niż rok umów powinny być kompensowane przez Zamawiającego zgodnie z klauzulą waloryzacyjną z art. 439 ustawy Pzp, której wprowadzenia niesłusznie odmówił Zamawiający, powołując się na klauzulę z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp. IV. zarzut, o którym mowa w pkt 4 petitum Odwołujący podniósł, że postanowienie §11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nie wyróżnia rodzaju zleceń, od których naliczana ma być kara, a tym bardziej ich wartości, przez co kara nie może być uznana za adekwatną do skali ewentualnego naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania umownego. Zdaniem Odwołującego, w zdecydowanej większości zleceń taka kara uznana być powinna za zdecydowanie zbyt wysoką. Kwota 5000,00 zł stanowi 0,5% kwoty 1.000.000,00 zł i tylko przy takim rzędzie wielkości wynagrodzenia za zlecenie można by, w ocenie Odwołującego, mówić do jej proporcjonalności. Odwołujący stwierdził, że zastrzegając tak wysoką karę umowną Zamawiający zdecydowanie narusza zasadę swobody umów, która limitowana jest przez zasady współżycia społecznego i właściwości (naturę) stosunku zobowiązaniowego. V. zarzut, o którym mowa w pkt 5 petitum Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wprowadza minimalnego zakresu świadczenia Stron, a taki obowiązek wydaje się wynikać z treści przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp zwłaszcza w kontekście postanowienia §4 ust. 5 Wzoru umowy stanowiącym, że: przez zawarcie niniejszej Umowy Zamawiający nie zobowiązuje się wobec Wykonawcy do składania zamówień na usługi będące przedmiotem tej umowy, ani nie deklaruje przewidywanej wartości zleceń w okresie obowiązywania Umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o uzyskanie zlecenia wykonania usług na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, w tym przypadku art. 433 pkt 4 ustawy Pzp stosowany wprost do umów ramowych należy rozumieć jako obowiązek uregulowania minimalnego zakresu zamówień wykonawczych, jakie powierzone będą każdemu z wykonawców (lub ich min. wartości), co uzasadnione jest też obowiązującymi na gruncie z przepisu art. 3531 k.c. zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zaznaczył, że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że pozbawienie wykonawcy gwarancji kompensacji nawet kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej powoduje, że Wykonawca wręcz poniesie stratę ubiegając się o jej zawarcie i przystępując do jej zawarcia, co należy uznać za zdecydowanie sprzeczne z naturą umowy o świadczenie usług, zwłaszcza w trybie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że w tym wypadku przepis art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, obowiązek wprowadzenia takiej klauzuli, wynikać powinien z przepisu art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 k.c. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z siedzibą w Sopocie oraz R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego R.F. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania, a w przypadku przyjęcia, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba zważyła, że odwołanie dotyczy treści dokumentów zamówienia, zostało złożone w ustawowym terminie na jego wniesienie, a zatem brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie posiada legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Okoliczność, że Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert na ostatni dzień terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, nie może odebrać wykonawcy ustawowego prawa na zaskarżenie czynności Zamawiającego. Obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie terminów realizacji poszczególnych etapów postępowania z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp, w tym terminów na wniesienie środków ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie nie ma również znaczenia, czy odwołanie zostało wniesione w dniu 21 marca 2022 r. o godz. 8.14 czy po godzinie 11 - termin na wniesienie odwołania upływał ww. dnia o godzinie 23.59 i nie podlegał skróceniu. Odwołujący był również uprawniony do modyfikacji żądania w toku rozprawy, wobec okoliczności, jakie zaistniały w postępowaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba jest związana zarzutami postawionymi w odwołaniu. Nie dotyczy to jednak żądań, które mogą podlegać modyfikacji w toku postępowania odwoławczego. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” - o wartości 40% bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców strategii. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jednym z kryteriów oceny ofert uczynił „Strategię obsługi prawnej” nadając jej wagę 40%. (rozdział XI ust. 1 SWZ). Zgodnie z rozdziałem XI ust. 3 SWZ, ww. kryterium Zamawiający zamierzał ocenić na podstawie ocen cząstkowych przyznanych za następujące części przedstawionej przez Wykonawcę Strategii obsługi prawnej: 1) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno-budowlanych Zamawiającego - maksymalnie 20 pkt; 2) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych - maksymalnie 20 pkt; 3) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych udzielanych przez Zamawiającego - maksymalnie 20 pkt; 4) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy, w tym również w zakresie zawierania umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych na podstawie ustawy o działalności leczniczej - maksymalnie 20 pkt; 5) Strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń - maksymalnie 20 pkt. Zgodnie z tabelą zamieszczoną w rozdziale XI ust. 3 SWZ, ocenie przez Zamawiającego miały podlegać takie aspekty, jak: - czy Wykonawca proponuje strukturę organizacji pracy spełniającą oczekiwania Zamawiającego oraz w pełni wykorzystującą potencjał osobowy, - czy Wykonawca właściwie rozumie specyfikę Zamawiającego, - czy Wykonawca właściwie ocenia problemy i zagrożenia oraz czy proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne. Zamawiający ustalił również zakres punktów, jakie może przyznać Wykonawcom: 1) 0 pkt - gdy opis przedstawiony przez Wykonawcę nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, tj. - proponowana struktura organizacji pracy nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, - nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego, - Wykonawca nie rozumie w pełni lub właściwie specyfiki Zamawiającego, - Wykonawca niewłaściwie lub nie do końca rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są niewłaściwe i nieadekwatne lub proponowane rozwiązania/strategie nie rozwiązują w pełni problemów i zagrożeń związanych z działalnością Zamawiającego. 2) 5 pkt - Dostateczne, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych celów, - Wykonawca w minimalnym zakresie wykorzystuje potencjał osobowy, - Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są właściwe do problemów i zagrożeń. 3) 10 pkt - Dobre, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych celów, - Wykonawca wykorzystuje właściwie potencjał osobowy, - Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne do problemów i zagrożeń związanych z działalnością Zamawiającego. 4) 15 pkt - Bardzo dobre, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu, - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, - Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego. 5) 20 pkt - Doskonale, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów, - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, a wielkość zespołu zapewnia kompleksową obsługę bez obawy o zdarzenia losowe i sytuacji niestandardowe, - Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą w tym zakresie, - Wykonawca doskonale rozumie problemy i zagrożenia, - proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i zagrożenia, zawierają wiele istotnych propozycji mogących podnieść standard realizowanych przez Zamawiającego celów. Izba stwierdziła, że opis kryterium „Strategia obsługi prawnej” pozostawia Zamawiającemu zbyt dużą swobodę w wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba stoi na stanowisku, że stosowanie kryteriów niewymiernych jest możliwe i legalne, zaś usługi stanowiące przedmiot zamówienia i ich charakter powinny pozwalać Zamawiającemu na pewien subiektywizm w ocenie ofert, jednak granice owej subiektywnej oceny zostały w przedmiotowym postępowaniu przekroczone. Opis kryteriów oceny ofert powinien prezentować wykonawcom preferencje Zamawiającego i umożliwiać dostosowanie oferty do owych preferencji. Za niewystarczające uznać należy poinformowanie wykonawców o zastosowanym kryterium oraz liczbie punktów, jakie wykonawca może w jego ramach otrzymać. Niezbędne jest wskazanie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w ślad za czym Zamawiający może poddać ocenie stopień spełnienia owych oczekiwań. Kryterium Strategii oraz sposób przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia zostały opisane przez Zamawiającego w sposób nieprecyzyjny, pozwalający na w pełni subiektywną ocenę, a przez to nie pozwalający na weryfikację oceny ofert. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasad przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp). Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający podjął próbę zminimalizowania stopnia subiektywizmu ustanawiając podkryteria, w ramach których można było otrzymać od 0 do 20 punktów, jednak brak jest wymagań, których spełnienie będzie skutkowało uzyskaniem określonej liczby punktów. Dla przykładu, płynne i niejednoznaczne są wymagania wobec stopnia rozumienia specyfiki Zamawiającego. Dokumenty zamówienia nie pozwalają na zidentyfikowanie, w jakich okolicznościach Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co można otrzymać 5 punktów), kiedy Zamawiający uzna, że „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co przysługuje 10 pkt), kiedy zaś Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” (15 pkt). Podobnie, opis przedmiotu zamówienia, jak też pozostała treść dokumentów zamówienia w żaden sposób nie wskazuje, kiedy Zamawiający może uznać, że „Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (5 pkt), „Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (10 pkt), lub też że „Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (15 pkt). Brak takich wskazań dotyczy także pozostałych elementów podlegających ocenie. Opis sposobu oceny oferty w tym kryterium jest niejednoznaczny, brak jest możliwości przewidzenia, jakie elementy są pożądane przez Zamawiającego, co uniemożliwia przygotowanie ofert odpowiadających w sposób optymalny na potrzeby Zamawiającego. W konsekwencji, brak jest możliwości weryfikacji prawidłowości oceny ofert w tym kryterium. Zamawiający powoływał się w tym zakresie na rozmowy, jakie odbył z wykonawcami w ramach dialogu konkurencyjnego, jednak ze złożonych na rozprawie protokołów z dni 24, 25 i 28 lutego 2022 r. nie wynika jednoznacznie, że informacje na temat oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie informacji podlegających ocenie zostały wykonawcom przedstawione. W ocenie Izby, bez względu na to, z jak profesjonalnymi podmiotami Zamawiający ma do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, niezbędne jest określenie podstawowych wymagań wobec Strategii realizacji usługi w taki sposób, aby wykonawcy składając ofertę mieli możliwość spełnienia oczekiwań Zamawiającego oraz chociaż w niewielkim stopniu przewidzenia, jak ich oferta zostanie oceniona. Oczywiste jest, że tego rodzaju kryterium nie może zostać opisane w sposób zero-jedynkowy, byłoby wówczas bezcelowe, jednak założony w przedmiotowym postępowaniu wysoki stopień subiektywizmu powinien zostać ograniczony. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił także, jak będzie wyglądała ocena ofert w spornym kryterium, jeżeli wykonawca część elementów opisze w sposób zasługujący na 5 pkt, część zaś na 10 pkt. Regulacje w tym zakresie powinny zostać uwzględnione przez Zamawiającego w treści SWZ. Izba przychyliła się również do stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego braku określenia przez Zamawiającego czy wskazana w rozdziale XI ust. 3 lit. e SWZ część Strategii obejmująca organizację współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą stanowi osobno oceniane opracowanie czy też jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego z obszarów tematycznych. Brak jest w SWZ jednoznacznego rozróżnienia, jakie elementy będą podlegały ocenie w ramach osobnej część Strategii dotyczącej aspektów organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń, a jakie cechy Zamawiający będzie oceniał w ramach struktury organizacji pracy podlegającej ocenie w ramach każdego z obszarów tematycznych. Pojęcia te nie są wystarczająco jasne, aby wykonawca składając ofertę mógł być pewien, jaki zakres informacji ująć w poszczególnych częściach Strategii. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen. Izba stwierdziła, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu wskazywania w SWZ przedstawicieli Zamawiającego, którzy będą oceniali oferty. Kwestia wyników oceny ofert znajdzie odzwierciedlenie w protokole postępowania, jeżeli do jego sporządzenia Zamawiający będzie zobowiązany na podstawie art. 71 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” przy weryfikacji cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej. Izba stwierdziła, że Zamawiający, mając na uwadze własne doświadczenie i problemy z prawidłową realizacją tego rodzaju usług, jest uprawniony do określenia obszarów, które są w jego ocenie istotne dla zapewnienia, że wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego i jego potrzeby, oraz zapewni wysoki standard realizacji usług. Z tego względu Izba uznała, że struktura organizacji pracy, wykorzystanie potencjału osobowego, rozumienie specyfiki Zamawiającego, prawidłowe identyfikowanie problemów i zagrożeń, a także proponowanie rozwiązań adekwatnych do stwierdzonych problemów i zagrożeń, stanowią, po odpowiednim opisaniu sposobu oceny kryterium przez Zamawiającego, cechy adekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług oraz nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że reguły udzielania zamówień objętych umową ramową zostały ustalone przez Zamawiającego m.in. w § 6 Umowy ramowej na świadczenie usług obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ). Zgodnie z ww. postanowieniem Umowy: „1. Zamawiający będzie udzielał zamówienia na usługi obsługi prawnej w miarę swoich bieżących potrzeb. 2. Zlecenie usługi obsługi prawnej nastąpi każdorazowo poprzez przesłanie przez Zamawiającego zlecenia osobie wyznaczonej przez Wykonawcę stosownie do postanowień § 13 ust. 3 pkt. 2. 3. W przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, wobec czego mają zostać wykonane na podstawie rozliczenia według stawki godzinowej i przy zachowaniu czasu reakcji i strategii zaoferowanych przez wykonawców w Postępowaniu, Zamawiający udziela zamówień (bez przeprowadzenia dodatkowego postępowania o udzielenie zamówienia) na rzecz wykonawcy, który w ofercie złożonej w Postępowaniu zaoferował najkorzystniejsze - według zasad oceny oferty określonych w Postępowaniu - warunki realizacji danego zamówienia, przy czym dla porównania warunków ofert złożonych w Postępowaniu na potrzeby wyboru wykonawcy danego zamówienia przyjmuje się ocenę punktową przyznaną Strategii obsługi prawnej dla dziedziny prawa, której dotyczy dane zamówienie (a nie całościową ocenę Strategii obsługi prawnej). 4. W przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy, Zamawiający będzie udzielał zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z ust. 5 i 6 poniżej. 5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Zamawiający udziela zamówień na tych samych i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu Umowy ramowej, albo - w stosownych przypadkach - na innych warunkach zamówienia, w szczególności dotyczących ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu lub z określeniem maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, lub też przy wprowadzeniu dodatkowych dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Udzielanie zamówień będzie następować według następującej procedury: 1) przed udzieleniem każdego zamówienia Zamawiający pisemnie zaprasza (przy czym zaproszenie to może zostać przekazane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) do składania ofert wykonawców zdolnych do wykonania konkretnego zamówienia: 2) Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert w odniesieniu do każdego zamówienia; 3) oferty składa się pisemnie, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z ich zawartością nie można się zapoznać przed upływem terminu ich składania; 4) Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w zaproszeniu do składania ofert lub dokumentach zamówienia dotyczących Umowy; 5) niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: a) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę i siedzibę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy i siedziby wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, b) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne 6. Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający prześle wykonawcy, którego oferta została wybrana, pisemne zlecenie. 7. Niezależnie od powyższego Zamawiający może udzielić wykonawcom zleceń na świadczenie usług obsługi prawnej, które zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych są wyłączone spod regulacji ustawy. Przy udzielaniu powyższych zleceń Zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania procedur opisanych w ust. 3 - 5 powyżej.”. Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia, iż będzie stosował przy udzielaniu zamówień w oparciu o umowę ramową system mieszany, tj. Zamawiający będzie wybierał wykonawcę, któremu udzieli danego zamówienia w części bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w części zaś po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 314 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do określenia w umowie ramowej wszystkich warunków wykonania zamówienia oraz warunków wyboru wykonawców (art. 314 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a także do określenia w dokumentach zamówienia zasad podejmowania decyzji o wyborze procedury udzielenia danego zamówienia oraz warunków zamówienia, które będą przedmiotem nowego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze specyficzny, trudny do jednoznacznego określenia na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia. Zamawiający dokonał analizy potrzeb w zakresie obsługi prawnej, w wyniku której zidentyfikował dziedziny i obszary prawa, w którym może potrzebować specjalistycznego wsparcia. Ww. dziedziny i obszary zostały opisane przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ). Bardziej szczegółowe rozpisanie ww. zagadnień oraz warunków, na jakich zostaną zlecone nie jest obiektywnie możliwe ze względu na fakt, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, z jakimi konkretnie problemami będzie miał do czynienia. Z tego względu Izba uznała, że w warunkach tego konkretnego postępowania, Zamawiający wywiązał się w sposób wystarczający ze spoczywającego na nim obowiązku. Zakres regulacji ujętych w dokumentach zamówienia, w tym w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ) oraz Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ), wypełnia dyspozycję art. 314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy. Zamawiający przewidział w Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ) zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 Umowy ramowej „Strony postanawiają, iż w drodze aneksu dokonają odpowiedniej zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Ww. postanowienie Umowy ramowej stanowi odzwierciedlenie treści art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Ww. ujęta w Umowie ramowej klauzula nie konsumuje jednak obowiązku wprowadzenia do treści umowy klauzuli z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis wprowadza obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Sporna klauzula przewidziana w treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp jest elementem obligatoryjnym umów na roboty budowlane lub usługi zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy. Wprowadzając przedmiotową klauzulę ustawodawca starał się zniwelować ryzyko negatywnego wpływu czynników zewnętrznych na realizację umowy, co znajduje uzasadnienie w aktualnej sytuacji gospodarczej. Ww. zaniechanie Zamawiającego może skutkować nieporównywalnością ofert, bowiem wykonawcy, pozbawieni przedmiotowego mechanizmu zmiany wynagrodzenia, mogą w różny sposób zabezpieczyć się przed zmianą realiów rynkowych. Wobec powyższego, klauzula waloryzacyjna z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp powinna zostać wprowadzona do treści Umowy ramowej. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu. Izba miała na uwadze specyfikę działalności Zamawiającego, jego potrzeby opisane w dokumentach zamówienia, jak też okoliczność, że efekt, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć udzielając zamówienia na usługi prawne, może być niejednokrotnie determinowany terminowością ich realizacji. W świetle ww. okoliczności, Izba stwierdziła, że ustanowienie kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za kwalifikowaną formę opóźnienia, przy ustaleniu 24 maksymalnej wysokości kar umownych (§ 11 ust. 4 Umowy ramowej), nie stanowi naruszenia zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego czy też nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej. Izba stwierdziła, że specyfika umowy ramowej, która nie zawiera definitywnych zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań i określa zasady udzielania zamówień, stoi w sprzeczności z obowiązkiem zastrzeżenia już na etapie umowy ramowej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron umowy ramowej. Zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu, ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do składania ofert na ich realizację. Umowa ramowa nie jest umową w żadnym zakresie zobowiązującą, jej zawarcie nie rodzi ani roszczeń o udzielenie zamówienia, ani o jego wykonanie. Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że art. 433 pkt 4 ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania wprost do umowy ramowej - byłoby to niezgodne z celem i ideą umowy ramowej. Wobec powyższego, z uwagi na okoliczność, że cześć zarzutów podniesionych w odwołaniu znalazła potwierdzenie, a zarzuty te stanowią o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy Pzp, która doprowadziła do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu niezgodności z prawem jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie dokonanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie mogłoby mieć wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 k.c. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby, przepis ten stanowi podstawę unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający, poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie kryteriów oceny ofert oraz brak wprowadzenia obligatoryjnej klauzuli waloryzacyjnej, wpływa na wynik tego postępowania (podobnie KIO w wyroku z 4 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3629/21). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, z uwagi na wynik postępowania odwoławczego, jakim jest uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego zasądzając na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł. Przewodniczący: ................................... 27 …

…Sygn. akt:KIO 2680/24 KIO 2682/24 WYROK Warszawa, dnia 23 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Andrzej Niwicki Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2024 r. dwóch odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawców: A. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. we Wrocławiu, Lubelska Fundacja Rozwoju w Lublinie,Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa w Kielcach,Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego w Białymstoku, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. Rzeszowie,Agencja Rozwoju Pomorza S.A. w Gdańsku, Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Toruniu B. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. we Wrocławiu, Lubelska Fundacja Rozwoju w Lublinie,Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa w Kielcach,Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego w Białymstoku, Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. Rzeszowie,Agencja Rozwoju Pomorza S.A. w Gdańsku, Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 2680/24, oraz KIO 2682/24: Idipsum sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem dwóch wpisów od odwołań po 7 500 złotych każdy. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 2680/24 KIO 2682/24 Uzasadnienie Sygn. akt KIO 2680/24 Zamawiający:Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: zamówienie wykonawcze Nr 2 do umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023z dnia 07.12.2023 r. na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020, Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 - w ramach części II zamówienia Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020. nr ref. postępowania p/143/DK/2023), ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 czerwca 2023 r. numer publikacji ogłoszenia: 380691-2023 numer wydania Dz.U./S S120/2023). Odwołujący:Podmioty występujące wspólnie wskazane w sentencji wyroku, działające przez pełnomocnika – lidera, którym jest Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. we Wrocławiu (dane partnerów konsorcjum zawarte zostały też w załączniku 1 do odwołania.) Odwołujący (dalej: odwołujący w liczbie pojedynczej lub mnogiej) wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej spółki Idipsum sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie , zaniechania wezwania przez Zamawiającego spółki Idipsum sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych dla zamówienia wykonawczego nr 2 realizowanego w ramach umowy ramowej oznaczonej powyżej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy pzp: 1.art. 224 ust. 2 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 2 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (w części obejmującej ilość kontroli do przeprowadzenia w ramach postępowania wykonawczego nr 2, tj. 50 kontroli), ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie części 2; z ostrożności zarzucił naruszenie 2.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 przez wybór oferty spółki Idipsum sp. z o. o. w ramach zamówienia wykonawczego nr 2 pomimo, że jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień,; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, polegające na uznaniu oferty spółki Idipsum sp. z o.o. za niebudzącą wątpliwości w zakresie ceny co doprowadziło do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; Podnosząc ww. zarzuty wniósł uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu; -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz wezwania wykonawcy tj. spółki Idipsum sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych. Uzasadnienie faktyczne i prawne zarzutów odwołania . Zamawiający przeprowadził postępowanie pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014–2020”, nr ref. postępowania: p/143/DK/2023. Postępowanie prowadzone było w celu zawarcia umowy ramowej zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, w trybie przetargu nieograniczonego. Część 2 obejmowała przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POPW 20142020. W dniu 13.11.2023 r. Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania (BZP.SZU.260.9.2023.AZA). Zamawiający poinformował, że w postępowaniu pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014–2020”, nr ref. postępowania: p/143/DK/2023, jako najkorzystniejsze wybrano oferty złożone przez: dla części 1 POIR dla części 2 POPW 1. Idipsum Sp. z o.o. we Wrocławiu 2. Podmioty występujące wspólnie (obecny Odwołujący) Na każdą z części została zawarta odrębna umowa ramowa z osobno z Odwołującym i ze spółką Idipsum sp. z o. o. Zgodnie z art. 32 ust. 2 pzp wartością umowy ramowej jest łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy ramowej. Odwołanie odnosi się do zamówienia wykonawczego nr 2 zawartego w ramach umowy ramowej nr 89/BZP/DK/2023 z dnia 07.12.2023 r. dla Części 2. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia dla części 2 ustalona została przez Zamawiającego na łączną kwotę 8.464.053,12 zł brutto (umowa ramowa z 07.12.2023 r.). Zgodnie z OPZ stanowiącym załącznik do umowy ramowej dotyczącej części 2 zamówienia -Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020; przedmiot zamówienia obejmuje przygotowanie i przeprowadzenie maksymalnie 650 kontroli projektów, w tym: - 350 kontroli – kontrole w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową lub po zakończeniu realizacji projektu, - 300 kontroli – kontrole trwałości. Dokonując szacowania łącznej wartości zamówienia Zamawiający uwzględnił art. 32 ust. 2 p.z.p. ilość kontroli, którą na dzień wszczęcia postępowania zamierzał zlecić w ramach umów wykonawczych. Celem zawarcia umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone danym okresie. Na etapie udzielania zamówień wykonawczych dochodzi do doprecyzowania ilości zleconych kontroli. Szacunkowa łączna wartość zamówienia zostaje zatem podzielona na poszczególne zamówienia wykonawcze (a wartość danego zamówienia wykonawczego zależy od ilości kontroli objętych danym zamówieniem wykonawczym). Szacowana wartość zamówienia w części uwzgledniającej ilość zleconych kontroli w ramach postępowania wykonawczego, będzie odnosiła się do umowy wykonawczej. Co oznacza, że z kwoty przeznaczonej na realizację całego zamówienia dla części 2 ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, na realizację zamówienia wykonawczego nr 2 przypadła kwota brutto 651.081,00 zł informacją o kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia z 30.06.2023 r. umowa ramowa. Zgodnie z SW Z Zamawiający miał udzielać zamówień wykonawczych na podstawie umowy wykonawczej, zgodnie z art. 314 ust. 1 pkt 3 uPzp. Przebieg udzielenia zamówienia w ramach umowy wykonawczej nr 2 był następujący: 08.07.2024 r. Zamawiający zaprosił wskazanych wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym nr 2 prowadzonym w ramach umowy ramowej. Opis wykonania zamówienia wykonawczego został przedstawiony w (OPZ POPW) zał 1 do umowy ramowej. Zamawiający wskazał, że będzie kierować się kryterium cena (100%). W postępowaniu wykonawczym nr 2 prowadzonym w ramach umowy ramowej ofertę złożyła Odwołująca oraz Spółka Idipsum Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta spółki Idipsum sp. z o. o. z ceną brutto 300.735,00 zł. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia (a więc wartość zamówienia wykonawczego nr 2) ma znaczenie na etapie decyzji o wezwaniu wykonawców do wyjaśnienia cen ofert i kwestii czy takie wezwanie ma charakter obowiązkowy, czy też zależy od zaistnienia wątpliwości po stronie zamawiającego. Wskazuje na to art. 224 ust. 2 pkt. 1 p.z.p. W ramach postępowania wykonawczego nr 2 Zamawiający nie wezwał spółki Idipsum do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego (w części dotyczącej zamówienia wykonawczego nr 2). Zgodnie z Umową ramową Nr 89/BZP/DK/2023 łączna wartość zamówienia wynosiła 8.464.053,12 zł brutto (przy szacowanej liczbie 650 kontroli projektów Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020), co oznacza, że na realizację zamówienia wykonawczego nr 2 przypadła kwota 651.081,00 zł. Cena całkowita brutto oferty złożonej Idipsum sp. z o. o. wyniosła natomiast 300.735,00 zł. Czyli cena oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. jest o 50% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek vat, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający powinien zatem zwrócić się do spółki udzielenie wyjaśnień, czego pomimo, zwrócenia uwagi przez Odwołującego dnia 25.07.2024 r, nie uczynił. Z ostrożności Odwołujący podnosi, że przepis art. 224 p.z.p. odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy. Odwołujący podnosi, że już sam zakres czynności niezbędnych do wykonania w ramach umowy wykonawczej nr 2 oraz warunki, jakie powinien zapewnić Wykonawca przystępując do przeprowadzenia kontroli w zestawieniu z ceną zaoferowaną przez spółkę Idipsum sp. z o.o. w ramach postępowania wykonawczego nr 2 (kwota brutto 300.735,00 zł na 50 kontroli, czyli na 1 kontrolę 6.014,70 zł) powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. W OPZ i SWZ ustalono warunki realizacji zamówienia wykonawczego w tym miejsca, czasu, wymogów co do personelu, sposobu pracy (dotyczy każdego zamówienia wykonawczego). tycznym). Przez pojedynczą usługę kontroli Zamawiający rozumie całokształt działań realizowanych przez Wykonawcę w związku z przeprowadzaną przez niego kontrolą projektu – począwszy od zaproponowania składu zespołu kontrolującego, a skończywszy na doręczeniu Zamawiającemu kompletnej i prawidłowo sporządzonej dokumentacji pokontrolnej. 1. Wynagrodzenie członków zespołu kontrolującego – 2 500,00 x 2 osoby= 5 000,00 zł Zespół kontrolujący zgodnie z OPZ składa się z minimum 2 osób. Idipsum zatrudnia osoby na podstawie umowy zlecenia lub kontrakt B2B (źródło: https://idipsum.pl/kariera/audytor-kontroler-projektow-ue). Obecne stawki rynkowe za zatrudnienie na umowę zlecenie osoby spełniającej warunki określone w przetargu kształtują się na poziomie 2200,002800,00 za przeprowadzenie 1 kontroli. Uzasadnieniem wysokości wskazanych stawek za przeprowadzenie kontroli są zarówno wymagane wykształcenie, doświadczenie i kwalifikacje jak i proces oraz zakres kontroli wskazany w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Opisany w OPZ proces kontroli jest jednakowy dla wszystkich rodzajów kontroli: w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową, po zakończeniu realizacji projektu oraz kontroli trwałości. Powyższe kwoty są kwotami ryczałtowymi, obejmującymi wszystkie koszty konieczne do zrealizowania zakresu i czynności w ramach kontroli zgodnego z OPZ. Wśród najważniejszych kosztów należy wymienić: koszty dojazdu, noclegu, koszty wyżywienia, usługi pocztowe/kurierskie, koszty internetu, koszty telefonu, koszty materiałów biurowych. W przypadku umów o pracę dodatkowym kosztem będą koszty dojazdu, noclegu wyżywienia, koszty wysyłek pocztowych. Dowód: przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich wysyłanych w związku z realizowaną kontrolą, przykładowa umowa zlecenie z członkiem zespołu kontrolującego wraz z fakturą, przykładowe faktury za noclegi Zgodnie z OPZ Koordynator to osoba spełniająca następujące wymagania: wykształcenia; doświadczenia szczegółowo opisane. Nie jest wiadome czy Idipsum zatrudnia Koordynatora zespołów kontrolujących na umowę zlecenie czy na umowę o pracę, lecz należy zauważyć, że w umowie ramowej Idipsum zadeklarowało wskaźnik zatrudnienia na umowę o pracę osób skierowanych do realizacji zamówienia na poziomie 34%. Wskazano na stawki wynagrodzenia brutto w audycie na podstawie danych uzyskanych w ramach procesów rekrutacyjnych przeprowadzonych przez Hays Poland w 2023 roku. Z danych wynika, że minimalne wynagrodzenie brutto osoby zatrudnionej na umowę o pracę na stanowisku kierowniczym kształtuje się na poziomie 14 000 zł. Koszty wynagrodzenia eksperta - zgodnie z OPZ Zamawiający wymaga, aby przez cały okres realizacji zamówienia Wykonawca dysponował minimum 3 ekspertami z niżej wymienionych obszarów: informatyki; budownictwa; wyceny maszyn i urządzeń oraz oceny ich parametrów i funkcjonalności. Udział w kontroli eksperta /ekspertów (oględziny + koszt sporządzenia opinii) to koszt min. 4 tys zł za 1 kontrolę. Dodatkowo koszty dojazdu i zakwaterowania. Wszystkie powyższe koszty zgodnie z OPZ ponosi Wykonawca. Wskazano na przykładowe koszty w miejscach kontroli. Pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia - Idispum jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą ponosi również inne koszty związane z realizacją zamówienia, niezależnie od realizowanych kontroli. W związku z powyższym kalkulując cenę w ofercie Wykonawca powinien uwzględnić koszty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej (stałe koszty np. koszty najmu lokalu, eksploatacyjne), ale również koszty prowadzenia działalności, które mogą wystąpić w związku z realizacją zamówienia np. koszty związane z obsługą kadrowo-płacową oraz finansowoksięgową związane z zatrudnieniem dodatkowych osób czy koszty usług pocztowych/kurierskich. Wykonawca – Idispum nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów w pozostałych zakresach. Oznacza to, że już sama wartość minimalnych kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu przewyższa wartość całej wyceny oferty. Niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia przez Zamawiającego szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na rażące zaniżenie ceny. Odwołujący wskazuje, że w podobnych postępowaniach wykonawczych prowadzonych przez PARP (np. umowa 30 i 33), w których przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie kontroli w podobnym zakresie, jak w ramach postępowania wykonawczego nr 2 do umowy ramowej nr 89/BZP/DK/2023 z 07.12.2023 r. średnia cen oferowanych przez spółkę Idipsum sp. z o. o. wyniosła 9 581,69 zł brutto. Z powyższych względów odwołanie jest uzasadnione. Załączono − dokumenty wskazane w treści odwołania, w tym: a) Lista Partnerów, b) Wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wykonawczym nr 2; d) SW Z do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014-2020, nr ref. postępowania p/143/DK/2023 wraz ze zmianą, e) Informacja o wyniku postępowania BZP.SZU.260.9.2023.AZA z 13.11.2023 r. f) Umowa ramowa nr 89/BZP/DK/2023 z 07.12.2023 r. g) Informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, h) OPZ do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 20142020 oraz POPW 2014-2020, część druga – kontrole w zakresie POPW 2014-2020; i) Zaproszenie do złożenia oferty do postępowania wykonawczego nr 2 wraz ze wzorem umowy wykonawczej; j) Informacja o wyborze z 23.07.2024 r. BZP.SKU.260.8.2.2024.AZA; k) Pismo do Zamawiającego z 25.07.2024 r. l) Przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich, m) Przykładowe faktury na koszty noclegów n) Przykładowa umowa zlecenie z ekspertem wraz z fakturą; Sygn. akt KIO 2682/24 Zamawiający: Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: zamówienie wykonawcze Nr 3 do umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023 z dnia 07.12.2023 r. na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020, Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 - w ramach części II zamówienia Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020 Odwołujący:Podmioty występujące wspólnie - tożsame do występujących w sprawie KIO 268/24, jak wkyżej, z pełnomocnikiem – liderem, którym jest Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. Wrocław wnieślidnia 29 lipca 2024 r. odwołanie w zakresie postępowania wykonawczego nr 3 prowadzonego w ramach umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023z dnia 07.12.2023 r. na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 - w ramach części II zamówienia Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020 (nr ref. postępowania p/143/DK/2023), ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE z 26 czerwca 2023 r. nr publikacji ogłoszenia: 380691-2023 numer wydania Dz.U./S S120/2023) Odwołanie dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej spółki Idipsum sp. z o.o., zaniechania wezwania przez Zamawiającego spółki Idipsum sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych dla zamówienia wykonawczego nr 3 realizowanego w ramach ww umowy ramowej. Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp : 1.art. 224 ust. 2 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez w ramach postępowania wykonawczego nr 3 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia (w części obejmującej ilość kontroli do przeprowadzenia w ramach postępowania wykonawczego nr 3, tj. 70 kontroli), ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie części 2; z ostrożności zarzuca naruszenie 2.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych, pomimo że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 przez wybór oferty spółki jw. w ramach zamówienia wykonawczego nr 3 pomimo, że jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, polegające na uznaniu oferty spółki Idipsum za niebudzącą wątpliwości w zakresie ceny co doprowadziło do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania wykonawczego nr 3 oraz wezwania wykonawcy tj. spółki Idipsum sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych. W dniu 13.11.2023 r. Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania (BZP.SZU.260.9.2023.AZA). Zamawiający poinformował, że w postępowaniu pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014–2020”, nr ref. postępowania: p/143/DK/2023, jako najkorzystniejsze wybrano oferty złożone przez: dla części 1 POIR dla części 2 POPW 1. Idipsum Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2. Podmioty występujące wspólnie 9obecny Odwołujący)/ Na każdą z części została zawarta odrębna umowa ramowa z osobno z Odwołującym i ze spółką Idipsum sp. z o o. Zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. wartością umowy ramowej jest łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy ramowej. Odwołanie odnosi się do zamówienia wykonawczego nr 3 zawartego w ramach umowy ramowej. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia dla części 2 ustalona została przez Zamawiającego na łączną kwotę 8.464.053,12 zł brutto (umowa ramowa). Zgodnie z OPZ stanowiącym załącznik do umowy ramowej dotyczącej części 3 zamówienia -Kontrole projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020; przedmiot zamówienia obejmuje przygotowanie i przeprowadzenie maksymalnie 650 kontroli projektów, w tym: - 350 kontroli – kontrole w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową lub po zakończeniu realizacji projektu, - 300 kontroli – kontrole trwałości. Dokonując szacowania łącznej wartości zamówienia Zamawiający uwzględnił zatem zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. ilość kontroli, którą na dzień wszczęcia postępowania zamierzał zlecić w ramach umów wykonawczych. Celem zawarcia umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone danym okresie, w szczególności cen, i jeżeli zachodzi taka potrzeba także przewidywanych ilości. Co oznacza, że na etapie udzielania zamówień wykonawczych dochodzi do doprecyzowania przez Zamawiającego ilości zleconych kontroli według potrzeb Zamawiającego. Szacunkowa łączna wartość zamówienia zostaje zatem podzielona na poszczególne zamówienia wykonawcze (a wartość danego zamówienia wykonawczego zależy od ilości kontroli objętych danym zamówieniem wykonawczym). Ponieważ umowa wykonawcza zawierana jest w wyniku zawarcia umowy ramowej i stanowi jej wykonanie, również szacowana wartość zamówienia w części uwzgledniającej ilość zleconych kontroli w ramach postępowania wykonawczego, będzie odnosiła się do umowy wykonawczej. Z kwoty przeznaczonej na realizację całego zamówienia dla części 2 ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, na realizację zamówienia wykonawczego nr 3 przypadła kwota brutto 911.513,40 zł. Dowód: Informacja o kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia z 30.06.2023 r. umowa ramowa Nr 89/BZP/DK/2023 Opis Przedmiotu Zamówienia Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 oraz Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 Zgodnie z SW Z Zamawiający miał udzielać zamówień wykonawczych na podstawie umowy wykonawczej, zgodnie z art. 314 ust. 1 pkt 3 uPzp. Przebieg udzielenia zmówienia w ramach umowy wykonawczej nr 3 był następujący: pismem z dnia 08.07.2024 r. Zamawiający zaprosił wyżej wskazanych wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym nr 3 prowadzonym w ramach umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POPW (maksymalnie 70 kontroli). Opis wykonania zamówienia wykonawczego został przedstawiony w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ POPW) stanowiącym zał nr 1 do umowy ramowej. W celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że będzie kierować się kryterium cena (100%). W postępowaniu wykonawczym nr 3 prowadzonym w ramach umowy ramowej ofertę złożyła Odwołująca oraz Spółka Idipsum sp. z o.o. Jako najkorzystniejsza wybrana 23.07.2024 r została oferta spółki Idipsum sp. z o. o. z ceną brutto 489.909,00 zł. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia (a więc wartość zamówienia wykonawczego nr 3) ma znaczenie na etapie decyzji o wezwaniu wykonawców do wyjaśnienia cen ofert i kwestii czy takie wezwanie ma charakter obowiązkowy, czy też zależy od zaistnienia wątpliwości po stronie zamawiającego. Wynika to z art. 224 pzp. W ramach postępowania wykonawczego nr 3 Zamawiający nie wezwał spółki Idipsum sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 3 jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o vat ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego (w części dotyczącej zamówienia wykonawczego nr 3). Zgodnie z Umową ramową łączna wartość zamówienia wynosiła 8.464.053,12 zł brutto (przy szacowanej liczbie 650 kontroli projektów Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020), co oznacza, że na realizację zamówienia wykonawczego nr 3 przypadła kwota brutto 911.513,40 zł. Cena całkowita oferty Idipsum sp. z o. o. wyniosła natomiast 489.909,00 zł. C zyli cena jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego (w części przypadającej na zamówienie wykonawcze nr 3). W związku z zaistnieniem okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. zamawiający powinien zatem zwrócić się do spółki Idipsum sp. z o. o. o udzielenie wyjaśnień Czego pomimo, zwrócenia uwagi przez Odwołującego, nie uczynił. Z ostrożności Odwołujący podnosi, że przepis art. 224 p.z.p. odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 224 ust. 1 - może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący podnosi, że już sam zakres czynności niezbędnych do wykonania w ramach umowy wykonawczej nr 3 oraz warunki, jakie powinien zapewnić Wykonawca przystępując do przeprowadzenia kontroli w zestawieniu z ceną zaoferowaną przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 3 (kwota brutto 489.909,00 zł na 70 kontroli, czyli na 1 kontrolę 6.998,70 zł) powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. A zatem Zamawiający powinien zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Przedmiotem zamówienia wykonawczego nr 3 było przeprowadzenie przez Wykonawcę maksymalnie 70 kontroli. Opis wykonania zamówienia wykonawczego został przedstawiony w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ POPW) stanowiącym załącznik nr 1 do umowy ramowej. W OPZ i SW Z ustalono następujące warunki realizacji zamówienia wykonawczego (dotyczy każdego zamówienia wykonawczego): Co do zasady kontrola jest przeprowadzana w miejscu realizacji projektu oraz w miejscu przechowywania dokumentacji projektowej. W zależności od specyfiki projektu może to być jedna lub kilka lokalizacji na terenie całego kraju. Przeciętny czas trwania czynności kontrolnych w miejscu realizacji projektu / miejscu przechowywania dokumentacji to 2 - 3 dni robocze, jednakże ostateczny czas trwania kontroli uzależniony jest od specyfiki projektu i charakteru kontroli. Wskazano na zakres czynności do wykonania w ramach kontroli, zgodnie z opz. Obecne stawki rynkowe za zatrudnienie na umowę zlecenie osoby spełniającej warunki określone w przetargu kształtują się na poziomie 2200,00-2800,00 za przeprowadzenie 1 kontroli. Uzasadnieniem wysokości wskazanych stawek za przeprowadzenie kontroli są zarówno wymagane wykształcenie, doświadczenie i kwalifikacje jak i proces oraz zakres kontroli wskazany w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Opisany w OPZ proces kontroli jest jednakowy dla wszystkich rodzajów kontroli: w trakcie realizacji projektu, po złożeniu wniosku o płatność końcową, po zakończeniu realizacji projektu oraz kontroli trwałości. Należy zauważyć, że powyższe kwoty są kwotami ryczałtowymi, obejmującymi wszystkie koszty konieczne do zrealizowania zakresu i czynności w ramach kontroli zgodnego z OPZ. Wśród najważniejszych kosztów należy wymienić: koszty dojazdu, noclegu, koszty wyżywienia, usługi pocztowe/kurierskie, koszty internetu, koszty telefonu, koszty materiałów biurowych. W przypadku umów o pracę dodatkowym kosztem będą koszty dojazdu, noclegu wyżywienia, koszty wysyłek pocztowych. Dowód: przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich wysyłanych w związku z realizowaną kontrolą , przykładowe faktury za noclegi, przykładowa umowa zlecenie z członkiem zespołu kontrolującego wraz z fakturą; Wskazano na koszty wynagrodzenia i wymogi w odniesieniu do koordynatora zespołów kontrolujących – zgodnie z zapisami. Biorąc pod uwagę stawki wynagrodzenia brutto w audycie na podstawie danych uzyskanych w ramach procesów rekrutacyjnych przeprowadzonych przez Hays Poland w 2023 roku miesięczne wynagrodzenie brutto na danym stanowisku, dla osób zatrudnionych na pełen etat przedstawia się następująco: Wynagrodzenia w audycie. Prognozy na 2024 rok MINIMALNE ŚREDNIE MAKSYMALNE Konsultant w dziale audytu 8 500 zł 10 000 zł 11 500 zł Starszy konsultant 13 000 zł 14 000 zł 15 000 zł Lider zespołu w dziale audytu 14 000 zł 16 000 zł 18 000 zł Starszy audytor wewnętrzny 14 000 zł 18 000 zł 21 000 zł Kierownik audytu wewnętrznego 19 000 zł 21 000 zł 25 000 zł Manager w zewnętrznego 18 000 zł 20 000 zł 24 000 zł dziale audytu Źródło: Hays Poland Raport Płacowy 2024. Z danych wynika, że minimalne wynagrodzenie brutto osoby zatrudnionej na umowę o pracę na stanowisku kierowniczym kształtuje się na poziomie 14 000 zł. Wynagrodzenie jest uzależnione od struktury działu finansowego, stażu pracy pracownika, zakresu odpowiedzialności a także tego, czy stanowisko łączy się z funkcją zarządzania zespołem. Wskazano na koszty wymaganych ekspertów. Argumentację przedstawiono tożsamą do sprawy KIO 2680/24. Załączniki: − dokumenty wskazane w treści odwołania, w tym: a) Lista Partnerów Konsorcjum, b) informacja na temat wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wykonawczym nr 3; - SW Z do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014-2020, nr ref. postępowania p/143/DK/2023 wraz ze zmianą, e) Informacja o wyniku postępowania BZP.SZU.260.9.2023.AZA z 13.11.2023 r. f) Umowa ramowa nr 89/BZP/DK/2023 z 07.12.2023 r. g) Informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, h) OPZ do zamówienia pn. „Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach POIR 2014-2020 oraz POPW 2014-2020, część druga – kontrole w zakresie POPW 20142020; i) Zaproszenie do złożenia oferty do postępowania wykonawczego nr 3 wraz ze wzorem umowy wykonawczej; j) Informacja o wyborze z 23.07.2024 r. BZP.SKU.260.8.2.2024.AZA; k) Pismo do Zamawiającego z 25.07.2024 r. l) Przykładowe faktury na koszty przesyłek kurierskich, m) Przykładowe faktury za noclegi n) Przykładowa umowa zlecenie z ekspertem wraz z fakturą; Zamawiający: Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczościw odpowiedzi na obydwa odwołania tj. w sprawie sygn. akt. KIO 2860/24 oraz KIO 2862/24 wniósł o oddalenie odwołań. W uzasadnieniu wskazał, co następuje. Zamawiający zawarł z wykonawcami: Odwołującym oraz Idipsum sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, umowy ramowe, których przedmiotem było ustalenie warunków udzielania i realizacji zamówień na świadczenie przez wykonawcę usług w zakresie przygotowania i przeprowadzenia kontroli w miejscu realizacji projektu/miejscu przechowywania dokumentacji (w tym także w każdym miejscu bezpośrednio związanym z realizacją projektu) projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014–2020 (dalej: „POPW”) oraz sporządzenia i przekazania do Zamawiającego pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonymi kontrolami (dalej: umowa ramowa). Działając w oparciu o zawarte umowy ramowe Zamawiający sukcesywnie, w zależności od potrzeb, zleca realizację zamówień wykonawczych na przygotowanie i przeprowadzenie kontroli (zwane dalej „zamówienie wykonawcze”). Postępowania na realizację zamówień wykonawczych Zamawiający prowadzi przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej Platformy zakupowej dostępnej pod adresem strony internetowej: https://parp.eb2b.com.pl. Zaproszenia do złożenia ofert za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 oraz zamówienia wykonawczego nr 3 POPW zostały przekazane wykonawcom w dniu 8 lipca br. Na wstępie Zamawiający podkreśla, iż od 2019 roku zleca podmiotom zewnętrznym zamówienia na usługi przygotowania i przeprowadzenia kontroli na podstawie umów ramowych oraz udziela na ich podstawie zamówień wykonawczych. Doświadczenie w realizacji tego typu umów każdorazowo pomagało i pomaga Zamawiającemu między innymi w analizie cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców za realizację pojedynczej kontroli. Odwołujący w każdym z tych postępowań składał oferty, finalnie dochodziło do zawierania z WARR umów ramowych, a następnie Zamawiający udzielał temu podmiotowi zamówień wykonawczych. Łącznie, do dnia dzisiejszego Zamawiający udzielił Odwołującemu 6 zamówień wykonawczych , których przedmiotem było przygotowanie i przeprowadzenie kontroli. Zamawiający podkreśla, iż prowadząc postępowania na udzielenie zamówień wykonawczych zawsze zobligowany jest do dokonania czynności oceny ofert złożonych w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Z tego względu czynności podejmowane przez Zamawiającego w trakcie udzielania zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, czyli czynności prowadzone w ramach postępowań kwestionowanych dwoma odwołaniami, obejmowały także weryfikację istnienia podstaw do odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Z tego względu naruszenia, o których mowa w zarzutach zawartych w odwołaniu, obejmujące rzekome naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 czy też naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP, nie wystąpiły. Nie wystąpiły także inne rzekome naruszenia ustawy PZP, Zamawiający nie naruszył art. 239 oraz pozostałych, przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy PZP. Zamawiający podnosi, iż jeżeli w prowadzonym postępowaniu na udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 lub nr 3 POPW zaistniałaby którakolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 224 ustawy PZP, obligujących Zamawiającego do zastosowania wobec wykonawcy procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to wówczas wzywał, by wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Dla przykładu można wskazać, że na etapie postępowania wykonawczego nr 3 POIR prowadzonego w ramach postępowania nr p/12/DK/2022 Zamawiający wystąpił do jednego z oferentów o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za poszczególne rodzaje kontroli, a po ich analizie odrzucił ofertę z powodu rażąco niskiej ceny. W przypadku wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 POPW oraz w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 3 POPW żadna z przesłanek wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 lub w art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie zaistniała. Dlatego Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Szacowana wartość zamówienia, która zdaniem Odwołującego powinna stanowić dla Zamawiającego punkt odniesienia w badaniu czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, ustalona została przez Zamawiającego w marcu 2023 roku przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej. Ustalona wówczas szacowana wartość zamówienia służyła Zamawiającemu do ustalenia właściwej procedury wyboru wykonawców umowy ramowej oraz określeniu wartości umowy ramowej, czyli łącznej wartości zamówień, których Zamawiający zamierzał udzielić w 36 miesięcznym okresie obowiązywania umowy ramowej. W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy podawali ceny za przygotowanie i przeprowadzenie kontroli. Zarzuty znajdujące się w obu odwołaniach skonstruowane zostały w oparciu o nieaktualne dane z szacowania wartości zamówienia. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, szacowana na marzec ubiegłego roku wartość zamówienia nie mogła być przez Zamawiającego brana pod uwagę z racji tego, że szacunki datowane na marzec 2023 roku są na chwilę obecną nieaktualne. Aby to rynek na bieżąco kształtował ceny świadczenia usług objętych poszczególnymi zamówieniami wykonawczymi, Zamawiający dopiero na etapie procedowania zawierania poszczególnych umów wykonawczych zastosował kryterium ceny 100%. W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej Zamawiający zastosował wyłącznie kryteria pozacenowe. Wynikało to ze specyfiki zamówienia objętego umową ramową, ponieważ Zamawiający zdawał sobie sprawę, iż wykonawcom trudno będzie przedstawić oferty cenowe na etapie prowadzenia procedury wyboru wykonawców umowy ramowej, które to ceny potem wykonawcy mieliby utrzymywać na poziomie określonym w umowie ramowej przez cały okres jej obowiązywania. Dlatego wartość zamówienia szacowana przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej, dokonana przez Zamawiającego kilkanaście miesięcy przed wszczęciem postępowania na udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, nie mogła znaleźć przełożenia na stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniach skarżonych odwołaniem. Ustawa PZP zawiera w sobie regulacje (art. 28-36) dotyczące szacowania wartości przedmiotu zamówienia, nie wskazuje jednak, jaką w praktyce przyjąć metodę szacowania. Zgodnie z brzmieniem art. 28 ustawy PZP podstawą ustalenia wartości szacunkowej jest całkowite wynagrodzenie szacunkowe wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Należyta staranność przejawia się przede wszystkim w uwzględnieniu w wartości szacunkowej wszystkich warunków, jakie towarzyszą aktualnie, w momencie szacowania, danemu rynkowi. Ustawa PZP nie definiuje pojęcia „należytej staranności”, o której mowa w przywołanym przepisie, dlatego w celu ustalenia znaczenia tego pojęcia, na podstawie art. 8 ustawy PZP, należy odwołać się do art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny. W kontekście tego przepisu uznać należy, że przy ustalaniu wartości zamówienia należy dochować staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności. Jest to ogólna reguła dotycząca szacowania wartości zamówienia, która dotyczy wszystkich zamówień udzielanych na gruncie ustawy PZP. Dalej ustawa PZP w art. 36 stanowi, iż ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań. Choćby już właśnie z tego względu szacowane wartości zamówienia, do których odnosi się Odwołujący, czyli do szacunkowej wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego do postępowania na zawarcie umowy ramowej, nie zachowały aktualności jeśli chodzi o szacunkową wartość zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW (o czym była mowa powyżej, a co Odwołujący całkowicie pomija). Dlatego Zamawiający, aby wypełnić zasadę określoną w przywołanym wyżej przepisie każdorazowo, przed udzieleniem zamówienia wykonawczego, w tym także zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, dokonywał aktualizacji szacowania wartości takiego zamówienia wykonawczego. Dowód: 1)aktualizacja szacowania dla zamówienia wykonawczego nr 2 - Załącznik nr 6 do odpowiedzi, 2)aktualizacja szacowania dla zamówienia wykonawczego nr 3 - Załącznik nr 7 do odpowiedzi. Szacowaną wartość zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW Zamawiający określił w oparciu o metodę polegającą na analizie cen zaoferowanych przez wykonawców zewnętrznych za realizację tego samego rodzaju usług, czyli usług polegających na przygotowaniu i przeprowadzeniu kontroli na rzecz PARP za okres 12 miesięcy poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW. Taki sposób szacowania wartości zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW wynikał z zastosowania metody wymienionej w obowiązującym aktualnie u Zamawiającego Regulaminie udzielania zamówień publicznych w Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, zgodnie z którym Zamawiający dokonuje szacowania wartości zamówienia w oparciu m.in. o tę metodę. Dowód: - Regulamin udzielania zamówień publicznych z PARP (§ 6 ust. 2) – załącznik nr 8 do niniejszej odpowiedzi. Reasumując, szacowane wartości zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW dokonane przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r., czyli niecały miesiąc przed przekazaniem do wykonawców zaproszenia do złożenia ofert, stanowiły punkt odniesienia do oceny czy ceny podane przez poszczególnych wykonawców są rażąco niskie czy też nie. Dlatego gdyby ceny ofert złożonych przez wykonawców, w tym także Idipsum sp. z o.o., w postępowaniach na zamówienie wykonawcze nr 2 czy zamówienie wykonawcze nr 3 POPW odbiegały od zaktualizowanych szacowanych wartości danego zamówienia wykonawczego ustalonych przez Zamawiającego przed wszczęciem tych postępowań w takim zakresie, iż nakazywałby one Zamawiającemu wszcząć procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opisaną czy to w art. 224 ust. 2 pkt 1 czy 224 ust. 1, wówczas Zamawiający skierowały by do wykonawcy czy wykonawców stosowne wezwania, w zależności która z podstaw do wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny by w przypadku konkretnej oferty wystąpiła. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP: W czerwcu 2024 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia wykonawczego nr 2 POPW na kwotę 8120 zł brutto za pojedynczą kontrolę. W czerwcu 2024 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia wykonawczego nr 3 POPW na kwotę 9180 zł brutto za pojedynczą kontrolę. Oferta Idipsum sp. z o.o. za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 POPW zawierała cenę na poziomie za 6014,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę. 70% x 8129 zł (szacunkowa wartość zamówienia + VAT) = 5684 zł. Cena oferty nie jest niższa od 30% szacowanej wartości zamówienia + VAT. Oferta Idipsum sp. z o.o. za realizację zamówienia wykonawczego nr 3 POPW zawierała cenę na poziomie za 6998,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę. 70% x 9180 zł (szacunkowa wartość zamówienia + VAT) = 6426 zł. Cena oferty nie jest niższa od 30% szacowanej wartości zamówienia + VAT. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wchodząc w polemikę ze stanowiskiem Odwołującego jakoby cena, którą zaoferowała Idipsum sp. z o.o. za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 POPW była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonego zgodnie z dyspozycją wyżej cytowanego przepisu, to z wyliczenia wynika, iż kwota 6014,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę nie jest niższa od ustawowych 30% ustalonych zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Zatem brak było podstaw do kierowania wobec Idipsum sp. z o.o. wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o dyspozycję zawartą w wymienionym wyżej przepisie. Identyczny zarzut w stosunku do zaoferowanej przez Idipsum sp. z o.o., jakoby cena za realizację zamówienia wykonawczego nr 3 POPW była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonego zgodnie z dyspozycją wyżej cytowanego przepisu, nie potwierdza się, ponieważ z wyliczenia z wynika, iż kwota 6998,07 zł brutto za pojedynczą kontrolę nie jest niższa od ustawowych 30% ustalonych zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Dlatego Zamawiający zaprzecza stanowisku Odwołującego, jakoby w przypadku oferty Idipsum sp. z o.o. na zamówienie wykonawcze nr 2 i zamówienie wykonawcze nr 3 POPW Zamawiający zobowiązany był do skorzystania z instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP nie wystąpiły. Zamawiający raz jeszcze podkreśla, że nie odstąpił od oceny ofert złożonych przez Idipsum sp. z o.o. ani też przez WARR w postępowaniu na zamówienie wykonawcze nr 2 i nr 3 POPW – każdorazowo badał czy oferta złożona przez Wykonawcę, którego oferta objęta jest zarzutami odwołania, zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia wykonawczego. W przypadku obu zamówień wykonawczych weryfikacja przesłanek do badania rażąco niskiej ceny następowała w oparciu o ceny szacowane przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r., czyli w miesiącu poprzedzającym wszczęcie obu postępowań. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający nie podziela stanowiska WARR, iż oferta Idipsum sp. z o.o. zawierała rażąco niską cenę, która to zobowiązywała Zamawiającego do uruchomienia obligatoryjnej procedury jej wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Odwołanie w tym zakresie nie powinno zostać uwzględnione. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepisy ustawy PZP nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. O tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe. W opinii Zamawiającego przy badaniu czy cena wskazana w konkretnej ofercie jest rażąco niska, musi on odnieść swoje wyobrażenie do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia w oparciu o wyżej wymieniony przepis. Zdaniem Zamawiającego okoliczności jakie zaistniały w obu postępowaniach nie wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej czy cena lub koszt jest rażąco niska w przypadku obu cen podanych przez Idipsum sp. z o.o. Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co tego, iż Wykonawca jest zdolny za ceny podane w ofertach na zamówienie wykonawcze nr 2 i nr 3 POPW wykonać umowę należycie. Brak wątpliwości w tym zakresie wiązał się z tym, iż Zamawiający w oparciu o szereg czynników, w tym swoje własne doświadczenie nabyte przy wieloletnim udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w uprzednio prowadzonych postępowaniach na udzielenie takich samych usług miał uzasadnione podstawy do przyjęcia, iż ceny oferowane przez Wykonawcę w pełni odpowiadają cenom rynkowym. W wyroku z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 209/186, Sąd Okręgowy w Warszawie uznał iż: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. (…), wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 451/17, orzekła: „Cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”. Jak zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie: „punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, winno być przede wszystkim: 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia”. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła iż: „Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.” Z cytowanych wyżej orzeczeń wynika, iż rażąco niska cena to zatem cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych, za jaką należyte zrealizowanie zamówienia publicznego jest niemożliwe. Obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny implikuje się w momencie podejrzenia, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub w przypadku powzięcia wątpliwości co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Sama okoliczność złożenia oferty z ceną lub kosztem niższymi aniżeli szacowana wartość zamówienia nie rodzi automatycznie konieczności wszczynania procedury wyjaśniającej. Nie wystarczy bowiem jedynie wykazać, że ceny powinny wydawać się zamawiającemu niższe, lecz muszą być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dlatego Zamawiający w przedmiotowych postępowaniach dokonał wstępnej oceny, czy w jego opinii złożone w postępowaniach oferty mogłyby być uznane za rażąco niskie, przy czym nie chodziło tu o wnikliwą analizę zamawiającego, opartą na badaniu poszczególnych elementów oferty. Do uruchomienia procedury opisanej w art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiającemu wystarczyłoby jedynie powzięcie wątpliwości co do takiego stanu rzeczy. Dopiero, gdy Zamawiający nabyłby takich podejrzeń, byłby zobowiązany wezwać wykonawcę/wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający w niniejszej sprawie na podstawie prawidłowo przeprowadzonej analizy swojego doświadczenia nie widział potrzeby wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Konkludując, Zamawiający każdorazowo przed wszczęciem postępowania wykonawczego dokonuje aktualizacji szacunkowych cen za usługi kontrolne, tak aby wypełnić zasady udzielania zamówień publicznych ustalone w ustawie Prawo zamówień publicznych. W trakcie realizacji umów wykonawczych od 2019 roku nie zaistniała sytuacja, aby którykolwiek z wykonawców zwracał się do Zamawiającego o zmianę ceny (podwyższenie ceny za pojedynczą kontrolę), co oznacza, iż wykonawcy nie realizowali usług przygotowania i przeprowadzenia kontroli poniżej kosztów. Niewątpliwie zaistniała globalna sytuacja: pandemia COVID-19, wojna w Ukrainie, rosnąca inflacja zasadniczo wypłynęły na rynek zamówień publicznych, w tym także na koszt realizacji umów. Dlatego wykonawcy realizujący umowy na kontrole dawaliby Zamawiającemu sygnały o potrzebach związanych z koniecznością podwyższenia wynagrodzenia za realizowane kontrole (np. składając wnioski o podwyższenie wynagrodzenia). Sytuacje wskazane powyżej w sposób bardzo różny wpłynęły na rynek zamówień publicznych. Z jednej strony niektórzy wykonawcy wielokrotnie zwracali się do Zamawiającego z wnioskami o podwyższenie wynagrodzenia powołując się na wzrost kosztów realizacji zamówień, ale też jednocześnie Zamawiający zaobserwował, iż w prowadzonych przez niego postępowaniach znacznie zwiększyła się liczba składnych ofert, w których to wykonawcy podawali bardzo konkurencyjne ceny. Zamawiający, mając na względzie przywołane wyżej okoliczności tak skonstruował kryteria oceny ofert zarówno w postępowaniu na umowy ramowe jak i postępowaniu na zamówienia wykonawcze, by ceny ofert odpowiadały najbardziej aktualnym cenom rynkowym. Na marginesie zauważyć należy, że ceny podane w ofercie Odwołującego zarówno na zamówienie wykonawcze nr 2 i nr 3 POPW, idąc tokiem rozumowania Odwołującego, także dawałyby podstawy do wszczęcia wobec jego oferty procedury badania czy cena oferty nie jest rażąco niska (chodzi tu o cenę ustalaną w oparciu o nieaktualne szacowanie). Jak już była o tym mowa, Odwołującemu znane są doskonale działania podejmowane przez Zamawiającego towarzyszące udzielaniu zarówno umów ramowych jak i zamówień wykonawczych, ponieważ każdorazowo składał oferty w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej i zawierane były z nim te umowy, w konsekwencji czego Zamawiający wielokrotnie udzielał mu zamówień wykonawczych. W odniesieniu do rzekomego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 76 ustawy PZP przez przedwczesny wybór oferty Idipsum sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców, pomimo iż nie była to oferta najkorzystniejsza w postępowaniu, ponieważ wybór został dokonany bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający wnosi o jego nieuwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż nastąpiło naruszenie tych przepisów. Są to zarzuty gołosłowne, oparte na błędnie ustalonym przez Odwołującego stanie faktycznym. Dlatego zarzuty oparte na błędach w ustaleniach faktycznych nie mogą zostać uwzględnione. Podobnie należy ocenić rzekomy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP. Odwołanie w tym zakresie także powinno zostać oddalone. Odwołanie oparte zostało wyłącznie na zaprezentowaniu przez Odwołującego własnych, subiektywnych wyliczeniach ceny za realizację przedmiotu umowy, które nie mogą być rozstrzygające dla oceny wyliczeń cen ofert za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 oraz nr 3 złożonych przez Idipsum sp. z o.o. Każdy wykonawca ma prawo do przyjęcia własnych założeń kalkulacyjnych co do przyjętych kosztów realizacji zamówienia. Skoro, o czym była już wyżej mowa, oferowane przez Idipsum sp. z o.o. ceny za realizację zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 nie są cenami oderwanymi od całkowicie od realiów rynkowych Zamawiający nie miał podstaw by uznać je za rażąco niskie. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, iż każdorazowo do zamówień wykonawczych stosuje przepisy regulujące postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. W zaproszeniu Zamawiający wskazuje termin związania ofertą do 90 dni (art. 220 ustawy PZP), przepisy te dają też możliwość wniesienia środków ochrony prawnej Wykonawcom w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy PZP. Załączniki: Aktualizacja szacowania wartości zamówienia wykonawczego nr 2, Aktualizacja szacowania wartości zamówienia wykonawczego nr 3, Regulamin udzielania zamówień publicznych w PARP. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania jako bezprzedmiotowego. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. Izba zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że wszyscy Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Skład orzekający rozstrzygając odwołania, mając na uwadze, że zarzuty w obydwu odwołaniach odnoszą się do oceny oferty złożonej przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę, a poza samym wyborem, w szczególności braku przeprowadzenia w stosunku do wybranego wykonawcy postępowania wyjaśniającego w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy pzp, dokonał rozstrzygnięcia łącznego w odniesieniu do postępowania na zamówienie wykonawcze nr 2 oraz zamówienie wykonawcze nr 3 do umowy ramowej na przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia realizowanego w ramach umowy ramowej Nr 89/BZP/DK/2023 z dnia 7 grudnia 2023 r.. W rozpatrywanych odwołaniach zarzucono zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 224 ust. 2 ustawy publicznych przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum sp. z o o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że cena całkowita oferty złożonej przez spółkę Idipsum sp. z o. o. w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz 3 POPW jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług w części obejmującej ilość kontroIi do przeprowadzenia w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz 3 POPW, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie części 2; 2)Art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania spółki Idipsum Sp. z o o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych, pomimo że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 76 ustawy przez wybór oferty spółki Idipsum sp. z o. o. w ramach zamówienia wykonawczego nr 2 i 3 POPW, pomimo że jej wybór został dokonany przedwcześnie, bez dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych; 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, polegające na uznaniu oferty spółki Idipsum sp. z o.o. za niebudzącą wątpIiwości w zakresie ceny, co doprowadziło do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i jej istotnych części składowych, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uwzględnienie odwołań i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania wykonawczego nr 2 oraz 3 POPW oraz wezwanie wykonawcy, tj. spółki Idipsum sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tego wykonawcę i ich istotnych części składowych. Niesporne są okoliczności zawarcia umowy ramowej, w ramach której zamawiający przeprowadził postępowanie wykonawcze nr 2 oraz nr 3. Analiza czynności zamawiającego podejmowanych przez niego w trakcie udzielania zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, czyli czynności prowadzone w ramach postępowań kwestionowanych odwołaniami, prowadzi do wniosku, że zamawiający nie uchybił ustawowym obowiązkom, w szczególności nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy pzp. Naruszenia, o których mowa w zarzutach zawartych w odwołaniach, dotyczące zaniechania zastosowania wobec wykonawcy art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy PZP, nie wystąpiły. Nie wystąpiły także inne naruszenia ustawy, w szczególności art. 239 oraz pozostałych, przywołanych w odwołaniach. Skład orzekający uznaje za właściwą i opartą na przepisach ustawy ocenę zamawiającego iż w przypadku ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 POPW oraz w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 3 POPW żadna z przesłanek wymienionych w art. 224 ust. 2 pkt 1 lub w art. 224 ust. 1 ustawy PZP nie zaistniała. Dlatego zasadnie zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Szacowana wartość zamówienia, która zdaniem Odwołującego powinna stanowić dla Zamawiającego punkt odniesienia w badaniu czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, ustalona została przez zamawiającego w marcu 2023 roku przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej służyła do ustalenia właściwej procedury wyboru wykonawców umowy ramowej oraz określeniu wartości umowy ramowej, czyli łącznej wartości zamówień, których Zamawiający zamierzał udzielić w 36 miesięcznym okresie obowiązywania umowy ramowej. W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy podawali ceny za przygotowanie i przeprowadzenie kontroli. Zarzuty znajdujące się w obu odwołaniach skonstruowane zostały w oparciu o nieaktualne dane z szacowania wartości zamówienia. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, szacowana na marzec 2023 roku wartość zamówienia nie mogła być przez Zamawiającego brana pod uwagę jako nieaktualna. Zamawiający na etapie procedowania zawierania poszczególnych umów wykonawczych zastosował kryterium ceny 100%, a wartość zamówienia szacowana przed wszczęciem postępowania na zawarcie umowy ramowej, dokonana przez Zamawiającego kilkanaście miesięcy przed wszczęciem postępowania na udzielenie zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, nie mogła znaleźć przełożenia na stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniach skarżonych odwołaniem. Ustawa PZP w art. 36 stanowi, iż ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań. Z tego zatem względu szacowane wartości zamówienia, do których odnosi się Odwołujący, czyli do szacunkowej wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego do postępowania na zawarcie umowy ramowej, nie zachowały aktualności jeśli chodzi o szacunkową wartość zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW. Zamawiający słusznie wypełniając zasadę określoną w przywołanym wyżej przepisie, przed udzieleniem zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW, dokonywał aktualizacji szacowania wartości takiego zamówienia wykonawczego, a na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody. O czynności tej nie informował odrębnie wykonawców wobec braku takiego obowiązku, ci zaś o taką informację się nie zwracali. Pytanie wykonawcy o przyczyny zaniechania zastosowania wobec przystępującego procedury z art. 224 pzp dotyczy odrębnej okoliczności. Zatem szacowane wartości zamówienia wykonawczego nr 2 i nr 3 POPW dokonane przez Zamawiającego w czerwcu 2024 r., czyli niecały miesiąc przed przekazaniem do wykonawców zaproszenia do złożenia ofert, stanowiły punkt odniesienia do oceny czy ceny podane przez poszczególnych wykonawców są rażąco niskie czy nie. W tak ustalonych okolicznościach należy stwierdzić, że w przypadku oferty przystępującego Idipsum sp. z o.o. na zamówienie wykonawcze nr 2 i zamówienie wykonawcze nr 3 POPW Zamawiający nie był zobowiązany skorzystania z instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wobec braku zaistnienia przesłanek z tego przepisu ustawy. Można przy tym zauważyć, że odwołujący także w odwołaniu wskazał na specyfikę umowy ramowej stosownie do art. 7 pkt 26 pzp zauważając, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w postępowaniu odwoławczym istotna jest wartość zamówienia, a nie całej umowy ramowej. Uwagi te uzasadniały ustalenie wysokości wpisu od odwołania na podstawie wartości zamówienia wykonawczego, a argumentacja ta w konsekwencji prowadzi do wniosku o słuszności działań zamawiającego w zakresie ustalania wartości zamówień wykonawczych nr 2 i nr 3. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W związku z częściowym uwzględnieniem każdego z trzech odwołań, Izba stosunkowo rozdzieliła koszty pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego. Przewodniczący: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 5634/25 KIO 5635/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Martyna Mieszkowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez: A) wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 5634/25), B) wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach (KIO 5635/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A) wykonawcy Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, B) wykonawcy Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, C) wykonawcy yaarl S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, D) wykonawcy Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, orzeka: KIO 5634/25 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 3 oraz nr 6 wskazanych w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy, kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 5635/25 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2 i nr 3 wskazanych w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy, kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od wykonawcy Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt: KIO 5634/25 KIO 5635/25 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT” (numer postępowania: PZP/2025/27/W NP-002276) w podziale na sześć części. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2025 r. pod numerem 805829-2025. KIO 5634/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą PZP, czynności (działań i zaniechań) dot. ukształtowania treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umownych, tj.: 1. Ukształtowanie w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-111 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz w Załączniku nr 3 do SW Z Wykaz usług („Załącznik nr 3 do SW Z” albo „Wykaz usług”) s. 310-312, warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wymogu dostarczenia co najmniej: (a) 30 konsultantów o profilu programistycznym w zakresie części nr 1; (b) 30 konsultantów o profilu analitycznym w zakresie części nr 2; (c) 10 konsultantów o specjalizacji architektonicznej w zakresie części nr 3; (d) 20 konsultantów o profilu związanym z testowaniem oprogramowania IT w zakresie części nr 4; (e) 10 konsultantów o specjalizacji administratora IT w zakresie części nr 5; (f) 20 konsultantów o specjalizacji technologicznej Oracle w zakresie części nr 6; które to wymaganie jest ustanowione w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wykonawczego oraz uniemożliwiający miarodajną ocenę wykonawcy ubiegającego się o zawarcie umowy ramowej do należytego wykonania zamówienia Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: wykonawczego, a także uniemożliwiający realizację zamówienia wykonawczego na odpowiednim poziomie jakości. Wykazanie dostarczenia konsultantów o wskazanym w warunkach zdolności technicznej i zawodowej ogólnym profilu nie świadczy o tym, że dany wykonawca będzie mógł dostarczyć konkretnych, wyspecjalizowanych konsultantów, w tym w szczególności konsultantów krytycznych wskazanych w szczegółowym opisie profili – Załącznik nr 1 do SW Z i Załącznik nr 1 do Umowy Ramowej Opis Przedmiotu Zamówienia („Opis Przedmiotu Zamówienia” lub „OPZ”) s. 57-140, czy też konsultantów certyfikowanych, posiadających specyficzną dla danego środowiska (np. Oracle) wiedzę (zob. np. OPZ s. 130-140). Przewidziany wymóg ogranicza tym samym możliwość zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, narusza zasadę proporcjonalności, a także uniemożliwia uzyskanie najlepszej jakości usług wykonawczych uzasadnionych charakterem zamówienia; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1) PZP; 2. Ukształtowanie Załącznika nr 3 do SW Z Wykaz usług s. 311, w sposób sprzeczny z wymaganiami w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonymi w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z w zakresie dot. wymogu liczby wykonanych umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT. SW Z wymaga bowiem przedstawienia co najmniej dwóch (2) umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT, zaś Wykaz usług we wprowadzeniu na s. 311 wskazuje na trzy (3) umowy, by następnie znów odnieść się do wymogu dwóch (2) umów. Stanowi to ukształtowanie dokumentów zamówienia o uzyskanie umowy ramowej w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny i niejasny utrudniając zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 311 ust. 1 pkt. 1) PZP; 3. Ukształtowanie w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-13 SW Z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie konieczności wykonania co najmniej dwóch umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny i niejasny w zakresie możliwości zrealizowania tego warunku poprzez odwołanie się do umów wykonawczych realizowanych na podstawie umowy ramowej; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 311 ust. 1 pkt 1) PZP; 4. Ukształtowanie w cz. XIX. I. SW Z s. 40-42 kryteriów oceny ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej wyłącznie na kryterium ceny lub kosztu, zaś w dokumentacji dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 43-50, Cz. V Załącznika nr 3 do Umowy Ramowej - Zaproszenia do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym („Zaproszenie do Złożenia Oferty”) s. 275-282, także na podstawie kryteriów jakościowych, tj. wymagań dodatkowych oraz oceny konsultantów. Odmienne ukształtowanie warunków oceny ofert na etapie postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz etapie zamówień wykonawczych, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prowadząc do zawarcia umów ramowej z wykonawcami, którzy zaoferują niską cenę. Nie można jednak wykluczyć, że strony umowy ramowej nie będą w stanie złożyć ofert wykonawczych ze względu na niespełnianie wymogów jakościowych na etapie składania ofert wykonawczych. Kryteria oceny docelowych zamówień wykonawczych są niepowiązane z kryteriami oceny ofert dot. zawarcia umowy ramowej. Taka sytuacja może istotnie uniemożliwić zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Rozróżnienie kryteriów oceny na etapie umowy ramowej oraz wykonawczej jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz jest niezgodne z założeniem umowy ramowej oraz efektywnością udzielania zamówień publicznych. -co w efekcie stanowi naruszenie art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 311 ust. 4 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP; 5. Ukształtowanie kryterium oceny ofert dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 44-45 oraz cz. V Zaproszenia do Złożenia Oferty s. 281-282, w zakresie w jakim przewiduje kryterium oceny ofert wykonawczych w postaci wymagań dodatkowych jako fakultatywnego kryterium oceny, podczas gdy przewidziane w dokumentach zamówienia wymagania dodatkowe są wielokrotnie konieczne dla zapewnienia pożądanej przez Zamawiającego jakości usług związanych z charakterem zamówienia. Fakultatywność stosowania wymagań dodatkowych prowadzi do sytuacji, że dostarczony konsultant może nie dysponować certyfikatami potwierdzającymi jego kompetencje (a zatem i wymaganymi kompetencjami). Przykładowo zamówienia wykonawcze dot. części (obszaru) nr 6 Oracle, w profilu konsultanta specjalista ds. baz danych Oracle, może otrzymać wykonawca, który zaoferuje konsultanta nie posiadającego stosownych certyfikatów (a więc i wymaganej wiedzy) (zob. s. 133-134); analogiczna sytuacja dot. profili Specjalista Ds.Oracle Weblogic (s. 134-136); Specjalista Ds. Oracle Business Intelligence Suite Enterprise Edition (s. 136-137); Specjalista W Zakresie Integracji Danych W Oparciu O Narzędzia Pl/Sql, Oracle Data Integrator, Oracle Warehouse Builder (s. 137-139). Taki sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów, konkurujących jedynie za pośrednictwem niskiej ceny; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP; 6. Ukształtowanie kryterium oceny ofert dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 45-50 oraz cz. V Zaproszenia do Złożenia Oferty s. 277-281, w zakresie w jakim przewiduje kryterium oceny ofert wykonawczych w postaci oceny konsultantów, w szczególności pkt. XIX.II 3.12 SW Z s. 47, który przewiduje, że oferta wykonawcy zostanie odrzucona, gdy oceniany zespół wykonawcy zyska średnią punktów niższą niż 40%. Takie ukształtowanie warunków zamówienia wykonawczego stwarza możliwość delegowania konsultantów nieposiadających odpowiedniej wiedzy merytorycznej wymaganej przez Zamawiającego (konsultanci posiadający większą wiedzę merytoryczną, którzy osiągną dobry wynik mogą zagwarantować wymaganą średnią nawet w przypadku gdyby inni konsultanci osiągnęli bardzo słabe wyniki). Taki sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie lub ich zmianę) zgodnie z żądaniami zawartymi w uzasadnieniu odwołania jako niezgodnych z przepisami ustawy; 2. dokonania odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ, w tym z treścią Załączników do SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że: „ (…) Biorąc powyższe pod uwagę, przewidziane przez Zamawiającego wymogi dot. zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wskazania konsultantów o określonych profilach wskazanych w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z oraz Załączniku nr 3 do SW Z s. 311-312 nie gwarantuje, że wykonawca, który spełni wymóg zdolności technicznej lub zawodowej będzie w stanie zrealizować zamówienie wykonawcze ze względu brak odpowiednich konsultantów wskazanych w OPZ. Pojęcie ogólnych profili/specjalizacji użyte w zakresie wymogu technicznego lub zawodowego sformułowanego w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z oraz Załączniku nr 3 do SW Z s. 311-312 nie 10 musi odpowiadać profilom wskazanym w OPZ. Przykładowo w praktyce rynkowej funkcjonuje typ konsultanta o nazwie konsultant IT, który nie będzie typem konsultanta o profilu programistycznym wskazanym w OPZ koniecznym do wykonania zamówienia wykonawczego, lecz będzie konsultantem będącym konsultantem o profilu programistycznym wskazanym w wymogach zdolności technicznej lub zawodowej z SW Z. Ze względu na nieostrość i obszerność pojęcia profilu programistycznego, nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca formalnie spełniający wymóg techniczny lub zawodowy nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia wykonawczego. (…) Pojawia się zatem ryzyko, że umowa ramowa zostanie zawarta z Wykonawcami, którzy zaoferują najniższą cenę nie posiadając zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania umowy wykonawczej. Tani wykonawcy (niekoniecznie posiadający odpowiednie zasoby) uniemożliwią w ten sposób efektywne ubieganie się o zawarcie umowy ramowej przez wykonawców ponoszących znaczne koszty utrzymywania wysoce wykwalifikowanych konsultantów. W takiej sytuacji nie zostanie zaspokojony również interes Zamawiającego, który zostanie narażony na ryzyko zawarcia umowy ramowej z wykonawcami nieposiadającymi zasobów, na których zależy Zamawiającemu. (…) Opisane powyżej odmienne ukształtowanie kryteriów oceny ofert na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej oraz postępowania wykonawczego, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stanowi też naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia wykonawczego na tych samych warunkach, co w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zamawiający powinien tak ukształtować dokumenty zamówienia, żeby zawarta umowa ramowa gwarantowała mu zawarcie umów wykonawczych o pożądanym poziomie (i tym samym jak najbardziej efektywne wykorzystanie środków publicznych). Doktryna podkreśla, że osiągnięcie celu zamówienia publicznego wymaga konieczności sformułowania odpowiedniego wymogu: Z kolei zasada proporcjonalności wiąże się z koniecznością osiągnięcia celu, stosownie do niego istnieje konieczność sformułowania wymogu. odmienne ukształtowanie warunków oceny ofert na etapie postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz etapie zamówień wykonawczych, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prowadząc do zawarcia umów ramowej z wykonawcami, którzy zaoferują niską cenę. Nie można jednak wykluczyć, że strony umowy ramowej nie będą jednak w stanie złożyć ofert wykonawczych ze względu na niespełnianie wymogów jakościowych na etapie składania ofert wykonawczych. Kryteria oceny docelowych zamówień wykonawczych są niepowiązane z kryteriami oceny ofert dot. zawarcia umowy ramowej. Taka sytuacja może istotnie uniemożliwić zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Rozróżnienie kryteriów oceny na etapie umowy ramowej oraz wykonawczej jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz jest niezgodne z założeniem umowy ramowej oraz efektywnością udzielania zamówień publicznych. W efekcie stanowi to naruszenie art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP. (…) Wymagania dodatkowe wstępnie zostały uwzględnione w OPZ. W niektórych przypadkach przewidziane wymagania dodatkowe są wręcz koniecznym elementem dla możliwości prawidłowego wykonania zamówienia. (…) Aktualny sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów. Jeżeli coś jest istotne dla jakości, nie może być fakultatywnym elementem w ocenie ofert, który Zamawiający może pominąć. Uczynienie go opcjonalnym oznacza, że zamówienie wykonawcze otrzyma wykonawca, który oferuje niższy standard jakościowy, co jest sprzeczne z celem postępowania i zasadą wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Wykonawca, który inwestuje w certyfikowany i droższy personel, jest de facto dyskryminowany. Wykonawca oferujący tańszego, ale niewykwalifikowanego konsultanta, ma większą szansę na wygraną dzięki niższej cenie (zwłaszcza jeśli to jest dominujące kryterium), podczas gdy wymagane kompetencje nie mają realnego przełożenia na punktację. W efekcie stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP.” Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 4 grudnia 2025 r. (opublikowanie dokumentów zamówienia na platformie). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2026 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując, że: „(…) W pierwszej kolejności należy wskazać, że w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie rozpoznaje prawidłowo wymogów i ich znaczenia określonych w OPZ i w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. To w ustanowionym w Postępowaniu opisie przedmiotu zamówienia jest określony przedmiot usług i szczegółowo opisane są profile konsultantów, których dostarczenia Zamawiający oczekiwać będzie na etapie umów wykonawczych. (…) Jednocześnie zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie rozpoznał różnicy pomiędzy warunkiem w zakresie doświadczenia wykonawcy, a warunkiem w zakresie potencjału osobowego, którym wykonawca dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia. (…) Odwołujący oczekuje więc od Zamawiającego nie tylko obostrzenia warunku doświadczenia poprzez wyłączenie możliwości wykazania się doświadczeniem w dostarczeniu konsultantów o profilach/specjalizacjach ogólnych i wprowadzenie wymogu, by w postępowaniu mogli wziąć udział tylko wykonawcy, którzy w ramach wykazywanych w wykazie doświadczenia umów dostarczyli konsultantów pełniących funkcje krytyczne w rozumieniu OPZ, ale także żąda wprowadzenia do treści warunku w zakresie doświadczenia wymogów właściwych dla warunku w zakresie potencjału osobowego, który w dokumentacji postępowania nie był w ogóle sformułowany i weryfikowania warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy nie tylko wykazem usług. (…) Skoro więc Zamawiający może nie określić warunków udziału w ogóle, to tym bardziej może określić je na poziomie, który uważa za wystarczający do oceny zdolności wykonawcy i dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę minimalne wymagane poziomy zdolności, a który to poziom umożliwia szersze otwarcie postępowania na konkurencję. (…) Okoliczność, że jeden, czy kilku z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, dysponuje doświadczeniem bardziej sprofilowanym, nie zobowiązuje Zamawiającego do podniesienia wymogów w zakresie doświadczenia względem wszystkich wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu określa się w korelacji do przedmiotu zamówienia, a nie do potencjału konkretnego wykonawcy wnoszącego odwołanie zmierzające do eliminacji konkurencji z postępowania. Warunek nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Powszechnie przyjmuje się zresztą, że warunek tożsamy z przedmiotem zamówienia co do zasady ma charakter nieproporcjonalny. OPZ służy opisaniu przedmiotu zamówienia, zaś warunek udziału ma wyłącznie sprawdzić, czy wykonawca ma zdolność wykonać zamówienia. Nie jest konieczne odtworzenie pełnego zakresu zamówienia w doświadczeniu – istotne jest zachowanie proporcjonalności i adekwatności wymagań do celu weryfikacji zdolności.(…) Bez wątpienia, zarówno kryteria przewidziane w dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy ramowej, jak i kryteria przewidziane do stosowania w postępowaniach wykonawczych są: - związane z przedmiotem zamówienia {Cena brutto ofert/Cena brutto oferty dla krytycznych dla AK profili, Całkowita cena brutto oferty wykonawczej, Wymagania dodatkowe i Ocena konsultantów (test kompetencji lub rozmowy weryfikacyjne z konsultantami)} (…) Mając na względzie powyższe, zdaniem Zamawiającego przepis art. 314 ust. 3 ustawy Pzp mógłby zostać naruszony, gdyby Zamawiający udzielając zamówienia wykonawczego zastosował w postępowaniu wykonawczym inne warunki, w tym np. inne kryteria oceny ofert, niż te, które zostały przewidziane w dokumentach zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej (co mogłoby wówczas być przedmiotem odwołania). Skoro zaś na obecnym etapie postępowania, warunki udzielania zamówień wykonawczych, w tym kryteria oceny ofert, a wśród nich kryterium „Wymagania dodatkowe” zostały precyzyjnie opisane w dokumentach zamówienia, to nie może dojść do naruszenia tego przepisu. (…) Ponadto, biorąc pod uwagę brzmienie przedmiotowej regulacji, działanie Zamawiającego polegające na określeniu kryterium Wymagania dodatkowe jako opcjonalnego i określeniu wagi tego kryterium na poziomie 0-20% w żadnym razie nie kwalifikuje się pod dyspozycję przepisu art. 313 ust. 4 ustawy Pzp. Nie ulega również wątpliwości, że zgodnie z art. 247 ust. 2 ustawy Pzp „Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną”.’’ Pismem z dnia 22 stycznia 2026 r. przystępujący Euvic S.A. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że „(…) Przystępujący po stronie odwołującego podtrzymuje złożone przystąpienie oraz wnioski. W szczególności zaś Przystępujący wskazuje, że w ramach postępowania również wniósł odwołanie (rozpatrywane pod sygnaturą KIO 5635/25), którego zarzuty częściowo pokrywają się lub są zgodne co do wniosków z zarzutami i argumentacją podniesioną przez Odwołującego. Przystąpienie do odwołania przez Przystępującego miało zatem na celu wzmocnienie przekazu w zakresie wskazanych nieprawidłowości Postępowania.” W dniu 22 stycznia 2026 r. przystępujący Billenium S.A. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie wskazanym w Odwołaniu, poprzez zmianę albo usunięcie zaskarżonych postanowień jako niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w pozostałej dokumentacji postępowania, w zakresie, w jakim jej treść pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia odwołania; 4. nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do sporządzenia ofert zgodnie ze zmienioną dokumentacją postępowania. KIO 5635/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawcaEuvic S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 246 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp poprzez brak określenia koniecznych wymagań jakościowych w zakresie kryterium oceny ofert w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, co powoduje, że na podstawie tak opisanych kryteriów niemożliwy jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i co prowadzi do ograniczena konkurencji w postępowaniu celem zawarcia umowy ramowej; 2. Naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w związku z czym Zamawiający prowadzi do ograniczenia konkurencji w postepowaniu celem zawarcia umowy ramowej; 3. Naruszenie art. 112 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, w związku z czym Zamawiający prowadzi do ograniczenia konkurencji w postepowaniu celem zawarcia umowy ramowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób określony w niniejszym odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że: „ (…) w Postępowaniu, w części dotyczącej zawarcia umowy ramowej, Zamawiający zastosował wyłącznie kryterium ceny – dotyczące ceny brutto oferty oraz ceny brutto oferty dla krytycznych profili. Mimo, iż Zamawiający przewidział ocenę odnoszącą się do krytycznych profili, których wskazał 20 w OPZ, to jednak nadal podstawą oceny w tym kryterium jest oferowana cena jednostkowa, a nie ocena ich jakości, czego wymaga Pzp. Ocena taka (jakości) przeprowadzana będzie dopiero na etapie zawierania umowy wykonawczej i będzie polegać na ocenie wymagań dodatkowych i ocenie konsultantów zgodnie z opisem w OPZ. (…) Odwołujący twierdzi, że w niniejszym Postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, Zamawiający nie zastosował żadnego kryterium pozacenowego mimo, iż jego zastosowanie jest celowe, a Zamawiający co do zasady taką konieczność widzi, ale kryteria takie stosuje dopiero w postępowaniu w celu zawarcia umowy wykonawczej. W praktyce zatem Zamawiający przewiduje procedurę prowadzącą do zawarcia umów ramowych z Wykonawcami konkurującymi wyłącznie ceną, nie gwarantującymi natomiast jakości oferowanych profili. Jakość ta bowiem będzie weryfikowana dopiero na etapie zawierania umowy wykonawczej, kiedy to Zamawiający w ogóle nie przewiduje obowiązku składania ofert wykonawczych. Dodatkowo, Zamawiający wyodrębniając jako kryterium cenę brutto krytycznych dla Zamawiającego profili, prowadzi do sytuacji, gdy w zakresie profili - jak rozumie Odwołujący – takich, których pracę Zamawiający będzie zlecał najczęściej i które mają wyższe wymagania i kompetencje od innych profili (niekrytycznych), Wykonawcy konkurować będą między sobą nie jakością, a wyłącznie ceną za jedną roboczogodzinę pracy konsultanta, co dodatkowo podkreśla to, że Zamawiający organizując Postępowanie wykorzystuje umowę ramową do ograniczenia konkurencji wyłącznie do ceny (naruszenie art. 311 ust. 4 Pzp). Jednocześnie, Zamawiający w takiej sytuacji dopuszcza do sytuacji, w której do obsługi kluczowych dla funkcjonowania państwa systemów, mogą być skierowani konsultanci najtańsi, zatem potencjalnie mniej doświadczeni. Odwołującemu znane są przypadki, w których wykonawcy, konkurując wyłącznie ceną, nie posiadając własnych sprawdzonych zespołów konsultantów, doprowadzają do zawarcia umowy ramowej, nie podejmując się nigdy złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym, w którym cena ta mogłaby być zaoferowana na jeszcze niższym, zupełnie nieopłacalnym poziomie. Wykonawca taki dla Zamawiającego jest jedynie podmiotem blokującym konkurencję na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.” Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 4 grudnia 2025 r. (opublikowanie dokumentów zamówienia na platformie). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując, że: „ (…) AKMF nie jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ale podlega kwalifikacji jako zamawiający wskazany w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, tj. tzw. podmiot prawa publicznego. AKMF nie jest więc ani jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych1 , ani też inną, niż określone w pkt 1 art. 4 ustawy Pzp, państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, ale posiada status podmiotu prawa publicznego jako spółka Skarbu Państwa, która została utworzona i działa na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2016 r. o szczególnych zasadach wykonywania niektórych zadań dotyczących informatyzacji w zakresie działów administracji rządowej budżet i finanse publiczne2 . Powyższa kwalifikacja znalazła też odzwierciedlenie w brzmieniu ogłoszenia o zamówieniu w pkt 1.1. ogłoszenia, gdzie wskazano wprost, że AKMF posiada status podmiotu prawa publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, dyspozycja przepisu art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania do Zamawiającego, tym samym poprzez swoje działanie lub zaniechanie nie mógł on naruszyć przepisu, do stosowania którego ustawa Pzp go nie obliguje. (…) Na koniec wypada wskazać, że zgodnie z art. 314 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp: „1. W przypadku, o którym mowa w ust. 3 [tj. w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3 art. 314 ustawy Pzp – przyp. aut.], zamawiający udziela zamówienia po przeprowadzeniu (…) następującej procedury: (…) 4) zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej”. Powyższy przepis nie narzuca jednak w żadnym razie, by kryteria oceny ofert w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umów ramowych musiały być takie same, jak w postępowaniach wykonawczych. Co więcej Komisja Europejska w Nocie wyjaśniającej dot. umów ramowych w dyrektywie klasycznej5 , interpretując postanowienia dyrektyw zamówieniowych wskazała wprost, że: Tłum.: „Zgodnie z drugim tiret drugiego akapitu art. 32 ust. 4 lit. d) [dyrektywy 2004/18/UE – przyp. aut.], udzielenie zamówienia następuje „na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia określonych w specyfikacji umowy ramowej”. Należy podkreślić, że kryteria udzielenia zamówienia nie muszą być takie same jak kryteria użyte do zawarcia samej umowy ramowej”.(…) Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazuje, że w dniu 23.01.2026 r. dokonał modyfikacji dokumentów Zamówienia i wprowadził postanowienie umowne nakładające karę umowną na wykonawcę, który dwukrotnie nie złoży oferty w związku z otrzymanym od Zamawiającego Zaproszeniem do składania ofert wykonawczych w postępowaniach wykonawczych. W takim przypadku Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy) za każdy kolejny przypadek niezłożenia oferty wykonawczej (Zamawiający dodał do § 13. Kary umowne ust. 7 następujący zapis: „7. W przypadku, gdy Wykonawca dwukrotnie nie złoży oferty w związku z otrzymanym od Zamawiającego Zaproszeniem do składania ofert wykonawczych w postępowaniach wykonawczych, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy) za każdy kolejny przypadek niezłożenia oferty wykonawczej.”. Dowód: Pismo z odpowiedziami na pytania oraz modyfikacjami SW Z z dnia 23.01.2026 r. nr AKMF/ZZA/KM/20260122/01 (Załącznik nr 2) 13. Dodatkowo, Zamawiający dokonał zmiany liczby wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową z 5 (pięciu) na 7 (siedmiu). Dowód: Pismo z odpowiedziami na pytania oraz modyfikacjami SWZ z dnia 23.01.2026 r. nr AKMF/ZZA/KM/20260122/01.” Pismem z dnia 22 stycznia 2025 r. przystępujący Billenium S.A. wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę albo usunięcie postanowień naruszających przepisy ustawy Pzp; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w pozostałej dokumentacji postępowania, w zakresie, w jakim jej treść pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia odwołania; 4. nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do sporządzenia ofert zgodnie ze zmienioną dokumentacją postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5634/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A., Euvic S.A. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A., Euvic S.A. po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odpowiedzi na odwołanie. KIO 5635/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A. po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odpowiedzi na odwołanie, przedłożone przez odwołującego w dniu 4 lutego 2026 r. Odwołujący złożył dowody w postaci informacji z otwarcia ofert oraz informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert dotyczące odmiennych postępowań na wykazanie faktu, że standardem rynkowym jest określanie dodatkowych kryteriów ofert, a w przypadku ich braku dopuszczanie do postępowania większej ilości wykonawców. Izba stwierdziła, że dowody dotyczące innych postępowań nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmiennie sformułował dokumenty zamówienia, w tym warunki określone w SW Z, a także zakres dokumentów wymaganych do złożenia jako oferta oraz ich treść określoną w przygotowanych wzorach. W konsekwencji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny wyłącznie faktów i okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, bez odwoływania się do innych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5634/25 Wobec dokonaniu modyfikacji przez zamawiającego modyfikacji postanowień objętych zarzutem nr 2, postępowanie należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Z uwagi na modyfikację zaskarżonych postanowień dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz przystępującego, odwołujący złożył oświadczenie w sprawie wycofania odwołania w zakresie zarzutu nr 3 i nr 6 wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp "odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy", zaś stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, "Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania". Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Z treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. W związku z cofnięciem przez odwołującego odwołania w zakresie wskazanym w zarzucie nr 3 i nr 6, co skutkowało ustaniem przedmiotu sporu pomiędzy stronami postępowania – odwołującym, a zamawiającym – Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze prowadzone w odniesieniu do zarzutu nr 3 i nr 6 odwołania. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 4 oraz nr 5 wskazanych w petitum odwołania i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 112 ust 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W myśl art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. Stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Na podstawie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z Rozdział VI ust. 2 pkt 4) SW Z Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub wykonuje w przypadku usług okresowych lub ciągłych) co najmniej: 2 (słownie: dwie) umowy polegające na zapewnieniu zasobów ludzkich z branży IT, w tym co najmniej jedną umowę na rzecz podmiotów z sektora publicznego* do wykonywania zadań określanych przez podmiot trzeci, na rzecz którego umowa została wykonana/jest wykonywana, o wartości każdej umowy nie mniejszej niż: • w zakresie części nr 1 – 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 30 konsultantów o profilu programistycznym**; • w zakresie części nr 2 – 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 30 konsultantów o profilu analitycznym**; • w zakresie części nr 3 – 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 10 konsultantów o specjalizacji architektonicznej**; • w zakresie części nr 4 – 4 000 000,00 zł(słownie: cztery miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 20 konsultantów o profilu związanym z testowaniem oprogramowania IT**; • w zakresie części nr 5 – 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 10 konsultantów o specjalizacji administratora IT**; • w zakresie części nr 6 – 4 000 000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 20 konsultantów o specjalizacji technologicznej Oracle**. * Podmiot z sektora publicznego – należy przez to rozumieć podmioty realizujące zadania publiczne i będące zamawiającymi w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz instytucje bankowe i finansowe. Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, iż został on ukształtowany w sposób zgodny z art. 112 ustawy Pzp. Warunek ten wymaga od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch usług, polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich z branży IT, o każdorazowo wielomilionowej wartości, a ponadto doświadczeniem w dostarczeniu łącznie co najmniej kilkudziesięciu konsultantów o profilach odpowiadających wymaganiom określonym w poszczególnych częściach zamówienia. Należy wskazać, że celem ustanowienia warunku jest zapewnienie zamawiającemu wyboru wykonawcy posiadającego doświadczenie adekwatne do skali, złożoności oraz charakteru przedmiotu zamówienia, a tym samym dającego rękojmię jego należytego wykonania. Taki cel pozostaje w pełni zgodny z funkcją warunków udziału w postępowaniu, jaką – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem – jest eliminacja wykonawców nieposiadających minimalnych zdolności koniecznych do realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że choć ustawodawca ogranicza swobodę zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału, mając na względzie zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, to jednak ograniczenia konkurencji wynikające z ustanowienia warunków udziału są dopuszczalne, o ile pozostają obiektywnie uzasadnione przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do celu, jakiemu służą. Zamawiający jest bowiem uprawniony – a w wielu przypadkach wręcz zobowiązany – do weryfikacji, czy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiadają realną zdolność do jego należytego wykonania. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane na poziomie minimalnych zdolności, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, przy czym nie mogą one prowadzić do nieuzasadnionego wykluczenia wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania umowy (por. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3955/23, KIO 3957/23). Jednocześnie rozszerzenie konkurencji nie stanowi celu nadrzędnego, a granice konkurencyjności wyznaczają realne i obiektywne kryteria odnoszące się do specyfiki oraz wymagań przedmiotu zamówienia. Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący postuluje o modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do jego spełnienia wyłącznie do tych wykonawców, którzy – w ramach umów wskazanych na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku – dostarczyli łącznie liczbę konsultantów określoną dla danej części zamówienia, przy czym wśród tych konsultantów mieli znajdować się konsultanci pełniący role krytyczne opisane przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ dla obszaru 1 (oraz odpowiednio konsultanci o określonych profilach lub specjalizacjach w odniesieniu do pozostałych części zamówienia). Ponadto Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do części nr 1–6 postępowania wymóg wykazania konsultantów pełniących role krytyczne, określone przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia, powinien podlegać weryfikacji poprzez złożenie wykazu konsultantów, obejmującego osoby, które realizowały role krytyczne w ramach umów wskazanych przez zamawiającego. W odniesieniu do części nr 6 (Oracle) odwołujący wskazał, iż do wykazu konsultantów pełniących role krytyczne należy dołączyć certyfikaty lub ich kopie, wymagane w Załączniku nr 1 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do spełniania przedmiotowego wymogu, zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie i status zatrudnienia konsultantów, w szczególności kopii umów o pracę, umów cywilnoprawnych lub kontraktów B2B, referencji bądź zaświadczeń wystawionych przez pracodawców lub klientów, zawierających co najmniej informacje dotyczące okresu zatrudnienia lub współpracy, nazwy zajmowanego stanowiska oraz zakresu wykonywanych obowiązków. Odwołujący podkreślił również, iż w odniesieniu do osób prowadzących działalność gospodarczą dopuszczalne jest potwierdzenie doświadczenia zawodowego na podstawie wykazów zrealizowanych usług, umów zawartych z klientami, faktur bądź innych dokumentów pozwalających na jednoznaczną weryfikację okresu oraz zakresu świadczonych usług. Stanowisko to odwołujący uzasadnia twierdzeniem, iż – w Jego ocenie – samo wykazanie dostarczenia konsultantów o określonym, ogólnym profilu nie przesądza o zdolności danego wykonawcy do zapewnienia realizacji zamówienia przy udziale konkretnych konsultantów, w tym w szczególności konsultantów krytycznych, wskazanych w szczegółowym opisie profili zawartym w dokumentacji postępowania. Odnosząc się do powyższego, Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu to takie warunki, które są nadmiernie wygórowane i w sposób bezzasadny ograniczają dostęp do zamówienia wykonawcom potencjalnie zainteresowanym jego realizacją. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 30 października 2024 r., sygn. akt KIO 3692/24, warunki udziału nie mogą prowadzić do eliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, jeżeli nie znajduje to obiektywnego uzasadnienia w jego przedmiocie i charakterze. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu powinny być konstruowane w taki sposób, aby umożliwiały weryfikację wyłącznie tego potencjału wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do prawidłowej realizacji zamówienia. Wymóg ten wynika wprost z zasady proporcjonalności, wyrażonej w przepisach ustawy Pzp, a także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 261/22, warunki udziału nie mogą być nadmierne ani prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji poprzez wykluczenie wykonawców, którzy obiektywnie posiadają zdolność do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, zakwestionowany warunek udziału pozostaje w ścisłym związku z opisem przedmiotu zamówienia, który określa zakres usług oraz profile konsultantów, jakich zamawiający będzie wymagał na etapie realizacji umów wykonawczych. Uwzględnia on również szczególny charakter usług polegających na długoterminowym i kompleksowym zapewnieniu wyspecjalizowanych zasobów IT. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż spełnienie wskazanego warunku gwarantuje, że wybrani wykonawcy posiadają odpowiednie doświadczenie zawodowe, nabyli stosowne kompetencje w realizacji usług o porównywalnym charakterze oraz będą zdolni do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Izba poparła twierdzenie zamawiającego, że brak jest podstaw do ograniczenia dopuszczalnego doświadczenia wykonawcy jedynie do doświadczenia w dostarczaniu konsultantów o kilku określonych w OPZ profilach/specjalizacjach. W konsekwencji Izba uznaje, że kwestionowany warunek udziału jest związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny do jego zakresu oraz umożliwia wybór wykonawców rzeczywiście zdolnych do realizacji usług stanowiących przedmiot postępowania. Zgodnie z treścią art. 241 ust. 1 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z brzmieniem art. 314 ust. 3 ustawy Pzp: w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, zamawiający udziela zamówienia: - na tych samych - i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, - oraz, w stosownych przypadkach, na innych warunkach zamówienia wskazanych w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. W myśl art. 311 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej zamawiający przewidział wybór wykonawców wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jednocześnie zamawiający wskazał, że w planowanych postępowaniach wykonawczych, prowadzonych w ramach zawartej umowy ramowej, obok kryterium ceny – o wadze od 50% do 70% – stosowane będzie obligatoryjnie kryterium „Ocena konsultantów” o wadze 30%, a fakultatywnie kryterium „Wymagania dodatkowe” o wadze od 0% do 20%, przy czym w przypadku jego zastosowania oferta wykonawcza będzie mogła uzyskać maksymalnie 20 punktów w ramach tego kryterium. Izba zwróciła uwagę, że zarówno kryteria oceny ofert przewidziane w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej, jak i kryteria, które zamawiający zamierza stosować w postępowaniach wykonawczych, zostały w sposób jednoznaczny ujawnione w dokumentacji postępowania. Wykonawcy już na etapie ubiegania się o zawarcie umowy ramowej dysponują pełną wiedzą co do rodzaju kryteriów, ich wag oraz zasad dokonywania oceny ofert w przyszłych postępowaniach wykonawczych. Należy podkreślić, że przepis art. 314 ust. 3 ustawy Pzp nie ustanawia po stronie zamawiającego obowiązku stosowania identycznych kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w postępowaniach wykonawczych prowadzonych na jej podstawie. Analiza treści wskazanej regulacji prowadzi do wniosku, iż ustawodawca dopuścił elastyczność w tym zakresie, przyznając zamawiającemu określony zakres swobody. Zgodnie z art. 314 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest bowiem uprawniony, po pierwsze, do bardziej szczegółowego określenia warunków zamówienia w postępowaniu wykonawczym w stosunku do warunków stosowanych przy zawieraniu umowy ramowej, a po drugie – do udzielania zamówień wykonawczych na warunkach odmiennych, pod warunkiem że warunki te zostały przewidziane i opisane w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Powyższe oznacza, że kryteria oceny ofert stosowane w postępowaniach wykonawczych nie muszą w sposób automatyczny odpowiadać kryteriom przyjętym na etapie zawierania umowy ramowej, o ile mieszczą się w granicach wyznaczonych dokumentami zamówienia W ocenie Izby zamawiający prawidłowo określił kryteria oceny ofert, ich wagi oraz szczegółowy opis sposobu ich oceny, spełniając tym samym wymogi wynikające z art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 313 ust. 3 ustawy Pzp. Kryteria te zostały sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i zrozumiały, co zapewnia wykonawcom możliwość przygotowania ofert w warunkach pełnej transparentności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający, określając kryteria oceny ofert zarówno w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, jak i w planowanych postępowaniach wykonawczych, naruszył zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, bądź efektywności udzielania zamówień publicznych. Kryteria te mają charakter obiektywny wobec wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba uznała również, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż zastosowanie wyłącznie kryterium ceny w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej narusza zasadę proporcjonalności. Analogicznie, nie sposób uznać za nieproporcjonalne przyjęcia w postępowaniach wykonawczych – obok kryterium ceny – kryteriów jakościowych, których zasadność i prawidłowość nie była kwestionowana przez odwołującego. Jednocześnie Izba podkreśliła, że zamawiający, będący podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, jest uprawniony do zastosowania w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej kryterium ceny jako jedynego kryterium wyboru ofert. W ocenie Izby przyjęty przez zamawiającego model oceny ofert – polegający na zastosowaniu kryterium ceny na etapie zawierania umowy ramowej oraz kryteriów cenowych i jakościowych na etapie postępowań wykonawczych – pozostaje zgodny z przepisami ustawy Pzp i umożliwia zamawiającemu efektywne zaspokojenie jego potrzeb. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, iż działania zamawiającego polegające na określeniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w planowanych postępowaniach wykonawczych są niezgodne z przepisami art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 313 ust. 3 oraz art. 314 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, skoro kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Wymagania dodatkowe”, zostały w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisane w dokumentach zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 314 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący określił w dokumentacji postępowania szczegółowy opis sposobu oceny kryterium odnoszącego się do „Wymagań dodatkowych”. W szczególności zamawiający wskazał zakres tych wymagań w opisie przedmiotu zamówienia oraz jednoznacznie zastrzegł, że kryterium to może, lecz nie musi, zostać zastosowane w postępowaniach wykonawczych. Takie ukształtowanie kryterium, polegające na pozostawieniu zamawiającemu wyboru co do jego zastosowania w ramach uprzednio określonego i ujawnionego przedziału wag, nie może zostać uznane za sprzeczne z dyspozycją art. 314 ust. 3 ustawy Pzp. Izba podkreśliła ponadto, że określenie kryteriów oceny ofert adekwatnych do przedmiotu zamówienia wykonawczego oraz podjęcie decyzji co do niestosowania bądź stosowania – i odpowiedniej wagi – kryterium „Wymagania dodatkowe”, mieszczą się w granicach wcześniej ujawnionych w dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Izba uznała, że ukształtowanie kryterium „Wymagania dodatkowe” w kształcie określonym w dokumentach zamówienia jest w pełni zgodne z przepisami ustawy Pzp. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, zgodnie z którym wymagania dodatkowe, wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przy poszczególnych profilach konsultantów i potencjalnie podlegające punktacji w ramach kryterium „Wymagania dodatkowe”, miałyby stanowić wymagania konieczne do realizacji zamówienia. Z dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika, że przy każdym profilu konsultanta zamawiający odrębnie i szczegółowo określił wymagania podstawowe, które mają charakter obligatoryjny i których spełnienie jest niezbędne do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, uwzględniając rzeczywiste i zidentyfikowane potrzeby zamawiającego, wymagania dodatkowe nie są niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a ich ujęcie w formie fakultatywnego kryterium oceny ofert, które może, lecz nie musi być stosowane w konkretnych okolicznościach, pozostaje w pełni uzasadnione i zgodne z prawem. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia regulacji wynikających z ustawy Pzp. KIO 5635/25 Na posiedzeniu z udziałem stron, odwołujący złożył oświadczenie w sprawie wycofania odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 wskazanych w petitum odwołania dotyczących dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp "odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy", zaś stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, "Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania". Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Z treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. W związku z cofnięciem przez odwołującego odwołania w zakresie wskazanym w zarzucie nr 2 i 3 petitum odwołania, co skutkowało ustaniem przedmiotu sporu pomiędzy stronami postępowania – odwołującym, a zamawiającym – Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze prowadzone w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 odwołania. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 wskazanego w petitum odwołania i uznała, że nie zasługują ono na uwzględnienie. Należy wskazać, że regulacja art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie wyłącznie do zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 tej ustawy, tj.: 1. jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz 2. innych niż wskazane w pkt 1 państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej– co zostało jednoznacznie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2021 r., KIO 2481/21). W pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał swój status prawny jako „podmiot prawa publicznego”. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez odwołującego podczas rozprawy przed Izbą. Zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy, oraz ich związki nie są uprawnieni do stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert ani jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Powyższe ograniczenie nie znajduje jednak zastosowania do zamawiających posiadających status podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, co zostało jednoznacznie wskazane w wyroku KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., KIO 30/22. W konsekwencji, wobec braku zastosowania do zamawiającego przepisów art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, na które powoływał się odwołujący, argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdza, że zamawiający, będący podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, był uprawniony do zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert nie może być w żadnym zakresie utożsamiane z „wykorzystaniem umowy ramowej do ograniczenia konkurencji”. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby przyjęty sposób oceny ofert prowadził do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców. Izba uznała za niezasadne twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający dopuszczał do sytuacji, w której do realizacji zamówienia mogliby zostać skierowani „najtańsi, a tym samym potencjalnie mniej doświadczeni konsultanci”. Argumentacja ta pozostaje w sprzeczności z treścią opisu przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określił wymagane kompetencje, wiedzę oraz doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia, że zastosowany sposób oceny ofert faworyzuje wykonawców oferujących usługi o niższej jakości. W ocenie Izby kryterium ceny, zastosowane na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, ma charakter obiektywny, pozostaje adekwatne do przedmiotu tej umowy oraz jest zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 314 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku postępowania, o którym mowa w art. 314 ust. 1 pkt 2 lub 3 tej ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Przepis ten nie ustanawia jednak obowiązku stosowania tożsamych kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w postępowaniach wykonawczych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do formułowania wobec zamawiającego żądania ustanowienia analogicznych kryteriów oceny ofert zarówno na etapie zawierania umowy ramowej, jak i na etapie udzielania zamówień wykonawczych. Mają na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO 5634/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5635/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2832/24 WYROK Warszawa, dnia 4.09.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Marek Bienias Danuta Dziubińska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Górecka 104, 61-483 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Poznań (Plac Kolegiacki 17 61-841 Poznań), przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: ‒ wykonawcy ORDO AMZA sp. z o.o. z/s w Czerwonaku (ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak); orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Górecka 104, 61-483 Poznań) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2832/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2024r. przez Odwołującego: REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z/s w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Miasto Poznań. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”. Wewnętrzny identyfikator: ZPbII. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2023 r. pod numerem: 00765720-2023, Wykonawca Remondis podał (...) wnoszę odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ponownym unieważnieniu Części II Postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie zostały spełnione przesłanki unieważnienia Postępowania, a Zamawiający ponowie nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada Postępowania, a w szczególności że nie miał on możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie podlegałaby unieważnieniu. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam: 1) naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Części II Postępowania w sytuacji, gdy Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności gdy w świetle zapisów SWZ usługa ma być świadczona na całym Sektorze II, a tym samym Zamawiający ma możliwość zawarcia z wykonawcą umowy obejmującej świadczenie usługi na całym obszarze Sektora II – Jeżyce, nawet pomimo niekompletności Załącznika nr 5 do OPZ. Mając powyższe na uwadze, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania (w ramach Części II) z dnia 1 sierpnia 2024 r. Wykonawca także podał, że: „Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp: środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą w ramach Części II zamówienia, po czym unieważnił (dwukrotnie) Postępowanie w zakresie dotyczącym Części II, choć brak było ku temu podstaw. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”. W uzasadnieniu wskazał: I. Wstęp 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i transport odpadów zmieszanych, bioodpadów, odpadów wystawkowych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (zwanym również „OPZ”), stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy oraz warunkami realizacji zamówienia, które określa Wzór umowy – Załącznik nr 11 do SWZ. Zgodnie z pkt III ppkt 1.2 SWZ przedmiot zamówienia został podzielony na 8 części: 1) Część 1 - Sektor I – Grunwald; 2) Część 2 - Sektor II – Jeżyce; 3) Część 3 - Sektor III – Piątkowo; 4) Część 4 - Sektor IV- Nowe Miasto; 5) Część 5 - Sektor V – Rataje; 6) Część 6 - Sektor VI – Winogrady; 7) Część 7 - Sektor VII – Stare Miasto; 8) Część 8 - Sektor VIII – Wilda. 2. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2024 r. poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę w ramach Części II zamówienia uznał ofertę Odwołującego: CZĘŚĆ II (Sektor II-Jeżyce) Działając na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy. Zamawiający informuje, iż w wyniku oceny i porównania ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o. ul. Górecka 104, 61-4S3 Poznań Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta w ww. (części otrzymała najwyższą liczbę punktów spośród złożonych ofert, tj. w: Kryterium cena Kryterium a s pekty ś rodowis kowe Kryterium udos tępnienie powierzchni eduka cyjnej na poja zda ch Łączna liczba punktów 41,69 30,00 10,00 81,69 Uzasadnienie prawne: Art. 239 ust. 1 ustawy: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia". Punktacja pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu Kryterium cena Kryterium a s pekty ś rodowis kowe Kryterium udos tępnienie powierzchni eduka cyjnej na poja zda ch Łączna liczba punktów Oferta nr 5 - ORDO AMZA Sp. z o.o. (da wniej: ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. Sp.k.) ul. Gdyńs ka 131, 62-004 Czerwona k 60,00 0,00 10,00 70,00 3. W tym miejscu warto podkreślić, że oferta wykonawcy ORDO AMZA uzyskała mniejszą łączną liczbę punktów z uwagi na mniejszą liczbę punktów przyznanych przez Zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Co więcej, Wykonawca ten, ani żaden inny wykonawca, nie zgłaszał przed dniem 23 maja 2024 r., żadnych wątpliwości związanych z rzekomo nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, potencjalnych problemów związanych z kalkulowaniem ceny ofertowej i uprzywilejowaniem pewnych wykonawców względem innych. Takie sygnały z jego strony i apele do Zamawiającego z prośbą o „potwierdzenie” prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia pojawiają się 23 maja 2024 r. To z kolei oznacza, że najpierw wykonawca złożył ofertę, oczekiwał na wynik procesu badania i oceny złożonych ofert, następnie dowiedział się, że nie uzyskał oczekiwanej liczby punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, złożył w tym zakresie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, które to odwołanie, w sprawie o sygnaturze akt: KIO 1473/24, zostało oddalone. Odwołujący zauważa przy tym, że w swoim odwołaniu wykonawca ORDO AMZA domagał się m.in. przyznania jego ofercie punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, dzięki czemu miałby on szansę uzyskać zamówienie w zakresie Części II. Zastanawiające jest, że również na tamtym etapie wykonawca ORDO AMZA ten nie zgłaszał najmniejszych wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia. 4. Niezwłocznie po uzyskaniu pisma od wykonawcy ORDO AMZA, Zamawiający, w dniu 29 maja 2024 r., poinformował o unieważnieniu Postępowania (w ramach Części II), wskazując jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia przepis art. 255 pkt 6 Pzp, uzasadniając swoją decyzję następująco: „Załącznik nr 5 do Opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) - Wykaz nieruchomości i pojemników, będący Załącznikiem nr 1 do umowy w ww. postępowaniu, nie zawiera wykazu wszystkich ulic objętych obszarem terytorialnym Sektora II – Jeżyce, o którym mowa w Uchwale Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28. 09. 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory. W konsekwencji liczba nieruchomości oraz liczba pojemników dla Sektora II- Jeżyce została wskazana przez Zamawiającego nieprawidłowo. Mając na względzie treść art. 6d ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym: „W przypadku gdy gmina jest podzielona na sektory, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przeprowadza się odrębnie dla każdego z wyznaczonych sektorów”, niepełny zakres terytorialny, tj. brak w ww. Wykazie pełnej liczby ulic i nieruchomości uniemożliwia zawarcie umowy obejmującej cały obszar Sektora II Jeżyce w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie jego części II”. 5. Z decyzją tą nie zgodził się Odwołujący, który złożył od tej czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 6. Wyrokiem z dnia 5 lipca 2024 r., wydanym w postępowaniu odwoławczym rozpoznawanym pod sygnaturą akt: KIO 1999/24, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego Postępowania w ramach części II. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi: „Zamawiający nie tylko nie podjął jakiejkolwiek próby, ale wręcz zaniechał zupełnie wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że Miasto Poznań ograniczyło się do stwierdzenia, że „Załącznik nr 5 do Opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) – Wykaz nieruchomości i pojemników, będący Załącznikiem nr 1 do umowy w ww. postępowaniu, nie zawiera wykazu ulic objętych obszarem terytorialnym Sektora II – Jeżyce, o którym mowa w Uchwale Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28.09.2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory. W konsekwencji liczba nieruchomości oraz liczba pojemników dla Sektora II – Jeżyce została wskazana przez Zamawiającego nieprawidłowo. Mając na względzie treść art. 6d ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (…) niepełny zakres terytorialny, tj. brak w ww. Wykazie pełnej liczby ulic i nieruchomości uniemożliwia zawarcie umowy obejmującej cały obszar Sektora II – Jeżyce w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie jego części II. Zamawiający nie wskazał natomiast, że dostrzeżone przez niego braku w Załączniku nr 5 do OPZ pn. „Wykaz nieruchomości i pojemników” stanowią istotne uchybienie proceduralne (wada postępowania), które nie może być skorygowane w toku Postępowania (nieusuwalność wady). Ponadto Miasto Poznań w swojej argumentacji nie wykazało, dlaczego stwierdzony przez nie błąd w dokumentach zamówienia uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. […]”. 7. Zamawiający wykonał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2024 r. i unieważnił zaskarżoną czynność unieważnienia Postępowania w zakresie Części II, po czym w dniu 1 sierpnia 2024 r. ponownie unieważnił Postępowanie w ramach Części II. 8. Z czynnością Zamawiającego ponownie nie zgadza się Odwołujący, zarzucając, że Zamawiający, choć nieco rozbudował uzasadnienie dotyczące unieważnienia II Części Postępowania, to nadal nie był w stanie wykazać, że są spełnione przesłanki do jego unieważnienia, a w szczególności, że nie jest w stanie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia, która nie podlegałaby unieważnieniu. Powyższe potwierdza tylko, że mimo wysiłków Zamawiającego podjętych przy tworzeniu „Informacji o ponownym unieważnieniu Części II Postępowania”, zaistniałe w sprawie okoliczności nie dawały podstawy do unieważnienia. Argumentacja Zamawiającego jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia ani w postanowieniach SWZ ani w przepisach prawa, co uzasadnia się w kolejnych punktach niniejszego odwołania. II. Brak podstaw do unieważnienia Postępowania w zakresie Części II 9. W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający, jako podstawę prawną czynności unieważnienia Części II Postępowania, wskazał przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie Zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie do unieważnienia Postępowania w zakresie Części II miałoby dojść na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. 10. Jak wskazują przedstawiciele doktryny, powyższe przesłanki należy interpretować ściśle: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie.” (...). 11 . W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). 12 .Wskazaną w piśmie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2024 r. podstawę prawną czynności unieważniania należało więc odnieść do uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ponownie nie zdołał wykazać okoliczności faktycznych, które skutkowałyby unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie wykazał związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy ujawnioną niedoskonałością Załącznika nr 5 do OPZ a niemożnością zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie podlegałaby unieważnieniu. 13 .W pierwszej kolejności wskazać należy, że z pisma Zamawiającego wynika wprost, że doszedł on do przekonania, że z uwagi na braki w Załączniku nr 5 do OPZ, nie będzie miał możliwości zawarcia umowy obejmującej cały obszar Sektora II – Jeżyce. Podkreślić w tym miejscu należy, że owe braki Zamawiający sam definiuje jako „niepełny zakres terytorialny, tj. brak ww. Wykazie pełnej liczby ulic i nieruchomości”. 14 . Okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie jest to, że Zamawiający w Załączniku nr 5 do OPZ w zakresie Sektora II nie zamieścił pełnego wykazu ulic, a wykaz został „urwany” przy ulicach na literę „P” – poniżej fragment tego dokumentu pokazujący pierwszy i ostatni wiersz tabeli: Załąc znik 5 do OP Z - W ykaz nieruc hom oś c i i pojem ników Lp. S ektor Frakc ja T yp pojem nika Częs totliwoś ć Mias to P refix Ulic a Nr dom u Rodzaj zabudowy T yp nieruc hom oś c i 1 II ZM (•••) 19336 P 0110 2T P OZNA Ń ULICA II B IO P 0012 2T ,T /1 3. P UŁK U LOT NICZE GO P OZNA Ń ULICA 4 P ILOT ÓW N 28/1 Z J przy czym, w ocenie Odwołującego, okoliczność ta nie może być podstawą unieważnienia Części II Postępowania, bowiem (wbrew twierdzeniu Zamawiającego) niepełny wykaz ulic nie uniemożliwiał Zamawiającemu zawarcia z wykonawcą umowy obejmującej świadczenie usługi w obrębie całego Sektora II, co wynika zarówno z postanowień SWZ (czytanych całościowo), jak również z zapisów obowiązujących przepisów aktów prawa miejscowego. Niezależnie od powyższego, stwierdzony „brak” w Załączniku nr 5 do OPZ, i tak nie stanowiłby przesłanki do unieważnienia umowy w świetle przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. 15.Zamawiający przywołuje w swoim piśmie przepis art. 6d ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym: „W przypadku gdy gmina jest podzielona na sektory, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przeprowadza się odrębnie dla każdego z wyznaczonych sektorów”, przy czym trudno doszukać się w tym zakresie jakiejkolwiek niezgodności, skoro Zamawiający przeprowadził postępowania dla każdego z Sektorów, a pojęcie „Sektora” zostało przez Zamawiającego zdefiniowane wprost w OPZ i jest to: wydzielona część obszaru miasta Poznania, o którym mowa w art. 6d ust. 2 ucpg, zgodnie z Uchwałą Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory. Tym samym Zamawiający, zgodnie z wymogami ucpg, prowadzi postępowanie odrębnie dla każdego z wydzielonych sektorów, więc postępuje zgodnie z zapisami ucpg. 16 . Niezależnie więc od omyłkowego nie zamieszczenia w Załączniku nr 5 do OPZ pełnego wykazu ulic, to okoliczność ta pozostawała bez wpływu na zakres terytorialny usługi świadczonej przez wykonawcę wybranego w ramach Części II zamówienia i sposób kalkulacji cen przez wykonawców, ponieważ z dokumentów w Postępowaniu, opisanych poniżej i przywołanych przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania, wynika bezsprzecznie, że Zamawiający objął zapisami SWZ i Wzoru Umowy odbiór odpadów ze wszystkich nieruchomości na terenie Sektora II (nie tylko tych wskazanych w powyższym Załączniku nr 5 do OPZ), a zatem zawarcie umowy z Odwołującym jest możliwe, a w konsekwencji umowa ta obejmie odbieranie odpadów ze wszystkich Nieruchomości na terenie Sektora II i nie zaistnieją podstawy do jej unieważnienia. 17 . Przede wszystkim, Zamawiający opisał zakres terytorialny usługi w: - Rozdz. III. pkt 1 ppkt 1 SWZ: „Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów zmieszanych, bioodpadów, odpadów wystawkowych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (zwanym również „OPZ”), stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy oraz warunkami realizacji zamówienia, które określa Wzór umowy – Załącznik nr 11 do SWZ”; Rozdz. III. pkt 1 ppkt 2 SWZ: „Zamówienie zostało podzielone na 8 części, w zależności od sektora, na którym będzie realizowane: […]”; - - pkt 20 Słownika Pojęć w OPZ: „Sektor – wydzielona część obszaru miasta Poznania, o którym mowa w art. 6d ust. 2 ucpg, zgodnie z Uchwałą Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory”; - zgodnie z Załącznikiem do powyższej Uchwały Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory: Sektor nr II Jeżyce obejmuje Osiedla: „Jeżyce, Ogrody, Ławica, Sołacz, Wola ”; Dowód: Uchwała Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory z Załącznikiem – w załączeniu - § 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy: „Zamawiający zobowiązuje się do współpracy z Wykonawcą w celu wykonania Umowy, w szczególności w zakresie przekazania Wykonawcy danych/informacji stanowiących podstawę do realizacji Usługi jaką Wykonawca ma świadczyć na danej nieruchomości w tym informacji obejmujących dane ze składanych deklaracji lub wydanych decyzji oraz innych istotnych informacji otrzymywanych od mieszkańców związanych z przedmiotem Umowy lub sposobem świadczenia usługi – niezwłocznie po podpisaniu umowy w postaci bazy danych (format .xls lub .xlsx) oraz na bieżąco w trakcie trwania Umowy za pomocą SOZ lub na warunkach określonych w OPZ”; - Rozdz. I pkt 1 ppkt 1 OPZ: „Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport Odpadów zmieszanych, Bioodpadów, Odpadów wystawkowych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) z Nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych.” - Rozdz. I pkt 3 ppkt 3.1 OPZ: „Zakres przedmiotowy zamówienia obejmuje: Odbiór odpadów komunalnych z Nieruchomości objętych systemem odbioru odpadów komunalnych przez Miasto Poznań, z podziałem na następujące frakcje: a) Odpady zmieszane, b) Bioodpady (w tym drzewka świąteczne), c) papier, d) metale i tworzywa sztuczne, e) szkło, f) Odpady wystawkowe, w zakresie następujących kodów odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 16 01 03, 17 01 03, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07; pkt 1 Słownika Pojęć w OPZ: „Akty Prawa Miejscowego – Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Poznania (Uchwała Nr LII/968/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28 września 2021 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu - utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Poznania zmieniona Uchwałą Nr LXXVIII/1409/VIII/2023 Rady Miasta Poznania z dnia 24 stycznia 2023 r.) oraz Uchwała szczegółowa (Uchwała Nr LII/970/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28 września 2021 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od Właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczaną przez Właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi)”; - pkt 8 Słownika Pojęć w OPZ: „Nieruchomości – wszystkie nieruchomości objęte przedmiotem zamówienia, tj. nieruchomości zamieszkałe, nieruchomości niezamieszkałe, nieruchomości mieszane oraz nieruchomości rekreacyjne, na których powstają odpady komunalne”; Rozdz. XIV pkt 5 ppkt 1 OPZ: „Harmonogramy odbioru odpadów komunalnych, wskazane w pkt. 2., powinny być sporządzone, uwzględniając poniższe wytyczne: Akty Prawa Miejscowego - zasady odbioru wynikające z Regulaminu utrzymania czystości i porządku oraz Uchwały szczegółowej, z zastrzeżeniem, że harmonogram dla Nieruchomości niezamieszkanych musi być dostosowany do informacji/danych przekazanych przez Zamawiającego”; - - § 1 ust. 3 pkt 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do: wykonywania Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym Aktami Prawa Miejscowego, z zachowaniem należytej staranności wymaganej od profesjonalisty”; - § 1 ust. 4 pkt 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że: zapoznał się dokładnie z: warunkami miejscowymi wykonania przedmiotu Umowy, topografią terenu Sektora, stanem dróg dojazdowych do poszczególnych Nieruchomości oraz strukturą zabudowy na terenie Sektora, w zakresie koniecznym do rozpoczęcia i wykonywania Usługi”. 18 . Z powyższego wynika, że w żadnym miejscu Zamawiający nie odniósł zakresu terytorialnego usługi (czy też zakresu umowy) do Załącznika nr 5 do OPZ – pojęcie Sektora zostało zdefiniowane w OPZ i odwołuje się do aktu prawa miejscowego, który został wprost wskazany przez Zamawiającego, a Wykonawcy mieli się obowiązek zapoznać z jego treścią. 19 .Co więcej, sam Zamawiający wskazuje wprost w piśmie z dnia 1 sierpnia 2024 r. (w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania), że: „Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił je na części. Każda z części dotyczy innego sektora miasta, wynikającego z Uchwały Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28.09.2021 r. w sprawie podziału obszaru Miasta Poznania na sektory. Zamawiający wskazuje, iż ww. akcie prawa miejscowego, mowa jest o podziale miasta na sektory wraz ze wskazaniem ich nazw. W uchwale przywołany został również wykaz Osiedli wchodzących w skład danego sektora (wykaz ten stanowi załącznik do przedmiotowego aktu). Ponadto, w uchwale jednoznacznie stwierdzono, iż obszar terytorialny Osiedli wymienionych w załączniku pokrywa się z obszarem jednostek pomocniczych Miasta Poznania, powołanych na podstawie innego aktu prawa miejscowego” (sic!). Tym samym Zamawiający potwierdza wyraźnie, że prowadził Postępowanie w odniesieniu do całego Sektora II, a jego zakres terytorialny wyznaczają obowiązujące postanowienia aktów prawa miejscowego, dodatkowo wskazanych też wprost w SWZ. Podkreślić przy tym należy, że akty prawa miejscowego są źródłem powszechnie obowiązującego prawa i na tej zasadzie winny być znane każdemu wykonawcy ubiegającego się o postępowanie, nawet gdyby nie były przez Zamawiającego wprost cytowane w SWZ. 20 .Tym bardziej nie sposób zrozumieć jak w takich okolicznościach faktycznych Zamawiający doszedł do przekonania, „postępowanie nie obejmuje całego obszaru Sektora II – Jeżyce, a tym samym nie byłoby możliwe zawarcie umowy obejmującej cały sektor” (vide: str. 1 pisma Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2024 r.) – taka konkluzja jest nie tylko niespójna z dalszą częścią pisma Zamawiającego, ale przede wszystkim nie znajduje potwierdzenia w treści postanowień SWZ i powszechnie obowiązujących przepisów prawa. 21 .Dalej Zamawiający wskazuje, że: „w ww. uchwale nie wskazano szczegółowych danych związanych z konkretnymi nieruchomościami, co jest kluczowe dla niniejszego postępowania. Takie informacje znajdują się natomiast w Załączniku nr 5 do OPZ. To właśnie w nim określono liczbę nieruchomości wraz ze wskazaniem rodzaju zabudowy na danym sektorze oraz typ nieruchomości, liczbę i rodzaje pojemników wraz z częstotliwością ich odbioru”, przy czym ww. dane dotyczącego konkretnych nieruchomości są całkowicie irrelewantne dla określenia zakresu terytorialnego, na którym świadczona ma być usługa, a to przecież ta okoliczność i rzekoma niemożność zawarcia umowy obejmującej cały Sektor II miała stanowić podstawę do unieważnienia Postępowania. To kolejny argument przemawiający za niespójnością i słabością stanowiska Zamawiającego, który wręcz na siłę poszukuje powodów, dla których mógłby unieważnić Część II Postępowania. 22 .Odwołujący wskazuje przy tym, że w żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wskazał, że kalkulacja ceny ofertowej w zakresie liczby i rodzaju pojemników powinna się odbywać na podstawie danych widniejących w Załączniku nr 5 do SWZ. W szczególności, w rozdziale X SWZ, Zamawiający w następujący sposób opisał, jak należy obliczyć cenę w niniejszym Postępowaniu: „1. Cena brutto na daną część podana w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SWZ musi obejmować całkowity koszt wykonania całego przedmiotu zamówieni wchodzącego w zakres danej części oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu zamówienia określonego we wzorze umowy.” Zamawiający nie wskazuje na jakiekolwiek zapisy SWZ, które odnosiłby sporządzenie oferty do danych z Załącznika nr 5 do SWZ. Zamawiający nie podejmuje jakiekolwiek nawet próby określenia charakteru tego Załącznika do SWZ, co wydaje się konieczne z punktu widzenia przywołanych przez Zamawiającego podstaw unieważnienia Postępowania, w szczególności przepisu art. 99 Pzp. 23 .Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający jedynie hasłowo powołuje się w swoim piśmie na przepis art. 99 Pzp, wskazując, że opisał nieprawidłowo przedmiot zamówienia, przy czym nie wskazuje już, na czym naruszenie tego przepisu miałoby polegać. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie podane jest chaotycznie i w zasadzie nie sposób powiązać twierdzenia Zamawiającego o potencjalnych problemach wykonawców z wyceną właściwej liczby pojemników przy kalkulowaniu ceny ofertowej, a już tym bardziej nie sposób przełożyć tego na możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 24 .Odwołujący wskazuje, że Zamawiający podał w SWZ wystarczającą liczbę danych niezbędnych do należytego skalkulowania ceny ofertowej. Informacja o liczbie pojemników, jakie wykonawca ma dostarczyć w ramach przedmiotu zamówienia, nie jest konieczna i wielu Zamawiających nie podaje takich danych w swoich SWZ, wskazując, że obowiązkiem wykonawcy jest oszacowanie niezbędnej liczby pojemników. W szczególności wskazać należy, że minimalny standard dokumentacji zamówienia w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych określa przepis art. 6d ust. 4 ucpg, zgodnie z którym: Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: 1) wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych; 2) rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości; 3) standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska; 4) obowiązek prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem; 4a) szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów; 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; 6) szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 7) obowiązek zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Ustawodawca nie zobligował więc zamawiających do wskazywania w dokumentach zamówienia liczby pojemników, jaką dostarczyć ma wykonawca. Jest to tym bardziej zrozumiałe, że mając na uwadze takie dane jak liczba mieszkańców, szacowana ilość odpadów poszczególnych frakcji, powierzchnia sektora, ilość pojazdów, każdy profesjonalny wykonawca może wstępnie oszacować liczbę pojemników, jaką będzie musiał rozstawić, tym bardziej że ma możliwość dokonania wizji lokalnej lub choćby korzystania z takich narzędzi jak „GoogleMaps Street View” i zapoznać się z infrastrukturą danego terenu lub z danymi widniejącymi w systemie Zarządu Geodezji i Katastru Miejskiego „GEOPOZ”. W niniejszej sprawie kluczowe jest podkreślenie, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom kalkulowania ceny przez pryzmat danych wskazanych w Załączniku nr 5, w szczególności w kontekście szacowanej liczby pojemników, na którą zwraca uwagę Zamawiający w piśmie informującym o unieważnieniu Postępowania w zakresie Części II. Co więcej, Odwołujący zwraca uwagę, że z żadnego zapisu OPZ nie wynika, aby wykonawcom została narzucona konieczność wyposażania nieruchomości w pojemniki w ilości i typie wynikającym z Załącznika nr 5 do OPZ. Obowiązkiem wykonawcy jest wyposażenie nieruchomości w pojemniki, a następnie utrzymanie ich w należytym stanie sanitarnym , porządkowym i technicznym oraz dostarczenie worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w liczbie niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji Usługi, co wynika z pkt 3.6, na str. 4 OPZ. Tym samy dane zawarte w Załączniku nr 5 do OPZ mogą mieć co najwyżej znaczenie poglądowe, zwłaszcza w świetle obowiązkowej inwentaryzacji, którą i tak musi przeprowadzić wykonawca. Tym samym każdy z wykonawców i tak kalkulował w swojej ofercie rezerwę w zakresie liczby pojemników, bowiem niezależnie od danych zawartych w Załączniku nr 5 do OPZ, to i tak wykonawca zobligowany jest do tego, aby zapewnić niezbędną liczbę pojemników. Odwołujący wskazuje, że tak samo właśnie wygląda sytuacja w przypadku ewentualnych zniszczeń pojemników – jeżeli taka sytuacja wystąpi, to wykonawca musi wymienić pojemnik na nowy, więc musi uwzględniać w swojej ofercie pewną rezerwę pojemników. 25. O tym, w jakie pojemniki ostatecznie zostaną wyposażone nieruchomości każdorazowo zdecyduje wykonawca, mając na uwadze opracowaną logistykę realizacji usługi i po otrzymaniu od Zamawiającego Deklaracji od właścicieli nieruchomości o wysokości opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi tak, aby zapewnić prawidłową realizację usługi. Odwołujący zwraca przy tym uwagę na postanowienia Wzoru Umowy. Zamawiający w § 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy wprost wskazał, że baza danych/informacji stanowiących podstawę do realizacji usługi, obejmująca wykaz nieruchomości i pojemników, zostanie przekazania dopiero po podpisaniu umowy i później będzie aktualizowana na bieżąco w trakcie trwania Umowy (sic!). 26. Odwołujący wskazuje, że z jego doświadczeń wynika, że zakres zmian w powyższej bazie danych jest istotny – w czasie trwania umowy zmieniają się obsługiwane nieruchomości (jest ich więcej lub mniej), ale też liczba i rodzaj obsługiwanych i dostarczanych pojemników (np. pojemniki do zbierania innych frakcji odpadów, pojemniki innej pojemności, większa lub liczba pojemników przy danej nieruchomości). Natomiast dane przekazane przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania pozwalały każdemu wykonawcy na ustalenie tych faktów, oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i złożenia oferty. 27. Szczegółowa analiza postanowień OPZ potwierdza, że w pierwszej kolejności wykonawca ma przeprowadzić inwentaryzację Miejsc Gospodarowania Odpadami (MGO) (Nieruchomości i pojemników na terenie Sektora), a dopiero w drugiej kolejności „uwzględnić” informacje z Załącznika nr 5 do OPZ – co istotne, Załącznik nr 5 do OPZ ma tu charakter pomocniczy. Innymi słowy nie wskazano, że wykonawca ma dostarczyć pojemniki tylko do MGO wskazanych w Załączniku nr 5 do OPZ. Wręcz przeciwnie - w Rozdz. VI pkt 2.1 OPZ wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia Nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia w pojemniki zgodnie z Aktami Prawa Miejscowego – a więc zgodnie z obszarem Sektora ustalonym w Uchwale Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory. 28.Jedynie na marginesie Odwołujący zwraca uwagę na manipulację po stronie Zamawiającego, mającą na celu wywarcie wrażenia ogromnej skali „brakującej” liczby pojemników w Załączniku nr 5, choć w rzeczywistości Wykaz nie zawierał w ogóle konkretnej liczby pojemników, a wskazywał jedynie lokalizację, w której miał się znaleźć pojemnik – ostatecznie o ilości i rodzaju pojemników decydował Wykonawca, na co wskazują zapisy SWZ. Jak się wydaje w tym właśnie celu, na str. 3 pisma z dnia 1 sierpnia 2024 r. Zamawiający zamieścił wartości procentowe, które wyrażać mają wielkość „brakującej” liczby pojemników, przy czym Zamawiający celowo usunął z tej listy pojemniki przeznaczone do odbioru bioodpadów, gdzie z kolei wskazana była zbyt duża liczbę pojemników (jest ich za dużo o 13%). W ocenie Odwołującego nie jest to przypadek, że informacja o ilości pojemników na bioodpady nie została przez Zamawiającego wskazana na str. 3, bowiem to pokazuje, że tak naprawdę „skala” błędu Zamawiającego i niedoskonałości Wykazu co do globalnej liczby pojemników jest znacznie mniejsza i wynosi ok. 1 %. Nawet wykonawca ORDO AMZA w swoim piśmie procesowym w sprawie KIO 1999/24 wskazywał, że w kolejnym postępowaniu (prowadzonym już po unieważnieniu przedmiotowego Postępowania) odnoszącym się do Sektora II Wykaz nieruchomości zawiera 19919 wierszy, czyli niespełna 600 pozycji więcej niż w przedmiotowym Postępowaniu, gdzie liczba wierszy opiewała na 19336 pozycję. Tak naprawdę chodzi więc o marginalną liczbę pojemników, która wręcz mieści się w granicach błędu statystycznego. 29. Nadto, Zamawiający w Rozdz. V pkt 10 ppkt 10.3 OPZ sam odwołał się do systemu Zarządu Geodezji i Katastru Miejskiego „GEOPOZ” (którego przedmiotem działalności jest m.in. prowadzenie Systemu Informacji Przestrzennej Miasta Poznania), wskazując, że ma on znaczenie „wzorcowe” dla wykonawców: „Wykonawca na bieżąco będzie aktualizować słownik nazw miejscowości, prefiksów, ulic z danych udostępnionych przez Zarząd Geodezji i Katastru Miejskiego GEOPOZ na stronie 30. Powyższy publicznie dostępny oficjalny system Zarządu Geodezji i Katastru Miejskiego „GEOPOZ” precyzyjnie określa obszary Sektorów odbioru odpadów komunalnych na podstawie Aktów prawa miejscowego: Co więcej, z tego portalu wykonawca ma możliwość samodzielnego wygenerowania wykazu ulic/ nieruchomości, które wchodzą w zakres Sektora II, co jest kolejnym dowodem na to, że argument Zamawiającego, że popełnił „istotny błąd, to jest we wskazanym wyżej Załączniku nr 5 do OPZ nie zamieścił pełnego wykazu ulic” jest chybiony – wykonawcy mieli bowiem ogólnodostępne narzędzia do tego, aby taki wykaz ulic wygenerować samodzielnie, zwłaszcza że Zamawiający w dokumentach zamówienia wskazuje na ten portal. Dowód: wykaz nieruchomości objętych Sektorem II wygenerowany przez Odwołującego z Portalu GEOPOZ (w załączeniu). 31. W niniejszej sprawie należy wziąć pod uwagę również jego charakter – z uwagi na szeroki zakres Postępowania i szczegółowe warunki udziału w nim, udział w Postępowaniu wzięli tylko profesjonalni wykonawcy, mający doświadczenie nie tylko w Poznaniu, którzy działają przecież zgodnie ze standardem najwyższej staranności. Jest oczywiste dla każdego z tych wykonawców, że Zamawiający objął dokumentacją odbiór odpadów z całego Sektora, a nie tylko z jego części, bo zamówienie obejmuje usługi świadczone na Sektorze, którego definicję wprowadził Zamawiający, a nie określonych ulicach tego Sektora. 32. Raz jeszcze należy powtórzyć, że żaden wykonawca nie kwestionował aktualności czy kompletności Załącznika nr 5 do OPZ przed złożeniem oferty. Tym bardziej za niewiarygodne należy uznać twierdzenia Zamawiającego co do tego, że „brak części ulic w przywołanym wyżej Wykazie powoduje, iż przedmiot zamówienia został sporządzony nieprecyzyjnie i niedokładnie, a wskazane wyżej rozbieżności mogły doprowadzić do tego, iż Wykonawcy nie byli w stanie prawidłowo sporządzić i oszacować swojej oferty.” Gdyby tak rzeczywiście było, tj. gdyby kalkulacja ceny ofertowej odbywała się na podstawie danych zawartych w Załączniku nr 5 do OPZ, to wykonawcy, widząc „urwany” Wykaz ulic, informowaliby Zamawiającego, wnosiliby o jego uzupełnienie lub składali stosowne odwołanie do KIO, czego nie uczynili. Odwołujący podkreśla przy tym, że „braki” w Załączniku nr 5 do OPZ dotyczą pominięcia nazw ulic od R do Ż, które przecież rozmieszczone są na terenie całego Sektora II, a nie np. stanowią jedno konkretne Osiedle. Wykonawcy nie mogli nie skalkulować świadczenia usług w ramach całego Sektora II – takie działanie byłoby wręcz absurdalne i żaden profesjonalny wykonawca nie zdecydowałaby się na kalkulowanie ceny ofertowej w oparciu o „wysortowane” z całego Sektora ulice, których nazwy zaczynają się na litery od R do Ż, bez uprzedniego zwrócenia się do Zamawiającego ze stosownym zapytaniem, czy Wykaz zawarty w Załączniku nr 5 jest kompletny. 33. Zamawiający unieważnił Postępowanie po piśmie wykonawcy ORDO AMZA z dnia 23 maja 2024 r., który wskazał na niekompletność Załącznika nr 5 do OPZ i powołał się na brak pełnej informacji na temat wielkości sektora. Wydaje się, że Wykonawca ten mógł celowo nie zgłaszać wadliwości Załącznika nr 5 do OPZ na etapie składania ofert, ponieważ chciał zachować sobie możliwość manipulacji wynikiem Postępowania i doprowadzenia do jego unieważnienia, gdyby jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza – i z tej możliwości skorzystał. Warto zadać sobie pytanie, dlaczego Wykonawca miałby weryfikował kompletność Załącznika nr 5 do OPZ 23 maja 2024 r., a nie przed terminem składania ofert. Na jakiej więc podstawie wykonawca ORDO AMZA skalkulował ofertę, skoro dopiero po jej złożeniu i walce podjętej przed KIO o uznanie tej oferty za najkorzystniejszą dostrzegł wadę Załącznika nr 5, która jego zdaniem uniemożliwiła mu skalkulowanie oferty? Sam wykonawca ORDO AMZA w ten sposób przyznaje, że Załącznik nr 5 nie był podstawą do sporządzenia oferty obejmującej Sektor II. Oczywistym jest bowiem, że gdyby na etapie ofertowania wykonawca ORDO AMZA posługiwałby się Załącznikiem nr 5, dostrzegłby już na tym etapie braki w tym Załączniku. 34. W ocenie Odwołującego obecne działanie Zamawiającego i kolejna próba unieważnienia Postępowania w ramach Części II wskazuje na naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 Pzp i nierówne traktowanie wykonawców w Postepowaniu. Mając na uwadze wskazane w odwołaniu okoliczności, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zaskarżona czynność Zamawiającego została podjęta pod pretekstem wady Postępowania i w oparciu o wniosek wykonawcy ORDO AMZA, który to wykonawca zajął drugie miejsce w tzw. rankingu ofert i na obecnym etapie próbuje doprowadzić do unieważnienia Postępowania, i mając nadzieję na „drugą szansę” w powtórzonym zamówieniu na odbiór odpadów z Sektora II w Poznaniu, gdzie chciałby złożyć ofertę najkorzystniejszą. 35. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie wykazał, aby niekompletność Załącznika nr 5 do OPZ stanowiła tego rodzaju wadę, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego w tym zakresie sprowadza się do stwierdzenia, że „Gdyby Zamawiający zwarł umowę na część II niniejszego postępowania, udzieliłby zamówienia z naruszeniem ustawy, gdyż opisał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 99 ustawy oraz naruszył podstawowe zasady zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy.” i dalej wskazuje, że „zdaje sobie sprawę, iż nie każda nieusuwalna wada postepowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje jego unieważnieniem. Biorąc jednak pod uwagę realia niniejszej sprawy, istotny błąd, który popełnił Zamawiający przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia spowodował, iż naruszył on tym samym fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych określoną w art. 16 ustawy i tym samym zmuszony jest do unieważnienia ww. postępowania w zakresie jego części II. Przedmiotowa wada mogła mieć bowiem wpływ na sporządzenie oferty przez potencjalnych Wykonawców, a tym samym na wynik całego postępowania.”. 36. Zamawiający wskazuje, że „braki” w Załączniku nr 5 wskazywały na naruszenie przez niego art. 16 Pzp, przy czym nawet nie próbuje wyjaśnić, na czym naruszenie tej zasady miałoby polegać. Co więcej, twierdzenia o naruszeniu zasady wynikającej z art. 16 Pzp są o tyle niewiarygodne, że wykonawcy nie zgłaszali jakichkolwiek trudności przy kalkulowaniu ceny ofertowej aż do momentu, w którym wykonawca ORDO AMZA nie zdołał przekonać Krajowej Izby Odwoławczej, że jego oferta powinna otrzymać większą liczbę punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W takiej sytuacji Zamawiający powinien był raczej dojść do przekonania, że działanie wykonawcy ORDO AMZA jest wynikiem niepogodzenia się przez tego wykonawcę z nieuzyskaniem zamówienia, a nie faktycznym przyjęciem błędnych założeń co do wielkości Sektora na etapie kalkulowania ceny. 37. Dodatkowo Odwołujący wykazał, że niedoskonałość Załącznika nr 5 do OPZ nie wpłynęła na możliwość skalkulowania ceny przez wykonawcy, zwłaszcza wobec jednoznacznych zapisów SWZ co do konieczności świadczenia usługi na całym Sektorze II i konieczności przeprowadzenia inwentaryzacji Sektora. Nie może budzić wątpliwości, że każdy z wykonawców miał możliwość przeprowadzenia takiej inwentaryzacji (zwłaszcza wykonawca ORDO AMZA od lat działający w Poznaniu) lub choćby skorzystania z innych narzędzi technicznych, aby zapoznać się z zabudową i pełną infrastrukturą Sektora II. Nie sposób więc uznać, aby w takich okolicznościach można było uznać, że udostępniony wykonawcom Wykaz mógł negatywnie oddziaływać na sporządzenie przez nich ofert, a tym samym na wynik całego Postępowania. 38. Dalej, Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający dokonuje przy tym wadliwej wykładni przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, którego zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż w Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziełu w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). 39. Brzmienie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp (podobnie jak pozostałe przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. Z całą pewnością za taką okoliczność nie sposób uznać stwierdzoną niekompletność Załącznika nr 5 do OPZ w postaci „urwania” Wykazu po literze „P”, zwłaszcza w sytuacji, gdy jego niedoskonałość nie uniemożliwiała wykonawcom prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej, a nadto w sytuacji, gdy wykonawcy mogli na wcześniejszym etapie sygnalizować ewentualny wpływ treści Wykazu na sporządzenie ofert. Raz jeszcze należy podkreślić, że wykonawcy tego nie uczynili, co jest wyrazem braku przeszkód przy kalkulacji ceny ofertowej. Przyjęcie odmiennej interpretacji i bardzo szerokie interpretowanie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowiłoby bardzo niebezpieczny precedens i mogłoby prowadzić do nadużywania przez zamawiających instytucji unieważniania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego przy okazji najmniejszych niedoskonałości w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26.08.2024 r.) podał: (...) Zamawiający nie uwzględnia zarzutu Odwołującego. Zamawiający zdecydował się na ponowne unieważnienie postępowania w zakresie części II przedstawiając w piśmie z dnia 1 sierpnia 2024 r. pełne, rozbudowane uzasadnienie stanu faktycznego, w którym wprost wskazał na ziszczenie się trzech przesłanek uprawniających go do dokonania ww. czynności, tj. doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ta jest niemożliwa do usunięcia, co skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący pomija fakt, iż Zamawiający w piśmie z dnia 1 sierpnia 2024 r. wskazał, iż: „przedmiot zamówienia został opisany niezgodnie z art. 99 ustawy. Brak części ulic w przywołanym wyżej Wykazie powoduje, iż przedmiot zamówienia został sporządzony nieprecyzyjnie i niedokładnie, a wskazane wyżej rozbieżności mogły doprowadzić do tego, iż Wykonawcy nie byli w stanie prawidłowo sporządzić i oszacować swojej oferty”. Ponadto, w tym konkretnym przypadku, dochodzi również do braku możliwości porównania złożonych ofert, gdyż Zamawiający nie wie, w jaki sposób Wykonawcy dokonali swoich kalkulacji, w oparciu o jaką wiedzę (tę z załączonej do postępowania dokumentacji, czy z doświadczenia wynikającego z bieżącej obsługi Sektora II w ramach obecnie świadczonej usługi odbioru odpadów).” Na tym właśnie, w ocenie Zamawiającego, polega wada postępowania. Dlatego też zarzut Odwołującego, iż Zamawiający nie wykazał związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy błędem (wadą postępowania) a możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy uznać za chybioną. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia przedmiotowej części postępowania skupił się, m. in., na zagadnieniu związanym z prawidłową wyceną ofert składanych przez Wykonawców, właśnie ze względu na brakujące dane zawarte w Załączniku nr 5 do Opisu przedmiotu zamówienia (zwanym dalej: Załącznikiem nr 5 do OPZ)- Wykaz nieruchomości i pojemników, będącym Załącznikiem nr 1 do umowy w ww. postępowaniu. Nie można uznać za przekonujący argument przedstawiony przez Odwołującego, iż skoro ustawodawca nie obliguje Zamawiających do załączania tego typu dokumentów jak wykazy ulic do dokumentacji prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia oraz praktyki innych Zamawiających, którzy takiego wykazu nie załączają, to w niniejszej sprawie Załącznik nr 5 do OPZ należy traktować jako dodatkowy czy pomocniczy. Zamawiający zarówno w SWZ jak i pozostałych dokumentach postępowania nie użył sformułowania, iż Wykaz ulic ma charakter dodatkowy/poglądowy czy pomocniczy. W opinii Odwołującego ww. załącznik jest natomiast nieistotny, wręcz pomijalny. W takim przypadku, należałoby zadać pytanie: w jakim celu Zamawiający załącza do dokumentacji prowadzonego postępowania załącznik, który jest niepotrzebny? Zamawiający podkreśla, iż Załącznik nr 5 do OPZ nie jest jedynym, ale niezwykle istotnym elementem dokumentów zamówienia dla prawidłowego sporządzenia oferty, w tym jej wyceny. To właśnie w nim określono liczbę nieruchomości wraz ze wskazaniem rodzaju zabudowy na danym sektorze oraz typ nieruchomości, liczbę i rodzaje pojemników wraz z częstotliwością ich odbioru. Zamawiający wskazał w Rozdziale VI. pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, będącego Załącznikiem nr 1 do umowy, iż: „W zakresie wyposażenia MGO w pojemniki, Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia informacji przekazanych przez Zamawiającego w zakresie liczby i pojemności pojemników, częstotliwości ich odbioru, stanowiących Załącznik 5 do OPZ.” W ten właśnie sposób, Zamawiający wskazuje Wykonawcy, że informacje zawarte w Wykazie ulic, należy uwzględnić podczas świadczenia usługi. Pomimo tego, iż poniekąd dobór środków/technologii (w tym ilość oraz pojemność zapewnionych przez Wykonawcę pojemników) służących do prawidłowego świadczenia usługi został pozostawiony Wykonawcy, to jednak każdy Wykonawca powinien uwzględnić informacje z załącznika nr 5 do OPZ na etapie przygotowywania przez siebie oferty, której jednym z elementów, jest bez wątpienia prawidłowa wycena. Zamawiający uznaje argumentację Odwołującego, iż dokumentację postępowania należy czytać i interpretować całościowo. W związku z powyższym, oprócz aktów prawa miejscowego, w tym uchwały o podziale miasta Poznania na sektory, Wykonawcy winni mieć również na uwadze dane zawarte w Załączniku nr 5 do OPZ, na podstawie którego powinni dokonać kalkulacji cenowej swojej oferty. Niewystarczająca jest bowiem sama wiedza o tym, że miasto Poznań zostało podzielone na sektory oraz jakie ulice wchodzą w ich zakres (takie informacje znajdują się w przywołanym również przez Odwołującego oficjalnym systemie Zarządu Geodezji i Katastru Miejskiego „GEOPOZ”). Dane ujęte tabelarycznie w Załączniku nr 5 do OPZ, uszczegółowiają opis przedmiotu zamówienia oraz mają wpływ na wycenę wykonania zamówienia, dlatego Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym w zakresie, w którym ten podnosi, iż skoro brakujące ulice od litery R do litery Ż są rozmieszczone w różnych miejscach Sektora II, nie stanowiąc jednego osiedla, to żaden profesjonalny Wykonawca nie skalkulowałby oferty nie uwzględniając pominiętych w Wykazie ulic. Zamawiający podkreśla, że to na nim spoczywa prawidłowe sporządzenie dokumentacji zamówienia. Wykonawca nie musi posiadać wiedzy, co znajduje się na danej ulicy i dlaczego akurat ta, a nie inna ulica nie znajduje się w Wykazie. Dlatego też Zamawiający założył, że Wykonawcy mogli sporządzić swoją ofertę właśnie poprzez wysortowanie ulic Sektora II, które w Załączniku nr 5 do OPZ zostały wskazane nieprawidłowo. Odwołujący natomiast w całej treści złożonego odwołania próbuje udowodnić, iż przedmiotowy załącznik nie miał wpływu na sporządzenie oferty, zarzucając również Zamawiającemu, iż manipuluje on danymi w zakresie liczby pojemników, celowo nie podając pojemników do odbioru bioodpadów. Zamawiający podkreśla, iż wskazał różnice dotyczące liczby pojemników, które Wykonawca jest zobowiązany podstawić na Sektorze, natomiast pojemniki na bioodpady, zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach oraz Opisem przedmiotu zamówienia, są pojemnikami, w które wyposażają się bezpośrednio właściciele nieruchomości. W związku z powyższym, Zamawiający nie wskazał różnicy w liczbie pojemników na bioodpady względem prawidłowej bazy, gdyż nie ma ona tak istotnego znaczenia dla kalkulacji ceny ofertowej, jak w przypadku pojemników na odpady zmieszane, tworzywa sztuczne, papier oraz szkło. Tym samym, zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny i wręcz uznać, iż to Odwołujący tak dobiera dane, by wywrzeć błędne przekonanie o znikomej skali brakujących informacji w załączniku nr 5 do OPZ, uznając nieprawidłową ilość pojemników wskazanych przez Zamawiającego jako mieszczących się w „granicach błędu statystycznego”. Odwołujący wskazuje w pkt. 25 odwołania, iż zgodnie z postanowieniami umowy, wykaz obejmujący nieruchomości i pojemniki zostanie przekazany Wykonawcy dopiero po podpisaniu z nim umowy i że będzie on aktualizowany na bieżąco w trakcie jej trwania. Odwołujący, podobnie jak w poprzednim złożonym odwołaniu, interpretuje zapis umowy w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w §2 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy zapisał jedynie, że „zobowiązuje się do współpracy z Wykonawcą w celu wykonania Umowy, w szczególności w zakresie przekazania Wykonawcy danych/informacji stanowiących podstawę do realizacji Usługi jaką Wykonawca ma świadczyć na danej nieruchomości w tym informacji obejmujących dane ze składanych deklaracji lub wydanych decyzji oraz innych istotnych informacji otrzymywanych od mieszkańców związanych z przedmiotem Umowy lub sposobem świadczenia usługi – niezwłocznie po podpisaniu umowy w postaci bazy danych (format .xls lub .xlsx) oraz na bieżąco w trakcie trwania Umowy za pomocą SOZ lub na warunkach określonych w OPZ.” Zapis ten oznacza jedynie, że Zamawiający po podpisaniu umowy przekaże Wykonawcy najbardziej aktualną bazę danych, by ten mógł prawidłowo świadczyć usługę. Czym innym jest jednak aktualizacja bazy danych o dane, które nie przyrastają w sposób lawinowy (lawinowo nie powstają nowe ulice ani nie są oddawane do użytku nowe budynki), a czym innym sytuacja, gdy już od samego początku, załącznik, na podstawie którego Wykonawcy mają sporządzić swoją ofertę nie zawiera części informacji. Odwołujący w całej treści odwołania błędnie utożsamia dwa różne etapy postępowania o udzielenie zamówienia (przygotowanie oferty - przed składaniem ofert i realizacja zamówienia - po zawarciu umowy). Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, przedstawił argumentację związaną z problematyką nierównego traktowania Wykonawców oraz błędnym opisem przedmiotu zamówienia, a więc etapem sprzed otwarcia ofert. Natomiast Odwołujący powołuje się wielokrotnie na obowiązki Wykonawców, które będą wynikać z bieżącej realizacji umowy jak np. przeprowadzenie inwentaryzacji MGO czy dostarczenie pojemników do MGO. Zamawiający nie zgadza się również z argumentacją Odwołującego, zgodnie z którą brak pytań do Opisu przedmiotu zamówienia na etapie przed otwarciem ofert, przemawia za tym, iż Wykonawcy nie mieli problemu z wyceną ofert. Należy podkreślić, iż Odwołujący świadczy obecnie usługę wywozu odpadów na Sektorze II i tym samym zna uwarunkowania tego Sektora, a tym samym jest niejako uprzywilejowany względem pozostałych Wykonawców, którzy chcieliby świadczyć usługę na „nowym” sektorze. Mając na względzie art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek traktować wszystkich Wykonawców równo. Dlatego też taki błąd, jak dołączenie do dokumentacji postępowania Wykazu, który zawiera niepełną, nieprawidłową liczbę nieruchomości i pojemników, musiało skutkować unieważnieniem postępowania w powyższym zakresie. Argumentem przemawiającym za dokonaniem przedmiotowej czynności jest również znacząca dysproporcja cenowa pomiędzy dwiema ofertami złożonymi na tę część postępowania. Różnica między ofertą Odwołującego a ORDO AMZA sp. z o.o. wynosi ponad 17 mln zł, co może świadczyć o tym, iż drugi z Wykonawców dokonał jej wyceny w oparciu o niepełny Załącznik nr 5 do OPZ. Co prawda, Odwołujący stara się obecnie potwierdzić, iż na etapie realizacji umowy odbierałby odpady ze wszystkich nieruchomości objętych granicami Sektora IIJeżyce, jednakże Zamawiający zmuszony jest założyć ewentualność, w której wybrany Wykonawca odmówiłby odbioru odpadów z ulic niewskazanych wprost w Załączniku nr 5 do OPZ. W takiej sytuacji Zamawiający nie miałby żadnego narzędzia do wyegzekwowania ich odbioru. W związku z powyższym, należy podkreślić, iż w zakresie części II niniejszego postępowania, ziściły się trzy przesłanki uprawniające Zamawiającego do dokonania ww. czynności. Po pierwsze, doszło do istotnej wady postępowania, polegającej na nieprawidłowym opisaniu przedmiotu zamówienia; po drugie, na tym etapie postępowania, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie jest w stanie jej konwalidować i po trzecie, wada ta skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający naruszył art. 99 oraz art. 16 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga również fakt, iż Zamawiający w piśmie z dnia 1 sierpnia 2024 r. o unieważnieniu części II postępowania, wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdza prawidłowość i słuszność dokonanych przez niego czynności, co Odwołujący ewidentnie pomija w swoim odwołaniu. Zamawiający zgadza się z interpretacją art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazaną przez Odwołującego, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy i nie powinno się w stosunku do niego stosować wykładni rozszerzającej. Natomiast Zamawiający stanowczo nie zgadza się z twierdzeniem podniesionym w odwołaniu, zgodnie z którym wadą postępowania jest jedynie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem obowiązków ogłoszeniowych wynikających z ustawy Pzp. Również w doktrynie wskazuje się, iż taką wadą jest także udzielenie zamówienia z naruszeniem innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. A z takim kwalifikowanym naruszeniem mamy właśnie do czynienia w realiach niniejszej sprawy. Wada Załącznika nr 5 do OPZ mogła mieć bowiem wpływ na sporządzenie (w tym na prawidłowe skalkulowanie oferty przez potencjalnych Wykonawców, a tym samym na wynik całego postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca ORDO AMZA sp. z o.o. s/s w Czerwonaku (Uczestnik lub Przystępujący).wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 27.08.2024 r. podał: 1. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. 2. W Postępowaniu doszło do naruszenia przepisów p.z.p. regulujących udzielenie zamówienia, tj. art. 16 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., ponieważ Załącznik nr 5 do OPZ -Wykaz nieruchomości i pojemników, będący Załącznikiem nr 1 do umowy w ww. postępowaniu, nie zawiera wykazu wszystkich ulic objętych obszarem terytorialnym Sektora II – Jeżyce, o którym mowa w Uchwale Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28. 09. 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory. W konsekwencji liczba nieruchomości oraz liczba pojemników dla Sektora II- Jeżyce została wskazana przez Zamawiającego nieprawidłowo. 3. Wadliwość OPZ w zakresie załącznika 5 do OPZ ma charakter kwalifikowany, a sam fakt wystąpienia wady OPZ jest między uczestnikami postępowania okolicznością bezsporną. 4. W wyroku KIO z 12.04.2023 r., KIO 847/23, LEX nr 3562545, Izba orzekła: Istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają konwalidacji, a także nie mogą powodować interpretacji treści ofert w ten sposób, że oświadczenie woli wykonawców byłoby dostosowywane przez Zamawiającego i danego wykonawcę do okoliczności sprawy. 5. Za wadę postępowania uznaje się przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Jak stanowi art. 16 p.z.p., Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Z kolei art. 99 ust. 1 p.z.p. stanowi, że przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 6. Właściwe opisanie przedmiotu zamówienia jest konieczne dla potencjalnych wykonawców, by w oparciu o załączoną do postępowania dokumentację, byli w stanie sporządzić i wycenić swoją ofertę. Zamawiający podzielił Postępowanie na części odpowiadające sektorom miasta Poznania, wyznaczone na podstawie Uchwały Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28.09.2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory. Uchwała nie określa szczegółowych danych związanych z konkretnymi nieruchomościami objętymi Postępowaniem w zakresie Sektora II, co jest kluczowe dla tego postępowania. Takie informacje znajdują się Załączniku nr 5 do OPZ -Wykaz nieruchomości i pojemników, który ma stanowić Załącznik nr 1 do przyszłej umowy, która ma być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania w zakresie Sektora II. 7. Załącznik nr 5 do OPZ określa liczbę nieruchomości wraz ze wskazaniem rodzaju zabudowy na danym sektorze oraz typ nieruchomości, liczbę i rodzaje pojemników wraz z częstotliwością ich odbioru. Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, a w jego skład wchodzi Załącznik nr 5 do OPZ, wykonawcy podejmują decyzję o wzięciu udziału postępowaniu i wyceniają swoje oferty. 8. Wada postępowania ma wpływ na jego wynik i nie podlega konwalidacji w inny sposób niż unieważnienie Postępowania w części II, która jest dotknięta wadą. Wada ta jest na tyle istotna, że Zamawiający konsekwentnie – po raz kolejny – unieważnia postępowanie z tego powodu (wcześniejsza czynność unieważnienia była wadliwa z powodu lakonicznego uzasadnienia tej czynności, co stwierdziła Izba w wyroku KIO 1999/24). Determinacja Zamawiającego w unieważnieniu postępowania pokazuje istotność tej wady OPZ. 9. Zamawiający prowadzi nowe postępowanie obejmujące cały obszar sektora II – Jeżyce, w którym Załącznik 5 do OPZ obejmuje już wszystkie nieruchomości tego sektora. Wykonawcy mają pełną informację o nieruchomościach wchodzących w zakres zamówienia i mogą poprawnie skalkulować swoje oferty. 10. Opis przedmiotu zamówienia nie tylko jest opisem niepełnym, ale również wprowadzającym w błąd co do faktycznej liczby nieruchomości objętych postępowaniem. 11. Załącznik 5 do OPZ jest kluczowy dla opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ: a. zawiera znacznie więcej informacji niż tylko spis ulic – zawiera informacje o frakcji, typie pojemnika, częstotliwości odbioru, rodzaju i typie nieruchomości oraz identyfikujące konkretną nieruchomość, b. zawarte w nim informacje są kluczowe dla właściwej kalkulacji, a następnie realizacji zamówienia - Załącznik 5 do OPZ ma stanowić załącznik nr 1 do Umowy, a więc być podstawowym dokumentem dla realizacji przyszłej umowy. 12. Z tego powodu nie jest wystarczające odwołanie się w dokumentach zamówienia do uchwały Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory. Uchwała nie obejmuje tak szerokiego zakresu informacji i nie jest wystarczająco precyzyjna w zakresie identyfikacji nieruchomości, z których należy odbierać odpady. Stwierdzenie w OPZ, że postępowanie obejmuje odbiór odpadów z sektora II miasta Poznania jest więc ogólne, samo w sobie nie przesądza o konieczności obsługi konkretnych nieruchomości czy też całego sektora II i nie wyznacza zakresu terytorialnego zamówienia w dostateczny sposób. To Załącznik 5 do OPZ jest szczegółowy, precyzuje zakres zamówienia oraz obowiązki wykonawców. Poprzestanie na wskazaniu sektora, z którego mają być odebrane odpady nie jest wystarczające z punktu widzenia przepisów p.z.p., które regulują opis przedmiotu zamówienia (art. 99 i nast. p.z.p.). 13. W tym kontekście błędne jest również stanowisko Odwołującego w zakresie § 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy. To postanowienie umowne nie określa zakresu terytorialnego oraz zakresu zamówienia przed zawarciem umowy, a więc nie wpływa na opisanie przedmiotu zamówienia. Powołane postanowienie umowy wyraża obowiązki związane ze współdziałaniem stron przy realizacji umowy i aktualizacji danych. Punktem wyjścia jeśli chodzi o zakres danych jest wyłącznie załącznik 5 do OPZ, który jest niepełny, dotknięty nieusuwalną wadą. 14. Również Rozdz. I pkt 3 ppkt 3.1 OPZ, na który powołuje się Odwołujący, nie określa szczegółowego zakresu realizacji zamówienia, ponieważ w sposób ogólny odnosi się do nieruchomości objętych systemem odbioru odpadów komunalnych przez Miasto Poznań. Ten punkt OPZ nie precyzuje zakresu terytorialnego, ale zakres przedmiotowy zamówienia, który obejmuje odbiór odpadów komunalnych z Nieruchomości objętych systemem odbioru odpadów komunalnych przez Miasto Poznań, z podziałem na określone frakcje i kody odpadów. Nawet definicja „Nieruchomości” zawarta w pkt. 8. „Słownika pojęć” w OPZ odnosi się do nieruchomości „objętych przedmiotem zamówienia”, a więc takich, które Zamawiający włączył – postanowieniami OPZ – w zakres zamówienia. 15. Samo odwołanie się do uchwały Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory nie powoduje więc automatycznego włączenia nieruchomości do zakresu przedmiotu zamówienia, jeżeli nie wynika to wprost z postanowień OPZ. Konieczność całościowej interpretacji postanowień OPZ powoduje, że załącznik 5 do OPZ jest kluczowy z punktu widzenia sporządzenia oferty, zawarcia umowy z Zamawiającym, a następnie realizacji zamówienia. Odwołujący pomija wytyczne związane z opisem przedmiotu zamówienia, jego kompletnością i jednoznacznością, o których stanowi art. 99 p.z.p. 16. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Zamawiający ogłosił nowe postępowanie nr ZPb-II.271.70.2024.MD na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych w ramach Sektora II – Jeżyce”. W ramach tego postępowania opublikował nowy załącznik 5 do OPZ, w którym wykaz nieruchomości zawiera 19919 pozycji. Tymczasem załącznik nr 5 do OPZ dla unieważnionego postępowania zawiera aż 600 pozycji mniej – 19336 pozycji. 17. Nie jest to liczba pomijalna. Każdy wykonawca szacuje ryzyka związane ze zmianą liczby obsługiwanych nieruchomości, liczbą i rodzajem obsługiwanych i dostarczanych pojemników, niemniej te szacunki różnią się diametralnie kiedy okazuje się, że trzeba „dołożyć” jeszcze 600 pozycji nieuwzględnionych pierwotnie w OPZ. Taka sytuacja faworyzuje wykonawcę aktualnie realizującego zamówienie. 18. Poza tym Odwołujący w sposób wybiórczy prezentuje postanowienia OPZ, aby sprawić wrażenie nieistotności wady OPZ – pomija na przykład postanowienie Rozdz. IX, pkt 19., który stanowi, że: Wykonawca przy sporządzaniu oferty jest zobowiązany do kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej częstotliwość odbioru dla poszczególnych Nieruchomości wskazanych w Załączniku 5 do OPZ przy uwzględnieniu typu zabudowy jak również indywidualnych potrzeb i uwarunkowań tych Nieruchomości. Załącznik 5 jest więc kluczowy dla sporządzenia oferty w postępowaniu, co podkreśla sam Zamawiający. Ma charakter wiążący dla wszystkich wykonawców. Potwierdza to, że wadliwość załącznika 5 uprzywilejowuje wykonawcę realizującego zamówienie, którym jest Odwołujący, ponieważ zna on przedmiot zamówienia z praktycznej obsługi tego sektora. 19. Takiej wiedzy nie mieli inni, w tym potencjalni, wykonawcy. Argumentem potwierdzającym istotność Załącznika nr 5 do OPZ jest m. in. znacząca dysproporcja cenowa pomiędzy dwiema ofertami złożonymi na tę część postępowania. Różnica między ofertą Odwołującego a ORDO AMZA sp. z o.o. wynosi ponad 17 mln zł, co może świadczyć o tym, iż drugi z Wykonawców dokonał jej wyceny w oparciu o niepełny Załącznik nr 5 do OPZ. 20. Niezależnie od tego wycena oferty powinna opierać się na szczegółowym i dokładnym opisie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, a nie na doświadczeniu wykonawcy. Tym samym brak jest możliwości porównania złożonych ofert, gdyż Zamawiający nie wie, w jaki sposób Wykonawcy dokonali swoich kalkulacji, w oparciu o dokumenty zamówienia, czy z doświadczenia wynikającego z bieżącej obsługi Sektora II w ramach obecnie świadczonej usługi odbioru odpadów. 21. Mając na względzie art. 16 p.z.p., Zamawiający ma obowiązek traktować wszystkich Wykonawców równo. Dlatego też taki błąd, jak dołączenie do dokumentacji postępowania Wykazu, który zawiera niepełną, nieprawidłową liczbę nieruchomości i pojemników, musiało skutkować unieważnieniem postępowania w powyższym zakresie. 22. Konieczne jest więc jednoznaczne określenie przez Zamawiającego wykazu nieruchomości objętych Załącznikiem nr 5 do OPZ, czego Zamawiający nie może naprawić na obecnym etapie postępowania (po terminie składania ofert), lecz organizując nowe postępowanie. 23. Wada Postępowania skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 24. Gdyby Zamawiający zawarł umowę na Sektor II Postępowania, udzieliłby zamówienia z naruszeniem p.z.p., gdyż opisał on przedmiot zamówienia niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 99 p.z.p. oraz naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażone w art. 16 p.z.p. Takie naruszenie może stanowić podstawę do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt. 1 p.z.p., który, jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jest odnosi się do każdego kwalifikowanego naruszenia p.z.p. w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego: 1. Wskazana przesłanka (art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – przyp. Zamawiającego) w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.” (KIO 1905/21). 2. Przepis (art. 457 ust. 1 pkt 1) sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc, przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.” (KIO 610/23). 25. Biorąc pod uwagę realia sprawy, istotny błąd, który popełnił Zamawiający przy sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia spowodował, że naruszył on tym samym fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych określone w art. 16 p.z.p. i tym samym był zmuszony do unieważnienia ww. postępowania w zakresie jego części II. Przedmiotowa wada mogła mieć bowiem wpływ na sporządzenie ofert przez potencjalnych wykonawców, a tym samym na wynik całego postępowania. 26. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący kalkulował swoją ofertę w oparciu o dane zawarte w załączniku 5 do OPZ, czego dowodzi wyjaśnienie rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego. 27. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 12 lutego 2024 r. (które znajdują się aktach sprawy, dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego), Przystępujący wskazywał między innymi: 5. Koszty dzierżawy i rozstawienia pojemników Dla oszacowania ilości i rodzaju pojemników niezbędnych do wyposażenia wszystkich nieruchomości objętych przedmiotem Zamówienia Wykonawca skorzystał z danych zawartych w dokumentacji przetargowej, w szczególności z danych umieszczonych w punkcie VI.2.1 Tabela 8 OPZ oraz w Załączniku 5 do OPZ - Wykaz nieruchomości i pojemników. (…) 7. Koszty zakupu i dostarczania worków Wykonawca uwzględnił w kalkulacji cenowej koszty wyposażenia nieruchomości w worki do gromadzenia odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny, w tym dostarczanie pakietów startowych do właścicieli nieruchomości. Na potrzeby kalkulacji oferty w zakresie określenia kosztu zakupu worków do realizacji zlecenia Wykonawca korzystał z własnego doświadczenia oraz z danych wskazanych przez Zamawiającego tj. m. in. z załącznika nr 5 do OPZ - Wykaz nieruchomości i pojemników oraz zapisów pkt. VIII OPZ. (…) 9. Koszty paliwa Kalkulując koszty zużycia paliwa Wykonawca korzystał z własnego doświadczenia oraz z danych wskazanych przez Zamawiającego tj. m. in. z załącznika nr 5 do OPZ - Wykaz nieruchomości i pojemników oraz zapisów pkt. IX i X OPZ – Ogólne zasady odbioru odpadów oraz częstotliwość ich odbioru. 28. Faktem jest natomiast, że wadliwy, wprowadzający w błąd opis przedmiotu zamówienia stanowił przewagę dla Odwołującego, który obsługiwał sektor II miasta Poznania. Jako jedyny podmiot ma on pełną wiedzę o liczbie nieruchomości na tym sektorze, co stanowi jego przewagę względem wykonawców nie odbierających odpadów z tego sektora. Wadliwość OPZ stanowi więc naruszenie art. 16 p.z.p. 29. Potwierdza to istotność załącznika 5 do OPZ w kontekście opisu przedmiotu zamówienia oraz fakt, że Przystępujący kalkulował ofertę w oparciu o ten dokument. Przeczy to usilnie lansowanej przez Odwołującego tezie o braku znaczenia tego załącznika dla postępowania oraz rzekomej wiedzy Przystępującego o wadliwości tego dokumentu przed terminem składania ofert. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W odwołaniu wykonawca Remondis Santech Poznań sp. z o.o. (Odwołujący) zaskarżył czynność unieważnienia Części II Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp podnosząc zarzut naruszenia tego przepisu w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp i wskazując, że Postępowanie w tej części (...) nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności gdy w świetle zapisów SWZ usługa ma być świadczona na całym Sektorze II, a tym samym Zamawiający ma możliwość zawarcia z wykonawcą umowy obejmującej świadczenie usługi na całym obszarze Sektora II – Jeżyce, nawet pomimo niekompletności Załącznika nr 5 do OPZ”. W myśl wskazanych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp): - art. 255 pkt 6: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;(...) - art. 457 ust.1: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów”. - art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (...) - art. 260 ust.1: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Zamawiający w piśmie z dnia 1 sierpnia 2024 r. w nawiązaniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze akt KIO 1999/24 w szczególności podał: (...) Zamawiający ponownie unieważnia postępowanie w zakresie części II, na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy z uwzględnieniem art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy, zgodnie z poniższym pełnym uzasadnieniem: Uzasadnienie faktyczne: W związku z tym, że Załącznik nr 5 do Opisu przedmiotu zamówienia (zwany dalej Załącznikiem nr 5 do OPZ) - Wykaz nieruchomości i pojemników, będący Załącznikiem nr 1 do umowy w ww. postępowaniu, nie zawiera wykazu wszystkich ulic objętych obszarem terytorialnym Sektora II – Jeżyce, o którym mowa w Uchwale Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28. 09. 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory, liczba nieruchomości oraz liczba pojemników dla Sektora II -Jeżyce została wskazana przez Zamawiającego nieprawidłowo, co stanowi istotne uchybienie proceduralne (nieusuwalną w toku postępowania wadę). Mając na względzie treść art. 6d ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym: „W przypadku gdy gmina jest podzielona na sektory, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przeprowadza się odrębnie dla każdego z wyznaczonych sektorów”, niepełny zakres terytorialny, tj. brak w ww. Wykazie pełnej liczby ulic i nieruchomości powoduje, że postępowanie nie obejmuje całego obszaru Sektora II – Jeżyce, a tym samym nie byłoby możliwe zawarcie umowy obejmującej cały sektor. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Za wadę postępowania uznaje się przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Kwestię tę należy każdorazowo ocenić przez pryzmat przepisów dotyczących procedury udzielenia zamówienia, takich jak np. zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 16 ustawy. Przepis ten stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza je w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający, powinien spełnić wszystkie ww. wymagania, tak, by potencjalni Wykonawcy, w oparciu o załączoną do postępowania dokumentację, byli w stanie sporządzić (w tym odpowiednio wycenić) swoją ofertę. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił je na części. Każda z części dotyczy innego sektora miasta, wynikającego z Uchwały Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta Poznania z dnia 28. 09. 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory. Zamawiający wskazuje, iż w ww. akcie prawa miejscowego, mowa jest o podziale miasta na sektory wraz ze wskazaniem ich nazw. W uchwale przywołany został również wykaz Osiedli wchodzących w skład danego sektora (wykaz ten stanowi załącznik do przedmiotowego aktu). Ponadto, w uchwale jednoznacznie stwierdzono, iż obszar terytorialny Osiedli wymienionych w załączniku pokrywa się z obszarem jednostek pomocniczych Miasta Poznania, powołanych na podstawie innego aktu prawa miejscowego. Należy podkreślić, iż w ww. uchwale nie wskazano szczegółowych danych związanych z konkretnymi nieruchomościami, co jest kluczowe dla niniejszego postępowania. Takie informacje znajdują się natomiast w Załączniku nr 5 do OPZ. To właśnie w nim określono liczbę nieruchomości wraz ze wskazaniem rodzaju zabudowy na danym sektorze oraz typ nieruchomości, liczbę i rodzaje pojemników wraz z częstotliwością ich odbioru. Dokumentację postępowania należy czytać i interpretować całościowo. W związku z powyższym, oprócz aktów prawa miejscowego, w tym uchwały o podziale miasta Poznania na sektory, Wykonawcy winni mieć również na uwadze dane zawarte w Załączniku nr 5 do OPZ, na podstawie którego powinni dokonać kalkulacji cenowej swojej oferty. Niewystarczająca jest bowiem sama wiedza o tym, że miasto Poznań zostało podzielone na sektory oraz jakie ulice wchodzą w ich zakres. Dopiero szczegółowe dane ujęte tabelarycznie w Załączniku nr 5 do OPZ, pozwalają na prawidłową wycenę wykonania zamówienia. W zakresie Sektora II- Jeżyce, Zamawiający popełnił istotny błąd, to j'est we wskazanym wyżej Załączniku nr 5 do OPZ nie zamieścił pełnego wykazu ulic. Kończy się on na literze „P”. Biorąc pod uwagę fakt, iż Wykaz powinien obejmować swym zakresem ulice do litery „Ż” należy podkreślić, iż różnice pomiędzy prawidłową liczbą pojemników, które Wykonawca jest zobowiązany podstawić na Sektorze i wycenić na etapie składania ofert, a liczbą wskazaną w błędnym Załączniku nr 5 do OPZ, wynoszą odpowiednio: a) dla odpadów zmieszanych ok. 8 %, b) dla tworzyw sztucznych ok. 23%, c) dla papieru ok. 23%, d) dla szkła ok. 5%. Dlatego też, Zamawiający ponownie unieważnia część II niniejszego postępowania, gdyż przedmiot zamówienia został opisany niezgodnie z art. 99 ustawy. Brak części ulic w przywołanym wyżej Wykazie powoduje, iż przedmiot zamówienia został sporządzony nieprecyzyjnie i niedokładnie, a wskazane wyżej rozbieżności mogły doprowadzić do tego, iż Wykonawcy nie byli w stanie prawidłowo sporządzić i oszacować swojej oferty. Ponadto, w tym konkretnym przypadku, dochodzi również do braku możliwości porównania złożonych ofert, gdyż Zamawiający nie wie, w jaki sposób Wykonawcy dokonali swoich kalkulacji, w oparciu o jaką wiedzę (tę z załączonej do postępowania dokumentacji, czy z doświadczenia wynikającego z bieżącej obsługi Sektora II w ramach obecnie świadczonej usługi odbioru odpadów). W związku z powyższym, należy podkreślić, iż w zakresie części II niniejszego postępowania, ziściły się wymienione wyżej trzy przesłanki. Po pierwsze, doszło do istotnej wady postępowania, polegającej na nieprawidłowym opisaniu przedmiotu zamówienia; po drugie, na tym etapie postępowania, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie jest w stanie jej konwalidować i po trzecie, wada ta skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby Zamawiający zawarł umowę na część II niniejszego postępowania, udzieliłby zamówienia z naruszeniem ustawy, gdyż opisał on przedmiot zamówienia niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 99 ustawy oraz naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy. Działania Zamawiającego znajdują uzasadnienie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Wskazana przesłanka (art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy – przyp. Zamawiającego) w ustawie z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.” (KIO 1905/21). Ponadto, warto podkreślić, iż: „Przepis (art. 457 ust. 1 pkt 1) sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, j'ednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc, przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.” (KIO 610/23). Zamawiający zdaje sobie sprawę, iż nie każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje jego unieważnieniem. Biorąc jednak pod uwagę realia niniejszej sprawy, istotny błąd, który popełnił Zamawiający przy sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia spowodował, iż naruszył on tym samym fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych określoną w art. 16 ustawy i tym samym jest zmuszony do unieważnienia ww. postępowania w zakresie jego części II. Przedmiotowa wada mogła mieć bowiem wpływ na sporządzenie oferty przez potencjalnych Wykonawców, a tym samym na wynik całego postępowania. Uzasadnienie prawne: Art. 255 pkt 6) ustawy: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” z uwzględnieniem art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.”. art. 260 ust.1: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. O tej decyzji jak wynika z dokumentacji przedmiotowego postępowania wykonawcy składający oferty w Sektorze II zostali poinformowani. Mając zatem na uwadze treść cytowanej decyzji i stosowne powiadomienia skierowane do wykonawców podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 260 ust.1 jest niezasadny. Rozpoznając kolejne zarzuty Izba miała na uwadze dokumentację wskazywaną przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego (Uczestnik ORDO). Zgodnie z tą dokumentacją, przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu jest: - pkt III.1. 1) i 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ): 1) (...) odbiór i transport odpadów zmieszanych, bioodpadów, odpadów wystawkowych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (zwanym również „OPZ”), stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy oraz warunkami realizacji zamówienia, które określa Wzór umowy – Załącznik nr 11 do SWZ. 2) Zamówienie zostało podzielone na 8 części, w zależności od sektora, na którym będzie realizowane: Część Nazwa sektora Część 1 Sektor I – Grunwald Część 2 Sektor II – Jeżyce Część 3 Sektor III – Piątkowo Część 4 Sektor IV – Nowe Miasto Część 5 Sektor V – Rataje Część 6 Sektor VI – Winogrady Część 7 Sektor VII – Stare Miasto Część 8 Sektor VIII – Wilda W OPZ – zał. nr 1 do SWZ w Słowniku pojęć wskazane zostały m.in. Akty prawa miejscowego (pkt 1) a w pkt 20) zdefiniowano pojęcie Sektora w następujący sposób: „20. Sektor – wydzielona część obszaru miasta Poznania, o którym mowa w art. 6d ust. 2 ucpg, zgodnie z Uchwałą Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory; (...) Integralną częścią OPZ stanowiły dla każdego z Sektorów załączniki w tym Załącznik nr 5: „Wykaz Nieruchomości i pojemników”. Do tego załącznika nawiązuje w Rozdziale IX punkt 19 zgodnie z którym: „19. W Rozdziale X wskazano minimalne częstotliwości odbioru odpadów komunalnych. Wykonawca przy sporządzaniu oferty jest zobowiązany do kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej częstotliwość odbioru dla poszczególnych Nieruchomości wskazanych w Załączniku 5 do OPZ przy uwzględnieniu typu zabudowy jak również indywidualnych potrzeb i uwarunkowań tych Nieruchomości”. Załącznik nr 5 do OPZ niewątpliwie, zdaniem Izby, określa liczbę nieruchomości wraz ze wskazaniem rodzaju zabudowy na danym sektorze oraz typ nieruchomości, liczbę i rodzaje pojemników wraz z częstotliwością ich odbioru. Tym samym należy zgodzić się z Zamawiającym i Uczestnikiem po jego stronie, że ten Załącznik jest kluczowy dla opisu przedmiotu zamówienia zawiera bowiem znacznie szerszy zakres informacji niż tylko spis ulic. Tak jak wskazywali obejmuje informacje o: (1) frakcji, (2) typie pojemnika, (3) częstotliwości odbioru, (4) rodzaju i typie nieruchomości oraz (5) identyfikujące konkretną nieruchomość. Tym samym zawiera informacje kluczowe dla właściwej kalkulacji, a następnie realizacji zamówienia, albowiem ten Załącznik 5 do OPZ (tak jak cała OPZ) ma stanowić załącznik nr 1 do Umowy, a więc być – jak podkreślał Zamawiający - podstawowym dokumentem dla realizacji przyszłej umowy. Także zdaniem Izby, nie jest wystarczające powołanie się w dokumentach zamówienia na uchwałę Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory. Uchwała ta nie obejmuje tak szerokiego spectrum informacji i nie jest dostatecznie precyzyjna w zakresie identyfikacji nieruchomości, z których należy odbierać odpady. Stwierdzenie w OPZ, że postępowanie obejmuje odbiór odpadów z sektora II miasta Poznania jest ogólne i samo w sobie nie przesądza o konieczności obsługi konkretnych nieruchomości czy też całego sektora II i nie wyznacza zakresu terytorialnego zamówienia w dostateczny sposób. Załącznik 5 do OPZ precyzuje zakres zamówienia oraz obowiązki wykonawców. Poprzestanie, w tym stanie faktycznym, na wskazaniu Sektora II z którego mają być odebrane odpady z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp regulujących opis przedmiotu zamówienia, w tym art. 99 w kontekście opisu tego przedmiotu zamówienia w innych Sektorach, nie jest wystarczające. Dla każdego z Sektorów zostały opracowane szczegółowe dane jak wskazano powyżej identyfikujące konkretną nieruchomość, a także jej rodzaj i typ oraz frakcję i typ pojemnika oraz częstotliwości odbioru. Powoływany w odwołaniu § 2ust.1 pkt 2 Wzoru Umowy nie określa zakresu terytorialnego oraz zakresu zamówienia przed zawarciem umowy, a więc nie wpływa na opisanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ty postanowieniem: „1. Zamawiający zobowiązuje się do współpracy z Wykonawcą w celu wykonania Umowy, w szczególności: (...) 2) w zakresie przekazania Wykonawcy danych/informacji stanowiących podstawę do realizacji Usługi jaką Wykonawca ma świadczyć na danej nieruchomości w tym informacji obejmujących dane ze składanych deklaracji lub wydanych decyzji oraz innych istotnych informacji otrzymywanych od mieszkańców związanych z przedmiotem Umowy lub sposobem świadczenia usługi – niezwłocznie po podpisaniu umowy w postaci bazy danych (format .xls lub .xlsx) oraz na bieżąco w trakcie trwania Umowy za pomocą SOZ lub na warunkach określonych w OPZ (...). To postanowienie umowy wyraża natomiast obowiązki związane ze współdziałaniem stron przy realizacji umowy i aktualizacji danych. Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia zakresu danych stanowi wyłącznie załącznik 5 do OPZ. Ten załącznik, okoliczność bezsporna, jest niepełny, nie zawiera bowiem – jak wskazywał Uczestnik – 600 pozycji. Zgodnie z art. 99 ust.1 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” Tak jak wynika z ustaleń – dokumentów powyżej wskazanych – dla każdego z Sektorów miały być podane szczegółowe informacje, co do nieruchomości i w zakresie dla każdej . W odniesieniu do Sektora II takie informacje szczegółowe identyfikujące ulice od litery R do Ż i położone przy nich nieruchomości nie zostały w załączniku nr 5 przesłanym wykonawcom ujęte. Tym samym w tym dokumencie dla takiego zakresu zabrakło informacji o ich rodzaju i typie oraz o frakcji i typach pojemnika oraz częstotliwości odbioru. Źródła wskazywane przez Odwołującego nie mogły stanowić podstawy do pozyskania takich informacji jak wyżej wskazano. Powoływany Rozdział I punkt 3.1. stanowi bowiem: „Zakres przedmiotowy zamówienia obejmuje: 3.1.Odbiór odpadów komunalnych z Nieruchomości objętych systemem odbioru odpadów komunalnych przez Miasto Poznań, z podziałem na następujące frakcje: a) Odpady zmieszane, b) Bioodpady (w tym drzewka świąteczne), c) papier, d) metale i tworzywa sztuczne, e) szkło, f) Odpady wystawkowe, w zakresie następujących kodów odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 16 01 03, 17 01 03, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07;” Także wskazana w odwołaniu uchwała Nr LII/969/VIII/2021 Rady Miasta z dnia 28 września 2021 r. w sprawie podziału obszaru miasta Poznania na sektory nie powoduje po pierwsze automatycznego włączenia nieruchomości do zakresu przedmiotu zamówienia, a po drugie nie stanowi informacji związanych z daną nieruchomością, o których mowa powyżej. Podobnie źródłem takich informacji nie może być portal GEOPOZ, który zgodnie z Rozdziałem V. pkt 10.3 OPZ ma służyć 10.3. aktualizacji słownika nazw miejscowości, prefiksów, ulic z danych udostępnionych przez Zarząd Geodezji i Katastru Miejskiego GEOPOZ (...) a nie ustalaniu zakresu zał. nr 5 do OPZ. Tym samym Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego i Uczestnika po jego stronie, że załącznik 5 do OPZ był kluczowy z punktu widzenia sporządzenia oferty, zawarcia umowy z Zamawiającym, a następnie realizacji zamówienia. Ujawnione braki w tym załączniku dla Sektora II, czyniły opis przedmiotu zamówienia niekompletnym i niejednoznacznym, a to z kolei powodowało naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp. Wykonawca bowiem przy sporządzaniu oferty był zobowiązany do kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej częstotliwość odbioru dla poszczególnych Nieruchomości wskazanych w Załączniku 5 do OPZ przy uwzględnieniu typu zabudowy jak również indywidualnych potrzeb i uwarunkowań tych Nieruchomości. Ponadto wadliwość tego załącznika mogła uprzywilejowywać wykonawcę Remondis realizującego zamówienie w tym Sektorze, albowiem znany mu był przedmiot zamówienia w zakresie tego Sektora od strony praktycznej jego obsługi. Natomiast każdy z wykonawców powinien mieć dostęp z założenia w równym stopniu w miarę obiektywnych warunków związanych z realizacją zamówienia w tym Sektorze II, które miały być zawarte w załączniku nr 5 do OPZ. Niewątpliwie również wycena oferty powinna opierać się na szczegółowym i dokładnym opisie przedmiotu zamówienia pochodzącym od Zamawiającego. Niepełna treść załącznika Nr 5 do OPZ - w tym stanie faktycznym - nie pozwala przyjąć, że możliwe jest porównanie złożonych ofert. Brak jest bowiem informacji w jaki sposób wykonawcy dokonali kalkulacji ceny (w oparciu o jaką wiedzę) i na ile doświadczenie wykonawcy Remondis wynikające z bieżącej obsługi Sektora II w ramach obecnie świadczonej usługi odbioru odpadów ważyło na tej kalkulacji. Tak jak wynika z dokumentacji (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) Uczestnik ORDO – co podkreślił w piśmie procesowym z dnia 27.08.24 – kalkulację oparł na de facto na niepełnych danych z Załącznika nr 5 do OPZ. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Uczestnika ORDO, że przedmiot zamówienia wskazany w Ogłoszeniu o zamówienia w zakresie Sektora II nie jest obiektywnie tym samym przedmiotem zamówienia do którego odnosi się SWZ i jej załącznik OPZ oraz załącznik nr 5 do OPZ. W związku z tym w zakresie części II przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó…

…Sygn. akt: KIO 2418/23 WYROK z dnia 6 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Artefakt - Firma Archeologiczna, J. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna „Altamira” J. Ś. z siedzibą lidera w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradw Warszawie- Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczyna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Artefakt - Firma Archeologiczna, J. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna „Altamira” J. Ś. z siedzibą lidera w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2418/23 Uzasadnie nie Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp” lub „Ustawa”) postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na: Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych na stanowiskach archeologicznych kolidujących z pasem inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń” wraz z opracowaniem wyników badań, numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2411.6.2023.7. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2023/S 089-274079. 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Artefakt - Firma Archeologiczna, J. Ś.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna „Altamira” J. Ś.z siedzibą lidera w Poznaniu (dalej wspólnie: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec: 1)zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i zawarcia umowy ramowej, pomimo, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu w sytuacji, gdy Zamawiający przewidział zawarcie umowy ramowej z trzema wykonawcami; ewentualnie 2)zaniechania dopełnienia obowiązku, polegającego na przekazaniu uzasadnienia prawnego odmowy wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 239 w związku z art. 311 ust. 1 pkt 1 oraz art. 16 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (zawarcia umowy ramowej) pomimo, że jego oferta nie została odrzucona, a jednocześnie w rankingu ofert zajęła trzecie miejsce; ewentualnie 2)art. 253 w zw. z art. 16 Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na zaniechaniu przekazania uzasadnienia prawnego braku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty, 2)powtórzenie oceny ofert oraz ponowny wybór ofert w tym również oferty Odwołującego; ewentualnie 2)powtórzenia czynności przekazania informacji określonej w art. 253 ust. 1 Pzp wraz z wskazaniem podstawy prawnej braku wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że zgodnie z pkt 4.3 SW Z, Umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. Z kolei w pkt 4.4 SW Z Zamawiający określił sposób wyłonienia wykonawców na realizację zamówień częściowych objętych umową ramową. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą przyznał punktację trzem ofertom, w tym ofercie Odwołującego, którą sklasyfikował na trzecim miejscu. Jednocześnie poinformował, iż zawrze umowę ramową z dwoma wykonawcami, których oferty zostały najwyżej ocenione, natomiast nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w związku z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. Zdaniem Odwołującego powyższe rozstrzygnięcie w świetle obowiązujących przepisów oraz warunków zamówienia jest wadliwe. Odwołujący podniósł, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy ramowej jest szczególnym instrumentem w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych, który ze względu na swoją specyfikę różni się proceduralnie od zamówień klasycznych. Zgodnie z art. 311 Pzp, do postępowania w celu zawarcia umowy ramowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące między innymi przetargu nieograniczonego. Odnosząc się do odpowiedniego stosowanie przepisów dotyczących trybów, Odwołujący wskazał za Komentarzem do Prawa Zamówień Publicznych /wersja użytkowa/Prezesa UZP, w-WA 2021, fragment ze str. 885 - 886 pkt 4 do art. 311: „(…) W art. 311 ust. 1 Pzp ustawodawca posłużył się wyrazami „przepisy dotyczące trybu”. Art. 311 ust. 1 Pzp odsyła więc nie tylko do przepisów zawartych w dziale II, rozdziale 3, oddział 1-6 o przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym, partnerstwie innowacyjnym oraz w dziale III, rozdziale 4, oddział 1 i 2 o trybie podstawowym i partnerstwie innowacyjnym, ale do wszystkich przepisów Pzp stosowanych przy udzielaniu zamówień w tych trybach, w tym do przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia czy wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 239 Pzp będzie miał zastosowanie do postępowania o zawarcie umowy ramowej. W przypadku gdy Zamawiający rozstrzyga klasyczne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybiera wykonawcę, którego oferta uzyskała największą ilość punktów, jednocześnie przyznając punktację pozostałym ofertom niepodlegającym odrzuceniu, również i tym których cena przekracza kwotę przeznaczoną przez zamawiającego. Odrębność postępowania o zawarcie umowy ramowej polega między innymi na tym, że Zamawiający może określić ilość wykonawców z którą zawrze przedmiotową umową co w niniejszym postępowaniu Zamawiający uczynił, określając w pkt 4.3, że umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. Mając na uwadze, że Ustawa przewiduje odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących trybów, co może oznaczać: pełne stosowanie wprost, bez żadnych zmian w ich dyspozycji, bądź też z odpowiednimi zmianami dostosowanymi do celu i charakteru umowy ramowej oraz niestosowania w ogóle (przepisy te nie mogą być zastosowane, przede wszystkim ze względu na ich bezprzedmiotowość lub całkowitą sprzeczność z przepisami) również ta uwaga odnosi się do art. 239, który powinien zostać zastosowany z uwzględnieniem charakterystyki przedmiotowego postępowania, tj. z uwzględnieniem okoliczności, że Zamawiający przewidział zawarcie umowy z trzema wykonawcami, a jedyną przyczyną określoną w SW Z skutkującą brakiem zawarcia umowy ramowej jest odrzucenie oferty wykonawcy. Odpowiednie zastosowanie art. 239 w tych okolicznościach powinno więc sprowadzać się do tego, że Zamawiający wybrałby 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, które zgodnie z przyznaną punktacją są najkorzystniejsze. Oferta Odwołującego nie była odrzucona przez Zamawiającego, dlatego też nie sposób znaleźć uzasadnienie odmowy zawarcia umowy ramowej. Konsekwencją decyzji Zamawiającego jest niczym nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień częściowych w ramach procedury umowy ramowej oraz naruszenie zasady przejrzystości, co stoi w sprzeczności z art. 16 Pzp. Naruszenie zasady przejrzystości ogniskuje się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze patrząc od strony formalno-prawnej, Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia. Po drugie uchybienie to ma postać materialnoprawną, albowiem ani z przepisów prawa zamówień publicznych nie wynika uprawnienie Zamawiającego do odmowy zawarcia umowy ramowej w przedstawionym stanie faktycznym, ani też Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca czytając z należytą starannością dokumenty postępowania nie mógł wywieść, że w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, nie będzie mógł zawrzeć z Zamawiającym umowy. Powołując się na orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że wszelkie wątpliwości dotyczące niejasnych postanowień SW Z, powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Tymczasem Zamawiający podjął decyzję na niekorzyść Odwołującego niewynikającą z żadnego przepisu Pzp jak i postanowień SW Z. Lakoniczne uzasadnienie Zamawiającego, który odwołał się do orzeczenia KIO z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 330/22) jest nietrafione, a przytoczony fragment wyroku wyrwany z kontekstu. Stan faktyczny na kanwie którego został wydany ww. wyrok odbiega bowiem od okoliczności niniejszej sprawy, ponieważ wyrok ten dotyczył sytuacji, gdzie wszystkie oferty wielokrotnie przekroczyły przeznaczone przez zamawiającego środki i z tego powodu postępowanie zostało unieważnione, co Izba uznała za racjonalne działanie: Zamawiający działał racjonalnie z punktu widzenia nie tylko swojego interesu, ale także interesu Wykonawców, w tym Odwołującego, gdyż zamiast zawierać umowę ramową, z której nigdy by nie skorzystał albo wszczynać kolejne postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia, wolał unieważnić postępowanie. Zdaniem Odwołującego z powyższym wyrokiem można się zgodzić, albowiem działanie zamawiającego było racjonalne i tym samym uzasadnione. Z kolei w niniejszej sprawie, decyzji Zamawiającego w żaden sposób nie można uzasadnić - ani z punktu widzenia obowiązujących przepisów, ani też z punktu widzenia logiki. Zamawiający bowiem niejako sam, na własne życzenie pozbawił się możliwości nawiązania współpracy z doświadczonym wykonawcą jakim jest Odwołujący, tym samym ograniczając konkurencję, zamykając w sposób nieuzasadniony dostęp do rynku zamówień publicznych, a co najważniejsze z punktu widzenia finansów publicznych, pozbawił siebie możliwości uzyskania możliwie najkorzystniej oferty częściowej (realizacyjnej). Następnie, powołując się na przywołane przeczenia Izby, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający będący stroną umowy ramowej nie zaciąga zobowiązania względem wykonawców do przeprowadzenia postępowań wykonawczych. Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielania zamówień na warunkach określonych w umowie ramowej. Jest to w pewnym sensie szczególne postępowanie dwuetapowe, gdzie w pierwszym etapie Zamawiający określa krąg wykonawców z którymi będzie doprecyzowywał warunki zamówienia w ramach postępowań wykonawczych. Wykonawcy są związani ceną określoną w umowie ramowej w tym sensie, że nie mogą zaoferować wyższych wartości. Z samych warunków przetargu jasno wynika intencja Zamawiającego do konkretyzowania zamówień wykonawczych i zwiększenia w tym aspekcie konkurencyjności. Wskazuje na to przede wszystkim wola Zamawiającego zawarcia umowy ramowej z trzema wykonawcami, co zwiększa szansę na atrakcyjność ofert. Ponadto w treści umowy ramowej, w paragrafie piątym, uregulowana została procedura udzielania zamówień częściowych wskazujący, że intencją Zamawiającego jest uzyskanie możliwie najkorzystniejszych cen i w tej sytuacji Odwołujący chcąc uzyskać zamówienie, musi złożyć korzystniejszą cenowo ofertę od konkurencji. Zamawiający nie ponosi ani negatywnych konsekwencji ani przede wszystkim żadnego ryzyka w zawarciu umowy ramowej z Odwołującym. W formularzu oferty jest określona ilość badań archeologicznych będących przedmiotem zamówienia, a wykonawcy zobowiązani byli podać cenę jednostkową oraz cenę ogólną stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej oraz zaplanowanej ilości badań. Oznacza to, że Zamawiający znając kwotę, jaką może przeznaczyć na realizację całego zamówienia, zna też kwotę jaką może przeznaczyć na badanie w ujęciu jednostkowym. A zatem po stronie Zamawiającego nie występuje ryzyko, że w ramach udzielonych zamówień częściowych nie będzie w stanie zweryfikować czy oferta częściowa przekracza jego budżet w ujęciu całkowitym. Istotne w przedmiotowej sprawie jest również to, iż w stosunku do zamówienia częściowego (wykonawczego) istnieje możliwość unieważnienia postępowania. Wskazuje na to przepis art. 314 ust. 5, zgodnie z którym: Do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, przepisy art. 255261 stosuje się. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie będzie zobligowany do zawierania umów wykonawczych na niekorzystnych dla siebie warunkach. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał na przepis z art. 253 ust. 1 Pzp i stwierdził, że Zamawiający w przekazanej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał podstawy prawnej (uzasadnienie prawne) odmowy wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Co więcej, w sposób lakoniczny podał uzasadnienie faktyczne dla takiej decyzji: Zamawiający informuje również, że nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adam Mickiewicza w Poznaniu (lider)ul. Rubież 46, 61-612 Poznań; FIRMA ARCHEOLOGICZNA „ALTAMIRA” J. Ś. (partner) ul. Piastowska 12/30, 98-200 Sieradz; K. B. ARTEFAKT – FIRMA ARCHEOLOGICZNA (partner) ul. ROLNA 63, 97-500 RADOMSKO, w związku z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonym w wyroku z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 330/22), Zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych „…zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Z tych względów musi działać w określonych granicach, tzn. być pewnym, że uzyska cenę w granicach swojego budżetu, a nie mieć tylko taką „nadzieję”…” wynikającą z założenia dalszej konkurencji cenowej przy ubieganiu się przez Wykonawców o poszczególne zamówienia cząstkowe. Odwołujący stwierdził, że brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, pozbawia go możliwości skutecznej ochrony swoich praw oraz weryfikacji czynności dokonanej przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie wskazał podstawy prawnej swojej decyzji. Natomiast lakoniczne uzasadnienie faktyczne również nie może być akceptowalne, ponieważ uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawną podjętej decyzji. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie powinno odnosić się do okoliczności występujących w danym postępowaniu i być przygotowane w sposób wyczerpujący. Absolutnie nie wystarczające jest powoływanie się na fragment orzeczenia KIO, w dodatku wyrwanego z kontekstu, którego fragment pasuje do tezy Zamawiającego. Nie są znane intencje Zamawiającego oraz przyczyny takiego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie wypełnił dyspozycji art. 253 ust. 1 Ustawy. Bezprzedmiotowe jest domniemywanie, jaka jest podstawa prawna rozstrzygnięcia oraz uzasadnienie dla tej czynności. Odwołujący odnosi się w odwołaniu do decyzji wyrażonej przez Zamawiającego w przesłanej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja z naruszeniem art. 253 Ustawy prowadzi również do naruszenia art. 16, poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców jak również zasady przejrzystości. Świadczy o tym brak kompleksowego wyjaśnienia podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć oraz niezrozumiały rezultat całego postępowania. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności, iż nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, ponieważ cena tej oferty przewyższała kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. Zamawiający podał, że w ramach postępowania złożono cztery oferty. 4 sierpnia 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i przekazał tą informację wykonawcom. Zamawiający przyznał punktację trzem ofertom w tym ofercie Odwołującego, którego sklasyfikował na trzecim miejscu. Zamawiający stwierdził, że słusznie Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający może określić ilość wykonawców z którą zawrze przedmiotową umowę ramową. Jednakże dalsze ustalenia Odwołującego i wyciągnięte wnioski będące podstawą odwołania nie korespondują zarówno ze stanem faktycznym jak i dokumentami przetargowymi. Zamawiający w punkcie 4 SWZ określił sposób postępowania. Odwołujący wyrywkowo zacytował tylko punkt 4.3 nie odnosząc się do następnych zapisów i wskazań Zamawiającego. I tak w punkcie 4.4 SW Z Zamawiający określił sposób wyłonienia wykonawców na realizacje zamówień częściowych objętych umową ramową; zwraca tutaj uwagę rozgraniczenie trybu w przypadku zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym Wykonawcą albo w przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym Wykonawcą. Zamawiający przewidywał możliwość zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą, jednakże nie oznacza to, że miało być to konkretnie 3 Wykonawców. Potwierdzeniem takiego zamysłu Zamawiającego są zapisy w punkcie 21 SW Z dotyczącym Kryterium Oceny Ofert. I tak w punkcie 21.4: Zamawiający wybierze maksymalnie 3 oferty, które uzyskają największą liczbę punktów. Zgodnie natomiast z przepisem art. 239 Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zamawiający stwierdził, że postąpił dokładnie z literą prawa i opierając się na kryteriach oceny ofert, o których mowa w art. 239 Pzp, określonych w punkcie 21 SW Z, wybrał dwie najkorzystniejsze oferty spośród trzech sklasyfikowanych, co więcej w sposób zwięzły przedstawił podstawy swojego rozstrzygnięcia zarówno faktyczne jak i prawne w informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert z 4 sierpnia 2023 r. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący nie nastąpiło ograniczenie konkurencji w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień częściowych w ramach procedury umowy ramowej ani też naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Zdaniem Zamawiającego zacytowane przez Odwołującego wyroki SN i Sądów Okręgowych nie mają w j sprawie zastosowania. Zdaniem Zamawiającego sprawa dotyczy braku zawarcia umowy ramowej ze sklasyfikowanym Wykonawcą ze względu na to, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. Określenie przez Zamawiającego w SW Z liczby Wykonawców z którymi zamierza zawrzeć umowę ramową nie powoduje powstania obowiązku zawarcia umowy na kwotę wyższą niż zamiar. Zamawiający nie jest zainteresowany niecelowym prowadzeniem postępowań - opartym o nadzieję obniżenia ceny w stopniu wystarczającym do zawarcia umowy jednostkowej. Występuje tutaj analogia do art. 255 pkt 3 Pzp, którego celem jest "ochrona zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braku środków finansowych”. Wniesienie odwołania wskazuje na niekonsekwentne działanie Wykonawcy - w poprzednim postępowaniu nie wnosił zastrzeżeń do unieważnienia postępowania, którego przyczyną był właśnie brak środków. Różnica polega na tym, że wtedy Zamawiający zastosował art. 255 pkt 3 Pzp wprost, bo wszyscy Wykonawcy przekroczyli kwotę przeznaczoną na realizację zadania. Zamawiający zadziałał również w tym przypadku w oparciu o wykładnię celowościową tego przepisu. Chodzi o postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w celu zawarcia umowy ramowej pn.: „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych na stanowiskach archeologicznych kolidujących z pasem inwestycji pn. Budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń wraz z opracowaniem wyników badań”, nr referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2411.6.2023. 7. Postępowanie to zostało ogłoszone w dniu 03.03.2023 r., a po otwarciu ofert w dniu 7 kwietnia 2023 r. okazało się, że wszyscy Wykonawcy przekroczyli kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu tym uczestniczył także Odwołujący, który złożył ofertę na kwotę 4 952 258,73 zł przy kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 722 079,78 zł. Wśród ówczesnych Wykonawców znajdował się ABH THOR sp. z o.o., który złożył ofertę na kwotę 6 560 954,24 zł ; w obecnym postępowaniu Wykonawca ten złożył ofertę na kwotę 5 930 093,26 zł. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zwiększył kwotę przeznaczoną na sfinansowania zamówienia do 6 314 918,40 zł. Odwołujący wiedząc , że poprzednie postępowanie zostało unieważnione ze względu na brak środków w następnym postępowaniu o identycznym zakresie i tych samych warunkach podwyższył wartość swojej oferty. Kwotę, którą Zamawiający miał zamiar wydać mógł sprawdzić na stronie internetowej GDDKiA w zakładce planów na rok 2023 2023 r. - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad- Oddział Bydgoszcz - Portal Gov.pl )(. Mając na uwadze powyższe trudno przyznać racje Odwołującemu, że: „nie mógł wywieść, że w konsekwencji przekroczenia kwoty przeznaczonej nie będzie mógł zawrzeć z Zamawiającym przedmiotowej umowy.” Takie stwierdzenia Odwołującego stoją w sprzeczności z logiką działania jednostek Skarbu Państwa. Nie można także mówić o ograniczeniu konkurencji, skoro przepisy Pzp dopuszczają zawarcie umowy tylko z jednym Wykonawcą. Na kolejnym etapie postępowania w wykonaniu umowy ramowej w związku z wyborem dwóch wykonawców nadal będzie zachowana konkurencyjność. Nie może być tu mowy o naruszeniu art. 311 ust. 4 Pzp. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówień na warunkach określonych w umowie ramowej. Wynika to zarówno z zapisów Pzp jak i dokumentacji przetargowej w tym wzoru samej umowy ramowej. I tak w § 5 umowy ramowej w ust. 1: ”Zamawiający będzie zapraszał każdorazowo do składania ofert na realizację częściowego zamówienia publicznego wszystkich wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową z zastrzeżeniem art. 313 ustawy Pzp”. GDDKiA nie ma wyboru, zaprasza wszystkich do składania ofert, z którymi podpisała umowę ramową. Zamawiający musi brać pod uwagę również najgorszy scenariusz, że ofertę złoży tylko Odwołujący po cenie określonej w umowie ramowej, czyli przekraczającej budżet Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego zastanawiające są stwierdzenia Odwołującego: „Zamawiający nie ma obowiązku zawierać umowy wykonawczej, konkretyzującej zamówienie na warunkach dla siebie niekorzystnych.” Czy w takim razie umowę ramową Zamawiający może zawrzeć na warunkach dla siebie niekorzystnych? Sama konstrukcja umowy ramowej faktycznie nie stanowi udzielenia zamówienia publicznego i nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją usługi, ale po stronie Zamawiającego kreuje obowiązek skierowania zamówień wykonawczych do konkretnych wybranych już Wykonawców i co więcej po cenach nie wyższych niż już ustalone. Jeżeli jeden z wybranych wykonawców ma cenę wyższą od zakładanego budżetu to przy zaistnieniu sytuacji, że tylko on będzie przystępował do składania poszczególnych ofert, nastąpi przekroczenie środków finansowych będących w dyspozycji Zamawiającego i brak zrealizowania całości przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie Odwołującego, że: „w stosunku do zamówienia częściowego (wykonawczego) istnieje możliwość unieważnienia postępowania” nie może przyświecać Zamawiającemu, gdyż stoi w sprzeczności z sensem prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia oraz zawieraniem umowy ramowej. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego Zamawiający stwierdził, że przekazał informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty podając wymagane dane (w tym także w formie tabelarycznej) a także poinformował o ofertach, które zostały odrzucone. W każdym z przypadków podał podstawę prawną oraz podstawę faktyczną. Przepis art. 253 Pzp nie zawiera obowiązku przekazania uzasadnienia prawnego i faktycznego braku wyboru sklasyfikowanej oferty. Istotne jest to, że czynność musi być przejrzysta, czego Zamawiający dochował. Oferta Odwołującego nie została odrzucona tylko po prostu nie wybrana. Przyczyną braku tego wyboru GDDKiA wskazała w sposób zwięzły a co najważniejsze podając prawdziwy powód. Zamawiający podał podstawę prawną, czyli art. 239 ust. 1 Pzp oraz kryteria oceny ofert określone w pkt 21 SW Z. Wskazane przez Odwołującego "zaniechanie' podyktowane jest racjonalnością i ekonomiką postępowania. Faktyczne uzasadnienie zostało zawarte w zawiadomieniu o wyborze (brak środków i brak możliwości oparcia wyboru najkorzystniejszej oferty o nadzieję przyszłego obniżenia ceny). Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że na skutek błędu Zamawiającego pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy ramowej i tym samym pozbawiony jest szansy na późniejszą realizację zleceń na rzecz Zamawiającego. Ponadto Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego po dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest sklasyfikowana na trzecim miejscu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji zgodnie z warunkami zamówienia Zamawiający powinien zawrzeć z Odwołującym umowę ramową. Z uwagi na bezzasadną odmowę zawarcia umowy ramowej Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował przy realizacji usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Ponadto interes Odwołującego wyraża się w tym, iż wskutek zaniechania przez Zamawiającego wskazania podstawy prawnej odmowy zawarcia umowy ramowej, Odwołujący nie może skutecznie chronić swoich słusznych praw w postępowaniu odwoławczym poprzez właściwe sformułowanie zarzutów. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 239 Pzp w zw. z art. 311 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 16 Pzp Stosownie do 239 Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 Pzp: 1. Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące trybu: 1) przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego, w przypadku gdy wartość zamówienia klasycznego jest równa lub przekracza progi unijne; W myśl art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Określając w pkt 4 SWZ tryb postępowania Zamawiający wskazał: 4.1.Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą Pzp”. 4.2.Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej w rozumieniu art. 7 pkt 26) ustawy Pzp. 4.3.Umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. 4.4.Częściowe zamówienia będą udzielane sukcesywnie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego: - po każdorazowym przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia (postępowania ofertowego) zgodnie z procedurą określoną w art. 314 ust. 4 pkt 1)-4) ustawy Pzp - w przypadku zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym Wykonawcą albo - na warunkach zamówienia określonych w umowie ramowej, bez przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym Wykonawcą. W analizowanym postępowaniu zostały złożone 4 oferty z których jedna została odrzucona. Pozostały zatem trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym oferta Odwołującego. Dwie z tych ofert zawierają ceny mieszczące się w budżecie Zamawiającego, natomiast cena trzeciej oferty, tj., oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru dwóch ofert, których ceny nie przekraczają kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba dokonuje oceny czynności zamawiającego z uwzględnieniem treści jej uzasadnienia, przedstawionego przez zamawiającego stosownie do przepisu art. 253 ust. 1 Pzp. Uzasadnienie prawne i faktyczne czynności w postępowaniu ma zatem istotne znaczenie, nie tylko w kontekście realizacji zasady przejrzystości postępowania czy możliwości podjęcia przez wykonawcę polemiki z decyzją zamawiającego, ale też - jak wyżej wskazano – dla oceny prawidłowości działań zamawiającego, dokonywanej przez Izbę. W piśmie z 4 sierpnia 2023 r. zawierającym informację o wyborze najkorzystniejszych ofert Zamawiający podał: Na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający informuje, że w ww. postępowaniu, jako najkorzystniejsze zostały wybrane następujące oferty: -oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę: Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska Archeoplan, ul. Do Wilgi 20/5, 30-419 Kraków -oferta nr 4 złożona przez Wykonawcę: APB THOR Sp. z o.o., Al. Reymonta 21, 62-200 Gniezno UZASADNIENIE WYBORU Najkorzystniejsze oferty wybrane zostały zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 21.1 Tom I SW Z (IDW) tj.: Cena – 90 %, Termin opracowania wyników badań – 10%. Wybrane oferty uzyskały największą liczbę punktów, obliczoną zgodnie z wzorem opisanym w pkt 21.2. Tomu I SW Z (IDW). Wybrane oferty spełniają wszystkie wymagania określone w SW Z. Zamawiający informuje również, że nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adam Mickiewicza w Poznaniu (lider) ul. Rubież 46, 61-612 Poznań; FIRMA ARCHEOLOGICZNA „ALTAMIRA” J. Ś. (partner) ul. Piastowska 12/30, 98-200 Sieradz; K. B. ARTEFAKT – FIRMA ARCHEOLOGICZNA (partner) ul. ROLNA 63, 97-500 RADOMSKO, w związku z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonym w wyroku z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 330/22), Zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych „…zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Z tych względów musi działać w określonych granicach, tzn. być pewnym, że uzyska cenę w granicach swojego budżetu, a nie mieć tylko taką „nadzieję”…” wynikającą z założenia dalszej konkurencji cenowej przy ubieganiu się przez Wykonawców o poszczególne zamówienia cząstkowe. W sprawie nie ma sporu, że Zamawiający przyznał punktację trzem ofertom, w tym ofercie Odwołującego, którą sklasyfikował na trzecim miejscu. Nie ma też sporu co do tego, że Pzp oraz SW Z nie regulują trybu postępowania w sytuacji, jaka zaistniała w okolicznościach analizowanej sprawy, tj. nie określają, jak powinien postąpić Zamawiający wówczas, gdy ostatnia z ofert mieszcząca się w określonej w SW Z liczbie ofert decydujących o zawarciu umowy ramowej, nie podlega odrzuceniu, ale zawiera cenę przekraczającą kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Należy zaznaczyć, iż określenie treści SW Z zgodnie ze swoimi potrzebami, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa, należy do Zamawiającego. Skutki zaniechania w tym zakresie nie mogą być przerzucane na wykonawców i powodować dla nich negatywnych konsekwencji. W sytuacji zatem, gdy mając na uwadze wskazane przez siebie przykłady unieważnionego postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty zawierały ceny przewyższające założony przez Zamawiającego budżet, mógł on przewidzieć, że także w ponownie ogłoszonym postępowaniu może pojawić się przynajmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, lecz zawierająca podobnie określoną cenę. W sytuacji zatem, gdy nie chciał zawierać umowy ramowej z takim wykonawcą, tj. wykonawcą, którego oferta zawiera cenę przewyższającą kwotę przewidzianą na realizację zamówienia, powinien jasno określić w SW Z, że w takim przypadku, nawet gdy będzie się ona mieściła w ustalonym limicie wykonawców, z którymi ma być zawarta umowa ramowa, taka umowa nie zostanie zawarta. Zamawiający nie uregulował jednak w SWZ takiej sytuacji. W związku z tym, stosownie do postanowień SW Z, których jest autorem i którymi jest związany, podobnie jak wykonawcy, Zamawiający winien dokonać wyboru trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. SW Z nie przewiduje bowiem odstępstw od zasady stanowczo wyrażonej w pkt 4.3 SW Z, gdzie zostało jasno wskazane: Umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. W szczególności za takie odstępstwo nie można uznać wskazywanych przez Zamawiającego w toku postepowania odwoławczego postanowień pkt IV.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 21.4 SW Z gdzie zostało wskazane, iż maksymalna liczba wybranych w postępowaniu ofert może wynieść 3, tj. wybrane zostaną maksymalnie trzy oferty, które uzyskają największą liczbę punktów. Postanowienia te nie zmieniają pkt 4.3. SW Z, lecz są z nim spójne. Wynika z nich, że w sytuacji, gdy złożonych będzie więcej niż trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, umowa ramowa zostanie zawarta z trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty i którym w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SWZ została przyznana największa liczba punktów. Za odstępstwo od przyjętego przez Zamawiającego ustalenia o zawarciu umowy z trzema wykonawcami, jeśli taka lub większa będzie liczba ofert niepodlegających odrzuceniu zostanie złożona w postępowaniu, nie może być także przyjęta wskazywana przez Zamawiającego treść ww. pkt 4.4 SW Z. Postanowienie to nie zmienia bowiem pkt 4.3 SW Z. Nie pozostaje też z nim w sprzeczności. Określa natomiast tryb postępowania przy udzielaniu zamówień realizacyjnych, w zależności od liczby wykonawców z którymi zostały zawarte umowy ramowe, a więc tych, których oferty zostały uprzednio wybrane jako najkorzystniejsze i wskazując, że każdorazowo zostanie przeprowadzone postępowanie o udzielenie takiego zamówienia. W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który marginalizuje, czy wręcz pomija pkt 4.3 SW Z i który stwierdził w piśmie z 4 września 2023 r., że treść pkt. 4.3 SW Z jest jedynie wypełnieniem obowiązku informacyjnego określonego w art. 134 ust. 1 pkt 7 Pzp, a Odwołujący nadaje mu nowe znaczenie sprowadzające się do rzekomego obowiązku zawarcia umowy ramowej z trzema Wykonawcami (uwarunkowanego jedynie liczbą złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu). Po pierwsze, stosownie do art. 134 ust. 1 pkt 7 Pzp: SW Z zawiera co najmniej: 7) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 a ww. postanowienie pkt 4.3. SW Z nie dotyczy podstaw wykluczenia, a więc nie jest wykonaniem tego obowiązku. Po drugie, uregulowanie pkt 4.3 SW Z jest wyrazem zastosowania się do przepisu art. 134 ust. 2 pkt 7 Pzp, który stanowi: SW Z zawiera również: 7) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej; Zwraca przy tym uwagę, że przepis art. 134 ust. 2 Pzp przewiduje elementy związane ściśle z charakterem danego postępowania, które winny być wprowadzone do SW Z w sytuacji, gdy zamawiający je przewidzi i które w przypadku ich określenia w SW Z, mają zastosowanie w tym postępowaniu. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z trzema wykonawcami, wprowadzając jedyny wyjątek, tj., że może to być mniejsza liczba, w sytuacji, gdy oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej wykonawców, to jest tym postanowieniem związany. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w piśmie z 4 września 2023 r., z którego wynika, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający miał obowiązek (i jednocześnie prawo) do odpowiedniego zastosowania przepisu art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Jednakże niezbędne zmiany dostosowujące przepis do charakteru umowy ramowej były na tyle daleko idące, że raczej powinno się tu mówić - nie o zastosowaniu przepisu a o oparciu czynności Zamawiającego o przepis (jego cel), którym jest „ochrona zmawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braku środków finansowych” należy w pierwszej kolejności wskazać, że art. 255 określa zamknięty katalog obligatoryjnych podstaw unieważnienia postępowania i wskazuje na obowiązek zamawiającego unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia przesłanek w nim wskazanych. W przedmiotowym postępowaniu nie została natomiast podjęta czynność unieważnienia postępowania. Przepis ten zatem nie ma zastosowania. Dotyczy to również jego pkt 3, zgodnie z którym: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Okoliczność zatem, iż z założenia służy on podanej przez Zamawiającego ochronie, w sytuacji braku skorzystania z tego przepisu, tj. braku unieważnienia postępowania, jak też braku przewidzenia w SW Z, że umowa ramowa nie będzie zawarta w sytuacji gdy oferta niepodlegająca odrzuceniu będzie zawierać cenę przekraczającą budżet Zamawiającego, nie oznacza, że może on być obecnie dowolnie wykorzystywany przez Zamawiającego jako „oparcie czynności” o ten przepis, polegające w okolicznościach sprawy na braku wyboru oferty Odwołującego, mimo, iż nie podlega ona odrzuceniu. Zauważenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie będzie on zmuszony do zawraca umowy realizacyjnej, w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekroczy jego budżet przeznaczony na to zadanie. Obowiązek zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym wszystkich wykonawców, z którymi została zawarta umowa ramowa, nie jest tożsamy z obowiązkiem zawarcia umowy z wykonawcą w sytuacji, gdy najkorzystniejsza ze złożonych w postępowaniu wykonawczym ofert przewyższy określony przez Zamawiającego budżet. Treść Formularza ofertowego opracowanego przez Zamawiającego wskazuje, iż przewiduje on stawkę za Jednostkę Normatywna PLN netto(która, jak wynika z przypisu pod tabelą, obowiązuje dla wszystkich elementów rozliczeniowych) oraz szacowaną liczbę Jednostek Normatywnych przyjętą dla porównania ofert, a także wartość w PLN. Nie ma sporu co do tego, że na etapie umów realizacyjnych Zamawiający, uwzględniając swój budżet przewidziany na realizację zamówienia, będzie mógł ustalić, czy oferta przekracza ten budżet w danym zamówieniu cząstkowym. Nie ma też sporu, że oferty realizacyjne nie mogą zwierać cen wyższych niż wynikające ze stawek za jednostkę normatywną wskazanych w ofertach złożonych w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, z zastrzeżeniem postanowień umowy wskazujących w jakich sytuacjach takie zmiany mogą nastąpić. Zgodnie bowiem m.in. z § 5 ust. 4 umowy stanowiącej załącznik do SW Z Oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa w ust. 2, nie może być mniej korzystna dla Zamawiającego od oferty, którą Wykonawca złożył w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, z zastrzeżeniem możliwości zmiany stawki za 1 jednostkę normatywną określonej w niniejszej umowie ramowej, w okolicznościach i na warunkach wskazanych w § 3 ust. 3 Umowy oraz waloryzacji stawki za 1 jednostkę normatywną określonej w niniejszej umowie ramowej, w okolicznościach i na warunkach wskazanych w § 3 ust. 8-10 Umowy. Jest zatem oczywistym, że Odwołujący, którego cena oferty złożonej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej jest najwyższa, dla uzyskania szansy na wybór jego oferty w postępowaniu realizacyjnym, będzie zmuszony obniżyć cenę składanej w takim postępowaniu oferty z uwzględnieniem cen ofert konkurencyjnych wykonawców, złożonych w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Zamawiający zatem, inaczej niż w okolicznościach sprawy będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku podanym przez niego w informacji o wyniku postępowania, ma pewność, że uzyska ceny ofert w granicach swojego budżetu. Potwierdził się zatem podstawowy zarzut odwołania. Zamawiający bowiem wbrew postanowieniom SW Z oraz z naruszeniem art. 239 Pzp, który jak wynika z art. 311 ust. 1 Pzp znajduje odpowiednie zastosowanie w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, polegające w okolicznościach analizowanej sprawy na tym, że Zamawiający przewidział zawarcie umowy z trzema wykonawcami, chyba, że ofert niepodlegających odrzuceniu będzie mniej, dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert z pominięciem oferty Odwołującego, pomimo przyznania tej ofercie punktów, które pozwoliły na zajęcie trzeciej pozycji w rankingu ofert, która to pozycja mieściła się w określonym w SW Z limicie wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa. W związku z tym zarzut ewentualny, postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego nie podlega rozpoznaniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów Pzp mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 2924/25 WYROK Warszawa, 17 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 4 lipca 2025 r. przez odwołującego INGRIFO IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1, zarzutu nr 3 w zakresie dotyczącym kierownika projektu oraz zarzutu nr 4 w zakresie w jakim Zamawiający dokonał zmian Specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. ​ Sygn. akt: KIO 2924/25 Uzasadnie nie Ministerstwo Sprawiedliwości (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę licencji, znak sprawy: BF-II.3710.6.2025), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lipca 2025r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (numer publikacji ogłoszenia: 437031-2025, numer wydania Dz.U. S: 126/2025). 14 lipca 2025 r. wykonawca INGRIFO IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów postępowania i warunków zamówienia i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy dot. wymagań określonych w pkt 7.1.2.4 SW Z, 7.1.2.5 SW Z; 7.1.2.6 SW Z oraz 7.1.2.7. SWZ a także w zakresie wymaganej liczby użytkowników końcowych, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych dotyczących osób, którymi musi dysponować wykonawca, w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję, tj. w zakresie dot. kwalifikacji (wymaganych certyfikatów lub wykształcenia) i doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na następujące stanowiska: „Specjalista Power BI”, „Menadżer Testów”, „Tester Automatyzujący”, „Architekt Systemowego RPA/ML”, „Starszy Specjalista RPA/ML”, „Analityk Biznesowy RPA/ML”, „Starszy Inżynier systemowego”, „Inżynier systemowy”, „Specjalista ds. wdrożeń i integracji CISCO”, „Specjalista ds. serwisu i rozwoju CISCO”, które jest nadmierne, nieproporcjonalne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia; 3.art. 99 ust. 1, 2, 4 – 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wprowadzenie do Opisu Przedmiotu Zamówienia wygórowanych i nadmiernych wymagań dotyczących osób, za pomocą których Wykonawca ma realizować zamówienie (ponad osoby wskazane na potwierdzenie spełniania warunków) wraz z opisem wymagań dotyczących ich kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i doświadczenia w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję, a w szczególności w zakresie wymagań dot. kwalifikacji (wymaganych certyfikatów lub/i wykształcenia) i doświadczenia, które są nadmierne, nieproporcjonalne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia, a także które poprzez odpowiedni dobór wymagań wskazują na konkretnego wykonawcę, który aktualnie świadczy usługi dla Zamawiającego; 4.art. 99 ust. 1, 2, 4 – 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności koniecznych dla sporządzenia oferty, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz poprzez określenie kryteriów równoważności w sposób wyłącznie pozornie dopuszczający możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych (a także wykazania się doświadczeniem i kwalifikacjami równoważnymi przez wykonawcę i poszczeólne osoby wymagane na potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wskazane w OPZ) co de facto wyklucza zarówno zaoferowanie rozwiązań równoważnych jak również wyklucza posłużenie się doświadczeniem i kwalifikacjami równoważnymi (dot. Wykonawcy i osób); 5.a w konsekwencji zarzutów opisanych w pkt 1-3 powyżej naruszenie art. 311 ust. 4 Pzp poprzez wykorzystanie umowy ramowej do ograniczenia konkurencji.. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz pozostałych dokumentów zamówienia, a​ także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1.W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: a.Wykreślenia z treści warunku udziału w postępowaniu pkt 7.1.2.4, 7.1.2.5, 7.1.2.6 oraz 7.1.2.7. b.Zmianę wymagania referencyjnego dotyczącego liczby użytkowników końcowych z 10.000 użytkowników na 3.000 użytkowników końcowych - w punktach 7.1.1.2. oraz 7.1.2.1. (i innych, w których wskazana jest liczba użytkowników końcowych 10.000, np. 7.1.2.6.). 2.W zakresie wymagań dotyczących osób wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wnosi o wykreślenie wszystkich wymagań niezwiązanych z realizacją przedmiotu zamówienia, tj. wykreślenie konieczności dysponowania następującymi osobami: i„Specjalista Power BI” ii„Menadżer Testów” iii„Tester Automatyzujący” iv„Architekt Systemowego RPA/ML” v„Starszy Specjalista RPA/ML” vi„Analityk Biznesowy RPA/ML” vii„Starszy Inżynier systemowego” viii„Inżynier systemowy” ix„Specjalista ds. wdrożeń i integracji CISCO” x„Specjalista ds. serwisu i rozwoju CISCO” 3.W zakresie wymagań dotyczących osób wskazanych w OPZ do realizacji zamówienia Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wszystkich wymagań niezwiązanych z realizacją przedmiotu zamówienia, tj. wykreślenie konieczności dysponowania wszystkimi osobami wymienionymi w OPZ; 4.W zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu opisania zasad równoważności w sposób umożliwiający złożenie oferty równoważnej, a także w sposób umożliwiający wykazanie się doświadczeniem i kwalifikacjami równoważnymi (dot. Wykonawcy i osób). Biorąc pod uwagę zmiany w dokumentach zamówienia wprowadzonych przez Zamawiającego Odwołujący w toku posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu n​ r 1 (w części nieobjętej zmianami SW Z wprowadzonymi przez Zamawiającego), zarzutu nr 3 w zakresie dotyczącym kierownika projektu. Odwołujący potwierdził, że zarzuty odwołania części w jakiej Zamawiający zmienił warunki zamówienia, są bezprzedmiotowe – dotyczyło d​ o niewycofanej części zarzutu nr 1, a także zarzutu nr 4 w zakresie w jakim Zamawiający dokonał zmian Specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący oświadczył, że odwołanie podlega rozpoznaniu w części dotyczącej kwestii personelu – tak w zakresie warunków udziału w postępowaniu jak i dysponowania nim do celu realizacji przedmiotu zamówienia. W powyższej części postępowanie odwoławcze podlegało więc umorzeniu na podstawie a​ rt. 568 pkt 1 i 2 Pzp. W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów Odwołujący wskazał przede wszystkim, że wymogi ustanowione przez Zamawiającego co do dysponowania określonym personelem na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz do celów realizacji przedmiotu zamówienia, nie miały powiazania z samym przedmiotem zamówienia i zakresem zadań przewidzianych do realizacji w ramach umów wykonawczych. Odwołujący podniósł m. in.: W SW Z warunku udziału w postępowaniu zostały wskazane inne wymagania dotyczące poszczególnych osób, niż te, które zostały następnie wskazane w OPZ odnośnie personelu wymaganego na etapie realizacji zamówienia. Wymagania te różnią się profilami, certyfikatami i doświadczeniem. Ponadto, niektóre certyfikaty wymagane przez Zamawiającego, dla Starszego Architekta i Architekta systemoweo: Certyfikat Atlassian Certified System Administrator Certyfikat Atlassian Certified in Agile Development with Jira Software są już nieaktualne, ważność ich skończyła się w lutym 2024. Jednocześnie zgodnie z informacją wskazaną w OPZ (zdanie pierwsze) postępowanie dotyczy aktualnie użytkowanych licencji na oprogramowanie Atlassian Corporation PLC z siedzibą ​ Sydney, Australia. Wykonawca ma zapewnić obsługę, min. wsparcie techniczne dla oprogramowania, wsparcie w Priority Support w przypadku producenta Atlassian, wsparcie konsultacyjne. W punkcie 4.1.4. OPZ zostało wskazane jakie dokładnie oprogramowanie Atlassian posiada Zamawiający. Wszystkie wymagania dotyczące ról personelu nie odnoszące się do produktów Producenta Atlassian oraz określonego w punkcie 1.2 OPZ zakresu czynności objętego tym postępowaniem są nadmiarowe, nieadekwatne i nieproporcjonalne d​ o przedmiotu zamówienia a tym samym naruszają zasady uczciwej konkurencji. Mając n​ a uwadze powyższe, Zamawiający określił warunki zawierające wymagania w stosunku d​ o osób znacznie przekraczające kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. W zakresie wymaganych certyfikatów i doświadczenia dotyczy to osób pełniących następujące role w projekcie: A.„Specjalista Power BI” – rola z SWZ: 1.Certyfikat Microsoft PowerBI Data Analyst Associate 2.doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) uczestniczyła realizacji 2 projektów, dla których realizowała (wykonywała) zadania w zakresie dotyczącym obszaru raportowania w projektach IT, tworzenia i przedstawiania graficznego raportów, zestawień, prognoz i trendów w środowisku Atlassian i Microsoft Power BI, technik wizualizacyjnych, budowanie dashboardów menadżerskich ​ w środowisku Atlassian i Microsoft Power BI, tworzenia baz danych MS SQL.” Konieczność wykazania dysponowania osobą o takich kwalifikacjach i doświadczeniu jest nadmiarowa. Zarówno sama rola, jak również certyfikat i doświadczenie nie są w żaden sposób powiązane z przedmiotem umowy ramowej (zamówienia) i nie są konieczne d​ o zrealizowania przedmiotu zamówienia i powodują wyłącznie ograniczenie konkurencji i​ dostępu do zamówienia. B.„Menadżer Testów” – rola z SWZ: Certyfikat Certificate of International Software Testing Qualifications Board ISTQB poziom Test Manager oraz Certyfikat Xray Expert Partner ii. doświadczenie „W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie d​ la każdego projektu) koordynowała i uczestniczyła w realizacji 2 projektów w zakresie dotyczącym obszaru testowania z wykorzystaniem produktów Atlassian. Konieczność wykazania dysponowania osobą o takich kwalifikacjach i doświadczeniu jest nadmiarowa. Wymóg posiadania dwóch certyfikatów łącznie nie jest konieczny i prowadzi jedynie do ograniczenia konkurencji i utrudnienia dostępu do postępowania wykonawcom zdolnym je realizować. Wskazane certyfikaty nie mają związku z produktami i usługami Producenta Atlassian stanowiącymi przedmiot postępowania. C.„Tester Automatyzujący” – rola z SWZ: Certyfikat International Software Testing Qualifications Board ISTQB Test Automation Engineer; doświadczenie „1) W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert p​ rzez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) uczestniczyła ​ realizacji 2 projektów w zakresie dotyczącym obszaru testów automatycznych; 2) W ciągu ostatnich 4 lat przed w upływem terminu składania ofert przez okres 24 miesięcy realizowała zadania w zakresie dotyczącym automatyzacji testów przy użyciu Selenium. Konieczność wykazania dysponowania osobą o takich kwalifikacjach i doświadczeniu jest nadmiarowa. Zarówno sama rola, jak również certyfikat i doświadczenie nie są konieczne d​ o zrealizowania przedmiotu zamówienia i powodują wyłącznie ograniczenie konkurencji ​i dostępu do zamówienia. Wymagane certyfikaty (ISTQQB) oraz doświadczenie (​ w szczególności wymóg wykorzystania narzędzia Selenium) nie mają związku z produktami i​ usługami Producenta Atlassian stanowiącymi przedmiot zamówienia. D.„Architekt Systemowego RPA/ML” – rola z SWZ: 1.Certyfikat RPA Solution Architect oraz Certyfikat Automation Anywhere Certified Advanced RPA Professional 2.doświadczenie „W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) koordynowała ​ i realizowała zadania w ramach 2 projektów w zakresie dotyczącym projektowania ​ i tworzenia architektury systemów teleinformatycznych, w których wykorzystywano rozwiązanie RPA (Robotic Process Automation) lub ML (Machine Learning)” Konieczność wykazania dysponowania osobą o takich kwalifikacjach i doświadczeniu jest nadmiarowa. Wymagane jest doświadczenie, które nie dotyczy przedmiotu zamówienia. Również wymóg posiadania dwóch certyfikatów łącznie nie jest konieczny i powoduje wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i dostępu do zamówienia. Wskazane wymagania nie są konieczne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Wymagane certyfikaty (Certyfikat RPA Solution Architect oraz Certyfikat Automation Anywhere Certified Advanced RPA Professional) oraz doświadczenie nie mają związku z produktami i usługami Producenta Atlassian stanowiącymi przedmiot postepowania. E.„Starszy Specjalista RPA/ML” – rola z SWZ: 1.Certyfikat Automation Anywhere Certified Advanced RPA Professional 2.doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12miesięcy realizowała zadania w zakresie dotyczącym rozwiązań, w których wykorzystywano RPA (Robotic Process Automation) lub ML (Machine Learning)” Wymagane jest doświadczenie które nie dotyczy realizacji projektu. Również wymóg posiadania dwóch certyfikatów łącznie nie jest konieczny i powoduje wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i dostępu do zamówienia. Wskazane wymagania nie są konieczne d​ o zrealizowania przedmiotu zamówienia. Wymagane certyfikaty (Certyfikat Automation Anywhere Certified Advanced RPA Professional) oraz doświadczenie nie mają związku z​ produktami i usługami Producenta Atlassian stanowiącymi przedmiot postepowania. F.„Analityk Biznesowy RPA/ML” – rola z SWZ: 1.Wykształcenie wyższe techniczne o kierunku: metody sztucznej inteligencji 2.doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) uczestniczyła ​ w realizacji 2 projektów, dla których realizowała (wykonywała) zadania w zakresie dotyczącym obszaru analizy w projektach IT, tworzenia dokumentacji biznesowej ​ i projektowej, zagadnień związanych z programowaniem i testowaniem oprogramowania z jednoczesnym wykorzystaniem notacji UML (diagram klas, aktywności, komponentów, maszyny stanów), notacji BPMN oraz narzędzia Enterprise Architecture.” Wymagane jest wykształcenie a także doświadczenie które nie dotyczy realizacji projektu. Wskazane wymagania nie są konieczne do zrealizowania przedmiotu zamówienia i powoduje wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i dostępu do zamówienia. Wymagane doświadczenie w modelowaniu z wykorzystaniem narzędzia Enterprise Architect również jest nadmiarowe, gdyż wskazane narzędzie nie jest produktem Producenta Atlassian. G.„Starszy Inżynier systemowego” – rola z SWZ: 1.Certyfikat Red Hat Certified Architect oraz Certyfikat Red Hat Certified System Administrator oraz Certyfikat RHCS in Enterprise Application Server Administration (JBoss) 2.ii. doświadczenie “W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie (w sumie) przez okres 12 miesięcy pełniła rolę Starszego Inżyniera systemowego ​ lub Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy ​ i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych wykorzystujących co najmniej ​ 1 z technologii Red Hat JBoss Fuse i/lub Red Hat JBoss Enterprise Application Platform. Wymagane jest doświadczenie które nie dotyczy przdmiotu zamówienia. Również wymóg posiadania dwóch certyfikatów łącznie nie jest konieczny i powoduje wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i dostępu do zamówienia. Wskazane wymagania nie są konieczne d​ o zrealizowania przedmiotu zamówienia. Wymagane certyfikaty firmy Red Hat (Certyfikat Red Hat Certified Architect oraz Certyfikat Red Hat Certified System Administrator oraz Certyfikat RHCS in Enterprise Application Server Administration (JBoss) oraz doświadczenie (z technologii Red Hat JBoss Fuse i/lub Red Hat JBoss Enterprise Application Platform) nie mają związku z produktami i usługami Producenta Atlassian stanowiącymi przedmiot postepowania. Dodatkowo Odwołujący podkreśla, że Zamawiający posiada odrębną umowę ramową na produkty i usługi Producenta Red Hat. H.„Inżynier systemowy” – rola z SWZ: 1.Certyfikat Red Hat Certified System Administrator 2.doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres 6 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w 1 projekcie (zakończonym ​ i odebranym przez zlecającego) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu ​ i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych wykorzystujących ​ co najmniej 1 z technologii Red Hat JBoss Fuse i/lub Red Hat JBoss Enterprise Application Platform. Konieczność wykazania dysponowania osobą o takich kwalifikacjach i doświadczeniu jest nadmiarowa. Wymagane jest doświadczenie które nie dotyczy przedmiotu zamówienia. Również wymóg posiadania wskazanego certyfikatu nie znajduje potwierdzenia w przedmiocie zamówienia, zatem nie jest konieczny i powoduje wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i dostępu do zamówienia. Wskazane wymagania nie są konieczne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Wymagane certyfikaty firmy Red Hat (Certyfikat Red Hat Certified Administrator) oraz doświadczenie (z technologii Red Hat JBoss Fuse i/lub Red Hat JBoss Enterprise Application Platform) nie mają związku z produktami i usługami Producenta Atlassian stanowiącymi przedmiot postepowania. Dodatkowo Odwołujący podkreśla, ż​ e Zamawiający posiada odrębną umowę ramową na produkty i usługi Producenta Red Hat, z której może kontraktować takie kompetencje/usługi. Ponadto, niezależnie od warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w OPZ wskazał następujące role i związane z nimi wymagania, które również nie znajdują odzwierciedlenia ​ przedmiocie zamówienia. w A.„Architekt modeli biznesowych” – rola z OPZ: 1.Certyfikat TOGAF 9.1Foundation oraz Certyfikat ArchiMate 2.0 2.doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) realizowała zadania ​ w ramach 2 projektów zakresie dotyczącym modelowania i inżynierii procesów biznesowych oraz specyfikacji wymagań dla systemów teleinformatycznych ​ z jednoczesnym wykorzystaniem UML oraz BPMN i narzędzia Enterprise Architect” Certyfikacja z zakresu archtektury korporacyjnej w oparciu o standard TOGAF (https://pl.wikipedia.org/wiki/The_Open_Group_Architecture_Framework) nie ma żadnego związku z produktami i usługami Producenta Atlassian objętymi tym postępowaniem. Wymagane kwalifikacje zawodowe i wykształcenie oraz doświadczenie nie dotyczą produktów Producenta Atlassian. Sama rola oraz wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, do realizacji przedmiotu zamówienia nie jest potrzebny żaden z ww. certyfikatów, a wymóg posiadania dwóch certyfikatów łącznie ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców d​ o postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o wykreślenie tej roli z listy wymaganego personelu. B.„Starszy Developer” – rola w OPZ: Certyfikat Java SE 7 Programmer oraz Certyfikat Functional Program Design inScala oraz Certyfikat Functional Programming Principles in Scala Wymagane kwalifikacje zawodowe i wykształcenie oraz doświadczenie nie dotyczą produktów Producenta Atlassian. Wymagane certyfikaty są nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie dotyczą produktów i usług producenta Atlassian objętych przedmiotem postępowania. Do realizacji przedmiotu zamówienia nie jest potrzebny żaden z​ ww. certyfikatów, a wymóg posiadania aż trzech certyfikatów łącznie ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. C.„Developer” – rola w OPZ: Certyfikat Java SE 7 Programmer Certyfikat Java SE Programmer jest przyznawany przez firmę Oracle (lub jej partnerów). ​Ani Oracle ani w szczególności ta certyfikacja nie ma żadnego związku z przedmiotem zamówienia i nie dotyczą produktów i usług producenta Atlassian objętych przedmiotem postępowania. Wymagane kwalifikacje zawodowe i wykształcenie oraz doświadczenie n​ ie dotyczą produktów Producenta Atlassian. Wymagany certyfikat jest nadmiarowy i ma n​ a celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców ​do realizacji zamówienia, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę d​ la Zamawiającego. D.„Starszy Analityk Biznesowy” – rola w OPZ: 1.Certyfikat ITIL Foundation oraz Certyfikat IREB (CPREFL) 2.doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) koordynowała ​ i uczestniczyła w realizacji 2 projektów, dla których realizowała (wykonywała) zadania ​ w zakresie dotyczącym obszaru analizy w projektach IT, tworzenia dokumentacji biznesowej i projektowej, zagadnień związanych z programowaniem i testowaniem oprogramowania z jednoczesnym wykorzystaniem notacji UML (diagram klas, aktywności, komponentów, maszyny stanów), notacji BPMN, Java oraz narzędzia Enterprise Architect” Wymagane kwalifikacje zawodowe i wykształcenie oraz doświadczenie nie dotyczą produktów Producenta Atlassian. Wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Do realizacji przedmiotu zamówienia nie jest potrzebny żaden z ww. certyfikatów, a wymóg posiadania dwóch certyfikatów łącznie ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. Wymagane doświadczenie ​ modelowaniu z wykorzystaniem narzędzia Enterprise Architect również jest nadmiarowe, gdyż wskazane narzędzie w nie jest produktem Producenta Atlassian. E.„Analityk Biznesowy” – rola w OPZ: 1.Certyfikat ITIL Foundation oraz Zaświadczenie lub dyplom lub certyfikat lub certyfikat równoważny lub inny dokument potwierdzający ukończenie szkolenia lub kursu z analizy biznesowej BABOK lub szkolenia lub kursu równoważnego 2.doświadczenie “W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) koordynowała ​ i uczestniczyła w realizacji2 projektów, dla których realizowała (wykonywała) zadania ​ w zakresie dotyczącym obszaru analizy w projektach IT, tworzenia dokumentacji biznesowej i projektowej, zagadnień związanych z programowaniem i testowaniem oprogramowania z jednoczesnym wykorzystaniem notacji UML (diagram klas, aktywności, komponentów, maszyny stanów), notacji BPMN, Java oraz narzędzia Enterprise Architect” Wymagane kwalifikacje zawodowe i wykształcenie oraz doświadczenie nie dotyczą produktów Producenta Atlassian. Wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, do realizacji przedmiotu zamówienia nie jest potrzebny żaden z​ ww. certyfikatów, a wymóg posiadania dwóch certyfikatów łącznie (w tym dokumentu potwierdzającego ukończenie szkolenia lub kursu z analizy biznesowej BABOK lub szkolenia lub kursu równoważnego) ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i​ niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. Wymagane doświadczenie w modelowaniu z​ wykorzystaniem narzędzia Enterprise Architect również jest nadmiarowe, gdyż wskazane narzędzie nie jest produktem Producenta Atlassian. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o wykreślenie tej roli z listy wymaganego personelu. F.„Testera” – rola z OPZ: 1.Certyfikat International Software Testing Qualifications Board ISTQB Foundation, Certyfikat Xray ExpertPartner 2.doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) uczestniczyła w realizacji 2 projektów w zakresie dotyczącym obszaru testowania wykorzystaniem produktów Atlassian” Wymagane kwalifikacje zawodowe i wykształcenie oraz doświadczenie nie dotyczą produktów Producenta Atlassian. Wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, do realizacji przedmiotu zamówienia nie jest potrzebny żaden z ww. certyfikatów, a wymóg posiadania dwóch certyfikatów łącznie ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. G.„Starszy Developer RPA/ML” – rola z OPZ: 1.Certyfikat RPA Dveloper Advanced oraz Certyfikat Automation Anywhere Certified Advanced RPA Professional 2.ii. doświadczenie „W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) koordynowała ​ i realizowała zadania w ramach 2 projektów w zakresie dotyczącym wdrożenia rozwiązań RPA (Robotic Process Automation) lub ML (Machine Learning)” Wymagane kwalifikacje zawodowe i wykształcenie oraz doświadczenie nie dotyczą produktów Producenta Atlassian. Wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, do realizacji przedmiotu zamówienia nie jest potrzebny żaden z​ ww. certyfikatów, a wymóg posiadania dwóch certyfikatów łącznie ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. Żadnego uzasadnienia nie znajduje również wymaganie wyższego wykształcenia. H.„Developer RPA/ML” – rola z OPZ: 1.Wykształcenie wyższe techniczne o kierunku: metody sztucznej inteligencji ​ lub przetwarzanie i analiza danych 2.doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 12 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) uczestniczyła jako developer w realizacji 2 projektów w zakresie dotyczącym wdrożenia rozwiązań RPA (Robotic Process Automation) lub ML (Machine Learning)” Wymagane kwalifikacje zawodowe i wykształcenie oraz doświadczenie nie dotyczą produktów Producenta Atlassian. Wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, do realizacji przedmiotu zamówienia nie jest potrzebne wykształcenie na wskazanym kierunku i nie jest to typowe wykształcenie dla osoby w roli programisty (developera). Wymaganie ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i​ niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. I.„Tester RPA/ML” – rola z OPZ: Doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 1​ 2 miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) uczestniczyła w realizacji 2​ projektów w zakresie dotyczącym obszaru testowania rozwiązania RPA (Robotic Process Automation) lub ML (Machine Learning) Jest to rola niewspółmierna i nieadekwatna do przedmiotu usług konsultacyjnych. Wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wymaganych w opisie doświadczenia rozwiązań. Wymaganie ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. J.„Starszy Administrator Baz danych” – rola z OPZ: Doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 6​ miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) wykonywała czynności administrowania bazami danych w 3 projektach IT (zakończonych i odebranych przez zlecającego) w zakresie dotyczącym budowy lub modyfikacji systemów teleinformatycznych ​ zakresie technologii Microsoft SQL Servernie w Zakres usług konsultacyjnych nie obejmuje administrowania bazami danych w konsekwencji wymaganie jest nieproporcjonalne i nadmiarowe do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga doświadczenia w administrowaniu bazami producenta Microsoft, a tu przedmiotem są usługi Atlassian. Zupełnie niezrozumiałe jest również oczekiwanie udokumentowania doświadczenia w projektach zakończonych i odebranych. Wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wymaganych w opisie doświadczenia rozwiązań. Wymaganie ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o wykreślenie tej roli z listy wymaganego personelu. K.„Administrator Baz danych” – rola w OPZ: Doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 6​ miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) wykonywała czynności administrowania bazami danych w 2 projektach IT (zakończonych i odebranych przez zlecającego) w zakresie dotyczącym budowy lub modyfikacji systemów teleinformatycznych ​ zakresie technologii Microsoft SQL Servernie” w Zakres usług konsultacyjnych nie obejmuje administrowania bazami danych w konsekwencji wymaganie jest nieproporcjonalne i nadmiarowe do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga doświadczenia w administrowaniu bazami Producenta Microsoft, a tu przedmiotem są usługi Producenta Atlassian. Zupełnie niezrozumiałe jest również oczekiwanie udokumentowania doświadczenia w projektach zakończonych i odebranych. Wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wymaganych w opisie doświadczenia rozwiązań. Wymaganie ​ a na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza m wykonawcą aktualnie świadczącym usługę ​dla Zamawiającego. L.„Specjalista ds. serwisu systemów teleinformatycznych” – rola w OPZ: Doświadczenie „W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 6​ miesięcy (liczony oddzielnie, odrębnie dla każdego projektu) pełniła rolę konsultanta i​ /lub inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) i​ wykonywała czynności w zakresie dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego nie jest elementem projektu i jest na wykluczenie innych wykonawców z postępowania. Zakres usług konsultacyjnych nie obejmuje serwisu systemów, również nieproporcjonalne d​ o przedmiotu. Zupełnie niezrozumiałe jest również oczekiwanie udokumentowania doświadczenia w projektach zakończonych i odebranych. Wymagane doświadczenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wymaganych w opisie doświadczenia rozwiązań. Wymaganie ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę dla Zamawiającego. M.„Specjalista ds. bezpieczeństwa” – rola w OPZ: 1.Certyfikat Audytora wiodącego normy ISO 27001 oraz Ukończone studia lub studia podyplomowe w zakresie dotyczącym audytu bezpieczeństwa i ochrony danych osobowych lub systemów teleinformatycznych i ochrony danych osobowych oraz doświadczenie 2.Doświadczenie „W ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 24 miesięcy realizowała zadania w zakresie dotyczącym ochrony danych osobowych; W ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 24 miesięcy realizowała zadania w zakresie dotyczącym wdrażania przepisów o ochronie danych osobowych, np. polityk, klauzul informacyjnych, szkoleń i pozostałych dokumentów; W ciągu ostatnich 4lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 24miesięcy realizowała zadania w zakresie dotyczącym wdrażania i utrzymania systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji zgodnych ISO 27001” W zakresie czynności wsparcia konsultacyjnego Wykonawcy nie mieści się audytowanie systemów pod kątem bezpieczeństwa, certyfikacja na zgodność z normą ISO czy ochrona danych osobowych. Rola jest nieproporcjonalna i nadmiarowa do przedmiotu zamówienia. Wymagane wykształcenie jest nadmiarowe w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie jest elementem zakresu usług. Ponadto, wymóg posiadania łącznie certyfikatów oraz dyplomów ma na celu wyłącznie ograniczenie uczciwej konkurencji i niedopuszczenie innych wykonawców do postępowania, poza wykonawcą aktualnie świadczącym usługę d​ la Zamawiającego. 8 września 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, przede wszystkim zarzutowi, że personel, którego dotyczą kwestionowane postanowienia nie ma powiązania z​ zakresem obowiązków wykonawcy wynikających z OPZ. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ i OPZ. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Sens podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów sprowadzał się do kwestionowania postawionych przez Zamawiającego wymogów dotyczących personelu wykonawcy – ​ ramach warunku udziału w postępowaniu jak i obowiązku dysponowania określonym personelem na potrzeby realizacji w przedmiotu zamówienia. Zgodnie z punktem 7.2 SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli przedstawi osoby, które spełniają minimalne wymagania ​ zakresie dotyczącym liczby osób oraz ich kwalifikacji zawodowych, wykształcenia w i​ doświadczenia: 1.Osoba pełniąca rolę Starszego Architekta Systemowego 2.Osoba pełniąca rolę Architekta Systemowego 3.Osoba pełniąca rolę Starszego Specjalisty Atlassian 4.Osoba pełniąca rolę Specjalisty Power BI 5.Osoba pełniąca rolę Menadżera Testów 6.Osoba pełniąca rolę Testera Automatyzującego 7.Osoba pełniąca rolę Architekta Systemowego RPA/ML 8.Osoba pełniąca rolę Starszego Specjalisty RPA/ML 9.Osoba pełniąca rolę Analityka Biznesowego RPA/ML 10.Osoba pełniąca rolę Starszego Inżyniera systemowego 11.Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego Powyższy warunek zawierał dodatkowe wymogi dotyczące kwalifikacji i doświadczenia wskazanego personelu. Odwołujący zakwestionował również następujące postanowienie OPZ: Wykonawca przedstawi osoby, które spełniają minimalne wymagania w zakresie dotyczącym liczby osób oraz ich kwalifikacji zawodowych, wykształcenia i doświadczenia: 1.Osoba pełniąca rolę/funkcję Starszego Kierownika Projektu 2.Osoba pełniąca rolę Kierownika Projektu 3.Osoba pełniąca rolę Architekta modeli biznesowych 4.Osoba pełniąca rolę Starszego Developera 5.Osoba pełniąca rolę Developera 6.Osoba pełniąca rolę Starszego Analityka Biznesowego 7.Osoba pełniąca rolę Analityka Biznesowego 8.Osoba pełniąca rolę Testera 9.Osoba pełniąca rolę Starszego Developera RPA/ML 10.Osoba pełniąca rolę Developera RPA/ML 11.Osoba pełniąca rolę Testera RPA/ML 12.Osoba pełniąca rolę Starszego Administratora Baz danych 13.Osoba pełniąca rolę Administratora Baz danych 14.Osoba pełniąca rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych 15.Osoba pełniąca rolę Specjalisty ds. bezpieczeństwa Zarzut w odniesieniu do kierownika projektu został wycofany. W zarzutach dotyczących warunku udziału w postępowaniu Odwołujący jako nadmierny wymóg co do personelu wskazał następujące osoby: 1.Osoba pełniąca rolę Specjalisty Power BI 2.Osoba pełniąca rolę Menadżera Testów 3.Osoba pełniąca rolę Testera Automatyzującego 4.Osoba pełniąca rolę Architekta Systemowego RPA/ML 5.Osoba pełniąca rolę Starszego Specjalisty RPA/ML 6.Osoba pełniąca rolę Analityka Biznesowego RPA/ML 7.Osoba pełniąca rolę Starszego Inżyniera systemowego 8.Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego W zakresie wymagań dotyczących osób wskazanych w OPZ do realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia konieczności dysponowania wszystkimi osobami wymienionymi w OPZ. Po przeprowadzeniu dowodu z Opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, że nie potwierdziło się podstawowe założenie zarzutów odwołania, tj. brak powiązania ww. wymogów dotyczących personelu z obowiązkami wykonawcy wynikającymi z konieczności realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z punktem 1.1. OPZ: „Przedmiotem umów wykonawczych będzie: 1.1.1.dostawa licencji, aktualizacji licencji, subskrypcji, odnowienia subskrypcji, odnowienia wsparcia technicznego lub innych produktów z Cennika; 1.1.2.świadczenie usług wsparcia konsultacyjnego dot. ww. oprogramowania”. Cennik zawierał wskazanie konkretnego oprogramowania objętego punktem 1.1.1 przedmiotu zamówienia. Konstrukcja punktu 1.1 OPZ była zgodna z twierdzeniami Odwołującego – w tym zakresie brak było powiązania wymogów wynikających ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia z wymogami dotyczącymi personelu. Konstrukcja OPZ jest jednak bardzo specyficzna. Punkt 1.1 OPZ nie jest zamkniętym katalogiem czynności, do których realizacji będzie zobowiązany wykonawca realizujący umowy wykonawcze. Dalsza część OPZ (​ punkt 1.2.4) zawiera szczegółowe regulacje dotyczące obowiązków personelu i zawiera ​ . in. następujące obowiązki: m 18)wsparcie w utrzymaniu systemów; 19)wsparcie wdrożeniowe systemów; 20)prace konsultacyjne, szkoleniowe i warsztatowe dla narzędzi wykorzystywanych ​ w systemach; 21)doradztwo techniczne w zakresie rozwoju systemów; 22)identyfikacja obszarów do robotyzacji pod kątem wdrożenia automatyzacji opartej ​ o wybraną technologię RPA z wykorzystaniem produktów Producenta; 23)analiza szczegółowa, przygotowanie dokumentacji dla wybranego procesu/procesów; 24)budowa lub wdrożenie robota(ów) automatyzujących dany proces. Odwołujący nie kwestionował powyższych wymogów. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał jakie kompetencje zostały przypisane ​ OPZ do poszczególnych osób wymienionych w warunku udziału w postępowaniu oraz w ​ zakresie obowiązku dysponowania określonym personelem w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Po w przeprowadzeniu dowodu z Tomu III SW Z – Opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego było zasadne. Ze względu na obszerny charakter OPZ niecelowym jest przytaczanie go w uzasadnieniu wyroku. Izba wskazuje jednak, ż​ e uznała stanowisko procesowe Zamawiającego zawarte przede wszystkim w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, za zasadne. Izba uznała zatem, że obowiązki wykonawcy wynikające z OPZ pokrywają się z zestawieniem oczekiwanego przez Zamawiającego personelu. Tym samym oczekiwania Zamawiającego były uzasadnione – nie ma podstaw do zarzucenia mu postawienia nadmiernie wygórowanych żądań. Skoro Zamawiający oczekuje, by określone czynności zostały zrealizowane przez wybranego wykonawcę, to wymóg dysponowania odpowiednim personelem jest prawidłowy. Mieści się też w przepisach Pzp dotyczących zasad konstruowania SWZ i OPZ. W zakresie warunków udziału w postępowaniu zauważyć należy, że wymogi dotyczące personelu są bardzo restrykcyjne, w szczególności w zestawieniem z warunkami dotyczącymi koniecznością wykazania się określonym doświadczeniem przez wykonawcę. Odwołujący oparł jednak swoje zarzuty przede wszystkim na twierdzeniu o niepowiązaniu wymogów dotyczących personelu z treścią OPZ. Ta okoliczność się jednak nie potwierdziła. Odwołujący nie podjął przy tym choćby próby wykazania, że wymogi SW Z jest w stanie spełnić jeden wykonawca na rynku – mimo, że takie twierdzenie Odwołujący podniósł. W ocenie Izby skoro Odwołujący dysponował taką wiedzą, to winien ją udowodnić. Odwołujący nie wykazał się jednak żadną inicjatywą w tym kierunku, dlatego też Izba uznała argumentację Odwołującego w tym zakresie za nieudowodnioną. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający może postawić warunki udziału w postępowaniu ​ sposób, który skutkuje faktycznym ograniczeniem konkurencji i dostępu wykonawców w d​ o danego zamówienia – wynika to z samej natury warunków udziału. Służą one do eliminacji z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie spełniają wymogów minimalnych ​ zakresie zdolności do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego też zamawiający konstruując warunki w udziału w postępowaniu winien mieć na uwadze by wskazane ograniczenie nie miało charakteru nadmiernego, tj. niewspółmiernie dużego do przedmiotu zamówienia i jego charakteru. Skoro Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że SW Z i OPZ nie spełniają opisanych warunków, to winien fakt ten udowodnić. Tymczasem Odwołujący poprzestał w tym zakresie na argumentacji, która nie została udowodniona. Nie jest rolą Izby ustalanie potencjalnego kręgu wykonawców, którzy mogliby spełnić warunki udziału ​ postępowaniu, ani kręgu wykonawców, którzy zostali przez zamawiającego wyeliminowaniu, w szczególności w w sposób niezasadny i niewspółmierny do opisu przedmiotu zamówienia. Izba uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego, który kwestionował wymogi, b​ y personel wykonawcy dysponował określonymi kwalifikacjami potwierdzonymi certyfikatami. W tym zakresie Izba wskazuje, że sam wymóg, by określone osoby legitymowały s​ ię określonymi certyfikatami nie jest nieprawidłowy z mocy prawa. Zamawiający ma prawo oczekiwać, że personel skierowany do niego będzie posiadał choć minimalne kwalifikacje, ​ a również prawo by te kwalifikacje weryfikować. m Odwołujący z kolei nie wykazał, by dotyczące certyfikatów żądania postawione przez Zamawiającego były niewspółmierne do potrzeb. Odwołujący nie wykazał również, b​ y uzyskanie takich certyfikatów było nadmiernie uciążliwe. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2174/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) w celu zawarcia Umowy ramowej, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia w części zarzut nr 1 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert z dnia 11 czerwca 2024 r., a w ramach ponownego badania ofert – zażądania od Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) wyjaśnień uzasadniających cenę jego oferty w zakresie % upustu wskazanego w Tabeli A Formularza cenowego wraz z dowodami. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części ½ i Zamawiającego w części ½, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą ½ kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 2174/24 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „ZUS”) prowadzi na podstawie art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w celu zawarcia Umowy ramowej, z odpowiednim zastosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zawarcie umowy ramowej na „Dostawę oprogramowania Red Hat lub równoważnego wraz z usługami towarzyszącymi”” (Nr referencyjny: 993200.271.59.2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 grudnia 2023 r. pod numerem: 00795567-2023. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 21 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Comarch”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Simplicity”) wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, pomimo iż zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a także pomimo tego, iż cena całkowita oferty Simplicity jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania, a rzeczona rozbieżność nie wynika z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia; 2)czynności wyboru ofert przez Zamawiającego, pomimo że zachodzą uzasadnione podstawy do przyjęcia, iż wybrana jako najkorzystniejsza (1 w rankingu ofert) oferta Simplicity zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zatem powinna zostać przez ZUS odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (pisownia oryginalna): „1) art. 224 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP – poprzez zaniechanie czynności zażądania od Simplicity sp. z o.o. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oraz jej istotne części składowe – w szczególności % upustu wskazanego w Tabeli A formularza ofertowego oraz maksymalna cena jednostkowa netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego Simplicity sp. z o.o. wskazana w Tabeli B formularza ofertowego – zaoferowane przez tego wykonawcę wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a także w sytuacji gdy cena całkowita oferty Simplicity jest niższa o ponad 40 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. kwoty 20 077 207,57 zł); 2)art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust.1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP – poprzez wybór oferty Simplicity sp. o.o., w stosunku do której Zamawiający winien był przyjąć, iż zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji ją odrzucić”. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 3)wezwania Simplicity do złożenia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny; 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem złożonych przez Simplicity wyjaśnień ceny; 5)dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum Comarch podniosło, że w toku procesu badania i oceny ofert Zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wezwania wykonawcy Simplicity, który złożył najtańszą spośród wszystkich ofert, do wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że cena oferty Simplicity jest niższa o ponad 40 % od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o 23 % VAT. Ponadto Konsorcjum Comarch nadmieniło, że wykonawca Simplicity powinien zostać wezwany do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż cena – jej istotne części składowe – w szczególności % upustu wskazanego w Tabeli A formularza ofertowego oraz maksymalna cena jednostkowa netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wskazana w Tabeli B formularza ofertowego – zaoferowane przez tego wykonawcę wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, ponieważ: 1)zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego zaoferowany ZUS przez Simplicity minimalny upust w wysokości 30 % (formularz ofertowy – Tabela A – kolumna h) jest o ~5 punktów procentowych (p.p.) wyższy niż upust, jaki Simplicity otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat, a w konsekwencji zaoferowana Zamawiającemu cena za subskrypcje jest o ~5 p.p. niższa niż cena, za którą Simplicity jest zobowiązany dokonać rzeczonych subskrypcji Red Hat; 2)maksymalna cena jednostkowa netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wskazana w Tabeli B formularza ofertowego, a to 145,00 zł netto jest najniższą stawką wśród zaoferowanych – niższą o 25 % od średniej zaoferowanych stawek, a dodatkowo zgodnie z załącznikiem nr 2 do protokołu z dnia 19 kwietnia 2023 r. oraz notatką z potwierdzenia aktualności szacowania wartości zamówienia z dnia 28 listopada 2023 r. – maksymalną cenę jednostkową netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy Zamawiający oszacował na kwotę 345,00 zł netto – a więc kwota maksymalnej ceny jednostkowej netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wskazana w Tabeli B formularza ofertowego Simplicity nie stanowi nawet ½ tej kwoty – stanowi jedynie 42 % kwoty za usługi wykonawcy oszacowanej z należytą starannością przez ZUS; 3)zgodnie z załącznikiem nr 2 do protokołu z dnia 19 kwietnia 2023 r. oraz notatką z potwierdzenia aktualności szacowania wartości zamówienia z dnia 28 listopada 2023 r. szacunkowa wartość zamówienia powiększona o 23% VAT wynosi 20 077 207,57 zł, a zatem oferta Simplicity (11 820 028,21 zł) jest niższa o ponad 40 % od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o 23 % VAT, a w sprawie nie zaistniały oczywiste okoliczności, które uzasadniałyby odstąpienie od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; jeżeli zaoferowana przez Simplicity cena decyzją ustawodawcy kwalifikuje się do przeprowadzenia wyjaśnień, to oznacza, że jest to cena w rozumieniu ustawy budząca wątpliwości, niezależnie od ewentualnego przekonania Zamawiającego o braku takich wątpliwości (przy czym Odwołujący podkreślił, iż z udostępnionej mu po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dokumentacji postępowania nie wynika, dlaczego ZUS, pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek do weryfikacji rażąco niskiej ceny, odstąpił od tej weryfikacji). Kolejno Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia stanowi w zasadniczej części odsprzedaż: 1) subskrypcji (z uwzględnieniem minimalnego upustu deklarowanego w formularzu ofertowym, który zasadniczo determinuje cenę całkowitą, podlegającą ocenie w kryterium oceny ofert, a następczo cenę w umowach wykonawczych) oraz 2) usług (z uwzględnieniem maksymalnej stawki za roboczogodzinę) producenta Red Hat na zasadach określonych w umowie, które zarówno wybrani wykonawcy, jak i Odwołujący, skalkulowali na praktycznie identycznym poziomie. Konsorcjum Comarch podniosło, że właśnie tak zdefiniowany przedmiot zamówienia przesądza o tym, iż ZUS powinien nabrać wątpliwości co do sposobu skalkulowania oferty przez Simplicity – biorąc pod uwagę fakt zaoferowania Zamawiającemu cen kalkulowanych z uwzględnieniem wyższego upustu niż upust zaoferowany Simplicity przez producenta Red Hat. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w analogicznym stanie faktycznym (sygn. akt KIO 2692/23), w którym Izba wskazywała: „(…) Jednakże Zamawiający z uwagi na wymagany przez siebie sposób realizacji usługi, sprowadzający się de facto do wykupienia jej u producenta programowania, obiektywnie rzecz biorąc winien powziąć wątpliwości co do możliwości jej należytego wykonania przez wybranego wykonawcę bez podnoszenia straty (…)”. Ponadto Konsorcjum Comarch wskazało, że jedyną usługą, którą bezpośrednio świadczy wykonawca, jest usługa wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wskazana w Tabeli B formularza ofertowego – jest zatem jedyną usługą, co do której wykonawca kształtuje cenę samodzielnie (bez udziału producenta oprogramowania Red Hat). Odwołujący nadmienił, że w tym przypadku Simplicity zaoferowało stawkę nierealną i nierynkową, mając na uwadze zakres i stopień skomplikowania świadczenia w postaci wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wynikający z Umowy ramowej, wymagający specjalistycznej wiedzy dotyczącej oprogramowania Red Hat. Zdaniem Konsorcjum Comarch Zamawiający błędnie przeszedł do porządku dziennego nad faktem, iż stawka 145,00 zł jest nie tylko najniższą stawką w ogóle zaoferowaną w Postępowaniu, nie tylko stawką o ¼ niższą niż średnia stawek oferowanych przez wykonawców, ale też stawką zaniżoną o prawie 60 % względem szacowanej przed wszczęciem Postępowania przez ZUS stawki za tak świadczone usługi. Przy tym bardzo duża liczba godzin przyjętych do kalkulacji całości ceny w ramach formularza ofertowego (15 000 godzin) – przesądza o tym, iż wycena tej pojedynczej stawki ma znaczące przełożenie na finalną cenę oferty, ocenianą w kryterium oceny ofert, decydującą o tym, który z wykonawców zawrze z Zamawiającym Umowę ramową. Odwołujący podkreślił, że – w jego ocenie – zarówno rzeczony % upustu, ze względu na zakres dostaw subskrypcji i udział tych dostaw w przedmiocie zamówienia podlegającym wycenie zgodnie z formularzem ofertowym, jak i wysokość maksymalnej ceny jednostkowej netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy jako jedyny element, w którym wykonawcy kształtują cenę samodzielnie (bez konieczności uwzględnienia kosztu zakupu dostawy/usługi od Red Hat), stanowią istotne części składowe ceny. Konsorcjum Comarch zaznaczyło, że w konsekwencji wobec licznych wątpliwości co do tego, jak Simplicity skalkulowało te elementy, a także wobec rozbieżności tych elementów z przeprowadzonym przez Zamawiającego szacowaniem wartości zamówienia, zwłaszcza te składowe ceny powinny podlegać procedurze wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nadto Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Umowa ramowa stanowi umowę zawieraną pomiędzy Zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie i nie ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących cen oraz przewidywanych ilości. Konsorcjum Comarch wskazało, że Umowa ramowa w § 6 ust. 6 i ust. 7 przewiduje sposób kalkulowania wynagrodzenia umów wykonawczych. W ocenie Odwołującego mając na uwadze fakt, iż zaoferowany Zamawiającemu przez Simplicity minimalny upust w wysokości 30 % (formularz ofertowy – Tabela A – kolumna h) jest o ~5 p.p. wyższy niż upust, jaki Simplicity otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat, każdorazowo zawierając umowę wykonawczą, która za przedmiot ma dostawę Produktów wskazanych w cenniku, Simplicity będzie oferowało cenę zaniżoną (poniżej ceny zakupu). Niezależnie od powyższego Konsorcjum Comarch podniosło, że już sam fakt, iż oferta Simplicity przekracza o ponad 40 % szacowaną wartość zamówienia powiększoną o 23 % VAT, winien być przesłanką do powzięcia przez ZUS wątpliwości co do sposobu kalkulowania ceny przez tego wykonawcę i w konsekwencji wezwania go do wyjaśnień ceny i przedstawienia dowodów w zakresie tych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Simplicity powinna podlegać generalnemu sprawdzeniu czy została skalkulowana w sposób prawidłowy, czy ma rynkowy charakter i czy gwarantuje ona możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w należyty sposób, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W złożonej pismem z dnia 8 lipca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 9 lipca 2024 r. wykonawca Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.1.2. SWZ: „Przedmiotem postępowania jest zawarcie Umowy ramowej na wybór Wykonawców w dostarczaniu na rzecz Zamawiającego wszystkich typów licencji opartych na subskrypcjach na oprogramowania Producenta Red Hat lub oprogramowania równoważnego, wskazanych każdorazowo w aktualnym Cenniku Producenta, w tym w szczególności Produktów wymienionych w Załączniku nr 1A do SW Z, wraz ze wsparciem technicznym oraz świadczenie Usług wsparcia eksperckiego i wsparcia konsultacyjnego w zakresie dostarczonego oprogramowania Producenta”. W myśl postanowień Rozdziału 1 pkt 1.2.1., 1.2.5., 1.2.6., 1.2.8., 1.2.9. oraz 1.2.10. SWZ: „1.2.1. Cennik – dedykowany cennik Produktów Producenta, zawierający sugerowane przez Producenta ceny Produktów podane w złotych polskich lub w walucie innej niż złoty polski. (…) 1.2.5. Producent – Red Hat lub producent oferujący Rozwiązania równoważne do tego oprogramowania. 1.2.6. Produkt – oprogramowanie oraz jego aktualizacje wydawane przez Producenta dostarczane na podstawie Umów wykonawczych wraz z udzieleniem przez Producenta licencji opartej na subskrypcji, wymienione w Cenniku Producenta, jak i wsparcie techniczne, świadczone na zasadach określonych w Umowie. (…) 1.2.8. Umowa/Umowa ramowa – należy przez to rozumieć Umowę ramową, której przedmiotem jest określenie zasad i warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania Umowy, na dostawę wszystkich typów Produktów oraz świadczenie Usług, zawartą pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą/-ami, na warunkach określonych w Umowie i w załącznikach, stanowiących jej integralną część. (…) 1.2.9. Umowa wykonawcza – umowa o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami, zawarta na podstawie Umowy ramowej, pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, po przeprowadzeniu postępowania o zawarcie Umowy wykonawczej. 1.2.10. Usługa – usługa wsparcia eksperckiego Producenta lub wsparcia konsultacyjnego Wykonawcy w zakresie Produktów Producenta. (…)”. Analogiczne definicje znajdują się również w Umowie ramowej, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału 2 pkt 2.2.1. SW Z „Termin realizacji zamówienia: 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy ramowej, lub do wyczerpania maksymalnej wartości Umowy ramowej”. Zamawiający w Rozdziale 5 pkt 5.1., 5.5. oraz 5.6. SWZ wskazał, co następuje: „5.1. Wykonawca poda cenę oferty, wyliczoną zgodnie z zasadami i wzorem oraz na podstawie poglądowej liczby Produktów i Usług zawartych w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SW Z), łącznie z podatkiem VAT oraz przeniesioną do Formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SWZ. (…) 5.5. Ceny Usług wsparcia eksperckiego oraz Usług wsparcia konsultacyjnego wskazane przez Wykonawcę w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SW Z) muszą być wyrażone w złotych polskich i zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. 5.6. Poziomy upustów dla Produktów wskazane przez Wykonawcę w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SW Z) muszą być wyrażone w % i zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. (…)”. W myśl postanowień Rozdziału 7 pkt 7.1.2. oraz 7.2.1. SWZ: „(…) 7.1.2. W przypadku, gdy zaoferowana cena/koszt lub istotne części składowe ceny/kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny/kosztu lub istotnych części składowych ceny/kosztu. (…) 7.2.1, Jedynym kryterium oceny ofert jest Cena – 100%. (…)”. Zgodnie z § 2 ust. 1-3 i 5 Umowy ramowej: „1. Przedmiotem Umowy ramowej jest ustalenie zasad i warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w okresie jej obowiązywania przez Zamawiającego na podstawie Umów wykonawczych. 2. Przedmiotem Umów wykonawczych zawartych na podstawie Umowy ramowej będzie dostawa Produktów wskazanych w Cenniku, jak i świadczenie Usług. 3. Wykaz Produktów Producenta, zawarty w ofercie Wykonawcy (Załącznik nr 3 do Umowy), zawiera jedynie przewidywane ilości Produktów do dostarczenia oraz przewidywane ilości roboczogodzin Usług. Jednocześnie Wykonawca zobowiązuje się do dostarczania wszystkich Produktów wskazanych w aktualnym Cenniku, zamawianych każdorazowo przez Zamawiającego, zgodnie z rodzajem i ilościami każdorazowo określonymi w Umowach wykonawczych. Zamawiający w okresie obowiązywania Umowy ramowej zobowiązuje się do: 1) zamówienia minimum dwóch rodzajów Produktów w liczbie co najmniej 39 subskrypcji łącznie; 2) wykorzystania minimum 20 roboczogodzin Usług wsparcia eksperckiego; 3) wykorzystania minimum 5.000 roboczogodzin Usług wsparcia konsultacyjnego. (…) 5. Przedmiot Umów wykonawczych realizowany będzie przez Wykonawcę: 1) posiadającego status partnera Producenta Red Hat, tzn. podmiotu uprawnionego do oferowania Produktów na rynku polskim, albo 2) posiadającego autoryzację Producenta Rozwiązania równoważnego do oferowania Rozwiązania równoważnego na rynku polskim. (…)”. Stosownie do brzmienia § 6 ust. 5-7 Umowy ramowej: „(…) 5. Wynagrodzenie przysługuje Wykonawcy z tytułu wykonania każdej z Umów wykonawczych i zostanie każdorazowo określone w każdej z Umów wykonawczych. 6. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania Umowy wykonawczej będzie stanowiło sumę tych spośród poniższych składników, które objęte były daną Umową wykonawczą: 1) gdy przedmiot Umowy wykonawczej będzie obejmował dostawę Produktów wskazanych w Cenniku, wynagrodzenie będzie stanowiło sumę iloczynów liczby zamawianych poszczególnych Produktów, ich ceny w Cenniku, kursu walutowego – zgodnie z § 3 ust. 9 Umowy – jeśli cena Produktu w Cenniku jest wyrażona w walucie innej niż złoty polski, oraz upustu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie dot. danej Umowy wykonawczej; 2) gdy przedmiot Umowy wykonawczej będzie obejmował świadczenie Usług wsparcia eksperckiego, wynagrodzenie będzie stanowiło iloczyn liczby godzin świadczenia Usług wsparcia eksperckiego i Ceny jednostkowej Usług wsparcia eksperckiego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie dot. danej Umowy wykonawczej; 3) gdy przedmiot Umowy wykonawczej będzie obejmował świadczenie Usług wsparcia konsultacyjnego w zakresie Produktów Producenta, wynagrodzenie będzie stanowiło iloczyn liczby godzin świadczenia Usług wsparcia konsultacyjnego w zakresie Produktów Producenta i Ceny jednostkowej Usług wsparcia konsultacyjnego w zakresie Produktów Producenta wskazanej przez Wykonawcę w ofercie dot. danej Umowy wykonawczej. 7. Strony ustalają następujące wartości minimalnego upustu dla Produktów w stosunku do cen Cennika Producenta oraz maksymalnej Ceny jednostkowej Usług wsparcia eksperckiego Producenta i Usług wsparcia konsultacyjnego: 1) Wykonawca nr 1– zgodnie z ofertą stanowiącą Załącznik nr 3a do Umowy: a) …….% upustu dla Produktów, b) ………. zł (słownie: …………) brutto, w tym ………. zł (słownie: …………) netto za 1 roboczogodzinę Usług wsparcia eksperckiego, c) ………. zł (słownie: …………) brutto, w tym ………. zł (słownie: …………) netto za 1 roboczogodzinę Usług wsparcia konsultacyjnego; (…)”. Zgodnie z § 4 Umowy wykonawczej, której wzór stanowi Załącznik nr 2A do SWZ: „1. Maksymalne wynagrodzenie brutto, tj. z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), z tytułu realizacji przedmiotu Umowy wykonawczej wynosi ……………..zł (słownie: ……), w tym maksymalne wynagrodzenie netto wynosi……… zł (słownie ……). Na maksymalne wynagrodzenie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, składają się: 1) maksymalne wynagrodzenie brutto za dostawę Produktów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Umowy wykonawczej, – uwzględniające upust określony w ust. 2 – w kwocie: ……………………………zł (słownie: ……), w tym maksymalne wynagrodzenie netto w kwocie: ……… zł (słownie: ……); 2) maksymalne wynagrodzenie brutto za świadczenie Usług wsparcia eksperckiego, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Umowy wykonawczej, w kwocie: ……………………………zł (słownie: ……), w tym maksymalne wynagrodzenie netto w kwocie: ……… zł (słownie ……); 3) maksymalne wynagrodzenie brutto za świadczenie Usług wsparcia konsultacyjnego w zakresie oprogramowania Producenta, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 Umowy wykonawczej, w kwocie: ……………………………zł (słownie: ……), w tym maksymalne wynagrodzenie netto w kwocie: ……… zł (słownie: ……). 2. Upust dla Produktów wynosi ….%. 3. Cena jednostkowa brutto Usług wsparcia eksperckiego, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Umowy wykonawczej, wynosi……………..zł (słownie: ……), w tym Cena jednostkowa netto wynosi ……… zł (słownie: ……). 4. Cena jednostkowa brutto Usług wsparcia konsultacyjnego w zakresie oprogramowania Producenta, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 Umowy wykonawczej, wynosi ……………..zł (słownie: ……), w tym Cena jednostkowa netto wynosi: ……… zł (słownie: ……)”. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 16 322 932,98 zł netto. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o 23 % VAT stanowi kwotę 20 077 207,56 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 22 marca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 7 ofert: 1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Linux Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz T-Mobile Polska Business Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Linux”) – cena oferty brutto: 12 816 328,21; cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 36,16 %; 2)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Engave S.A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 13 237 434,43 zł; cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 34,07 %; 3)oferta wykonawcy Wingu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 12 642 347,03 zł; cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 37,03 %; 4)oferta wykonawcy Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 14 092 041,21 zł; cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 29,81 %; 5)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fujitsu Technology Solution sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Fujitsu”) – cena oferty brutto: 12 936 445,00 zł; cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 35,57 %; 6)oferta wykonawcy Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 13 520 437,42 zł; cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 32,66 %; 7)oferta wykonawcy Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 11 820 028,21 zł; cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 41,13 %. Średnia arytmetyczna z siedmiu wyżej wymienionych ofert wynosi 13 009 294,50 zł brutto. Jest to kwota niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 35,20 %. Cena oferty Konsorcjum Linux jest niższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 1,48 %. Cena oferty Konsorcjum Comarch jest wyższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 1,75 %. Cena oferty Wingu sp. z o.o. jest niższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 2,82 %. Cena oferty Symmetry sp. z o.o. jest wyższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 8,32 %. Cena oferty Konsorcjum Fujitsu jest niższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 0,56 %. Cena oferty Cloudware Polska sp. z o.o. jest wyższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 3,93 %. Cena oferty Simplicity sp. z o.o. jest niższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 9,14 %. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 1A do SW Z w Tabeli A w kolumnie pn. „Upust w % co najmniej” wskazali, co następuje: 1)Konsorcjum Linux – 30,00 %; 2)Konsorcjum Comarch – 30,90 %; 3)Wingu sp. z o.o. – 25,00 %; 4)Symmetry sp. z o.o. – 24,50 %; 5)Konsorcjum Fujitsu – 29,00 %; 6)Cloudware Polska sp. z o.o. – 25,00 %; 7)Simplicity sp. z o.o. – 30,00 %. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 1A do SW Z w Tabeli B w kolumnach pn. „Maksymalna cena jednostkowa netto roboczogodziny usług – w PLN” oraz „Maksymalna cena jednostkowa brutto roboczogodziny usług – w PLN” w odniesieniu do „usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy” wskazali, co następuje: 1)Konsorcjum Linux – 199,00 zł netto (244,77 zł brutto); 2)Konsorcjum Comarch – 228,00 zł netto (280,44 zł brutto); 3)Wingu sp. z o. o. – 155,00 zł netto (190,65 zł brutto); 4)Symmetry sp. z o. o. – 230,00 zł netto (282,90 zł brutto); 5)Konsorcjum Fujitsu – 197,30 zł netto (242,68 zł brutto); 6)Cloudware Polska sp. z o.o. – 200,00 zł netto (246,00 zł brutto); 7)Simplicity sp. z o. o. – 145,00 zł netto (178,35 zł brutto). Szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia dla usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy (1 roboczogodzina) wynosi 345,00 zł netto (424,35 zł brutto). Średnia cen brutto za usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy zaoferowanych przez wyżej wymienionych wykonawców wynosi 237,97 zł i jest to kwota niższa od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT o 43,92 %. Cena brutto zaoferowana przez Simplicity sp. z o. o. za roboczogodzinę usługi wsparcia konsultacyjnego wynosi 178,35 zł i jest to kwota niższa od średniej cen brutto za usługi wsparcia konsultacyjnego zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o 25,05 %. Pismem z dnia 11 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszych ofert wykonawców: Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Wingu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum Linux z siedzibą w Warszawie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 petitum odwołania podlegał częściowemu uwzględnieniu. Należy zauważyć, że w myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Z powołanego powyżej przepisu wynika, że badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny może podlegać nie tylko cena oferty, ale również jej istotna część składowa (nie jest to zatem dowolna jej część). Ustawodawca nie zdecydował się doprecyzować co należy rozumieć pod sformułowaniem istotnej części składowej, natomiast przyjmuje się, że są to elementy zamówienia istotne pod względem cenotwórczym lub pod względem merytorycznym tj. w aspekcie prawidłowego wykonania zamówienia. Zarówno z doktryny jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem, że istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp; M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, art. 224 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 580/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 237/23, KIO 239/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2524/23, KIO 2531/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3559/23). W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 3 stycznia 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 1547/17, zgodnie z którym pojęcie istotnej części składowej ceny lub kosztu należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Mając na względzie powyższe należy zatem wskazać, że aby zaistniała przesłanka wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wobec istotnych części składowych ceny lub kosztu, muszą zostać spełnione łącznie warunki dotyczące istotności kwestionowanych części składowych oraz tego, że ich ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Konieczne jest więc wystąpienie tylko jednej z dwóch przesłanek o charakterze klauzul generalnych, aby zamawiający był zobligowany zażądać od wykonawcy wyjaśnienia ceny oferty. De lege lata wystarczy bowiem, aby zamawiającemu istotne części składowe ceny lub kosztu wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, albo aby wzbudziły jego wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z odnośnymi wymaganiami. Natomiast nie jest wymagana kumulatywne wystąpienie tych przesłanek, jak to było w poprzednim stanie prawnym (vide: art. 90 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)) (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2692/23). Ponadto wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1) albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 2). Skład orzekający podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym „(…) ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 PrZamPubl, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 PrZamPubl nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1134/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że podstawę faktyczną uwzględnionego zakresu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi okoliczność zaoferowania przez Simplicity w Formularzu cenowym w Tabeli A w kolumnie pn. „Upust w % co najmniej” minimalnego upustu w wysokości 30 %, który jest o ~5 punktów procentowych (p.p.) wyższy niż upust, jaki Przystępujący otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat, a w konsekwencji – jak podniósł Odwołujący – zaoferowania ZUS ceny za subskrypcje, która jest o ~5 punktów procentowych (p.p.) niższa niż cena, za którą Simplicity jest zobowiązany dokonać rzeczonych subskrypcji Red Hat. W ocenie składu orzekającego Konsorcjum Comarch trafnie zauważyło, że mając na uwadze fakt, iż zaoferowany Zamawiającemu przez Simplicity minimalny upust jest wyższy niż upust, jaki Przystępujący otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat, każdorazowo zawierając Umowę wykonawczą, która za przedmiot ma m.in. dostawę Produktów wskazanych w aktualnym Cenniku, Simplicity będzie oferowało w wyżej wymienionym zakresie cenę zaniżoną – poniżej ceny zakupu. W tym miejscu zasadne jest podkreślenie, że „Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (…); Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 224 ustawy Pzp; por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07). Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 19 grudnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 144/22 „Zgodnie z poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/22). Z kolei zaniżenie ceny lub kosztu części oferty może mieć istotny wpływ na ocenę, czy cena ofertowa jest rażąco niska (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 718, art. 224 ustawy Pzp). Należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący przedstawił stosowną argumentację w zakresie zaoferowania ZUS przez Simplicity minimalnego upustu w wysokości 30 %, który jest o ~5 punktów procentowych (p.p.) wyższy niż upust, jaki wykonawca ten otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat oraz dowody, które nie zostały obalone przez Zamawiającego i Przystępującego. Izba uznała za wystarczająco uprawdopodobnione przywołane okoliczności w kontekście powzięcia zobiektywizowanych wątpliwości co do zaniżenia przez Simplicity ceny za subskrypcje poszczególnych Produktów o ~5 punktów procentowych (p.p.) w stosunku do ceny, za którą Przystępujący jest zobowiązany dokonać rzeczonych subskrypcji Red Hat (a w konsekwencji budzący również wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę). Kluczowym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy był dowód nr 1 w postaci korespondencji mailowej z Panem Grzegorz Woźniakiem (przedstawicielem firmy Red Hat), który potwierdził, że na potrzeby tego konkretnego zamówienia wykonawca Simplicity uzyskał od Red Hat upust od cen katalogowych w wysokości 25%, a nie 30 % – jak to zostało wskazane przez Przystępującego w Formularzu cenowym w Tabeli A w kolumnie pn. „Upust w % co najmniej”. Znamienne jest również, że Pan Grzegorz Woźniak poinformował, że rabat w wysokości 25 % dla Simplicity został przekazy wszystkim dystrybutorom oprogramowania Red Hat posiadających prawo do odsprzedaży na terenie Polski tj. Arrow ECS sp. z o.o. oraz Exclusive Networks Poland S.A. (dowód nr 2).Tymczasem Przystępujący poprzestał wyłącznie na gołosłownym zaprzeczeniu, że subskrypcje oprogramowania Red Hat nie są sprzedawane poniżej ceny zakupu (pkt II.A.16 pisma procesowego z dnia 9 lipca 2024 r.), co w ocenie Izby nie miało stanowczego charakteru, a raczej wymijający i hipotetyczny, a ponadto kwestionowaniu wiarygodności złożonych przez Odwołującego dowodów. Simplicity nie przedstawił jednak żadnego kontrdowodu, z którego wynikałoby w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości, że uzyskał od firmy Red Hat upust od cen katalogowych w wysokości 30% – tak jak zostało to wskazane w ofercie. Podkreślenia wymaga, że irrelewantny dla rozstrzygnięcia omawianej kwestii okazał się dowód nr 1 stanowiący załącznik do pisma procesowego Przystępującego – Certyfikat Red Hat Advance Business Partner, złożony na okoliczność wykazania szerokiej współpracy z Red Hat Inc. i uzyskania znaczącego statusu partnerskiego uprawniającego do specjalnych warunków współpracy i znacznych upustów do cen nabycia produktów Red Hat. Słusznie bowiem podniósł Odwołujący podczas rozprawy, że z treści rzeczonego dokumentu nie wynika w jakiej wysokości rabat miał otrzymać Simplicity od Red Hat ani upust na jakim poziomie udzielany jest podmiotom, które posiadają taki certyfikat. Należy zwrócić uwagę, że pomimo to, iż Przystępujący powziął informację o kwestionowanym poziomie minimalnego upustu wskazanego w Formularzu cenowym w Tabeli A z treści odwołania nie zdołał wykazać, że uzyskał od Red Hat upust od cen katalogowych w wysokości 30 %, ani w piśmie procesowym z dnia 9 lipca 2024 r. ani w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy. Simplicity próbował odeprzeć twierdzenia Konsorcjum Comarch w przedmiocie zaoferowania minimalnego upustu w wysokości 30 %, który jest o ~5 punktów procentowych (p.p.) wyższy niż upust, jaki Przystępujący otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat, powołując się na fakt, że informacje o wysokości przysługującego mu upustu objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno Simplicity jak i Red Hat Inc. Biorąc pod uwagę przebieg niniejszego postępowania odwoławczego Izba uznała powyższe stanowisko za element taktyki procesowej. Jednocześnie skład orzekający stwierdził, że Odwołujący w sposób wystarczający uzasadnił okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie % minimalnego upustu wskazanego w Tabeli A Formularza cenowego, który należy uwzględnić w wyliczeniu cen za odsprzedaż subskrypcji, które – co znamienne – stanowią istotne elementy składowe ceny oferty. Odsprzedaż subskrypcji stanowi bowiem część niniejszego zamówienia, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy, co wynika nie tylko z załącznika nr 2 pn. „Szacowanie” do protokołu z dnia 19 kwietnia 2023 r., ale zostało również wprost przyznane przez Przystępującego w pkt II.B.4 pisma procesowego z dnia 9 lipca 2024 r. Reasumując, należało uznać, że brak skutecznego podważenia zarzutu Odwołującego związanego z zaniżeniem przez Simplicity cen za subskrypcje poszczególnych Produktów o ~5 punktów procentowych (p.p.) w stosunku do cen, za które Przystępujący jest zobowiązany dokonać rzeczonych subskrypcji Red Hat, doprowadził do konieczności stwierdzenia, że omówiona okoliczność obiektywnie rzecz biorąc powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego co do możliwości odsprzedaży subskrypcji przez wybranego wykonawcę bez ponoszenia straty, co wypełnia przesłankę z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególnych uwarunkowaniach tego Postępowania zachodzi bowiem wysokie prawdopodobieństwo, że ceny za odsprzedaż subskrypcji w odniesieniu do poszczególnych Produktów mogą nie pokrywać kosztów, które Przystępujący będzie musiał ponieść w związku z ich zakupem. Jednocześnie nie ma innego sposobu zweryfikowania tej okoliczności, niż w drodze złożenia przez Simplicity stosownych wyjaśnień i dowodów na żądanie Zamawiającego w ramach procesu badania ofert. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 26 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2692/23, w którym skład orzekający wskazał, co następuje: „(…) relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten pierwszy ma charakter nadrzędny, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny (w pkt 2). Nie oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób zobiektywizowany wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe powinny wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów (…); (…) jak wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, pierwszą z powyższych przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże takiego, z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienia w danych realiach rynkowych, stąd nie może „wydawać się” zamawiającemu pozornie, bądź pozornie „nie wydawać się”. Według zbieżnej wykładni zaprezentowanej przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1277/20, jakkolwiek wspomniana regulacja odwołuje się do „wątpliwości zamawiającego”, istnieje możliwość skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia tego przepisu w sytuacji wykazania występowania obiektywnych okoliczności, które zamawiający winien wziąć pod uwagę i w konsekwencji wezwać danego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”. Mając na uwadze przywołane okoliczności, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym powyżej mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego Postępowania Odnosząc się natomiast do maksymalnej ceny jednostkowej netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy należy wskazać, że argumentacja co do tej części zarzutu zaniechania wezwania Simplicity do wyjaśnień zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przedstawiona przez Konsorcjum Comarch w treści odwołania nie dała Izbie podstaw do uznania, że zarzut w tym przedmiocie potwierdził się. Podkreślenia wymaga, że uzasadnienie faktyczne tego zakresu zarzutu nr 1 petitum odwołania ograniczało się wyłącznie do stwierdzenia, iż Simplicity zaoferowało stawkę nierealną i nierynkową, mając na uwadze zakres i stopień skomplikowania świadczenia w postaci wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wynikający z Umowy ramowej. Ponadto Odwołujący podniósł, że stawka 145,00 zł netto podana przez Przystępującego w Formularzu cenowym w Tabeli B w kolumnie pn. „Maksymalna cena jednostkowa netto roboczogodziny usług – w PLN” jest najniższą stawką w ogóle zaoferowaną w Postępowaniu, stawką o ¼ niższą niż średnia stawek oferowanych przez wykonawców oraz stawką zaniżoną o prawie 60 % względem szacowanej przed wszczęciem Postępowania przez Zamawiającego stawki za tak świadczone usługi (345,00 zł netto). Tym samym omawiany zarzut sprowadzał się do ogólnikowych, gołosłownych twierdzeń, że maksymalna cena jednostkowa netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wskazana w Tabeli B Formularza cenowego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości ZUS co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności, które wskazywałyby, że konieczne jest zastosowanie wobec oferty Simplicity wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na kwestionowaną stawkę 145,00 zł netto za roboczogodzinę usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy, pomimo ciążącemu na nim obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie postawionych twierdzeń, zgodnie z zasadą określoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem zarówno Przystępujący jak i Zamawiający, w przedłożonych pismach procesowych, zdołali przedstawić przekonującą argumentację odnoszącą się do kalkulacji ceny za usługę wsparcia konsultacyjnego wykonawcy. W pierwszej kolejności należy wskazać, że ZUS wyjaśnił, iż przed wszczęciem Postępowania dokonał szacowania wartości „Usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy” na podstawie najwyższej ceny za roboczogodzinę usług wsparcia konsultacyjnego wśród wszystkich ofert złożonych w podobnym postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego. Jak wskazał ZUS, z tej przyczyny, a nie ze względu na zaniżanie cen aktualnych ofert przez wykonawców, we wszystkich złożonych ofertach przedmiotowe roboczogodziny okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30 % od ich wartości szacunkowej. Należy zauważyć, że wartość oszacowana przez Zamawiającego dla tej części zamówienia (345,00 zł netto, 424,35 zł brutto) znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawców. Żaden z wykonawców nie zaoferował bowiem ceny za usługę wsparcia konsultacyjnego chociażby zbliżonej do kwoty podanej przez ZUS. Kwotę za roboczogodzinę świadczenia usług bardzo zbliżoną do oferty Simplicity (145 zł netto/178,35 zł brutto) zaoferował Wingu sp. z o.o (155 zł netto/190,65 zł brutto). Kolejni trzej wykonawcy zaoferowali następujące ceny roboczogodziny: Konsorcjum Fujitsu (197,30 zł netto/242,68 zł brutto), Konsorcjum Linux (199 zł netto/244,77 zł brutto), oraz Cloudware Polska sp. z o.o (200,00 zł netto/246,00 zł brutto). Wreszcie najdroższe stawki zaproponowali Odwołujący (228,00 zł netto/280,44 zł brutto) i Symmetry sp. z o.o. (230,00 zł netto/282,90 zł brutto). Średnia cen brutto za usługi wsparcia konsultacyjnego zaoferowanych przez wyżej wymienionych wykonawców wynosi 237,97 zł i jest to kwota niższa od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT o 43,92 %. Trafnie podniósł Przystępujący, że najwyższa z cen zaoferowanych w Postępowaniu przez Symmetry sp. z o.o. (282,90 zł brutto) jest niższa od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT o ponad 30% (33,3%). Izba podziela stanowisko wyrażone przez ZUS oraz Simplicity, iż przedstawiony obraz rozbieżności między kalkulacją Zamawiającego i wykonawców dowodzi tezy, że ZUS przeszacował wartość usługi konsultacyjnej wykonawcy i określił ją na zawyżonym, nierynkowym poziomie. Różnica pomiędzy wartością szacunkową Zamawiającego a średnią arytmetyczną cen wyżej wymienionej usługi jest bowiem na tyle znacząca, że dyskwalifikuje wartość szacunkową jako miernik poprawnej kalkulacji ceny tej usługi. Jedynie zatem średnia arytmetyczna cen usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy zaoferowanych w Postępowaniu oddaje właściwe tendencje rynkowe – poziomy stawki na roboczogodzinę takiej usługi występujące aktualnie na rynku. Cena zaoferowana przez Przystępującego za usługę konsultacyjną wynosi 145,00 zł netto/178,35 zł brutto i jest to kwota niższa od średniej arytmetycznej cen rzeczonej usługi jedynie o 25,05 %, a więc o wartość nieprzekraczającą 30 %. W tym miejscu zasadne jest również wskazanie, że na potwierdzenie tezy, iż dokonana przez Zamawiającego kalkulacja wartości szacunkowej usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy jest nieprawidłowa – przewiduje zawyżoną stawkę, która odbiega od wartości, za którą można nabyć taką usługę na rynku, Simplicity powołał się na raporty rynkowe dotyczące stawek wynagrodzenia pracowników z branży IT w zakresie administrowania systemami informatycznymi. Przystępujący wraz z pismem procesowym z dnia 9 lipca 2024 r. przedłożył dokument – Raport płacowy Warszawa i Polska Centralna sporządzony przez Devire (dalej: „Raport”) na okoliczność wykazania aktualnych stawek rynkowych wynagrodzenia specjalistów z branży IT wykonujących pracę obejmującą administrowanie systemami IT (Windows/Unix/Linux), w tym konsultacje dla użytkowników tych systemów (dowód nr 2), do którego Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się podczas rozprawy. Simplicity w pkt II.B.7 i w pkt II.B.8. przedmiotowego pisma procesowego przywołał wysokość wynagrodzenia dla specjalisty z branży IT, który odpowiada zakresowi obowiązków pracowników przeznaczonych do wykonywania usługi konsultacyjnej na rzecz ZUS, w przypadku zatrudnienia takiego specjalisty na podstawie kontraktu B2B oraz w oparciu o umowę o pracę. Ze szczegółowej analizy przeprowadzonej przez Przystępującego wynika, że stawki te ewidentnie i znacząco odbiegają od oszacowanej przez Zamawiającego wartości tej części zamówienia, natomiast stawka zaoferowana przez Simplicity (145,00 zł netto/178,35 zł brutto) przewyższa stawki najczęściej oferowane na rynku, a nawet najwyższe stawki z przedziału. Tym samym Przystępujący zdołał wykazać realność i rynkowość zaoferowanej ceny za roboczogodzinę usługi wsparcia konsultacyjnego, a ponadto, że stawka tej usługi oszacowana przez ZUS nie odzwierciedla aktualnych tendencji płacowych dla tego typu stanowisk. Zważywszy na powyższe okoliczności brak było podstaw do uznania, że Zamawiający winien wezwać Simplicity na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie maksymalnej ceny jednostkowej netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy zaoferowanej w Tabeli B Formularza cenowego. Ponadto skład orzekający wskazuje, że nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty Simplicity jest niższa o ponad 40 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania. Należy zauważyć, że w wyżej wymienionym przepisie ustawodawca określił możliwość odstąpienia przez zamawiającego od obowiązku wzywania do wyjaśnienia kalkulacji ceny, pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek, o ile rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej z okolicznością oczywistą niewymagającą wyjaśnienia możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp; P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 224 ustawy Pzp; W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1612/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2288/23). Podkreślenia więc wymaga, że w niniejszym Postępowaniu ceny całkowite brutto wszystkich złożonych ofert są zdecydowanie niższe, niż wartość zamówienia powiększona o 23 % VAT przyjęta przez Zamawiającego w kwocie 20 077 207,56 zł brutto. W przypadku 6 z 7 ofert, w tym także oferty Odwołującego oraz Przystępującego, ceny całkowite ofert są niższe o 30 % lub więcej % od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania. Różnica pomiędzy wartością zamówienia a cenami złożonych ofert wynika z oczywistej okoliczności tj. sposobu ustalenia przez ZUS wartości zamówienia, co zostało szczegółowo wyjaśnione w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał bowiem, że ustalił wartość zamówienia przy założeniu wyeliminowania nieprzewidywalnego na etapie planowania Postępowania istotnego czynnika cenotwórczego, w postaci możliwego do zaoferowania procentowego wskaźnika upustu od ceny katalogowej oprogramowania, określanego przez poszczególnych wykonawców dopiero w procesie kalkulacji konkretnej oferty. Zastosowanie określonego upustu jest decyzją wykonawcy, wynikającą z czynników wymykających się uprzedniej jednoznacznej ocenie Zamawiającego, takich jak chociażby aktualny poziom rywalizacji konkurencyjnej na rynku danego produktu, czy treść relacji handlowych pomiędzy wykonawcą a producentem. Tym samym wartość zamówienia oszacowano na podstawie cen katalogowych Producenta oprogramowania Red Hat, z uwzględnieniem najniższego możliwego upustu, to jest na poziomie 0 %. ZUS podkreślił, że w ten sposób zminimalizował niebezpieczeństwo zakończenia Postępowania bez udzielenia zamówienia, z powodu niewystarczających środków pieniężnych przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem w treści złożonych ofert, wykonawcy zaoferowali ceny rzeczywiste odzwierciedlające faktyczne koszty realizacji zamówienia – z uwzględnieniem upustu na ceny katalogowe produktów Red Hat. Skoro zatem zestawienie cen złożonych ofert i wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT ukazuje znaczącą dysproporcję pomiędzy tymi wartościami, bardziej miarodajną wartością obrazującą wycenę rynkową przedmiotu zamówienia jest średnia cen brutto siedmiu ofert złożonych w Postępowaniu, która wynosi 13 009 294,50 zł. Jest to kwota niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 35,20%. Słusznie podniósł Przystępujący w pkt II.A.5 pisma procesowego z dnia 9 lipca 2024 r., że różnica ta pokazuje znaczące zawyżenie wartości szacunkowej zamówienia. Realność wyceny wykonawców podkreśla również duża liczba złożonych ofert, bowiem siedmiu wykonawców wyceniło zamówienie – niezależnie od siebie – na poziomie znacząco odmiennym od Zamawiającego. Wiarygodność i rzetelność wycen wykonawców nie wywołuje więc w niniejszej sprawie wątpliwości. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że rozbieżność między cenami złożonych ofert jest bardzo nieznaczna, wszyscy wykonawcy wycenili zamówienie na zbliżonym poziomie cenowym. Cena oferty Simplicity – najniższa w Postępowaniu – jest niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert jedynie o 9,14 %. Dodatkowo przypomnieć należy, że ZUS przyznał, iż przeszacował również wartość usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy. Mając na uwadze powyższego zasadne było przyjęcie, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez Zamawiającego niepoprawnie, w oparciu o błędne założenia. W efekcie wartość całkowita przybrała wygórowaną wysokość, odbiegającą znacząco od cen rynkowych. ZUS zasadnie wziął zatem pod uwagę te okoliczności na etapie oceny ofert i odstąpił od wzywania wykonawców w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu nr 2 petitum odwołania Izba wskazuje, że podlegał on oddaleniu jako niezasadny. Przepis art. 226 ust. 2 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezasadność postawionego zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Simplicity, w stosunku do której Zamawiający winien był przyjąć, iż zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji ją odrzucić, wynika z faktu, że Przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a dopiero negatywna ocena wyjaśnień może prowadzić do wniosku o konieczności odrzucenia oferty. Jak bowiem podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lipca 2023 r. o sygn. akt KIO 1773/23 przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca miał możliwość złożenia wyjaśnień, jednak ich nie złożył lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Brak możliwości odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień wynika również z przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Jak stanowi art. 69 ust. 1 dyrektywy, instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zgodnie natomiast z art. 69 ust. 3 dyrektywy instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2692/23). Wobec powyższego, nie można skutecznie podnosić zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy – jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie – wykonawca nie był wezwany do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 WYROK z dnia 1 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Anna Packo Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 i 30 maja 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez: A) Wykonawcę SKODA Transportation a.s., Emila Skody 2922/1, Jiźni Prdemesti, 301 00 Plzen, Repulika Czeska (sygn. akt KIO 1280/22); B) Wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 1283/22); C) Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 1284/22); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO Spółka Akcyjna, ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa przy udziale Wykonawcy Stadler Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Odwołujących Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1283/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1284/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r., 61-485 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s. i nakazuje Zamawiającemu zmianę w załączniku III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia w zakresie lp. 1 opisu parametru dotyczącego „wytrzymałość konstrukcji” w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową (sygn. akt KIO 1280/22); B. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez Newag S.A. i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 9 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej) obowiązku dostarczenia „rysunków wykonawczych” wraz z katalogiem części zamiennych, wydłużenie terminów dostaw pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej oraz zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy” (sygn. akt KIO 1283/22); C. Uwzględnia w zakresie zarzutu nr 2 odwołanie wniesione przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. i nakazuje Zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej. W pozostałym zakresie odwołanie oddala (sygn. akt KIO 1284/22). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: Zamawiającego oraz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 1824/22 - stosownie do wyniku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr. (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22), tytułem wpisów od odwołań oraz kwotę: 19 391 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzeń pełnomocników Odwołujących i Zamawiającego; 2.2 Zasądza: 2.2.1 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego SKODA Transportation a.s. (sygn. akt KIO 1280/22) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika; 2.2.2 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22) kwotę 19.991 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu; 2.2.3 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22) kwotę 2.600 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - POLREGIO S.A, w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr postępowania: PZP1.240.51.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S 085-231191 w dniu 2 maja 2022 r., wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zostały wniesione w dniu 12 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). Zamawiający udostępnił dokumenty stanowiące podstawę wniesionych odwołań na platformie zakupowej 2 maja 2022 r. I. Sygn. akt KIO 1280/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień swz polegające na obowiązku dopuszczenia konstrukcji aluminiowych. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. II. Sygn. akt KIO 1283/22 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 97 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 312 ust. 2 Ustawy poprzez zawarcie w § 9 ust. 1 i § 10 ust. 5 SWZ oraz Sekcji III.1.6) Ogłoszenia wzajemnie wykluczających się postanowień dotyczących wniesienia wadium przez wykonawców, jednocześnie bez określenia wysokości żądanego wadium, co sprawia, że nie jest możliwe ustalenie, czy Zamawiający wymaga wniesienia wadium w przypadku niniejszego postępowania oraz postępowań w przedmiocie zawarcia umów wykonawczych, a także nie jest możliwe ustalenie, w jakiej wysokości ewentualne wadium powinno zostać wniesione; 2. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 11 ust 3 pkt 6) SWZ złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia, że ich udział przekracza 50%, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia; 3. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 11 i 12 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej), aby Wykonawca wyraził Zamawiającemu zgodę na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części oraz wymaganie utrzymania gwarancji jakości w przypadku montażu wskazanych części zamiennych niezależnie od okoliczności, tj. nawet w razie zaniechań ze strony Zamawiającego, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 4. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 17 załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia w terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy ramowej do akceptacji przez Zamawiającego dokumentacji poglądowej pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 5. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 6. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ umożliwienia Zamawiającemu fotografowania i rejestrowania całego procesu produkcyjnego pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 7. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez próbę przeniesienia na wykonawcę w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ ryzyk i odpowiedzialności związanej z czynnościami, które będzie wykonywał Zamawiający, tj. utrzymania pojazdu kolejowego po upływie 6 miesięcy od daty dostawy, bez zapłaty wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia z tego tytułu, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy wraz z utrzymaniem oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 8. art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 16 ust. 11 załącznika nr 7 do SWZ przedłożenia na etapie zawarcia umowy ramowej zestawienia części zamiennych, podczas gdy tworzenie dokumentacji technicznej pojazdu, w zestawienia części zamiennych, rozpoczyna się dopiero po zawarciu umowy wykonawczej, co stanowi świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia; 9. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ udzielenia nowej gwarancji na każdą wymienioną część składową pojazdu, niezależnie od charakteru oraz istotności owej części składowej, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego gwarancji jakości na pojazd szynowy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 10. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez dopuszczenie w § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ „samoistnej zmiany terminów płatności”, co prowadzi do niejednoznaczności wymagań Zamawiającego i w konsekwencji obiektywnej niemożliwości ich spełnienia przez wykonawcę; 11. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji; 12. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym; 13. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Ogłoszenia i SWZ poprzez: 1. ujednolicenie wymagań dotyczących złożenia wadium w SWZ i Ogłoszeniu poprzez jednoznacznie wskazanie, że wykonawcy nie będą zobowiązani do wniesienia wadium; 2. rezygnację z wymogu złożenia wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 3. rezygnację z wymogu udzielenia zgody na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części; 4. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 7 ust. 17 - zdanie pierwsze na następującą: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawczej dostarczy do akceptacji przez Zamawiającego niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów:”; 5. rezygnację z wymogu dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych oraz rezygnację z wymogu dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie modernizacji pojazdów; 6. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 12 ust. 1 na następującą: „Zamawiającemu przysługuje za pośrednictwem jego upoważnionych przedstawicieli prawo do nadzorowania całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy.”; 7. wykreślenie w całości treści załącznika nr 7 do SWZ § 16 ust. 16 i wprowadzenie postanowienia potwierdzającego, że Zamawiający będzie pełnił funkcję ECM dla dostarczonych pojazdów; 8. wykreślenie w całości treści § 16 ust. 11załącznika nr 7 do SWZ; 9. wykreślenie w całości treści § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ; 10. wykreślenie w całości treści § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ do SWZ; 11. zmianę § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszych pięciu pojazdów na 18 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 12. zmianę § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszego pojazdu na 36 miesięcy od daty zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 13. zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy”. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty, tj. z pkt 1,2, 6, 9. Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 3 wprowadził zmianę w postanowieniu dotyczącym prawa zakupu Części, Zespołów i Podzespołów do Pojazdów u producentów lub dostawców takich elementów (§ 7 ust. 12 wzoru umowy) w celu rozwiania wątpliwości co do zobowiązań wynikających z gwarancji. W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7, 10, których Zamawiający nie uwzględnił - dokonał zmiany postanowień wzoru umowy. Odwołujący w związku z wprowadzonymi zmianami cofnął na posiedzeniu zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania, podtrzymując zarzuty 5, 11, 12 i 13. III. Sygn. akt KIO 1284/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 393 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 99 PZP poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskie, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 4. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 26) PZP w zw. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wskazania minimalnego zakresu zamówienia w ramach postępowania wykonawczego, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 5. art. 240 ust. 1 i 2 PZP, art. 241 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2, i 3 PZP poprzez ograniczenie możliwości zaoferowania przez wykonawcę w postępowaniu wykonawczym ceny wyższej niż w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej, co ogranicza możliwość uwzględnienia przez wykonawcę wszystkich okoliczności i kosztów mających wpływ na sporządzenie oferty w postępowaniu wykonawczym, przy jednoczesnym braku waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 6. art. 439 ust. 1-5 PZP poprzez brak wskazania w umowie ramowej zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty; 7. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez żądanie złożenia przez Wykonawcę w terminie 30 dni od dnia zawarcia Umowy Ramowej dokumentacji technicznej pojazdów, podczas gdy wskutek zawarcia Umowy Ramowej Wykonawca nie będzie jeszcze zobowiązany do wykonywania prac projektowych; 8. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej; 9. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie przekazania dokumentacji konstrukcyjnej i oprogramowania umożliwiających zamawiającemu wykonanie modernizacji pojazdów, co jest żądaniem nieprecyzyjnym i nieuzasadnionym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 10. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie uprawnienia Zamawiającego do dokumentowania całego procesu produkcyjnego u wykonawcy i jego podwykonawców za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, co jest żądaniem nieuzasadnionym, nadmiernym i naruszającym tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 11. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie, aby wykonawca był Podmiotem Odpowiedzialnym za Utrzymanie Pojazdów (ECM) w całym okresie gwarancji, podczas gdy wykonawca wykonuje jedynie wąski i ograniczony w czasie zakres usług utrzymania, co jest żądaniem nieuzasadnionym i nadmiernym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 12. art. 436 pkt 3) PZP w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w oderwaniu od wartości rzeczywiście udzielonego zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do braku ustanowienia realnego limitu kar umownych oraz ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron; 13. art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zapisanie kar umownych za zwłokę w przekazaniu pojedynczych dokumentów, podczas gdy kara umowna powinna dotyczyć co najwyżej zwłoki w przekazaniu kompletnej dokumentacji, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ: 1. Zmianę § 6 ust. 2 SWZ na: „Wykonawca musi spełniać następujące warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat prze upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN brutto (słownie: dwieście milionów złotych).” 2. Zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy wykonawczej (załącznik nr 3 do umowy ramowej) na: „1. Terminy dostaw wynoszą: 1) w przypadku Pojazdów homologowanych tj. Pojazdów zgodnych z typem, dla którego przed dniem zawarcia Umowy wykonawczej wydano już ważne bezterminowo, bezwarunkowo i bez ograniczeń Zezwolenie: - pierwsze 5 (pięć) Pojazdów - zostanie dostarczonych nie później niż w terminie 20 miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 21 (dwudziestu jeden), 22 (dwudziestu dwóch), 23 (dwudziestu trzech) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą; 2) w przypadku Pojazdów niehomologowanych, tj. Pojazdów innych niż w pkt 1) powyżej: - pierwszy (jeden) Pojazd - zostanie dostarczony nie później niż w terminie 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 37 (trzydziestu siedmiu), 38 (trzydziestu ośmiu), 39 (trzydziestu dziewięciu) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą.” 3. Usunięcie § 3 ust. 3 pkt 6) SWZ oraz z pkt 3) wzoru formularza ofertowego zdania: „Wykaz towarów spełniających warunki określone w zdaniu poprzedzającym stanowi załącznik nr ..... do Oferty.” 4. Zmianę § 28 ust. 2 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „W ramach jednego Postępowania wykonawczego, przedmiotem zamówienia wykonawczego i Umowy wykonawczej może być minimalnie 10 Pojazdów w Wersji I lub 15 Pojazdów w Wersji II oraz maksymalnie 50 (pięćdziesiąt) sztuk Pojazdów, jednej z lub obu Wersji.” 5. Usunięcie § 14 ust. 11 SWZ oraz § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ), ewentualnie zmianę tych postanowień na: § 14 ust. 11 SWZ: „Niezależnie od wartości maksymalnej (ceny przyjętej oferty, zgodnie z ust. 9, złożonej w Postępowaniu) przeznaczonej na sfinansowanie realizacji Umowy ramowej i zamówień wykonawczych Wykonawca nie może zaproponować mniej korzystnych cen jednostkowych w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert, w celu wyłonienia Wykonawcy niż w ofercie złożonej w postępowaniu, w celu zawarcia Umowy ramowej, zwaloryzowanych o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym. Oferta zawierająca mniej korzystne ceny jednostkowe niż zaoferowane w Postępowaniu na zawarcie Umowy ramowej po waloryzacji będzie podlegać odrzuceniu.” § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej: „Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie zamówienia wykonawczego nie może być wyższe od wynagrodzenia określonego na podstawie cen jednostkowych zawartych w Ofercie zwaloryzowanego o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym”. 6. Uwzględnienie we wzorze umowy ramowej mechanizmu wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług utrzymania, wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty. 7. Zmianę § 7 ust. 17 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy wykonawczej dostarczy do uzgodnienia z Zamawiającym niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów, z zastrzeżeniem, że przedmiotowa dokumentacja uzgodniona przez Strony pozostaje wiążąca dla danej Wersji Pojazdu przy kolejnych Umowach wykonawczych”. 8. Zmianę § 7 ust. 3 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Pojazdy zostaną wyprodukowane zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SWZ, Umowie ramowej, Umowie wykonawczej oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty w Postępowaniu wykonawczym, w szczególności w sposób zapewniający bezpieczeństwo ruchu kolejowego, bezpieczeństwo przewozu osób i rzeczy, a także z uwzględnieniem zasad wymaganej wiedzy technicznej i oczekiwanych przez Zamawiającego standardów jakościowych.” 9. Wykreślenie słowa „modernizacji” z § 10 ust. 2 i 11, § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 9 lit. c) wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 10. Zmianę § 12 ust. 1 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) poprzez usunięcie słów „w tym w szczególności obejmujące prawo do dokumentowania za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy i jego podwykonawców.” 11. Usunięcie § 16 ust. 16 z wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 12. Zmianę § 24 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Łączna wysokość kar umownych naliczonych w związku z realizacją danej Umowy wykonawczej nie przekroczy 15 % wynagrodzenia netto określonego w § 3 ust. 1 tej Umowy wykonawczej.” 13. Usunięcie § 24 ust. 1 pkt 1-6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. z pkt: 3, 5, 6, 9 (w części), 10. W zakresie zarzutów z pkt: 4, 7, 8, 11, 12 i 13, których nie uwzględnił, Zamawiający wprowadził zmiany w dokumentacji - postanowieniach wzoru umowy ramowej w celu rozwiania wątpliwości, jakie wynikać miały z zarzutów. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzuty nr 4, 6, 7, 9, 11, 12 i 13 podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8 odwołania. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w zakresie zarzutów podtrzymanych przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia (swz) wraz z załącznikami oraz przeprowadzonych dowodów. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej, na podstawie której zostaną zawarte umowy wykonawcze na dostawy fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, stanowiące element projektu realizowanego przez CPK Sp. z o.o. i finansowanego z KPO. Zamawiający przewiduje alternatywnie dostawę pojazdu homologowanego (już istniejącego) lub nie homologowanego (nowo projektowanego). Maksymalna liczba pojazdów dostarczanych na podstawie umów wykonawczych nie przekroczy 60 szt. (pojazd w wersji I) oraz 140 szt. (pojazd w wersji II). Zamawiający przewidział zawarcie umów ramowych z maksymalnie 7 wykonawcami. Postępowanie to poprzedzały przeprowadzone w grudniu 2021 r. wstępne konsultacje rynkowe w sprawie zamówienia na dostawę nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersji 4-członowej i 3-członowej. Zamawiający skierował zaproszenie wraz z pytaniami dotyczącymi aspektów technicznych produkcji pojazdów, jak i organizacji dostawy. Zamawiający w § 6 ust. 2 swz opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunek ten spełnić winien co najmniej jeden z Wykonawców w całości. Zamawiający w załączniku nr 8 do swz zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym wymagania dotyczące specyfikacji taboru (załącznik nr III). Izba zważyła. I. Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1280/22. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zarzuty w odwołaniu dotyczą wymagania, aby konstrukcja nadwozia została wykonana ze stali, podczas gdy w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z aluminium. Zamawiający w załączniku III tabeli Wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia (str. 56) wskazał - „Wytrzymałość konstrukcji - konstrukcja stalowa” wraz ze wskazaniem norm/TSI. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający odniósł się do norm europejskich oraz przyjętych w UE specyfikacji technicznych, co wskazuje na przyjęty standard rozwiązań. Zarówno Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolej i Unii Europejskiej (pkt 4.2.2.4), jak i w dodatku J indeks 7 i indeks 102, oraz norma PN-EN 12663, nie wskazują na rodzaj materiału, z jakiego zbudowana ma być konstrukcja. Zawierają szereg wymagań, które dotyczą wytrzymałości statycznej i dynamicznej, obciążeń, odporności na ściskanie. Zamawiający nie może zawężać dostępu do rynku poprzez niedopuszczenie konstrukcji z materiału, którego zastosowanie pozwala na spełnienie takich wymagań. Producenci polscy, jak PESA czy NEWAG stosują powszechnie w pojazdach ramy stalowe, podczas gdy inni producenci (z siedzibą w innych krajach lub należący do międzynarodowych koncernów) stosują rozwiązania nowocześniejsze, w tym ramy aluminiowe. Odwołujący przygotował zestawienie producentów pojazdów wraz z informacjami o stosowanych materiałach. Wymaganie wykonania konstrukcji ze stali, zdaniem Odwołującego, jest nieproporcjonalne do celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to ograniczenie w zakresie stosowanego materiału nie może korzystać z ochrony. Stopy aluminium są materiałem, który posiada zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii, konserwacja, recykling). Zamawiający nie dąży do osiągnięcia najlepszego efektu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odniósł się do potrzeb związanych z eksploatacją pojazdów przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich, mających uzasadniać narzuconą konstrukcję stalową pojazdu, niezależnie od ustalenia, czy konstrukcja aluminiowa spełnia wymagania mające oparcie w przepisach prawa oraz normach europejskich wskazujących na standard, jaki powinien być dochowany, aby uznać pojazdy za bezpieczne i dopuszczone do eksploatacji. Wpływ na dostępność usługi publicznego transportu zbiorowego ma mieć optymalizacja kosztów jej zapewnienia, na którą składają się, m.in. koszty oraz czas nabycia, utrzymania i naprawy taboru. Jako uzasadnienie dla zastosowania konstrukcji stalowej Zamawiający wskazał na odmienne właściwości materiałów (stali i aluminium) oraz specyfikę prowadzonej działalności (liczba połączeń, ryzyko uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o charakterze kolizji i wypadków). W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu (uszkodzenie czoła i/lub ramy) naprawa konstrukcji stalowej jest niewspółmiernie krótsza pod względem niezbędnego na jej wykonanie czasu, prostrza technologicznie, tańsza i możliwa, w wielu przypadkach do wykonania w punkcie utrzymania taboru (PUT) Polregio S.A., wobec konstrukcji aluminiowej. W ocenie Zamawiającego, przy konstrukcji aluminiowej występuje ryzyko utraty członu pojazdu lub całego pojazdu w przypadku poważnego uszkodzenia ze względu na brak możliwości jego naprawy lub wykonania naprawy, której koszt będzie nieuzasadniony ekonomicznie. Zamawiający w swz, jako optymalny przyjął model utrzymania pojazdów, w którym po półrocznym okresie wdrożenia (szkoleń) przewiduje utrzymanie w ramach całego cyklu życia pojazdów we własnym zakresie (30 lat), co uzasadnia posiadaną szeroko rozwiniętą siatką PUT (17 punktów). W jego ocenie pozwoli to na optymalizację kosztów wobec stosowanego na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. W chwili obecnej Zamawiający nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętności utrzymania, konserwacji i naprawy elementów aluminiowych. Zamawiający nie przewiduje rozwoju swoich PUT w kierunku wyspecjalizowania się w utrzymaniu pojazdów opartych o konstrukcję aluminiową. Zamawiający wskazał na posiadane 63 pojazdy, z których żaden nie jest wyprodukowany z wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej. Wykonanie konstrukcji ostoi pojazdów z aluminium, wobec bardzo ograniczonego kręgu podmiotów posiadających realne możliwości wykonywania napraw ostoi z zastosowaniem technologii spawalniczych (w istocie może to być wyłącznie producent pojazdu, który posiada wyłączny dostęp do dokumentacji konstrukcyjnej, technologicznej i oprzyrządowania spawalniczego oraz do wytwórców specjalistycznych kształtowników aluminiowych, dedykowanych do danej konstrukcji) stanowi realne zagrożenie skutkujące bądź to nieakceptowalnie długim procesem naprawy pojazdu, bądź też jego kasacją w przypadku braku ekonomicznego uzasadnienia naprawy. Zamawiający przedstawił dane za lata 20182022 prezentujące ilość poważnych naprawa powypadkowych pojazdów. Nabycie pojazdów o konstrukcji aluminiowej i ich utrzymanie (w warunkach w jakich aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia sporządzenie konkurencyjnej oferty i powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty. Zamawiający w oparciu o powyższe uznał, iż obiektywne przesłanki podyktowane potrzebami jego uzasadniają wymóg dotyczący konstrukcji stalowej pojazdu, co może powodować ograniczenie do złożenia oferty niektórym wykonawcom, to jednak nie narusza równego traktowania wykonawców, a także nie powoduje znaczącego utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg ten pozwoli osiągnąć najlepszą jakość dostaw oraz efekty zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów z zachowaniem zasad udzielania zamówień określonych w art. 17 Ustawy. Zgodnie z oświadczeniami stron złożonymi na rozprawie oraz treścią dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający w OPZ, załącznik 3 do SWZ pkt 6 i 7 dopuszcza wykorzystanie w elementach poszycia oraz czoła pojazdu elementów stalowych, jak i aluminiowych. Po stronie Zamawiającego spoczywać będzie utrzymanie pojazdów po upływie podstawowego okresu utrzymania (6 miesięcy) i po tym czasie sam będzie musiał zabezpieczyć dostępność pojazdów i ich sprawność, w szczególności realizując przeglądy na poziomie od P1 do P5, które są w sposób konkretny opisane zarówno co do przebiegu pojazdów, terminów, częstotliwości i jest to regulowane przepisami prawa (wyjaśnienia Zamawiającego). Zgodnie z § 16 wzoru umowy ramowej, wykonawca zobowiązany będzie do przeszkolenia pracowników Zamawiającego w celu przygotowania do wykonywania czynności utrzymaniowych na poziomie P1 i P2, a także nadzorowania nad przeglądami P1 do P3. Na podstawie zgodnych oświadczeń stron Izba przyjęła, iż przeglądy na poziomie P1P3 nie są uzależnione od rodzaju konstrukcji i dotyczą wykonania tego samego rodzaju czynności na komponentach pojazdu. W przypadku przeglądu P4 może wystąpić potrzeba naprawy konstrukcji - usunięcia korozji, która pojawia się w konstrukcjach stalowych (nie ma takiej potrzeby dla konstrukcji aluminiowej). Zamawiający przyznał, iż przy dużych uszkodzeniach naprawa pojazdu w konstrukcji stalowej również może wymagać przekazania pojazdu do podmiotu zewnętrznego (producenta, innego zakładu). Zamawiający ocenił, iż ryzyko wystąpienia poważnych zdarzeń (wypadków) jest wyższe w przewozach regionalnych, co oznaczać może większą ilość wyłączeń pojazdów na czas ich naprawy. Zamawiający wyjaśniał, iż w przypadku lekkich napraw może w ramach własnego zaplecza usunąć usterkę i doprowadzić pojazd w konstrukcji stalowej do sprawności, natomiast przy większych naprawach istnieją w kraju podmioty, które mogą takie naprawy dokonać. W przypadku konstrukcji aluminiowej w zasadzie doszłoby do sytuacji, w której Zamawiający uzależniłby się faktycznie od producenta pojazdów, a czas oczekiwania na naprawę pojazdów znacząco wydłużyłby się. Zamawiający podał przykład pojazdu Pendolino, który jako pociąg szybkich prędkości został wykonany w konstrukcji stalowej, a jego naprawa, która odbywa się we Włoszech trwała 3 lat. Jak wyjaśniał Przystępujący, sam proces naprawy pojazdu faktycznie wyniósł 1 rok, a pozostały czas wyłączenia pojazdu wynikał z braku zgody co odpowiedzialności ubezpieczyciela za naprawę pojazdu. Przystępujący Stadler wyjaśniał, że jako producent pojazdów od 2007 produkuje w Siedlcach pojazdy szynowe wyłącznie w konstrukcji aluminiowej i dostarcza te pojazdy dla różnych krajów, w tym dla polskich przewoźników dostarczył łącznie 127 takich pojazdów. Dotyczy to PKP Intercity, Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Śląskie i Koleje Mazowieckie. Izba uwzględniła odwołanie w całości, przyjmując jako wspólny dla podniesionych zarzutów warunek dotyczący wymaganej konstrukcji stalowej, jako parametru wytrzymałościowego pojazdu. Po pierwsze należy zauważyć, iż wskazując konstrukcję stalową Zamawiający narzucił rozwiązanie konstrukcyjne, co powodowało, iż konstrukcja aluminiowa - powszechnie wykorzystywana w produkcji pojazdów szynowych, nie spełniała warunku technicznego opisanego jako „wytrzymałość konstrukcji”, chociaż spełnia wymagania norm przywołanych przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający w ogóle nie dopuścił innych konstrukcji, które z punktu widzenia wytrzymałości spełniają normy i są powszechnie stosowane przez producentów pojazdów, w tym co najmniej przez Odwołującego oraz Przystępującego po jego stronie. Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy dopuszczenia do użytkowania. Możliwość zaoferowania pojazdu, który nie uzyskał jeszcze homologacji nie zmienia tej oceny, gdyż należałoby przyjąć, jako wystarczającą dla wykazania braku ograniczenia dostępu do zamówienia, już samą możliwość zaprojektowania nowego pojazdu. W ocenie składu orzekającego przyjęcie, że producenci, którzy swoją produkcję opierają na konstrukcjach aluminiowych - mając przygotowany park maszynowy, przeszkolony personel, wyłącznie na potrzeby tego Zamawiającego, mieliby całkowicie zmienić proces produkcji, jest faktycznie fikcyjnym i niemożliwym do spełnienia. Zmiana profilu ważnego elementu konstrukcyjnego pojazdu nie może odbyć się bez koniecznych nakładów i nie ma uzasadnienia w ograniczeniach wprowadzonych przepisami prawa. Bilans kosztów, z jakimi wiązałoby się wprowadzenie zmian w konstrukcji pojazdu, z dużym prawdopodobieństwem oznaczałby dużo wyższą cenę oferty, pozbawiającą faktycznej konkurencyjności pojazdów, które są obecnie rozwijane, jako myśl technologiczna. W tym miejscu należy zauważyć, iż Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazał na proces, jaki poprzedzał przygotowanie prototypu nowego pojazdu, który mógłby spełnić wymagania Zamawiającego. Stanowił on efekt decyzji biznesowej, obserwacji rynku i możliwych rozwiązań, które pozwoliły stworzyć nowy rodzaj pojazdu. Rozwój technologii, a co za tym idzie zmiana profilu produkcji nie jest efektem działań podejmowanych z dnia na dzień. Stanowi natomiast założony w dłuższej perspektywie proces rozwoju firmy i profilu działalności. Zamawiający z jednej strony upatruje w możliwości zaprojektowania pojazdu w konstrukcji stalowej - uzasadnienia dla uznania braku ograniczeń w dostępie do zamówienie dla każdego producenta, a sam jednocześnie wskazuje na własne zaplecze techniczne (jego ograniczenia), jako uzasadniające narzuconą konstrukcję pojazdu. Przyjmując pewną proporcję należałoby zatem uznać, że również Zamawiający może swoje zaplecze rozbudować i przeszkolić pracowników do obsługi pojazdów w konstrukcji aluminiowej. W świetle powyższego Izba przyjęła, iż dla przedmiotowego zamówienia, narzucenie konstrukcji pojazdu w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko. Tym samym, Odwołujący uprawdopodobnił skutek, jaki dla zamówienia ma ograniczenie rozwiązania konstrukcyjnego do konstrukcji stalowych, jakim jest wyłączenie z postępowania części producentów pojazdów. W tej sytuacji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla tego wyłączenia, tj. istnienia obiektywnych potrzeb Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać narzucenie wykonawcom konstrukcji pojazdu. W świetle powyższego decydującym było odniesienie się do okoliczności podniesionych przez Zamawiającego, jako mających uzasadniać istnienie obiektywnych potrzeb tego Zamawiającego dla wprowadzenia ograniczenia w zakresie wykonania konstrukcji pojazdu. Przede wszystkim Zamawiający wskazywał na potrzeby związane z utrzymaniem pojazdów w całym okresie cyklu życia (30 lat) po upływie pierwszych 6 miesięcy, kiedy to utrzymanie pojazdu spoczywać będzie na wykonawcy. Jak sam wskazał, ten model utrzymania Zamawiający uznał, jako najbardziej efektywny i odpowiadający jego potrzebom. Zasadniczo utrzymanie pojazdu wymaga wykonywania obowiązkowych przeglądów według harmonogramu i zakresu czynności opisanych w dokumentacji, co jest przypisane w ramach kategorii przeglądów od P1 do P5, które Zamawiający zamierza wykonywać we własnych PUT. Zamawiający w zasadzie nie skomentował wyjaśnień Przystępującego Stadler, o tym iż konstrukcja w żaden sposób nie wpływa na sposób wykonywania czynności w ramach przeglądów P1-P3 (które dotyczą komponentów), co Izba uznała za fakt przyznany. Podobnie należało uznać, iż konieczność naprawy konstrukcji stalowej w zakładach naprawczych Zamawiającego w ramach przeglądu P4 wynika zasadniczo z właściwości korozyjnych stali. Również jako okoliczność przyznaną Izba przyjęła, iż Zamawiający może dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowych, a przy większych szkodach spowodowanych wypadkiem, kolizją Zamawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy konstrukcji, a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym (np. producenta). Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż eksploatując pojazdy w zależności od potrzeb organizuje również przetargi w celu dokonania czynności utrzymania pojazdu. Dane historyczne przez Zamawiającego wskazują na poziom szkód, przy których zachodziła konieczność wyłączenia pojazdu na czas naprawy, który nie jest możliwy do określenia z góry i nie zależy od rodzaju konstrukcji pojazdu. Zamawiający nie prowadził wywodu w kierunku wykazania różnic w użytkowaniu pojazdów w zależności od rodzaju konstrukcji. Uwzględniając specyfikę tego Zamawiającego, wynikająca z utrzymywania własnych PUT w celu zabezpieczenia technicznego pojazdów, Izba uznała, iż typ konstrukcji pojazdu nie wpływa w sposób istotny na wykonywanie czynności przeglądów technicznych, co jest zasadniczą formą działalności zakładów naprawczych. Jak wynika z wzoru umowy obowiązkiem każdego wykonawcy jest przeszkolenie pracowników Zamawiającego do wykonywania przeglądów P1 i P2 oraz nadzór nad przeglądem P3. Co istotne w ramach tych przeglądów, to nie konstrukcja pojazdu, lecz jego komponenty są przedmiotem ewentualnych czynności, co może dotyczyć również poszycia, czy też czoła pociągu, a te zgodnie z swz mogą zawierać elementy aluminiowe. W zasadzie konieczność naprawy konstrukcji pojazdu w zakładach Zamawiającego może wynikać z uszkodzeń, a te w największym stopniu są udziałem zdarzeń losowych. Jak wskazał Zamawiający, również przy konstrukcji stalowej nie ma pewności, że będzie on w stanie samodzielnie wykonać naprawę, a przykłady podane na rozprawie wskazują, że pojazdy te kierowane są do zakładów producenta pojazdu (Pendolino). Powyższe okoliczności wskazują na podobne ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie eksploatacji pojazdu, niezależnie od rodzaju konstrukcji pojazdu. Co ważne, Zamawiający nie próbował wykazywać wyższości technologicznej konstrukcji stalowej nad aluminiową. Zatem to nie walory technologiczne samego pojazdu, ale kwestia organizacji zaplecza Zamawiającego miałyby uzasadniać ograniczenie konkurencji tylko do tych producentów, którzy oferują pojazdy w konstrukcji stalowej. Zamawiający wprawdzie stwierdził, iż przyjęty przez niego model utrzymania pojazdów przez cykl życia (po pierwszych 6 miesiącach przechodzi w całości na Zamawiającego) jest korzystniejszy, to nie przedstawił w tym zakresie żadnych analiz. Samo wskazanie na posiadane zaplecze PUT, nie wyklucza możliwości jego rozwoju w kierunku utrzymania pojazdów w konstrukcji aluminiowej, czemu również służą szkolenia przewidziane w ramach zamówionej dostawy pojazdów. Zamawiający wskazywał również na aspekt ekonomiczny związany ze zmianą zasad na jakich będzie mógł świadczyć w niedalekiej przyszłości (po zakończeniu umów na SUP) usługę transportu i potrzebę zapewnienia konkurencyjności swojej oferty względem pozostałych przewoźników. Drogą do osiągnięcia tego celu miałoby być zapewnienie możliwości napraw i utrzymania pojazdów we własnych zakładach. W ocenie składu orzekającego, argument ten nie ma znaczenia, gdyż z punktu widzenia rynku świadczenia usługi przewozu regionalnego, pozostali przewoźnicy rozwijając swoje zaplecza techniczne i personel tak aby móc świadczyć usługi najtaniej, na co wpływ przede wszystkim mogą mieć koszty eksploatacji pojazdów. Co najmniej do czterech innych przewoźników dostarczane były już pojazdy w konstrukcji aluminiowej (pojazdy Stadlera). Ponieważ nie ma na ten temat żadnych analiz, Zamawiający w zasadzie nie wykazał, iż z punku widzenia ekonomicznego pojazdy w konstrukcji stalowej w okresie całego cyklu życia pojazdu przynoszą korzyści względem lżejszych konstrukcji z aluminium. Jednocześnie przykłady z rynku przewoźników, którzy posiadają tabór wykonany w konstrukcji aluminiowej (Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Mazowieckie, Koleje Śląskie) wskazują na różne formy zabezpieczenia usługi utrzymania pojazdów kolejowych, co może odbywać się albo poprzez zlecenie usługi utrzymaniowej lub jej wykonywanie we własnych zakładach, które mogą wymagać rozbudowania. Uwzględniając różne czynniki ekonomiczne Zamawiający może ustalić kryteria oceny ofert, które pozwolą na wybór oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem ceny, ale również kosztów utrzymania w całym cyklu życia pojazdu, bez ograniczenia dostępu do zamówienia dla części producentów pojazdów. Przyjmując jednak model bazujący na posiadanym zapleczu (którego Zamawiający nie zamierza rozwijać w celu wyspecjalizowania się w konstrukcji aluminiowej) ograniczenie dostępu do zamówienia części producentów nie wynika z potrzeby zabezpieczenia konkurencyjności oferty w przyszłych przetargach, ale braku gotowości na zmiany, jakie są dyktowane przez producentów pojazdów. W ocenie składu orzekającego aspekt ekonomiczny jest dużo bardziej złożony i wymaga uwzględnienia nie tylko kosztów przeglądów i napraw, ale również kosztów eksploatacji, co pozwoliłoby ewentualnie przyjąć argumentację Zamawiającego. Ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takiego dowodu - Zamawiający wskazał, iż nie ma szczegółowych analiz, to element ekonomiczny w zasadzie pozostawał obojętny dla wyniku sprawy. Ponieważ Zamawiający nie wykazał istnienia rzeczywistych przyczyn mogących uzasadniać ograniczenie dostępu do zamówienia części podmiotom działającym na rynku dostaw pojazdów kolejowych, Izba uwzględniła odwołanie. II. Odwołanie Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 5, 11, 12 i 13. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego (pkt 5 odwołania); 2. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji (pkt 11 odwołania); 3. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 12 odwołania); 4. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 13 odwołania). W odniesieniu do zarzutu z pkt 5 odwołania, zmiana wprowadzona przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania jedynie częściowo odnosiła się do brzmienia kwestionowanego postanowienia § 13 wzoru umowy ramowej. Zamawiający wykreślił konieczność dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej dla „modernizacji”. Odwołujący nadal podtrzymał odwołanie w odniesieniu do żądania dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych. Na rozprawie Zamawiający zapowiedział wprowadzenie zmiany w żądaniu dotyczącym rysunków wykonawczych i praw autorskich, jednak w innym zakresie, niż żąda Odwołujący. W świetle powyższego Izba rozpoznała odwołanie mając na uwadze brzmienie postanowienia swz, które nie zostało zmienione na moment wydania orzeczenia w sprawie. W ramach wynagrodzenia za dostawę Wykonawca zobowiązany jest sporządzić i przekazać Zamawiającemu dokumentację - odrębnie dla każdej z wersji zamówionych pojazdów, wymieniona w 18 ppkt. W pkt 15 Zamawiający wskazał Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów) - w ilości 3 egzemplarzy (załącznik nr 7 do swz - wzór umowy ramowej). Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej wskazał, że Katalog Części zamiennych ma obejmować niezbędne dane do składania zamówienia na takie Części. Rysunki wykonawcze są jednymi z takich danych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dodatkowo wskazał, iż nabyte w ramach dostawy prawa autorskie pozwolić mają na następcze zlecanie napraw w okresie życia pojazdów na rzecz podmiotów trzecich. W tym celu konieczne jest dysponowanie nośnikiem utworu w postaci rysunku. Na rozprawie Zamawiający potwierdził, iż na podstawie § 10 wzoru umowy ramowej - zidentyfikowane pola praw autorskich mają pozwolić między innymi na wykonanie części zamiennych przez inny podmiot, niż producent lub jego podwykonawca (producent części). Zamawiający chce tym samym zabezpieczyć się przed sytuacją, w której byłby uzależniony od wykonawców i ich podwykonawców, gdyż w praktyce zdarzają się sytuacje, w których można mieć zastrzeżenia co do jakości i dostępności części. Rysunki wykonawcze (oryginalne) są niezbędne Zamawiającemu do tego, aby przygotować dokumentację niezbędną dla wykonania i zastosowania równoważników. Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, gdyż kwestionowany zapis w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej odnosił się do obowiązków związanych ze składaniem zamówień na Części zamienne dla pojazdów. Zamawiający opisał ten obowiązek jako sporządzenie i przekazanie dokumentacji - Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów). Zamawiający odpierając zarzut podnosił, iż żaden z wykonawców nie kwestionował kolejnych postanowień umowy ramowej opisujących zasady dotyczące przeniesienia praw autorskich, w tym zidentyfikowanych pól. W ocenie składu orzekającego, wykonawcy mogli nie podejrzewać jakie intencje rzeczywiście przyświecały przy wprowadzaniu zapisu związanego z zamawianiem części zamiennych do pojazdów, a te zostały dopiero wyartykułowane na rozprawie. Zamawiający przyznał, iż zakłada możliwość wykonywania części zamiennych u innych podmiotów w oparciu o rysunki wykonawcze, które będąc oryginalnymi dokumentami producenta części umożliwiają wytworzenie dokumentacji do zatwierdzenia zamienników części oryginalnych. Analizując wyłącznie paragraf 9 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy ramowej wykonawcy mogli rozumieć opisany tam obowiązek w kontekście potrzeby złożenia zamówienia na części, a nie ich wykonania zastępczego poza producentem lub podwykonawcami oryginalnych części pojazdu. Przyjmując taką optykę, żądanie złożenia rysunków wykonawczych, które oprócz wskazania elementów danej części również zawierają opis ich wykonania, nie jest niezbędne do tego aby część zamówić, czego nie należy rozumieć, jako wyprodukować. Do zamówienia części wystarcza wskazanie numeru katalogowego nadanego przez producenta. Jeżeli części są dostępne również jako zamienniki, Zamawiający na tej podstawie również będzie mógł złożyć zamówienie. Próba odtworzenia elementu na podstawie rysunku wykonawczego prowadziłaby do ryzyka uzyskania części, która nie została zintegrowana przez producenta i jest innym procesem, niż opisany w § 9 ust. 1 pkt 15 - składania zamówień na części. Ponadto, należy mieć na uwadze, iż zobowiązanie wykonawcy do przekazania rysunków wykonawczych Części określonych we wzorze umowy ramowej jako niepodzielny element (część) wchodzący/ca w skład Podzespołu lub Zespołu, np. oś zestawu kołowego, koło bose, sworzeń, itp., może faktycznie okazać się niewykonalne, co jest powiązane z wykorzystaniem wielu komponentów różnych producentów w pojeździe produkowanym pod nazwą producenta pojazdu. Udział w kosztach produkcji pojazdu, kosztów podzespołów zamawianych u podwykonawców został wskazany przez Stadler na poziomie ok 70%. Oznacza to zatem, że producent pojazdu nigdy nie jest wytwórcą wszystkich podzespołów i nie ma dostępu do rysunków wykonawczych innych producentów. Żądanie od wykonawcy niebędącego producentem części do przedłożenia rysunków wykonawczych, co do których nie dysponuje prawem do ich przekazania wykracza poza granice swobody umów. Żądanie to może być niewykonalnym dla żadnego z producentów pojazdu w zakresie w jakim obecnie zostało to wskazane w odniesieniu do Części. Zarzuty z pkt 11 i 12 odwołania miały wspólną podstawę wynikającą z ustalenia terminów dostawy dla pojazdów niehomologowanych oraz homologowanych. Zamawiający ustalił terminy na 10 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz 24 miesiące (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarciu umowy wykonawczej. Według Odwołującego sam proces homologacji wymaga co najmniej 12 miesięcy na przejście całego procesu dla pojazdu nowo projektowanego. Uwzględniając czas oczekiwania na dostawę komponentów (do 12 miesięcy) oraz czas projektowania i produkcji, według Odwołującego, terminy te powinny zostać wydłużone odpowiednio do 18 i 36 miesięcy. Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, że na ustalenie terminów wpływ miały zasady finansowania (KPO) i wyznaczone ramy czasowe tego finansowania, tj. III kwartał 2021 do III kwartał 2026, jak również rozpytanie w ramach RFI i uzyskane od wykonawców informacje. Zamawiający liczy się z ryzykiem braku zrealizowania tego zamówienia w związku ze źródłem finansowania i decyzjami jakie mogą pojawić się co do losów projektu. Stąd pewne historyczne założenia i informacje nie do końca miały znaczenie i Zamawiający zdecydował się określić terminy, które nieznacznie odbiegały od średnich terminów podawanych w ramach rozpytania, a te dla pojazdu niehomologowanego były określane w przedziale od 18 do 50 miesięcy. Zamawiający założył, iż przy czasie projektowania wynoszącym 12 miesięcy pozostanie 12 miesięcy na produkcję, co mieściłoby się w terminie 24 miesięcy dla pojazdu niehomologowanego. Termin 10 miesięcy przewidziany dla pojazdów homologowanych w jego ocenie jest terminem realnym, gdyż producenci pojazdów posiadają zabezpieczenie w podzespoły na jakich pojazdy byłyby produkowane. Pojazdy te stanowią pojazdy seryjne. Zamawiający wskazał na przykład dostawy pojazdu Newag na podstawie umowy z lipca 2021. Pojazd uzyskał wszystkie dokumenty w maju 2022, a zatem termin 10 miesięcy wydaje się być terminem realnym dla pojazdu homologowanego. Na podstawie złożonego zestawienia pytań i odpowiedzi udzielonych w ramach rozeznania rynkowego z grudnia 2021 r. skład orzekający ustalił, iż w pytaniu dotyczącym terminu dostawy Zamawiający nie wymagał wskazania, czy dotyczy on pojazdu homologowanego, czy pojazdu, który będzie wymagał homologacji. Zamawiający ujął to pytanie następująco: „Jaki czas przewiduje oferent na dostarczenie pierwszego pojazdu oraz kolejnych partii (ile pojazdów w każdej z transz dostawy - jaki czas dostawy każdej partii”. Jak wyjaśniał Newag - biorący udział w tych konsultacjach, treść pytania dotycząca pojazdów 3 i 4 członowych, rozumiał jako odnoszące się do pojazdów już istniejących, wyprodukowanych, a nie pojazdów jakie miałyby zostać zaprojektowane na potrzeby tego Zamawiającego. Stąd, jego wskazanie na 18 miesięcy dotyczyło dostawy pojazdu już istniejącego. Należy zatem założyć, iż odpowiedzi udzielane przez różnych producentów, którzy deklarowali okresy w wymiarze: 18 m-cy, 29 m-cy, 30 m-cy, 36 m-cy, 40 m-cy i 50 m-cy, były podyktowane istnieniem lub brakiem konieczności zaprojektowania pojazdu 3 i 4 członowego (wykonawcy, którzy nie mieli żadnego pojazdu spełniającego parametry opisane w pytaniach deklarowali czas dla pojazdu niehomologowanego). Nie można zatem w oparciu o takie rozpytanie potwierdzić tezy Zamawiającego, iż termin 18 miesięcy zadeklarowany we wstępnych konsultacjach rynkowych dotyczył pojazdu niehomologowanego. Ponadto, dopiero po wyniku wstępnych konsultacji Zamawiający ostatecznie sprecyzował swoje oczekiwania techniczne dla pojazdu, jaki chce zamówić, co mogłoby wpłynąć na udzielone wcześniej odpowiedzi wykonawców. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie obu terminów uznając, iż określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. Zamawiający przyjmuje, iż w przypadku pojazdu homologowanego wykonawcy nie będą potrzebowali czasu na pozyskanie (zamówienie) komponentów, co pozwolić miałoby na skrócenie terminu do 10 m-cy na samą produkcję pojazdu. W ocenie składu orzekającego takie założenie nie może być przyjęte, gdyż żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego. Jak sam Zamawiający wielokrotnie podkreślał, może zachodzić potrzeba dostosowania już wyprodukowanych pojazdów do warunków ustalonych w zamówieniu, a tym samym dotychczas posiadane podzespoły mogą okazać się nieprzydatne. Potwierdza to również wypowiedź Przystępującego po stronie Zamawiającego o potrzebie dostosowania jego pojazdu prototypowego, co wymagać będzie zmiany rodzaju napędu (na silnik elektryczny) oraz układu hamulcowego. Ponadto, w zależności od warunków już zrealizowanych dostaw, zgromadzone podzespoły w celu utrzymania pojazdów mogą nie być możliwe do wykorzystania. Termin narzucony przez Zamawiającego faktycznie ingeruje w politykę działalności podmiotu, wymuszając zamrożenie środków bez gwarancji ich zwrotu. Wykonawca do momentu ogłoszenia zamówienia wykonawczego nie wie nawet dla jakiej ilości pojazdów będzie konieczne uruchomienie produkcji. Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków, czas oczekiwania na komponent może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24-miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany. Należy podkreślić, iż Zamawiający ma możliwości uzyskania ofert, w których czas dostawy będzie krótszy, niż prezentują to obecnie Odwołujący ustalając, np. kryterium oceny ofert. Na etapie umowy ramowej wydaje się być zasadnym stworzenie takich warunków granicznych, które pozwolą uzyskać najlepszą ofertę dostosowaną do warunków, jakie będą istniały w chwili jej składania. Należy odnotować, na co zwrócił uwagę sam Zamawiający, iż na chwilę wszczęcia postępowania prowadzonego w celu zawarcie umowy ramowej, Zamawiający nie ma pewności co do tego, czy i kiedy mogłyby być udzielone zamówienia wykonawcze, co jest powiązane z finansowaniem dostawy z KPO. Tym samym nie można w bliższej perspektywie czasowej ustalić jak będą wyglądały łańcuchy dostaw, jak również jaka będzie skala zamówienia wykonawczego - ilości pojazdów w wariancie I i II. Stanowisko Izby w tym zakresie pozostaje aktualne dla zarzutu nr 2 z odwołania PESA (sygn. akt KIO 1284/22). Ponieważ żądania obu Odwołujących w niewielkim stopniu różniły się co do terminu na dostawę pojazdu homologowanego Izba nakazała zmianę postanowień swz uwzględniającą dłuższy o dwa miesiące termin, tj. 20 miesięcy, niż żądany w odwołaniu Newag S.A. Zarzut z pkt 13 odwołania dotyczy wymagania zastosowania w pojeździe wózków klasycznych oraz narzuconej maksymalnej długości pojazdu typu I i II. Zamawiający w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w pozycji lp. 5 w opisie układu jezdnego dla wózków wskazał: wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon pojazdu, a w lp. 10 całkowitą długość pojazdu z elementami skrajnymi opisał do „55m” i do „80m”, dla obu wariantów pojazdu. Zamieszczony opis wózków identyfikuje jeden z dwóch występujących na rynku rozwiązań, tj. nazywany „klasycznym” (wózki wagonowe), polegającym na tym, że pod każdym członem występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy 3 członach w rozwiązaniu klasycznym wystąpi 6 wózków, a przy rozwiązaniu Jacobsa 4 wózki. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dyskryminuje w sposób nieuzasadniony jedno z rozwiązań, które jest wykorzystywane przez wielu producentów i zostało wprowadzone z jednej strony dla ograniczenia kosztów eksploatacji, ale również w celu zwiększenia bezpieczeństwa. Obecnie producentami, którzy wykorzystują rozwiązanie Jacobsa są: Newag, PESA, Stadler, Alstrom. Przystępujący po stronie Zamawiającego (Cegielski) do swoich pojazdów wykorzystuje wózki wagonowe (klasyczne). Również włoski producent pojazdu Pendolino wykorzystuje wózki klasyczne. Ponadto PESA opracowała i jest w trakcie homologacji pojazdu ezt 654 na wózkach wagonowych, zaprojektowany na potrzeby rynku czeskiego (zaoferowany i w trakcie dostawy, nie uzyska dopuszczenia w warunkach krajowych z uwagi na wysokość podłogi). Pierwsze pojazdy kolejowe na wózkach wagonowych zostały wprowadzone przez Newag w latach 60-tych XX w. (19 EW/20 EW produkowane od 1962 r. do 1993 r.). Obecnie producent ten nie oferuje pojazdów na wózkach wagonowych. Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na zaplecze techniczne w jakie wyposażone są jego PUT, w jakich następuje przegląd i naprawa pojazdów, rozwiązanie oparte na wózkach Jacobsa jest dla Zamawiającego niekorzystne z uwagi na konieczność doposażenia w specjalne podnośniki pozwalające podnieść cały pojazd wieloczłonowy. Na wózkach klasycznych tego problemu nie ma, jest to zatem z punktu widzenia obsługi pojazdu rozwiązanie dla Zamawiającego korzystne, zakładając konieczność obsługi zakupionych pojazdów przez cały cykl życia pojazdów (30 lat). Zamawiający założył, iż każdy producent może dostosować swoje pojazdy do jego wymagań, a producenci Newag i PESA produkowali już pojazdy na wózkach klasycznych (19WE/20WE - Newag, ezt 654 PESA). W trakcie rozprawy Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazywał na ograniczenia dla ruchu pojazdów na wózkach Jacobsa wynikające z jakości infrastruktury torowej (kategorii A i B), na której nie mogą poruszać się pojazdy o większym nacisku na oś. W przypadku wózków klasycznych jest niższy nacisk na oś, a pojazdy kolejowe na tych wózkach mogą wjechać na wszystkie kategorie linii kolejowej A-D. Ponadto, dodatkowym argumentem przemawiającym na korzyść wózków klasycznych miałaby być specyfikacja punktów utrzymania taboru (PUT). Zamawiający wskazał w załączniku do umowy ramowej 19 takich punktów. Zamawiający na rozprawie sygnalizował, że tylko w 2 punktach może obecnie obsłużyć pojazdy na wózkach Jacobsa (z uwagi na ilość dźwigów). Przystępujący dodatkowo wskazał, że również długość torów technicznych stanowić może przeszkodę do tego, aby rozłączyć pojazd na wózkach Jacobsa. Przy krótszym torze tylko wagony wcześniej rozłączone mogą na ten tor wjechać. Zamawiający nie przedstawił analizy technicznej PUT pod względem długości torów technologicznych, jak również innych analiz dotyczących ilości pojazdów na wózkach Jacobsa, jakie obecnie są obsługiwane w PUT i kosztów, jakie ewentualnie niosłoby za sobą doposażenie PUT w dźwigi w ilości pozwalającej zwiększyć ilość pojazdów na wózkach Jacobsa. Ponadto, Zamawiający obecnie posiada 200 pojazdów z wózkami Jacobsa, które obsługuje w PUT (pojazdy Newag - Impulse oraz PESA - Elf). Jak wyjaśniał, jest właścicielem 8 z tych pojazdów, a pozostałe zostały mu przekazane do świadczenia usługi transportu pasażerskiego przez Marszałków Województw. Zamawiający we wstępnych konsultacjach rynkowych zadał pytanie w pozycji 5 tabeli o rodzaj wózków. Pięciu z siedmiu wykonawców, którzy udzielili odpowiedzi wskazali na wózki Jacobsa, jeden na możliwość wykorzystania obu typów wózków i tylko 1 wykonawca wskazał na wózki klasyczne. W zależności od kategorii linii kolejowej występują różnice w dopuszczalnym nacisku na oś, tj. dla kategorii A do 16 ton, a w kategorii B do 18 ton/oś. W SWZ pkt 6 załącznik 8 Zamawiający parametr ten określił na 18,86 tony (185 kN). Zamawiający opisując parametr związany z naciskiem na oś faktycznie wskazuje na klasę linii C, a na tej mogą poruszać się pojazdy z naciskiem na oś 20 ton. Izba uwzględniała odwołanie w zakresie obu okoliczności podniesionych w zarzucie, tj. narzuconym systemie wózków oraz długości pojazdów. Ponieważ Zamawiający szczegółowo uzasadniał stanowisko w odniesieniu do wózków, Izba uznała, iż podany parametr długości pojazdów nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego i prowadzi jednocześnie do ograniczenia możliwości zaoferowania pojazdów spełniających pozostałe parametry techniczne, w szczególności parametr dotyczący pojemności pojazdów (ilość miejsc). Odnosząc się natomiast do wymogu technicznego dotyczącego wózków, skład orzekający uznał, iż żadna z okoliczności podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie nie uzasadnia wyłączenia rozwiązania powszechnie wykorzystywanego w układzie jezdnym pojazdów kolejowych - wózków Jacobsa. Na podstawie oświadczeń stron skład orzekający ustalił, iż część producentów wcześniej wykorzystujących wózki wagonowe w pojazdach kolejowych zmieniła profil technologiczny układu jezdnego na wykorzystujący wózki Jacobsa (np. Newag). Ponadto, wyniki rozeznania rynku wskazują na przewagę stosowania wózków Jacobsa. Podane przykłady różnych pojazdów i producentów korzystających z wózków klasycznych nie spełniały warunków zamówienia (np. pociągi piętrowe - z większym naciskiem na oś, pojazdy wąskotorowe, szerokotorowe, szybkich prędkości). Faktycznie spośród obecnie oferowanych pojazdów na rynku krajowym to pojazd Przystępującego po stronie Zamawiającego może spełnić parametry techniczne, które stanowią barierę dla pozostałych producentów, wykorzystujących rozwiązanie Jacobsa, takich jak Newag, PESA, Stadler, Alstrom (dostarczających dotychczas swoje pojazdy). Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze, iż po stronie Zamawiającego spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla wprowadzenia ograniczenia dotyczącego konstrukcji technicznej pojazdu, jakim jest układ jezdny. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, z którego możliwy byłby wniosek o przewadze jednego rozwiązania nad drugim (klasyczne wózki wagonowe/wózki Jacobsa). Strony zgodnie twierdziły, iż każde z tych rozwiązań posiada wady i zalety. Zamawiający nie wykazał również, aby pojazdy na wózkach Jackobsa nie mogły poruszać się pod torach na jakich będzie prowadzony ruch pasażerski. Podany jednocześnie w swz parametr nacisku na oś pozwala na wykorzystanie tego rozwiązania. Zasadniczy argument Zamawiającego dotyczy utrzymania pojazdu w PUT, co wymaga odpowiedniego przygotowania zaplecza w dźwigi do podniesienia całego składu, w celu rozłączenia członów pociągu. Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnego zestawienia, analizy potrzeb jakie wiązałyby się z doposażeniem w dodatkowe dźwigi, ponad te które już pozwalają Zamawiającemu na obsługę pociągów na wózkach Jacobsa. Samo stwierdzenie, iż zakup pojazdów na wózkach Jacobsa powodowałby dodatkowe nakłady finansowe po stronie Zamawiającego na doposażenie PUT, nie zostało w żaden sposób wykazane. Jak wynika z twierdzeń prezentowanych na rozprawie rozwiązanie Jacobsa generuje oszczędność na etapie produkcji (mniejsza ilość wózków), co również może mieć przełożenie na cenę pojazdu, koszty eksploatacji, a w konsekwencji pozwoliłoby na wykorzystanie zaoszczędzonych środków na potrzeby doposażenia zaplecza technicznego. Nie można również pominąć okoliczności, która nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający już eksploatuje i zabezpiecza właściwe utrzymanie 200 pociągów na wózkach Jacobsa, co potwierdza posiadanie zaplecza pozwalającego na zakup i utrzymanie pojazdów w tej konstrukcji. Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO 1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji. III. Odwołanie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4, 6, 7, 9, 11, 12 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej. Izba uwzględniła zarzut nr 2 - zgodnie z żądaniem Odwołującego nakazała wydłużenie terminu dostawy. Stanowisko w tym zakresie zostało przedstawione powyżej przy tożsamym zarzucie w odwołaniu Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W odniesieniu do zarzutu nr 1 - Odwołujący dąży w żądaniu do zaostrzenia warunku w ten sposób, aby udział w postępowaniu mogły wziąć jedynie podmioty, które dostarczyły nowy pojazd, a wartość tej dostawy wynosić miałaby co najmniej 200.000.000,00 PLN. Przystępujący po stronie Zamawiającego kwestionował istnienie interesu w żądaniu zmiany zaostrzenia warunku przez Odwołującego, który spełnia obecny warunek udziału w postępowaniu. Taki wykonawca nie może ponieść szkody - na obecnym etapie będzie możliwe zawarcie z tym podmiotem umowy ramowej, co umożliwi ubieganie się o zamówienie wykonawcze. Odwołujący na rozprawie odpierając ten zarzut podniósł, iż istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy przy umowie ramowej jest wynikiem wprowadzenia przez Zamawiającego limitu podmiotów, z którymi podpisze umowy ramowe, tj. 7 podmiotów. Przy obecnym kształcie warunku udział w postępowaniu mogą wziąć nie tylko producenci, a to może powodować, że PESA nie zmieści się w grupie podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa, stąd wnosi o zaostrzenie warunku w sposób wskazany. Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, które wymaga wcześniejszego zawarcia umowy ramowej. Ustalenie węższego kręgu podmiotów, w szczególności ograniczenie do tych które mają doświadczenie w dostawie nowych pojazdów (a nie, np. modernizowanych) spowoduje, iż podmioty o podobnym profilu działalności będą następnie konkurowały o uzyskanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego nie można pozbawić wykonawcy, który dąży do zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu, prawa do wniesienia odwołania, które może pozwolić na ograniczenie udziału podmiotów w postępowaniu. Jest to działalnie uprawnione w tym znaczeniu, że wykonawca może próbować doprowadzić do zmiany warunków udziału w postępowaniu, które wyznaczać będą kryteria oceny zdolności podmiotu do wykonania dostawy fabrycznie nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego. Kwestią niezależną od ustalenia istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody na skutek decyzji o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby nie mieć doświadczenia w dostawie nowego pojazdu, jest ocena samego warunku udziału w postępowaniu pod kątem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący kwestionując obecne brzmienie warunku, w którym Zamawiający wymaga doświadczenia w dostawie elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych), wskazywał na brak zapewnienia proporcjonalności warunku z zakresem przedmiotu zamówienia i możliwości weryfikacji koniecznego doświadczenia zawodowego. Art. 112 ust. 1 Ustawy wyznaczać ma Zamawiającemu również minimalne warunki konieczne do udzielenia w postępowaniu, które gwarantowałyby możliwość weryfikacji przygotowania zawodowego, co w niniejszym zamówieniu jest dodatkowo uzasadnione krótkimi terminami dostawy, wymaganiami jakie muszą być spełnione w celu uzyskania dopuszczenia do eksploatacji. Brzmienie warunku w zasadzie wskazuje na brak spójności z przedmiotem zamówienia, co czyni warunek nieproporcjonalnym. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka sytuacja dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy podmiot zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga wprowadzenie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe dostawcy pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż zmiana do jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu konkretny podmiot, tj. H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie jest na etapie uzyskania dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może spełniać wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd elektryczny i układ hamulcowy). W odniesieniu do zarzutu z pkt 8 odwołania Odwołujący podtrzymał go pomimo zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania wskazując, iż zmiana treści nadal nie rozwiewa wszystkich wątpliwości, które przede wszystkim są powiązane z ustaleniem zakresu odpowiedzialności w okres 5 lat za każdą zmianę przepisu prawa, norm, która mogłaby powodować konieczność wprowadzenia zmiany w konstrukcji, czy też wyposażeniu pojazdu, co jedynie częściowo zostało uwzględnione w umowie w części dotyczycącej zmian, jakie mogą być wprowadzone. Zamawiający wskazał, iż od początku jego oczekiwaniem jest, aby na dzień odbioru pojazdu spełniał wszystkie normy i przepisy prawa. W jego ocenie nie zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami przywoływanymi przez Odwołującego, w których Zamawiający oczekuje, aby pojazd był zgodny z aktualnie wprowadzonymi na dzień odbioru przepisami (1.1.1.2 i 1.1.1.6). Żądania Odwołującego zmierzają do tego, aby Zamawiający odebrał pojazd zgodny na dzień ofertowania, nawet jeżeli pojazd nie uzyskałby dopuszczenia z uwagi na niezgodność z przepisami na dzień odbioru. Taki pojazd nie mógłby być przez Zamawiającego eksploatowany, a po stronie Zamawiającego ponownie zachodziłaby konieczność poniesienia kosztów na dostosowanie pojazdu. Mając na uwadze profesjonalny charakter podmiotów działających na rynku Zamawiający zakłada, że profesjonaliści kalkulując cenę zakładają sytuację, w której pomiędzy czasem od udzielenia zamówienia do odbioru pojazdu wystąpią zmiany wymagające dostosowania pojazdu do tych zmian. Żądania Odwołującego w zasadzie nie odnoszą się do współdzielenia ryzyka, ale zmiany, której Zamawiający nie może zaakceptować. Izba podzieliła w całości stanowisko Zamawiającego i traktuje je jako własne. Nie wymaga ono uzupełnienia dla wykazania bezzasadności zarzutu. Izba zgadza się, że ryzyko powinno być podzielone pomiędzy strony, a żądanie Odwołującego zmierzało z kolei do tego, by je w całości przerzucić na Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 2 w zw. z § 6 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołujących oraz Zamawiającego, w wysokości ustalonej na podstawie rachunków złożonych przez zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, a w sprawie KIO 1824/22 Odwołującego (PESA) i Zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 1280/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika, którego wysokość została ograniczona do kwoty maksymalnej wynikającej z przepisów rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania odwoławczego. W sprawie o sygn. akt KIO 1283/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu, ustalonymi na podstawie rachunków przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. W sprawie o sygn. akt KIO 1284/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 18.600 zł na co składały się koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Izba uznała, iż Odwołujący wygrał w stosunku 1-2, gdyż uwzględniony został jeden z trzech podtrzymanych zarzutów odwołania. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 12.400 zł/6.200 zł. Zamawiający zobowiązany był pokryć różnicę pomiędzy przypadającymi na niego kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami poniesionymi przez Odwołującego z tytułu wniesienia wpisu, tj. w wysokości 2.600,00 zł. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący:............................ Członkowie: 37 …

…Sygn. akt: KIO 198/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu20 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Pastwa – 2 Regionalną Bazę Logistycznąz siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu z pkt II. 3 petitum odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 198/25 Uzasadnienie Skarb Pastwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „Regionalna Baza Logistyczna”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa (Nr referencyjny: W/192/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/S 218-681443. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 20 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Kreator”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu, polegającej na: nieprawidłowej ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 2 w związku z art. 395 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe złożone w ramach uzupełnień na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a nie na dzień ich złożenia, co skutkowało odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Kreator, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 3)art. 7 pkt 36 ustawy Pzp przez niewłaściwe zakwalifikowanie przedmiotowego zamówienia jako zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mimo że jego przedmiotem jest dostawa koszulek polo dla administracji wojskowej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności polegającej na badaniu spełniania przez Konsorcjum Kreator warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 10 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w tym zakresie oraz 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w całości, jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że zaszła przesłanka do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu z pkt II.3 petitum odwołania, o której stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (…)”. Słusznie podniósł Zamawiający, że odwołanie co do zakwalifikowania postępowania na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa, prowadzonego przez Regionalną Bazę Logistyczną, jako mieszczącego się w kategorii zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mogło być sformułowane przez Konsorcjum Kreator w terminie 10 dni liczonych od dnia 8 listopada 2024 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej – zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień ogłoszenia, czy też co do kwalifikacji przedmiotu zamówienia jako zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, winien był po publikacji przez Zamawiającego treści ogłoszenia, zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie swoich wątpliwości, które podnosi obecnie w treści odwołania lub wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia. Skoro Odwołujący z tych możliwości nie skorzystał, to jego zarzut odnoszący się de facto do postanowień ogłoszenia należy uznać za spóźniony. Ponadto okoliczność, iż Konsorcjum Kreator, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień ogłoszenia, które jemu nie odpowiadały, w terminie 10 dni od dnia opublikowania ogłoszenia, dopiero aktualnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Regionalnej Bazy Logistycznej w postaci odrzucenia jego wniosku, dokonaną według zasad określonych w ogłoszeniu, w żaden sposób nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do kwestionowania postanowień ogłoszenia na obecnym etapie. Treść ogłoszenia była bowiem znana uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Podkreślenia wymaga, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi i nie podlegają przywróceniu (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1339, art. 515 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W niniejszym Postępowaniu Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, że „1. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp (…)”. Wykonawcy wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe, w tym informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp (dalej: „informacja z KRK” lub „zaświadczenie z KRK”). Dokument ten miał być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi – GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz dla Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – Pana M.B.. W związku z powyższym, 18 grudnia 2024 r. Regionalna Baza Logistyczna działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwała Konsorcjum Kreator do uzupełnienia dokumentów, w tym informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. W treści pisma Zamawiający podkreślił, że „Zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W odpowiedzi na wezwanie Regionalnej Bazy Logistycznej, Konsorcjum Kreator we wskazanym terminie uzupełniło informację z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Oba dokumenty zostały wystawione w dacie 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 10 stycznia 2025 r. Zamawiający, działając zgodnie z art. 147 ustawy Pzp, poinformował, że dokonał oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. Regionalna Baza Logistyczna wskazała, że wniosek Konsorcjum Kreator podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne o następującej treści (pisownia oryginalna): „Zamawiający 2. Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 20252026 Koszulka polowa, o numerze referencyjnym W/192/2024. Zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu 2024/S 218-681443. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. Nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp; W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający żądał załączenia (…) następujących dokumentów: 2.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym: w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, dotyczące orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem złożenia wniosków; Zamawiający dokonał weryfikacji informacji zawartych w dziale II KRS i stwierdził, że w skład organu zarządzającego JSCP S., N. Sp. J. wchodzą następujący wspólnicy reprezentujący spółkę: •N.P., •S.D., •GARMENTS PRO Sp. z o. o. Po pobraniu oraz z weryfikacji odpisu KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. wynika, iż w skład organu zarządzającego GARMENTS PRO Sp. z o.o. wchodzą następujący wspólnicy: •N.P., •S.D. Jednocześnie w KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. został wskazany Prokurent p. M.B. – Prokura samoistna. Po analizie złożonych przez JSCP S., N. Sp. J. dokumentów i oświadczeń Zamawiający stwierdził,że Wykonawca nie złożył: a)oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; b)informacji z KRK dla •Podmiotu zbiorowego GARMENTS PRO Sp. z o.o. •Prokurenta M.B.; Zamawiający w dniu 18.12.2024 r., pismem RTD 1250/2024/318 na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum do uzupełnienia następujących dokumentów: •oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. w terminie do dnia 27.12.2024 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum w oznaczonym terminie uzupełnił następujące dokumenty: •oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. Po dokonaniu analizy uzupełnionych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż dokumenty KRK dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. zostały wystawione w dacie 19.12.2024 r., tj. po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 10.10.2024 r., sygn. Akt. 3376/24: (…) Wobec powyższego należy uznać, iż Wykonawca nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i podlega odrzuceniu”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 128 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”. Stosownie do brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…); 2) został złożony przez wykonawcę: (…), c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń; (…)”. W myśl art. 395 ustawy Pzp: „1. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, - rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, b) działu IV rozdziału 1, z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3; 2) nie stosuje się przepisów art. 21-23, art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 78 ust. 4, art. 442 ust. 1 i 2, art. 443, art. 446 i art. 448. 2. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów działu I rozdziału 7 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji z wykonawcą wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz art. 97 ust. 10 w zakresie, w jakim przewiduje obowiązek przekazania oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. 3. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów ustawy właściwych dla przetargu nieograniczonego, partnerstwa innowacyjnego, dynamicznego systemu zakupów oraz konkursu”. Art. 405 ust. 1-5 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 108. 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną albo osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 2) który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw; 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 4) który ma siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie niż państwa, o których mowa w art. 404 ust. 1, z zastrzeżeniem art. 404 ust. 2; 5) o którym mowa w art. 109; 6) będącego osobą fizyczną, która naruszyła zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia; 7) jeżeli urzędujący członek jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 2, 6 i 7, wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. 4. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. (…)”. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”): „§ 2 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ,,ustawą'', b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) § 11 1. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisy § 2 i § 4-10 stosuje się, z zastrzeżeniem że: (…); 4) podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, § 4 ust. 1 pkt 1 i § 6, są wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów z pkt II.1-II.2 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – konkretnie chodziło o dokument w postaci zaświadczenia z KRK. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, złożył informację z KRK, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z wyżej wymienionego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został więc określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Należy zauważyć, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe, co wynika wprost z brzmienia art. 405 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby również w przypadku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, mają one potwierdzać określone okoliczności nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Należy odnotować, że słusznie zauważył Odwołujący, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w szeregu innych postępowań odwoławczych (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19; z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20 – wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), lecz pozostające aktualne oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 27 października 2023 r. o sygn. akt KIO 3017/23 oraz z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3376/24). Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w tej sprawie podziela, tj. że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Należy oczywiście zaznaczyć, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 „(…) sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów (…)”. Nie można jednak tracić z pola widzenia, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, który jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienia nie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 oraz z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20). Dodatkowo należy wskazać, że w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów mowa jest o informacji z KRK „sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”, natomiast § 11, który reguluje odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, w odniesieniu do informacji z KRK posługuje się określeniem „wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” (vide: § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w wyżej wymienionym rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt 3376/24). Tym samym zasadne jest przyjęcie, że w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska zaświadczenia z KRK, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). Reasumując, w ocenie składu orzekającego analiza powyższych przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów prowadzi do wniosku, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, dokumenty składane przez wykonawców m.in. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika wprost z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, złożone przez Odwołującego informacje z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, wystawione 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia w dacie określonej przepisami dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała za prawidłową decyzję Zamawiającego o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że złożone przez niego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zaświadczenia z KRK, wystawione później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywały w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 WYROK z dnia 1 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Maria Kacprzyk Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez: A)wykonawcę FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 (03-991 ​ Warszawa) – sprawa o sygn. akt KIO 3399/23; B) wykonawcę Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (01-207 Warszawa) – sprawa o sygn. akt: KIO 3427/23; w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Sąd Apelacyjny w Krakowie przy ​ul. Przy Rondzie 3 (31-547 Kraków) , a prowadzącym postępowanie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 6 (30-415 Kraków) przy udziale: - wykonawcy PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Goraszewska 19, ​(02-910 Warszawa), zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego ​w sprawach o sygn. akt KIO 3399/23 i KIO 3427/23 po stronie zamawiającego; - wykonawcy FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 ​(03-991 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego orzeka: umarza postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 3399/23 w zakresie w jakim zarzut dotyczył postanowień pkt 1 ppkt 5, ppkt 6 i ppkt 16, pkt 2 ppkt 19, pkt 6 ppkt 22 oraz pkt 8 ppkt 1 i 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3399/23 w pozostałym zakresie; uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym postanowienia pkt 1 ppkt 1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zarzut 3a odwołania) i nakazuje zamawiającemu usunięcie tego postanowienia; oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w pozostałym zakresie; kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3399/23 obciąża odwołującego – FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2zasądza od odwołującego – FINTECH spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Sądu Apelacyjnego w Krakowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3427/23 obciąża odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/4 części oraz zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie w 1/4 części i: 6.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 6.2. zasądza od zamawiającego - Sądu Apelacyjnego w Krakowie na rzecz odwołującego - Integrated Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę ​w wysokości 1 050 zł (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt złotych) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał Odwołujący w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 Uzasadnie nie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą ​ Krakowie, działając na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie, zwanego dalej „zamawiającym”, na podstawie art. 311 w ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)” , o numerze: W ZP-421-16/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 listopada 2023 r. pod numerem 2023/S 211- 00666319. Szacunkowa wartość zamówienia, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp. Sygn. akt KIO 3399/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca FINTECH S.A. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „Odwołującym1” lub „Odwołującym FINTECH”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, to jest Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą PZP w zakresie: I.Pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać wykorzystanie w innych obszarach niż zarządzanie informacją bezpieczeństwa w oparciu o wspólne dane w szczególności w zakresie: 5.1monitorowania infrastruktury 5.2 monitorowania dostępności usług 5.3 wydajności aplikacji.5.4 Monitorowanie procesów biznesowych”; II.Pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 6.1 mechanizmy pobierania danych, 6.2.raporty, dashboardy i formularze, 6.3 nowe funkcje analityczne, 6.4 nowe sposoby wizualizacji, 6.5 mechanizmy powiadamiania” powielony i rozszerzony w pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe – inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności nie może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania w obszarze analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source.”; III.Pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ o treści: „System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych.” IV.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „Agent musi mieć możliwość równoważenia obciążenia(wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” V.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „Rozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z potencjalnych źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” VI.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „Oprócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” VII. Pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości co najmniej 10 000znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” VIII.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „Musi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” IX.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści: „Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych. Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” X.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia(klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. Loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” XI.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość automatycznego i ręcznego modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” XII.Pkt. 6ppkt. 22 SOPZ o treści: „System SIEM powinien cechować się uniwersalnością, tzn. oprócz funkcjonalności dedykowanych bezpieczeństwu, powinien zapewniać możliwość wykorzystania wybranego rozwiązania do analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych.” XIII.Pkt. 8 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać możliwości orkiestracji i automatyzacji bezpieczeństwa oraz odpowiedzi na incydent , które natywnie (tj. poprzez wbudowaną funkcjonalność i możliwości) w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku.” XIV.Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać kontrolę wersji dostępnych scenariuszy (playbooks).” Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, Odwołujący1 zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SOPZ przez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowania producentów oprogramowania innego niż Splunk i wykonawców oferujących inne rozwiązania. Wobec powyższego, Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści SOPZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami PZP, w szczególności z wskazanymi wyżej przepisami art. 16 i 99 PZP w następujący sposób: Ad. I – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ Ad. II – wykreślenie w całości wymagania opisanego pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ oraz zmianę pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać, pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki będzie wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich.” Ad. III – zmianę pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ w następujący sposób:„System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” Ad. IV – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ Ad. V – zmianę pkt. 2 ppkt 16 SOPZ w następujący sposób: R „ ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” Ad. VI – zmianę pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ w następujący sposób: Oprócz „ źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez CIFS i NFS.” Ad. VII – zmianę pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości do 10 000 znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” Ad. VIII – zmianę pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ w następujący sposób:Musi „ istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL np. za pośrednictwem plików płaskich CSV d) Hadoop np. za pośrednictwem plików płaskich CSV e) Dane geolokalizacyjne.” Ad. IX – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ Ad. X – zmianę pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ w następujący sposób: S „ ystem SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM może zostać zrealizowane z wykorzystaniem zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer).” Ad. XI – zmianę pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób: System „ SIEM oraz System SOAR muszą zapewniać (razem lub osobno) mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” Ad. XII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 6 ppkt. 22 SOPZ Ad. XIII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 8 ppkt.1 SOPZ Ad. XIV – zmianę Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” Ponadto Odwołujący1 wniósł o: - nakazanie zamawiającemu niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom zmiany dokumentacji postępowania za pośrednictwem strony internetowej postępowania, na której jest udostępniana, - nakazanie zamawiającemu przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści art. 137 ust. 6 PZP, o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty oraz - orzeczenie na rzecz Odwołującego1 zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, określonych na podstawie rachunków, który zostaną przedłożone do akt sprawy. Odwołujący1 wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w PKD jako 62.01.Z - działalność związana z oprogramowaniem, 62.02.Z – działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki oraz 62.09 - pozostała działalność usługowa w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 ust. 1 PZP, chodzi tu o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia umowy, ale również interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11, www.uzp.gov.pl) (A. Bazan, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest również możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w- innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy szkoda po stronie Odwołującego1 może polegać na uniemożliwieniu złożenia oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SW Z. W rezultacie Odwołujący1 nie będzie mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący1 w pierwszej kolejności podkreślił, że w przypadku podniesienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 PZP, od wykonawcy składającego odwołanie wymagane jest jedynie uprawdopodobnienie, że Zamawiający sporządził SWZ niezgodnie z zasadami określonymi w tych przepisach, a nie udowodnienie tej okoliczności. Ciężar dowodu w zakresie braku istnienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu spoczywa na Zamawiającym. To Zamawiający powinien przedstawić dowód przeciwny podniesionym przez Odwołującego twierdzeniom. Zamawiający powinien wskazać, że zaskarżone przez Odwołującego wymaganie nie narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Potwierdzeniem w tym zakresie jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 20 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1518/18) Izba wskazała, że „(…) fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy PZP [aktualnie art. 99 ust. 4 PZP] wymaga jedynie uprawdopodobnienia (….) w konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony jeżeli zamawiający wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełnienia tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami zamawiającego. (…) wykazanie wymagać musi odbyć w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, przez wyspecyfikowanie co było podstawą takich a nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia jak miało to miejsce w tym przypadku jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego”. Analogicznie, w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2528/10) Izba orzekła, że „zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem dla uznania zasadności zarzutu naruszenia tych przepisów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. (…) Jednocześnie Izba podziela wyrażony również w orzecznictwie pogląd, iż w razie postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 to na nim spoczywa ciężar udowodnieni, iż zawarty w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Biorąc pod uwagę zapis art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5). Szczegółowa analiza wymagań SOPZ wskazuje na istotne ograniczenie grupy producentów systemów SIEM i SOAR, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Wymaganie pisane w pkt. 1 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: (...) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub (...) oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert).” ogranicza grupę potencjalnych oferentów do firm: Splunk, Microsoft, Elastic, IBM, Securonix, Exabeam. Odwołujący1 przedstawił zestawienie wyników najnowszych dostępnych raportów firm badawczych Gartner oraz Forrester Research: https://www.splunk.com/en_us/form/gartner-siem-magic-quadrant.htmlhttps://logrhythm.com/gartnermagic-quadrant-siem-report-2022/https://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/10/13/microsoft-named-a-leaderin-the-2022-gartner-magic-quadrant-for-security-information-and-eventmanagement/https://www.splunk.com/en_us/form/forrester-wave-security-analyticsplatforms.htmlhttps://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/12/19/forrester-names-microsoft-a-leader-in-q4-2022security-analytics-platforms-wave-report/https://www.elastic.co/explore/security-without-limits/forrester-analyst-securityanalytics-wave-report Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 2 SOPZ o treści: „Nie dopuszcza się rozwiązań open source.” wyklucza z wyżej wymienionej grupy producentów rozwiązanie firmy Elastic. Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 4 SOPZ o treści: „System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria.” jest spełnione jedynie przez dwóch producentów z wyżej wymienionej listy, tj. przez Splunk (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID113302023, 23 marca 2023) i IBM (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID11376-2023, 5 lipca 2023). Pełen wykaz producentów i ich rozwiązań certyfikowanych przez Common Criteria można znaleźć w https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm. Analiza kolejnych wymagań SOPZ względem rozwiązań producentów Splunk i IBM wskazuje, że jedynym producentem mogącym wziąć udział w postępowaniu pozostaje Splunk: 1.wymaganie w pkt. 5 ppkt. 12 2. wymaganie w pkt. 6 ppkt. 22. Należy przy tym podkreślić, że w opinii niezależnych ekspertów ds. bezpieczeństwa rozwiązanie Splunk jest zasadniczo zaawansowanym narzędziem wyszukiwania przeznaczonym dla działów IT, nie jest typowym systemem SIEM, a jedynie oferuje takie rozszerzenie funkcjonalności. Opinia ta znajduje również odzwierciedlenie w certyfikacji Common Criteria dla tego rozwiązania, które sklasyfikowane jest w kategorii „Inne urządzenia i systemy” (ang. „Other devices and systems”). W opinii Odwołującego1 rozwiązanie Splunk ogranicza automatyczną korelację zdarzeń, przez co zespoły ds. bezpieczeństwa są zmuszone do ręcznej korelacji, co jest skomplikowane, czasochłonne i może prowadzić do wydłużenia czasu analizy. Rozwiązanie nie zapewnia korelacji zdarzeń w czasie rzeczywistym. Budowa reguł korelacyjnych w Splunk to w rzeczywistości budowa zapytań bazodanowych uruchamianych dopiero po tym, jak dane trafią do bazy (istnieje zatem ryzyko opóźnień w analizie, co może w konsekwencji mieć skutek w opóźnionej reakcji na incydent). W dodatku Splunk umożliwia jedynie manualne „sekwencjonowanie zdarzeń” dla jedynie określonych reguł, co dodatkowo komplikuje analizę złożonych incydentów. Dalej, Splunk nie zapewnia również wystarczającej widoczność aktywności sieciowych. Zaawansowani napastnicy często wyłączają logowanie zdarzeń, dzięki czemu mogą pozostać w ukryciu. „Strumienie” Splunk do pozyskiwania przepływów sieciowych (flows) są ograniczone i nie obejmują poziomu analizy kryminalistycznej sieci QNI, który jest wymagany do wykrywania zaawansowanych ataków. Ponadto zbudowany dla DevOps system Splunk w zakresie specjalistycznej wiedzy w dziedzinie cyberbezpieczeństwa opiera się na możliwościach firm trzecich. W odróżnieniu do innych producentów Splunk nie dysponuje dedykowaną specjalistyczną jednostką cyberthreat intelligence, która stale monitoruje zagrożenia w cyberprzestrzeni i dostarcza automatycznie do systemu SIEM wiedzy o aktualnych zagrożeniach (tzw. threat intelligence). W przypadku kradzieży poświadczeń użytkownika zaatakowane systemy często komunikują się z niezaufanymi hostami zewnętrznymi. Wykrywając te połączenia i zwiększając współczynnik ryzyka użytkownika, zaatakowanych użytkowników można wykryć znacznie szybciej. Bez tej wbudowanej i skorelowanej analizy zagrożeń napastnicy mogą pozostać w ukryciu dłużej, co zwiększa prawdopodobieństwo skutecznej eksfiltracji danych. Splunk również w tym zakresie całkowicie polega na informacjach o zagrożeniach pochodzących od firm trzecich. Ponadto odnosząc się do zarzutów wymienionych w odwołaniu, Odwołujący1 wskazał, co następuje: Ad. I – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań, np. Zabbix (monitorowanie infrastruktury, monitorowanie dostępności usług), Cisco AppDynamics (wydajność aplikacji, monitorowanie procesów biznesowych). Producenci SIEM zazwyczaj umożliwiają integrację z takimi rozwiązaniami. Ad. II – Producenci komercyjnych systemów SIEM udostępniają integracje z zewnętrznymi narzędziami, które mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, jednocześnie udzielane licencje oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych. Stawianie takiego wymagania istotnie ogranicza grupę producentów SIEM (lub wręcz wyklucza wszystkich producentów komercyjnych systemów SIEM), chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. III –Kompresja danych przetwarzanych on-line nie jest rekomendowana ze względu ryzyko ograniczenia wydajności systemu SIEM oraz w konsekwencji wydłużenia czasu reakcji na incydent. Ograniczanie ilości danych on-line można zrealizować metodami filtracji lub selekcji na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia przed procesem ich przetwarzania. Ad. IV – Wymaganie dot. równoważenia obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane. Funkcjonalność równoważenia obciążenia jest zazwyczaj realizowana za pośrednictwem tzw. load-balancer’ów, umieszczanych w architekturze przed urządzeniami kolekcjonującymi dane. Wymaganie realizacji takiej funkcjonalności na agentach istotnie ogranicza grupę producentów SIEM mogących wziąć udział w postępowaniu, a dodatkowo obciąża systemy źródłowe, w tym systemy infrastruktury krytycznej. Ad. V – SOPZ nie specyfikuje źródeł, które Jednostki mogą potencjalnie chcieć podłączyć do Systemu SIEM. Producenci systemów SIEM umożliwiają podłączanie całej gamy źródeł, zapewniając w ten sposób szerokie możliwości analityczne, niemniej nie jest możliwe, aby w tym zakresie pozostawała nieograniczona dowolność. Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych jest z reguły dostępna, jednak musi ona być zweryfikowana na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Ad. VI – Logowanie po SSH nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa, nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń. Ad. VII – Wymaganie tej treści istotnie ogranicza grupę producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Większość producentów SIEM umożliwia parsowanie logów o długości co najwyżej 10000 znaków. W praktyce nie spotyka się systemów źródłowych, które generują logi o większej liczbie znaków. Ad. VIII – Ze względu na charakterystykę niestrukturyzowanych lub nierelacyjnych baz danych noSQL i Hadoop wymaganie wymaga doprecyzowania. Producenci SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV. Istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Ad. IX – Zamawiający w pkt. 1 ppkt. 4 stawia wymaganie zgodności z wymogami bezpieczeństwa Common Criteriafor IT Security Evaluation, potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. W przypadku systemów SIEM, które posiadają certyfikację Common Criteria nie jest wymagane dodatkowe szyfrowanie danych. Aby uzyskać certyfikat zgodności z Common Critera systemy SIEM muszą być utwardzone według najlepszych obowiązujących praktyk (tzw. hardening) w celu eliminacji ryzyka ingerencji w poufność i integralność kodu źródłowego oraz przetwarzanych danych. Dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania w pkt. 1 ppkt. 4 oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. X – Klastry active/active służą do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności. Producenci systemów SIEM zapewniają wysoką wydajność poprzez odpowiedni dobór i konfigurację zasobów. Równocześnie Zamawiający błędnie łączy wymaganie wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Wymaganie funkcjonalności load balancing (równoważenie obciążenia), podobnie jak wymaganie klastra active/active oferuje bardzo ograniczona grupa producentów SIEM. Powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, który nie jest dopuszczony przez Zamawiającego. Ad. XI – Wymaganie wymienia funkcjonalności, które są dostępne zarówno w systemach SIEM, jak i w systemach SOAR, w zależności od producenta. Systemy SIEM i SOAR z założenia są systemami komplementarnymi, współpracującymi ze sobą. Systemy SOAR najczęściej rozszerzają funkcjonalność systemu SIEM. SOPZ dotyczy postępowania zarówno na jeden jak i na drugi system. Ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR. Ad. XII – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań. Stawianie wymagania „uniwersalności” systemu SIEM istotnie może ograniczać grupę oferentów, zwłaszcza że wymaganie to nie precyzuje, z jakimi „wybranym rozwiązaniem” system SIEM miałby współpracować. Ad. XIII – Zamawiający w sformułowaniu „w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku” nie wskazuje precyzyjnie, o jakie technologie chodzi. Taka definicja wymagania stwarza szerokie pole do interpretacji i jednocześnie może wykluczać część producentów systemów SIEM. Ad. XIV – Treść wymagania może zostać odczytana jako wymaganie Zamawiającego do zapewnienia funkcjonalności automatycznego wersjonowania scenariuszy. Taka funkcjonalność jest oferowana jedynie przez bardzo wąską grupę producentów SIEM. Większość systemów SIEM zapewnia manualne wersjonowanie scenariuszy poprzez funkcje powielania i nadawania unikalnej nazwy, która wskazuje na wersję scenariusza. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3399/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Sygn. akt KIO 3427/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym2” lub „Odwołującym IS”) wniósł odwołanie na treść dokumentów zamówienia, podnosząc następujące zarzuty: 1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie wymagania, aby oferowany system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria, co jest niemożliwe do zapewnienia dla aktualnych wersji produktów SIEM z uwagi na procedurę certyfikacji Common Criteria for IT Security Evaluation, co w połączeniu z wymogiem dostarczenia przez wykonawcę najnowszej wersji oprogramowania, prowadzi do tego, że wykonawca musi zrealizować świadczenie niemożliwe, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp; 2. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych, które nie są proporcjonalne, ani związane z przedmiotem zamówienia, z uwagi na konieczność złożenia certyfikatu Common Criteria dla aktualnej wersji systemu SIEM, co z uwagi na sposób certyfikacji Common Criteria nie jest możliwe i który to przedmiotowy środek dowodowy nie jest adekwatny do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, gdyż obejmuje jedynie starsze wersje oprogramowania, co stanowi naruszenie art. 106 ust. 2 Pzp; 3. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby: a) Zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert), podczas gdy są systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, znajdujące się w innych opracowaniach badawczych, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp b) Dopuszczenie jedynie rozwiązania, które odrębnie zapewnia funkcjonalności SIEM i SOAR z uwagi na konieczność dokonania odrębnej wyceny każdej z tych funkcjonalności w Formularzu Ofertowym (SIEM i SOAR), co uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań, zapewniających te dwie funkcjonalności łącznie, pomimo, iż oferują one Zamawiającemu te same możliwości, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp. Odwołujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Usunięcie wymagania, aby system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation – Roz. 1 pkt 4 OPZ 2. Usunięcie wymagania złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu Common Criteria for IT Security Evaluation dla systemu SIEM – Roz. IX pkt 2.1.1. SWZ 3. Zmianę wymagania Roz. 1 pkt 1 OPZ dla systemu SIEM w następujący sposób:„System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: a) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym najnowszym opracowaniu komercyjnej firmy badawczej dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub b) ocena oferowanego systemu SIEM jako “Customers’ Choice” w raporcie „2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer’ for SIEM””; 4. Zmianę formularza ofertowego w taki sposób, aby możliwe było zaoferowanie rozwiązania, w którym SOAR nie jest dodatkowo płatny (jest częścią rozwiązania SIEM) np. poprzez dodanie alternatywnej tabeli, umożliwiającej podanie ceny za system, który obie funkcjonalności oferuje w ramach jednej licencji. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do tego, że opis przedmiotu zamówienia będzie zgodny z ustawą, co pozwoli Odwołującemu2 złożyć ofertę i uzyskać zamówienie w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów 1 i 2 Odwołujący2 wskazał, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje zgodność zarówno, co do tego, jak istotną czynnością jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, jak i co do tego, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Zamawiający nie spełnił tych wymagań formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ocenie Odwołującego2 nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 4. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Certyfikaty Common Criteria są to międzynarodowe certyfikaty, które potwierdzają, że produkty lub systemy informatyczne spełniają określone wymagania bezpieczeństwa. Certyfikaty te są oparte na normie ISO/IEC 15408, która określa kryteria oceny bezpieczeństwa IT. Certyfikacja konkretnego rozwiązania jest procesem długotrwałym, wymaga przygotowania obszernej dokumentacji oraz wykonania szeregu testów i analiz. Proces certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Odwołujący2 podkreślił, że certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Obecnie tylko jeden producent systemów klasy SIEM (firma IBM) posiada ważny certyfikat Common Criteria wydany dla swojej najnowszej wersji produktu SIEM (Qradar Security Intelligence Platform). Wersja ta ukazała się w styczniu 2022 r., natomiast certyfikację uzyskała w lipcu 2023 r. – oznacza to, że od momentu jej ukazania się wersja ta nie posiadała certyfikatu przez około 1,5 roku. Inny producent systemów klasy SIEM, firma SPLUNK, nigdy nie uzyskał certyfikatu Common Criteria dla swojego systemu SIEM (Splunk Enterprise Security). Certyfikat taki posiada jedynie inny produkt tego producenta, tj. Splunk Enterprise, który nie jest systemem klasy SIEM, a jedynie systemem zarządzania logami - przy czym certyfikat ten, nie jest wydany dla najnowszej oferowanej wersji produktu. Odwołujący2 zaznaczył, że w obszarze systemów SIEM trwa ciągła ewaluacja rozwiązań – producenci nieustannie rozbudowują swoje oprogramowanie dostosowując je do potrzeb rynkowych oraz zmieniających się wektorów ataku (dołączają np. systemy SOAR , systemy UEBA, systemy AI, modyfikują i ulepszają architekturę). Należy zwrócić uwagę, że w ciągu roku producenci wydają często 2, a nawet 4 nowe wersje konkretnego rozwiązania, kolejne poprawki bezpieczeństwa czy dodatkowe funkcjonalności. Te ciągłe zmiany w połączeniu z długością procesu certyfikacji powodują, że nie ma możliwości, aby najnowsza dostępna wersja systemu od momentu jej ukazania się posiadała aktualny certyfikat. Wynika to z tego, że istnieje konieczność przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku gdy dana wersja produktu ulega zmianie - certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Odwołujący2 wskazał, że więcej szczegółów można przeczytać na stronie https://commoncriteriaportal.org lub stronie Jednostki Certyfikującej NASK https://www.nask.pl/pl/dzialalnosc/certyfikacja/3858,Certyfikacja.html W dokumencie „Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT”, w Rozdziale 13 znajduje się informacja dotycząca czasu trwania procesu certyfikacji: „Proces oceny i certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Czas trwania zależy od wielu czynników, z których najważniejszymi są złożoność produktu podlegającego ocenie i deklarowany poziom uzasadnienia zaufania (EAL). Przeprowadzenie oceny wiąże się z przygotowaniem produktu (zgodnie ze standardem CC), przygotowaniem niezbędnej dokumentacji, przekazaniem do ewaluacji akredytowanemu Laboratorium oraz oceny zgodności i wydaniem ostatecznego certyfikatu przez akredytowaną Jednostkę Certyfikującą”. Dodatkowo w tym samym dokumencie w Rozdziale 14 znajduje się wyjaśnienie dotyczące konieczności przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku kiedy dana wersja produktu ulega zmianom: „Certyfikat standardu Common Criteria dotyczy produktu w konfiguracji i wersji zadeklarowanej w danej Specyfikacji Zabezpieczeń (ST). Dla przykładu, jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego. W przypadku nieznacznych zmian produktu certyfikowanego dostępna jest uproszczona ścieżka służąca uaktualnieniu certyfikatu, zwana Utrzymaniem Zaufania (AC – Assurance Continuity)”. Zgodnie z treścią Załącznika nr 2 – OPZ Rozdz. 1. pkt 18, Zamawiający oczekuje, że: „Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania” oraz w pkt 17, że: „System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania”. Jak wskazano wyżej, obecnie tylko jeden z producentów rozwiązań klasy SIEM posiada certyfikat Common Criteria dla najnowszej wersji swojego produktu. Biorąc pod uwagę, że w trakcie trwania postępowania producent może wprowadzić na rynek nowszą wersję oprogramowania oraz długi czas na uzyskanie certyfikacji dla tej wersji wymaganie to jest niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający określił wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymaga od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM z uwagi na czas certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. Certyfikacja zajmuje około roku a aktualizacje są publikowane przez producentów oprogramowania nawet do czterech razy na rok. W konsekwencji również wymaganie, aby wykonawca złożył certyfikaty Common Criteria for IT Security Evaluation jako przedmiotowe środki dowodowe dla oferowanych systemów SIEM i SOAR należy uznać za nieproporcjonalne. Z uwagi na procedurę ich wystawiania nie są one adekwatne do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego – najnowsza wersja systemu SIEM nie może być objęta certyfikatem Common Criteria z uwagi na to, że każda zmiana wersji wymaga kolejnej certyfikacji, która z kolei trwa dłużej niż okres pomiędzy aktualizacjami oprogramowania. W zakresie zarzutów opisanych w pkt 3 odwołania Odwołujący2 podkreślił, że swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. W doktrynie można spotkać się ze stanowiskiem, że „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt.” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, B. Artymowicz i in., UZP, Warszawa 2021, s. 340). Podobnie M. Stachowiak stwierdza, że „zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania wymagań, w tym sensie, że muszą one mieć uzasadnienie; osiągnięcie określonego celu uzasadnionego potrzebami zamawiającego jest przeciwwagą dla ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl., rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIW Z, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”. Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego (za: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, został dokonany w sposób faworyzujący wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego i utrudniający (uniemożliwiający) złożenie ofert innym wykonawcom. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania różnych rozwiązań, które to ograniczenia nie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Przechodząc do zarzutu opisanego w pkt 3a odwołania Odwołujący2 wskazał, że w załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 1. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem, a na potwierdzenie tego wymaga: 1.1. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). Po pierwsze należy zauważyć, że zarówno Gartner jak i Forrester Reserach Inc. nie są jedynymi niezależnymi, liczącymi się na rynku światowym firmami badawczymi analizującymi rozwiązania klasy SIEM. Można tu wymienić inne firmy badawcze takie jak np. GigaOM, KuppingerCole, czy SC Media. Po drugie wymaganie Zamawiającego wskazuje na konkretny rodzaj raportu obu firm. Tymczasem firmy te przygotowują różne rodzaje raportów – są to raporty będące wynikiem pracy zatrudnionych przez nich analityków oraz raporty bazujące na doświadczeniach klientów użytkujących różne rozwiązania SIEM. Jednym z raportów bazujących na doświadczeniach klientów, jest publikowany przez firmę badawczą Gartner raport “2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer for SIEM”. Jest to raport oparty na zweryfikowanych przez Gartner opiniach klientów o dostawcach SIEM. Raport ten dostarczazagregowaną perspektywę porównawczą na temat rozwiązań, w tym ich mocnych i słabych stron, oraz ogólnego zadowolenia klientów. Raport zawiera również oceny klientów dotyczące możliwości produktu, doświadczenia sprzedażowego, doświadczenia wdrożeniowego i doświadczenia w zakresie wsparcia technicznego producenta. Raport ten zawiera zatem ocenę systemu SIEM wydaną przez samych klientów, którzy używają danej technologii przyznając kategorię “Customers’ Choice” tym rozwiązaniom które zostały docenione przez samych użytkowników. Więcej szczegółów znajduje się na stronie: https://www.gartner.com/reviews/market/security-information-event-management W konsekwencji wymaganie, aby oferowany system SIEM był zakwalifikowany jedynie w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji w Postępowaniu, gdyż istnieją systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, które zostały zakwalifikowane do raportów innych firm badawczych lub raportów stworzonych w oparciu o oceny podmiotów użytkujących systemy SIEM. Ograniczenie opracowań firm badawczych, do których muszą się kwalifikować oferowane systemy SIEM w sposób sztuczny ogranicza zakres możliwych do zaoferowania systemów, niezależnie od tego, czy oferowane systemy spełniają wymagania Zamawiającego. Uzależnienie możliwości zaoferowania danego systemu SIEM od uwzględnienia tego rozwiązania w konkretnym raporcie konkretnej firmy nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia. W odniesieniu do zarzutu 3b odwołania Odwołujący2 podniósł, iż w załączniku nr 1 – Formularz ofertowy – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający przedstawił Tabelę nr 1, w której wykonawca powinien podać oddzielną cenę dla Systemu SIEM oraz dla Systemu SOAR [kol. a]. Zamawiający oczekując takiej prezentacji oferty nie dopuścił sytuacji, w której wykonawca mógłby dostarczyć rozwiązanie, w którym SOAR jest integralną częścią Systemu SIEM i nie jest oddzielenie wyceniany. Tym samym Zamawiający dopuszcza jedynie rozwiązania, które są płatne oddzielnie, nie dopuszczając rozwiązań, które spełniają wymagania Zamawiającego dla SIEM i SOAR opisane w Załączniku nr 2 – OPZ w ramach tej samej licencji. Takie ograniczenie utrudnia uczciwą konkurencję poprzez wyłączenie możliwości zaoferowania systemów, które pozwoliłyby Zamawiającemu uzyskać oczekiwane przez niego funkcjonalności w ramach jednej licencji. Nie znajduje to oparcia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i w sztuczny sposób ogranicza możliwość zaoferowania rozwiązań, które łącznie zapewniają funkcjonalności SIEM i SOAR oraz preferuje te produkty, w których obydwie te funkcjonalności są zapewniane przez oddzielne systemy. To, czy Zamawiający otrzyma narzędzie SOAR wbudowane w system SIEM, które będzie spełniało wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, czy też dwa odrębne systemy SIEM i SOAR, nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji wyłączenie możliwości zaoferowania systemu SIEM z funkcjonalnością SOAR w ramach jednej licencji należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji. Wykonawca wskazuje, że na brak znaczenia po stronie Zamawiającego tego, czy zostanie zaoferowane jedno rozwiązanie obejmujące łącznie funkcjonalności SIEM i SOAR, czy też dwa odrębne systemy wskazuje również to, że cenom za poszczególne funkcjonalności (cena za System SIEM oraz cena za System SOAR) nie przypisano odrębnych kryteriów oceny oferty, natomiast ocenie podlegają, łączna wartość brutto złożonej oferty oraz pozostałe parametry funkcjonalne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3427/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej nadal jako: „przystępujący PASSUS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach; - wykonawcę FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący FINTECH”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników dokonał czynności formalnoprawnych i sprawdzających w zakresie obejmującym okoliczność, że w dniu 27 listopada 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia, które dotyczyły także postanowień objętych odwołaniami. W przypadku postanowień dotyczących sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 modyfikacje dotyczyły m.in. postanowień: - pkt 1 ppkt 5 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 6 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 16 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia: „S ystem SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” - pkt 2 ppkt 19 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 6 ppkt 22 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 1 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 6 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” W ocenie Izby, w świetle powyższego oraz treści odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23 nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi zmianami SW Z może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zamawiający po wniesieniu odwołania KIO 3399/23dokonał zmiany postanowień SW Z, do których odnosiły się zarzuty odwołania poprzez usunięcie niektórych z nich lub ich zmianę poprzez nadanie im brzmienia w całości zgodnego z oczekiwanym przez Odwołującego1. Zmiany te nie zostały przez Zamawiającego jedynie zasygnalizowane, ale zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone i opublikowane w odpowiednim publikatorze. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany postanowień SW Z odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia odwołania w ten sposób, że usunął postanowienia SW Z, do których odnosiły się zarzuty ww. odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący1, bądź też nadał im treść odpowiadającą literalnie treści żądania sformułowanego w odwołaniu, uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż w zakresie tych postanowień prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając w części postępowanie odwoławcze. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 listopada 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ; - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ”), stanowiący załącznik nr 2 do SWZ; 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego1 w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23: - tłumaczenie opracowania Magic Quadrant dla Systemów Zarządzania Informacjami Bezpieczeństwa i Zdarzeń (SIEM) oraz - tłumaczenie opracowania The Forrester Wave: Security Analytics Platform, Q4 2022; 3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23: - wyciąg z dokumentu Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK – Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT; - wycinki ze strony internetowej: https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm z dnia 28.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem oraz wycinek ze strony internetowej https://www.ibm.com/community/qradar/home/software z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej https://www.splunk.com z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - zestawienie ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2021 r. pn. Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność systemu zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług; - wycinek ze strony internetowej: https://www.gigaom.com/reprint/gigaom-radar-for-security-information-and-eventmanagement-siem-224222-sumologic/ z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wycinek ze strony internetowej: https://www.kuppingercole.com/research/lc80473/intelligent-siem-platforms z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej: https://www.gartner.com/doc/reprints?id=1-2D5GUAI3&ct=230405&st=sb z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wyciąg z raportu Gartner Magic Quadrant for Security Information and Event Management 2022 (10 October 2022 – ID G00755317) wraz z tłumaczeniem 4)dokumenty złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 tj.: - wycinek ze strony internetowej: https://sodan.io - wyciągi z publikacji NIST tj. amerykańskiego regulatora w zakresie ochrony cyberprzestrzeni wraz z tłumaczeniem Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy złożony w toku rozprawy przez Odwołującego1 obejmujący przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - opinii NASK – Państwowego Instytutu Badawczego.Skład orzekający miał na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ponadto, zważywszy na treść art. 539 ust. 2 Pzp należy stwierdzić, że dowód z opinii biegłego można przeprowadzić w przypadku, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z treści wniosku o przeprowadzenie tego dowodu wynika zaś, że przedmiotem dowodu nie miałoby być ustalenie faktów wymagające wiadomości specjalnych, lecz ocena czy wymagania określone w określonych punktach SOPZ są uzasadnione interesem Zamawiającego oraz czy potrzeby określone przez Zamawiającego mogą być zapewnione w sposób inny niż opisany w SOPZ, a tym samym biegły miałby w praktyce dokonać oceny działalności Zamawiającego w zakresie sformułowanych przez niego potrzeb oraz przyjętego sposobu ich realizacji, co w świetle ww. przepisów należy uznać za niedopuszczalne. Izba ustaliła, następujące okoliczności faktyczne jako istotne: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów” pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)”, o numerze: W ZP-42116/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 99 ust. 4 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 106 ust. 2 Pzp – Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.; Izba zważyła co następuje. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestników postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3399/23 (Odwołanie1) i sygn. akt KIO 3427/23 (Odwołanie2), wyrażoną w pismach wniesionych w tych postępowaniach oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie o sygn. akt KIO 3399/23 nie zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie o sygn. akt KIO 3427/23 zasługiwało na uwzględnienie w części. Zawarty w Odwołaniu1 zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP nie był uzasadniony. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z uwagi na zmianę części postanowień Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SOPZ), których dotyczyła treść zarzutu podniesionego przez Odwołującego1, postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. W zakresie w jakim Odwołujący1 podtrzymał swoje zarzuty, odwołanie podlegało oddaleniu. Treść Odwołania1 odnosiła się do zapisów Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którym Zamawiający, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. nadał następujące brzmienie: I.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „O programowanie Agenta musi mieć możliwość równoważenia obciążenia (wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” II.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „R ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” III.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „O prócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane WMI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 1 8.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” IV.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „M usi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” V.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści:„Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych (takich jak szyfrowanie danych, podpisy cyfrowe, hashowanie, funkcje skrótu, protokoły bezpiecznej transmisji danych, i inne). Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” VI.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści:„System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia (klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” VII.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” VIII.Pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „S ystem SIEM musi umożliwiać pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1 mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w ustępie 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiązań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Należy jednak zaznaczyć, że takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutków ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Uwzględniając powyższe postulaty, Izba stwierdza, że Odwołujący1 nie wykazał zasadności zarzutów wskazanych w odwołaniu. Na wstępie Izba wskazuje, że to treść odwołania oraz wskazane przez wykonawcę okoliczności faktyczne potwierdzające zasadność naruszenia określonych przepisów Pzp i stanowią podstawę do wydania rozstrzygnięcia przez Izbę. To odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi zasadność naruszenia przepisów ustawy. Nie może być tak, że zasadność zarzutów odwołujący upatruje wyłącznie w oparciu o jednozadaniowe stwierdzenia, że postanowienia SW Z ograniczają konkurencję. Jest oczywistym dla Izby, że możliwość wykazania szeregu okoliczności faktycznych wymaga dużego zaangażowania wykonawcy w procesie badania i analizy wymagań zamawiającego w świetle uwarunkowaniach rynkowych. Jednakże wykonawca jako profesjonalista działający w obszarze w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Takie działanie wykonawcy – odwołującego jest skorelowane z art. 534 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust. 1 Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Powyższych reguł nie podważa, a wręcz potwierdza je stanowisko orzecznictwa przywoływanego przez Odwołującego1, które każdorazowo nakłada zobowiązanie do uprawdopodobnienia przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący1 zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, że zestawienie poszczególnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego umożliwia zaoferowanie wyłącznie produktów jednego producenta. W treści Odwołania1 wykonawca nie zawarł jednak żadnej argumentacji, żadnych analiz ani nie powołał się na żadne dowody potwierdzające zasadność swoich twierdzeń. Treść poszczególnych zarzutów Odwołującego sprowadzała się do opisania poszczególnych parametrów kwestionowanych w SW Z oraz wskazania żądanej zmiany. Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił twierdzenia, że zestawienie wymagań Zamawiającego powoduje, iż możliwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta. Takie okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący1 mógł wykazać, chociażby poprzez przedłożenie na rozprawie lub wraz z odwołaniem zestawienia parametrów technicznych urządzeń dostępnych na rynku. Wykonawcy wielokrotnie właśnie poprzez zestawienie cech technicznych produktów dostępnych na rynku uprawdopodabniają zarzut dotyczący możliwości zaoferowania urządzeń jednego producenta. Odwołujący1 ograniczył się w tym zakresie wyłącznie do złożonego na rozprawie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego – instytutu badawczego. Izba wskazuje po pierwsze, że wniosek ten dotyczył wyłącznie trzech z kwestionowanych zapisów SOPZ, po drugie zaś proponowany sposób sformułowania pytań miał na celu ocenę zasadności wskazanych przez Zamawiającego interesów wyrażonych w odpowiedzi na odwołanie, nie zaś kwestii technologicznych poszczególnych rozwiązań funkcjonujących na rynku. Ponadto, Izba podkreśla, że wnioskowany przez Odwołującego1 dowód z opinii biegłego nie może zastępować inicjatywy dowodowej samego wykonawcy. Wykonawca jako profesjonalista formułując zarzuty w odwołaniu winien w pierwszej kolejności uprawdopodobnić ich zasadność, czego zdaniem Izby, Odwołujący1 nie uczynił. Izba podkreśla również, że zasadnicza treść odwołania sprowadzała się nie do kwestionowania czynności podjętych przez Zamawiającego, lecz do zrecenzowania czy też oceny funkcjonalności jednego z rozwiązań funkcjonujących na rynku, tj. rozwiązania firmy SPLUNK. Ponadto Odwołujący1 podczas rozprawy nie podjął polemiki z szeroko przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie stanowiskiem Zamawiającego, pozostając na ograniczonych w treści twierdzeniach, że wymagania postawione przez Zamawiającego są nadmiarowe, gdyż pozostałe rozwiązania systemów SIEM mogą realizować potrzeby Zamawiającego w sposób efektywny oraz ekonomicznie uzasadniony. Izba zaznacza, że to Zamawiający określa swoje potrzeby jakie mają zostać zrealizowane w ramach danego postępowania przetargowego, mając na uwadze istniejące uwarunkowania. Jak wyjaśnił Zamawiający przedmiot zamówienia zostanie przekazany do instytucji wymiaru sprawiedliwości, którzy posiadają już określone zaplecze techniczne, zaś wdrażane szczegółowe rozwiązania mają na celu realizację zadań poszczególnych jednostek. Określając wymagania Zamawiający musiał również wziąć pod uwagę istniejące uwarunkowania oraz dopasowane do struktury systemu zapewnienia bezpieczeństwa cyberbezpieczeństwa budowanego od kilku lat. Zamawiający wyjaśnił również znaczenie parametrów, które zostały zakwestionowane przez Odwołującego w kontekście unifikacji i skalowalności ww. struktury, jej zasadnicze cele i filozofię budowy (m.in. jej uproszczenie poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery) oraz znaczenie w kontekście prowadzonej ochrony przed cyberatakami lub przestępstwami dot. cyberprzestrzeni. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje co następuje: 1) Możliwość tworzenia własnych funkcjonalności – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż udzielane przez komercyjnych producentów licencje na oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych, bez jakikolwiek analizy i argumentacji. 2) Wprowadzenie do architektury systemu urządzeń typu load-balancer - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na wskazaniu przez Odwołującego1, że równoważenie obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 3) Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż możliwe jest podłączenie niestandardowego źródła danych, jednak musi ono być zweryfikowane na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Zamawiający wyjaśnił konieczność wymagania oraz doprecyzował wymaganie w zakresie możliwości podłączenia źródeł danych. 4) Protokół SSH - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż rozwiązanie nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa oraz nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń, bez jakikolwiek dalszej analizy i argumentacji. 5) Wprowadzenie plików płaskich CSV - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, że producenci rozwiązań SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV oraz istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Zamawiający wyjaśnił zasadność braku wskazywanego typu plików. 6) Wymóg dodatkowego szyfrowania danych - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, że dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania dysponowania certyfikatem Common Criteria oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił zasadność wymaganej funkcjonalności oraz jej rozumienie. 7) klastry typu Active/Active – stanowisko Odwołującego sprawdzało się do oceny, że żądanie Zamawiającego służy do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności, zaś powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 8) Mechanizm zarządzania incydentami - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, iż ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR, bez jakikolwiek analizy i argumentacji oraz dowodów na potwierdzenie podnoszonych okoliczności. Tym samym, wobec lakonicznego stanowiska Odwołującego1 wyrażanego w odwołaniu, braku złożenia dowodów, które uprawdopodabniających naruszenie konkurencji, Izba oddaliła odwołanie ww. zakresie. Zawarty w Odwołaniu2 zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 oraz art. 106 ust. 2 PZP nie były uzasadnione. Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 99 Pzp determinuje, aby opis przedmiotu zamówienia został przez zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Izby, istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje, przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SW Z jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że zarzuty wykonawców względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego w SW Z nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis jest niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia, że brakuje bliżej niesprecyzowanych informacji. Korelacją obowiązku zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jest obowiązek wykonawcy wykazania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący jakich konkretnie informacji/dokumentów zamawiający nie przekazał wykonawcom w SW Z, dlaczego są one istotne z punktu widzenia wyceny przedmiotu zamówienia i jakie skonkretyzowane ryzyka występują po stronie wykonawcy z tytuły nieprzekazania takich informacji/dokumentów” (tak też: wyrok KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20). Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący2 nie wykazał, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty prawidłowo, co było treścią postawionego zarzutu. Treść Odwołania2 w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp odnosiła się do zapisów pkt 1 ppkt 4 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którego brzmienie, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. jest następujące: System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Powyższy wymóg dotyczy systemu (linii produktowej), nie oferowanej, najnowszej wersji systemu wymaganej przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący2 przywołał w treści argumentacji pkt 1 ppkt 17 i 18 SOPZ (po zmianach z 27.11.2023 odpowiednio pkt 15 i 16 SOPZ) o następującej treści: 15.System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania. 16.Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania. Z tak sformułowanej treści opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący2 wywodził, iż Zamawiający określił w OPZ wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymagał od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM. Takie twierdzenie Odwołującego2 miały potwierdzać okoliczności związane z czasem niezbędnym do dokonania certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż twierdzeniom Odwołania2 przeczy zarówno sama treść odwołania, jak również treść dowodu nr 2 przedłożonego przez Odwołującego2. Z treści obu tych dokumentów wynika istnienie na rynku rozwiązań określanych w innym miejscu odwołania jako niemożliwe do zrealizowania. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że polemika i argumentacja zawarta w odwołaniu w zakresie przedmiotowych zarzutów prowadzona jest z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia, którego istnienie kwestionuje Zamawiający, jak również nie wynika ono z treści dokumentów zamówienia. Zamawiający zarówno w przedłożonej odpowiedzi na odwołanie, jak również w stanowisku przedstawionym na rozprawie konsekwentnie wskazywał, że certyfikat Common Criteria nie jest wymagany dla najnowszej wersji rozwiązania SIEM, zaś wystarczające dla spełnienia wymogów jest, aby dane rozwiązanie SIEM posiadało taki certyfikat dla jakiejkolwiek wersji, wydany nie wcześniej niż przed 2020 r. Brak istnienia kwestionowanego wymogu potwierdza również treść dokumentacji zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że wymóg dysponowania odpowiednim certyfikatem Common Criteria, a także dostarczenia najnowszej wersji oprogramowania zawarte są w dwóch odrębnych punktach SOPZ, które odnoszą się treściowo do odmiennie zdefiniowanych elementów przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy w pierwszej kolejności przywołać treść Rozdziału II pkt 2.14 SW Z, zgodnie z którymZnaczenie pojęć użytych w SW Z jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SW Z). Przechodząc z kolei do treści Wzoru Umowy Ramowej, w § 1 ust. 1 zawarto następujące definicje: 7)System – całość rozwiązania informatycznego obejmującego System SIEM lub System SOAR, zawierającego wszystkie niezbędne elementy w tym wszystkie licencje i Oprogramowanie oraz Sprzęt (o ile dotyczy), umożliwiające realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z OPZ, dostarczane Jednostkom; 8)System SIEM – (system klasy SIEM - Security Information and Event Management) – rozwiązanie informatyczne służące do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 9)System SOAR – (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) – rozwiązanie służące do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 10)Oprogramowanie – całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Z kolei część wstępna SOPZ zawiera następującą treść: Przedmiotem zamówienia jest dostawa Systemu składającego się z: a)rozwiązania służącego do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa (system klasy SIEM – Security Information and Event Management) zwanego dalej Systemem SIEM oraz b)rozwiązania służącego do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) zwanego dalej Systemem SOAR, W dalszej części SOPZ ponownie podkreślono, iżZnaczenie pojęć użytych w niniejszym OPZ jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SWZ). W świetle powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż postanowienia pkt 1 ppkt 4 SOPZ oraz pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) odnoszą się do przedmiotowo odrębnych elementów przedmiotu zamówienia (odpowiednio ppkt 4 do Systemu SIEM, zaś ppkt 16 (wcześniej ppkt 18) do Oprogramowania dla Systemu SIEM). Tym samym należy stwierdzić, że w dokumentach zamówienia Zamawiający nie postawił wymogu, który jest kwestionowany przez Odwołującego2 w treści zarzutu obejmującego naruszenie art.art. 99 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Izba z analogicznych przyczyn oddaliła także drugi zarzut podniesiony w Odwołaniu2, ponieważ Odwołujący2 wskazując naruszenie w zakresie art. 106 ust. 2 Pzp odnosił treść kwestionowanego przedmiotowego środka dowodowego w odniesieniu do wymogu, który nie został postawiony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 2 ppkt 2.1.1. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, wymagał złożenia wraz z ofertą certyfikatu wydany nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria potwierdzający, że oferowany System SIEM spełnia wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation. Z kolei wymóg dotyczący dostarczenia najnowszej wersji dotyczył zgodnie z pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji t​ j. etapu realizacji umów wykonawczych i zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 1 pkt 10 Wzoru Umowy Ramowej odnosi się do Oprogramowania rozumianego jako całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Mając powyższe na względzie w ocenie Izby zarzut podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się i Odwołanie2 w tym zakresie podlegało oddaleniu. Zawarty w Odwołaniu2 zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp odnoszący się do opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, był uzasadniony. Jak już wskazano uprzednio zamawiający ma prawo, jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub też dla których jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania oferowanego przez nich produktu do wymagań zamawiającego, nie przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem dopuszczalność poziomu ograniczenia konkurencyjności jest warunkowana uzasadnionymi potrzebami zamawiającego w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu niesporne jest, iż wprowadzony w pkt 1 ppkt 1 SOPZ wymóg o treści: 1.System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: 1.1.zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zawęża grono potencjalnych rozwiązań do produktów sześciu producentów. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że określenie tak sformułowanego wymogu jest uzasadnione jego konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Tymczasem stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, jak również w toku rozprawy wskazuje, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi. W prezentowanym stanowisku Zamawiający szeroko podkreślał rangę, renomę i uznanie na rynku raportów Gartner oraz Forrester. Wskazywał, że raporty te służą do podejmowania strategicznych decyzji, są powszechnie cenione, posiadają pewną metodologię oraz niezależność oraz powstają z ukierunkowaniem na konkretne obszary. Argumenty te w żaden sposób nie referowały jednak do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z nabywanym przedmiotem zamówienia, lecz stanowiły subiektywną ocenę komercyjnych rozwiązań funkcjonujących na rynku raportów firm badawczych oceniających dostępne na rynku technologii cechującą się znacznym stopniem uznaniowości. Za takie należy uznać podnoszone argumenty odnoszące się do powszechnego uznania tych raportów, ich niezależności, obiektywizm…

…Sygn. akt: KIO 937/24 KIO 940/24 KIO 941/24 KIO 943/24 WYROK Warszawa, dnia 15.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Członkowie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024 r. przez wykonawcę: A.Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) (KIO 937/24); B.Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (ul. Dworcowa 83, 850- 09 Bydgoszcz) (KIO 940/24); C.MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłopickiego 18, 04314 Warszawa) (KIO 941/24); D.Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (ul. BoyaŻeleńskiego 5B, 33100 Tarnów) (KIO 943/24) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naukowa i Akademicka Sieć KomputerowaPaństwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie (ul. Kolska 12, 01045 Warszawa) przy udziale Uczestników po stronie Odwołującego: A.wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy(ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz) w sprawach o sygn. akt: KIO 941/24, KIO 943/24; B.wykonawcy MAXTO ITS Sp. z o.o. z/s w Modlniczce(ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka) w sprawie o sygn. akt: KIO 941/24, - przy udziale Uczestników po stronie Zamawiającego: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(ul. Piwna 32 43100 Tychy) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; B. wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy(ul. Dworcowa 83, 850- 09 Bydgoszcz) w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24; C. wykonawca Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; D. wykonawca J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; E. wykonawca Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24, orzeka: sygn. akt KIO 937/24 1Oddala odwołanie w całości; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7.200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem kosztów Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3 zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 940/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczytytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika oraz kwotę 857 zł 19 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt siedem złotych dziewiętnaście groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 428 zł 59 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 428 zł 60 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę. sygn. akt KIO 941/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 943/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 937/24 KIO 940/24 KIO 941/24 KIO 943/24 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024r. przez: 1)Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący Intaris) – sprawa o sygn. akt: KIO 937/24 2)Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Odwołujący Immitis) - sprawa o sygn. akt: KIO 940/24 3)MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący MBA) - sprawa o sygn. akt: KIO 941/24 4)Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (Odwołujący Suntar) - sprawa o sygn. akt: KIO 943/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 15.12.2023 r., pod numerem 762625-2023. Sygn. akt: KIO 937/24 Wykonawca Intaris (Odwołujący Intaris) podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na: 1 ) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. dr Józefa Babińskiego 62A, 30-393 Kraków (dalej jako „ZSK”), Domino Computer J.M., ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo (dalej jako „Domino Computer”), BCODERS S.A., ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa (dalej jako „BCODERS”), mimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodów wskazanych w treści uzasadnienia Odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (...) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ZSK, Domino Computer, BCODERS, mimo żeich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania wymagań równoważnych przez oferowane oprogramowanie Microsoft Office 2021 Standard LTSC. (...) Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący żąda: 1)uwzględnienia niniejszego odwołania, 2)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, 3)odrzucenia oferty wykonawcy ZSK, 4)odrzucenia oferty wykonawcy Domino Computer, 5)odrzucenia oferty wykonawcy BCODERS, 6)dokonania ponownego badania i oceny ofert, (...) Odwołujący wskazał, że (...) jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawców ZSK, Domino Computer, BCODERS, pomimo, iż oferty te winny podlegać odrzuceniu. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to udzieliłby przedmiotowego zamówienia Odwołującemu. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego. Poprzez dokonanie i zaniechanie kwestionowanych w odwołaniu czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego z środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. (...) W uzasadnieniu zarzutów podał: Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia Umowy Ramowej zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w ramach Umów Wykonawczych będzie dokonywał zakupów następującego Sprzętu komputerowego: Lp. 1. Przedmiot dostawy urządzeń Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny 2. Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne 3. Urządzenie wielofunkcyjne typ A Zamawiający zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, w pkt 6 Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) opisał warunki równoważności dla Oprogramowania MS Office 2019 Standard. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 6 SWZ: „6. Ofertę stanowi: 1) Formularz Oferty (Załącznik nr 2 do SWZ); Wraz z ofertą należy złożyć: (…) 6) Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Zgodnie z Rozdziałem III SWZ: „10. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”. Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS zaoferowali w ramach lp. 2 oprogramowanie równoważne tj. „Microsoft Office 2021 Standard LTSC”. Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie złożyli wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych w zakresie równoważności a jedynie ograniczyli się do przygotowania zestawienia warunków równoważności z oferowanym rozwiązaniem. Mając na uwadze powyższe wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie sprostali wymaganemu w SW Z oraz w art. 101 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi udowodnienia w ofercie, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawione zestawienie nie wskazuje na sposób spełnienia przez oferowane rozwiązanie równoważne wymagań opisanych w pkt 6 Załącznika nr 1 do SW Z w zakresie pkt 1 lit. a-k. Nie można uznać oświadczeń ograniczających się do bezrefleksyjnego przekopiowania wymagań równoważności za dostateczne dowody spełniania warunków równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązanie jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp. Wykonawca ma wobec tego obowiązek wykorzystać wszelkie dostępne mu środki w celu wykazania, iż oferowane przez niego rozwiązanie jest równoważne. Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności. Opis ten musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania (vide wyrok z dnia 9 września 2020 r., KIO 1862/20). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., KIO 2266/21 Izba stwierdziła, że wykonawcy powinni rozważnie przygotować się do oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Zamawiający w ramach czynności badania i oceny ofert zaniechał należytej weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawców, co w tym przypadku należy odnieść do przedmiotowego środka dowodowego złożonego na potwierdzenie warunków równoważności przez wykonawców ZSK, Domino Computer oraz BCODERS. Złożony przez wskazanych wykonawców dokument nie był zgodny z wymaganiami rozdziału III SW Z, a tym samym trzeba uznać, że Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe odwołanie jest w całości zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie. Sygn. akt: KIO 940/24 Wykonawca Immitis podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na: 1.badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu 2.odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3.wyborze przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS). Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SW Z z uwagi na zaoferowanie urządzenia niewyposażonego w interfejs/moduł komunikacji bezprzewodowej, który zdaniem Zamawiającego był wymagany oraz z uwagi na rzekome zaoferowanie oprogramowania innego niż wymagane oprogramowanie MS Office, bez wykazania jego równoważności, podczas gdy Zamawiający nie postawił wymogu wyposażenia urządzenia w moduł/ interfejs bezprzewodowy a Odwołujący wyjaśnił kompleksowo sposób spełnienia przez oferowane urządzenia wymagań faktycznie wskazanych w dokumentacji zamówienia (czego Zamawiający nie zakwestionował) zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia; a w konsekwencji: 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez dokonanie oceny ofert wykonawców Domino i Bcoders z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji a w konsekwencji ich wybór jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegającą odrzuceniu oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całościna okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym na rozprawie; 4.nakazanie Zamawiającemu 4.1.unieważnienia zaskarżonych czynności: 4.1.1.wyboru oferty najkorzystniejszej 4.1.2.odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert, 4.2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu; (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: l. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi (z zastosowaniem przepisów dotyczących przetargu nieograniczonego) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów (dalej z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej” Postępowanie), nr referencyjny wskazany w nagłówku. Przedmiotem dostaw w ramach umów wykonawczych będzie zakup następującego Sprzętu komputerowego 1)Urządzenie — Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A Wymagania minimalne w odniesieniu do zamawianych urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do SW Z- Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), w wersji po zmianach z dnia 9.01.2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a)M3.3- Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni — Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający; b)M.3.8- Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem. W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9.01.2024r.. W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w OPZ. Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SWZ. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty. Zgodnie z częścią XIX SW Z Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami. dowód: dokumentacja postępowania- SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, w tym OPZ i PPU Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego była najtańszą spośród złożonych ofert. Odwołujący zaoferował dostawę następujących urządzeń/ oprogramowania 1)Komputer przenośny ACER TravelMate P216-51-TCO 2)Oprogramowanie Microsoft Office LTSC Standard 2021 3)Urządzenie wielofunkcyjne BROTHER MFC-L5710DN Dowód: dokumentacja postępowania- zfožone oferty, zawiadomienie z dnia 18.01.2024r. Pismem z dnia 12.02.2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, w szczególności wskazania, 1)Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)? 2)Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej? 3)Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji? 4)Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem? Pismem z dnia 15.02.2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, zwracając uwagę, iż Zamawiający nie określił wymogu wyposażenia urządzenia w interfejs/ moduł komunikacji bezprzewodowej WiFi, stąd zaoferowane urządzenie w taki moduł/ interfejs nie jest wyposażone, a także wyjaśnił, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. tabeli OPZ. Dowód: dokumentacja postępowania- korespondencja pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym Pismem z dnia 11.03.2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut jej niezgodności z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze - w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie - w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M3.3 OPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8., w którym Zamawiający oczekiwał by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji/ zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca, jako profesjonalista, powinien wykazać należytą staranność zarówno na etapie przygotowania oferty, jej złożenia, czy też późniejszych etapów postępowania. Brak dochowania należytej staranności w przygotowaniu oferty stanowi ryzyko Wykonawcy i w przypadku nieprawidłowo zinterpretowanych czy przygotowanych dokumentów obciąża go negatywnymi skutkami działania. Braku staranności Odwołującego Zamawiający upatrywał w niezłożeniu ewentualnego wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, zgodnie z ustawowymi minimalnymi terminami na składanie ofert w procedurze przetargu nieograniczonego, w którym Odwołujący doprecyzowałby przedmiotowy wymóg Dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Il. interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która gdyby nie została odrzucona musiałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza w wyznaczonych przez Zamawiającego kryteriach. Niezgodne z prawem odrzucenie jego oferty uniemożliwiło z kolei wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do unieważnienia odrzucenia własnej oferty, a tym samym do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania. Odwołujący jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, Odwołujący utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia (w niniejszym lub w kolejnym postępowaniu). Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia. III. Zarzuty 1. Brak niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/ modułu komunikacji bezprzewodowei Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do powyższego wymogu wskazuje na całkowite niezrozumienie przez Zamawiającego roli dokumentacji zamówienia (w tym opisu przedmiotu zamówienia) jako jedynego i wyłącznego wyznacznika obowiązków wykonawcy w stosunku do konfiguracji oferowanych urządzeń. Wykonawcy na etapie składania ofert nie są bowiem znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie- elementami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu kieruje to Wykonawcę przede wszystkim - do treści OPZ. Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wyegzemplifikowaych w art. 16 PZP (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 . Zgodnie z tym przepisem Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób logiczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio pro contra oferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zapisy SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie są wyrażone wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO z 11.10.2019 r. ws. KIO 1905/19). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowywania” wymogów Zamawiającego z innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytania Wykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że OPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w OPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 obsługiwane interfejsy (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej)- to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako brak obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to- jako integralnej części urządzenia, czy to- jako modułu dodatkowego. Nie jest też wbrew stanowisku Zamawiającego tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w wierszu M.3.8. OPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną funkcjonalność na wypadek, gdyby je w taki moduł wyposażono. Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. 2. Oprogramowanie MS Office Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie oprogramowania Microsoft Office LTSC Standard 2021. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania MS Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ- zdaniem Zamawiającego ofertę należało odrzucić. Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie — oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji . Odwołujący zaoferował oprogramowanie MS Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Wersja 2021 obejmuje wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując- zaoferowana licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania)- możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnych wersjach, nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie takim, jak opisane w SWZ a odrzucenie oferty bezpodstawne. Sygn. akt: KIO 941/24 Wykonawca MBA podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; b)odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; c)wyboru przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS). (...) 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia; b)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości. 4. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych ofert. 5.Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego umową ramową. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SW Z, ubiega się o wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i o zawarcie z nim umowy ramowej. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie dokonałby odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, co w konsekwencji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako jednej z dwóch najkorzystniejszych ofert i zawarciem umowy ramowej z Odwołującym. Jak to już bowiem wskazano powyżej, oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od ofert złożonych przez wykonawców Domino i Bcoders. Zatem to z Odwołującym powinna zostać zawarta umowa ramowa i to Odwołujący powinien mieć możliwość ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych (wykonawczych) w ramach procedury przewidzianej w umowie ramowej. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówień publicznych (wykonawczych) oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku ich realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów podał: I Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej”. Przedmiotem dostaw w ramach zamówień wykonawczych będzie następujący Sprzęt komputerowy: 1)Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A. Wymagania minimalne w odniesieniu do ww. urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do SW ZSzczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „SOPZ”), w wersji po zmianach z dnia 9 stycznia 2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a) „M.3.3 Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni – Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający;” b)„M.3.8 Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem.” W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9 stycznia 2024r. W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w SO PZ.Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SW Z. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty. Zgodnie z częścią XIX SWZ Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami. 2. Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego jest druga pod względem wysokości ceny pośród złożonych ofert, tańszą ofertę złożył wyłącznie wykonawca Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Odwołujący zaoferował Zamawiającemu m.in. następujące urządzenie i oprogramowanie: 1)Oprogramowanie Microsoft Office, Wersja oprogramowania LTSC Standard 2021, 2) Urządzenie Brother MFCL5710DNRE1. Pismem z dnia 12 lutego 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, tj. do przedstawienia wyjaśnień w poprzez udzielenie informacji: 1)Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)? 2)Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej? 3)Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji? 4)Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem? Pismem z dnia 15 lutego 2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, wskazują m.in., że Zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał, aby zaoferowane urządzenie posiadało moduł komunikacji bezprzewodowej a jedynie gdyby Wykonawca zaoferował urządzenie wyposażone w nadprogramowy, niewymagany moduł WiFi to urządzenie to powinno mieć możliwość wyłączenia tego modułu. Odwołujący zaznaczył też, że powyższe jest spełnione przez zaoferowane urządzenie. Odwołujący wyjaśnił także, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. SOPZ. 3.Pismem z dnia 11 marca 2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M.3.3 SOPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8 SOPZ, w którym Zamawiający wymagał, by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji / zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia. 4.Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/modułu komunikacji bezprzewodowej. Na wstępie zaznaczyć trzeba, że wykonawcom na etapie składania ofert nie są znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie wymaganiami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu wykonawca ma się przede wszystkim kierować treścią opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”). Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki, tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wymienionych w art. 16 ustawy Pzp (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio contra proferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Postanowienia SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie zostały wyrażone przez Zamawiającego wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO 1905/19). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowania” wymogów Zamawiającego z treści innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytaniawykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że SOPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w SOPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 dotycząca obsługiwanych interfejsów (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej), to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako braku obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to jako integralnej części urządzenia wielofunkcyjnego, czy też jako modułu dodatkowego. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie jest też tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w punkcie M.3.8. SOPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem wielofunkcyjnym modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną funkcjonalność w przypadku, gdyby je w taki moduł wyposażono. Treść punktu M.3.8. SOPZ wskazuje na to, że Zamawiający (prawdopodobnie ze względów bezpieczeństwa) nie chce korzystać z sieci bezprzewodowej – stąd wymaga, aby w przypadku, gdyby drukarka posiadała moduł sieci W LAN, była możliwość fizycznego wyłączenia tej sieci. Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego Zamawiający nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. Odwołujący zaznacza, że w zamówieniach z zakresu IT zamawiający zazwyczaj dużą wagę przywiązują do kwestii bezpieczeństwa, zatem nie budził u Odwołującego żadnych wątpliwości brak wymogu posiadania modułu komunikacji bezprzewodowej i jednocześnie, gdyby takowy był, wymóg możliwości wyłączenia ww. modułu - właśnie ze względów bezpieczeństwa. 5.Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie oprogramowania Microsoft Office. Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania Microsoft Office, wersja oprogramowania LTSC Standard 2021. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania Microsoft Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ zdaniem Zamawiającego ofertę Odwołującego należało odrzucić. Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie Microsoft Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z, w jego kolejnej wersji / edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Nie jest to zatem oprogramowanie równoważne, którego równoważność Odwołujący miałby obowiązek wykazać w ofercie. Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji. Odwołujący zaoferował oprogramowanie Microsoft Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Model dystrybucji oprogramowania Microsoft Office uniemożliwia partnerom zakup z oficjalnego kanału dystrybucji jedynie „starszych” wersji oprogramowania pod nazwą MS Office 2019. Jako, że LTSC jest licencją w formie elektronicznej, trzeba kupić produkt o „najnowszej” wersji, który funkcjonuje pod nazwą handlową właściwą dla produktu (oprogramowania) w najnowszej wersji. Wersja 2021 obejmuje przy tym wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując: zaoferowana przez Odwołującego licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Zamawiający, kupując oficjalnie dystrybuowany produkt pod nazwą Microsoft Office 2021, ma możliwość korzystania zarówno z wersji najnowszej (2021), jak i starszej wersji (2019). Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania), możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnej wersji. Nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie tym, które zostało opisane w SW Z. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne. Odwołujący nie zaoferował równoważnego rozwiązania, a rozwiązanie referencyjne. Zamawiającemu została zaoferowana wersja Microsoft Office Standard 2019, ale z racji zasad dystrybucji – w pakiecie nazwanym Microsoft Office 2021 Standard LTSC. Pakiet ten umożliwia zarówno zainstalowanie i korzystanie z najnowszej wersji, jak i z wersji wprost wskazanej przez Zamawiającego jako referencyjna. II Odnośnie naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 1.Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [ obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok ...KIO 1573/15). Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert w sytuacji, gdy Izba potwierdzi brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności pozostałych zarzutów. 2.Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferty wykonawców Domino i Bcoders nie są ofertami najkorzystniejszymi w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 943/24 Wykonawca Suntar podał, że: (...) V.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. VI.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych; 2.dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym dokonał unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. VII.Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, zaś Odwołujący nie byłby zmuszony do konkurowania na etapie zamówień wykonawczych z wykonawcami, którzy nie spełniają warunków wymagań merytorycznych w postępowaniu oraz oferują rozwiązania niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Poprzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok ...... KIO 2345/11). Wskazać należy, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z wymaganiami, jakie Zamawiający postawił. Punkt M.3.8 powoływany przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty opisany jest jako „Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej”, zatem w kontekście braku interfejsu sieciowego w oferowanym urządzeniu nie ma on zastosowania, względnie wymóg wypełniony jest poprzez fabryczny brak integracji interfejsu sieciowego z urządzeniem. Nie może ulegać wątpliwości, że podstawy odrzucenia muszą być interpretowane ściśle – nie może dochodzi do wykładni wymagań (parametrów) technicznych tak jak czyni to Zamawiający. Gdyby wymaganie Zamawiającego tak jak opisano to w informacji o odrzuceniu miało dotyczyć posiadania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej to Zamawiający w pierwszej kolejności postawiłby w ogóle takie wymaganie w zakresie interfejsu. W ocenie Wykonawcy oczywiste jest, że celem Zamawiającego było uzyskanie urządzenia nie posiadającego wskazanego interfejsu komunikacyjnego, a w razie jego posiadania możliwości jego skutecznego wyłączenia. Inna interpretacja wymagań Zamawiającego stoi w sprzeczności z jakąkolwiek wykładnią, chyba że w postępowaniu doszło do wystąpienia wady postępowaniu, w postaci pominięcia wymagania co do interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, który Zamawiający chciał wymagać, lecz takie wymaganie pominął. Podsumowując w ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego w sposób funkcjonalny zostały spełnione, zaś podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – jest tak jak wskazuje Zamawiający brak zaoferowania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, mimo iż Zamawiający nie postawił wprost takiego wymagania a na obecnym etapie dochodzi do nadinterpretacji wymagań OPZ. Jednocześnie w ocenie Odwołującego inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego wskazują, że gdyby celem Zamawiającego było uzyskania konkretnego parametru technicznego – konkretnego protokołu komunikacji urządzenia – to takie wymagania pojawiłoby się w OPZ wprost, a nie było nadinterpretowane z innych postanowień OPZ. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących - wnosząc o uwzględnienie odpowiednio odwołań przystąpienie zgłosili: A.wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawach o sygn. akt: KIO 941/24, KIO 943/24; B.wykonawcy MAXTO ITS Sp. z o.o. z/s w Modlniczce (Uczestnik lub Przystępujący MAXTO) w sprawie o sygn. akt: KIO 941/24, Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wnosząc odpowiednio o oddalenie odwołań przystąpienie zgłosili: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(Uczestnik lub Przystępujący Grupa E) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; B. wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24; C. wykonawca Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Intaris) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; D. wykonawca J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie (Uczestnik lub Przystępujący Domino) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; E. wykonawca Bcoders S.A. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Bcoders) (w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24. Zamawiający w piśnie z dnia 3 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa KIO (przekazanym 4/04/2024) oświadczył: (...) „KIO 930/24, KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]. Zamawiający, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, po zapoznaniu się z treścią odwołań wniesionych w przedmiotowym Postępowaniu uwzględnia w całości odwołania wniesione przez ww. Odwołujących”. Uczestnik Domino w pismach procesowych z dnia 4.04.2024 r. przedstawił następujące stanowisko: 1)w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24 wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W szczególności podał: (...) 1.Przystępujący wskazuje, że SW Z identyfikowała oprogramowanie referencyjne pakietu biurowego przy użyciu nazwy własnej producenta, oprogramowania i jego wersji oraz modelu licencyjnego . 2.SW Z zgodnie z art. 99 Pzp dopuszczała zaoferowanie oprogramowania równoważnego przy czym SW Z wskazywała otwarty katalog środków dowodowych w celu wykazania równoważności oferowanego oprogramowania. 3.Przystępujący oferując oprogramowanie równoważne wobec wskazanego w OPZ jako referencyjne złożył wraz z ofertą wymagane dowody równoważności potwierdzając i wykazując, że zaoferowanie oprogramowanie posiada cechy i funkcjonalności wskazane w SWZ jako wymagane dla uznania produktu za równoważny. 4.Odwołujący zaoferował w postępowaniu tożsame oprogramowanie do Przystępującego jednak twierdzi w nieznajdujący oparcia w dokumentacji zamówienia sposób, że dowód równoważności jaki złożył Przystępujący ma być rzekomo niewystarczający/niewłaściwy. 5.Zarzut odwołania nie znajduje oparcia w dokumentacji zamówienia w której Zamawiający dopuścił dowolne dowody równoważności i w żaden sposób nie wskazał i nie limitował konkretnych ani też nie ograniczył ich do określonych dokumentów czy też źródeł pochodzenia. W szczególności SW Z nie zabrania aby środkiem dowodowym miało być oświadczenie wykonawcy w przedmiocie właściwości/cech oferowanych produktów równoważnych. 6.SW Z wskazuje wprost, że dowodami równoważności mogą być dowolne środki dowodowe pod warunkiem, że potwierdzają, że zaoferowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania równoważności wyspecyfikowane w SWZ. 7.Zgodnie z SWZ Rozdziałem XI ust. 6 SWZ pkt 1 ppkt 6: Wraz z ofertą należy złożyć: 6) Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Jak wynika z Rozdziału III pkt 10 SWZ: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”. 8.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wskutek złożenia z ofertą niewłaściwych dowodów równoważności przy czym nie jest w stanie w jakikolwiek sposób wskazać w odwołaniu na konkretne postanowienie SW Z które ograniczałoby lub też zamykało katalog środków dowodowych dla potrzeb wykazania równoważności. 9.Pzp ani SW Z postępowania nie zabraniają wykorzystania w celu wykazania równoważności w szczególności oświadczeń wiedzy uczestników postępowania. Odwołujący zarzuca, że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogów dowodzenia równoważności a tymczasem próżno szukać w treści odwołania jakiegokolwiek konkretnego postanowienia SW Z które zakazywałoby wykazywania równoważności w sposób w jaki dokonał tego Przystępujący. Analogicznie SW Z nie zawiera zamkniętego katalogu dopuszczonych środków dowodowych którymi mógł posłużyć się wykonawca w celu wykazania równoważności. 10.Wobec braku wskazania i identyfikacji w odwołaniu konkretnych postanowień SW Z które wskazywałyby na ograniczony zestaw środków dowodowych równoważności czy też podmiotów od których te środki dowodowe miałyby pochodzić zarzut odwołania uznać należy za całkowicie blankietowy i zasługujący na oddalenie w całości. 11.Jak wskazuje dyspozycja art. 106. Ust 3 Pzp: Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Złożone przez Przystępującego przedmiotowe środki dowodowe stanowią skuteczne wykazanie, że zaoferowane oprogramowanie równoważne spełnia wszystkie opisane w SW Z kryteria oceny równoważności a Odwołujący nie kwestionuje aby było inaczej. 2)w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24 i KIO 941/24 wniósł o uwzględnienie odwołań. W szczególności podał: I.Zarzut dotyczący zaoferowania oprogramowania równoważnego i niewykazania równoważności na etapie złożenia oferty 1.Bezspornym jest że Odwołujący w treści złożonej oferty zaoferował oprogramowanie w postaci pakietu biurowego producenta Microsoft inne niż wskazane w SW Z jako oprogramowanie referencyjne z użyciem nazwy własnej w rozumieniu art. 99 Pzp. 2.Zgodnie z art. 99 Pzp: 5.Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6.Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 3.SW Z zawiera zarówno identyfikację pakietu biurowego z użyciem zarówno nazwy producenta jak i konkretnego oprogramowania (pakietu biurowego) i jego wersji. 4.Zamawiający wymagał w przypadku zaoferowania innego niż referencyjne oprogramowania złożenia pod rygorem odrzucenia oferty dowodów równoważności, przy czym SW Z zawiera wprost zidentyfikowane kryteria oceny równoważności w oparciu o które następowała weryfikacja w fazie oceny ofert i na podstawie treści złożonej oferty – dowodów równoważności jakie złożył wykonawca w przetargu. 5.Odwołujący zaoferował w przetargu oprogramowanie inne niż referencyjne wskazane w dokumentach zamówienia – jest to kwestia bezsporna bowiem treść oferty Odwołującego jest w tym zakresie jednoznaczna i wskazuje na zaoferowane oprogramowanie i jego wersję inną niż referencyjna. 6.Zgodnie z treścią oferty Odwołującego zaoferowano następujący produkt: 7.Bezspornym jest w sprawie, że Odwołujący wraz z ofertą zaniechał złożenia koniecznych w przypadku zaoferowania oprogramowania równoważnego jakichkolwiek dowodów równoważności. 8.Zamawiający w treści SW Z w sposób jednoznaczny i kategoryczny potwierdził, że dowody równoważności są nieuzupełnialne. 9.W konsekwencji zaoferowania w przetargu oprogramowania równoważnego i niezłożenia wymaganych i nieuzupełnialnych dowodów równoważności oferta Odwołującego podlega odrzuceniu przy czym sankcja ta jest bezwzględna i nieuchronna. Brak przy tym jakichkolwiek możliwości dokonania zmiany treści oferty w celu zastąpienia zaoferowanego produktu innym – przykładowo referencyjnym. Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp niedozwolone jest prowadzenia negocjacji treści oferty i dokonywania jej zmian po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Z kolei procedura wyjaśniająca SW Z nie może prowadzić do modyfikacji oświadczenia woli zawartego w ofercie – zwłaszcza, że nie wynika ani z samej oferty ani nawet uzasadnienia zarzutów odwołania aby identyfikacja oprogramowania w ofercie Odwołującego miała być wynikiem jakiejkolwiek omyłki. Wręcz przeciwnie 10.Odwołanie zawiera całkowicie nie zasługujące na akceptację stanowisko z które ma wynikać, że w istocie pomimo, że zidentyfikowane w treści oferty oprogramowanie to MS Office LTSC Standard 2021 to faktycznie miało dojśćdo zaoferowania innego tj. referencyjnego produktu 2019. Przeczy powyższemu stanowisku wprost treść oferty jaką złożył w przetargu Odwołujący powołana powyżej. Dalej podał, że jak wskazują wprost Odwołujący: zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia (...) (…) Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Jak wynika z treści złożonych ofert, możliwe było zaoferowanie oprogramowania MS Office 2019 LTSC i wynika to bezpośrednio z ofert wykonawców: SUNTAR Sp. z o. o.: Oxygen Information Technology Sp. z o.o.: MDP Polska ITS Sp. z o.o.: Z treści oferty Odwołujących jednoznacznie wynika, iż zaoferowali oprogramowanie równoważne do referencyjnego a obowiązkiem wykonawcy oferującego rozwiązanie równoważne było wykazanie równoważności zaoferowanego oprogramowania do oprogramowania referencyjnego na etapie złożenia oferty. Sam fakt, że jak twierdzą Odwołujący zaoferowane oprogramowanie to następca wersji 2019, nie zmienia faktu, że skoro jest to oprogramowanie inne niż referencyjne obowiązkiem Odwołującego było wykazanie równoważności tego oprogramowania a kwestia ta nie jest i nie może być przedmiotem założeń, spekulacji czy niewykazanych na etapie ofertowania twierdzeń. Obowiązek dowodowy w zakresie wykazania równoważności obciążał bezwzględnie Odwołujących ci zaś zachowali całkowitą bierność dowodową. Powyższy wymóg wynika wprost z obowiązujących wszystkich uczestników postępowania jak i Zamawiającego postanowień SWZ i dokumentów zamówienia w szczególności takich jak: Załącznik nr 1 do SWZ - SOPZ: Ogłoszenie o zamówieniu: Treść ogłoszenia jednoznacznie wskazuje jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu, chodzi tyko i wyłącznie o przedmiotowe środki dowodowe (wydruk ze strony www.cpubenchmark.net) potwierdzający wydajność zaoferowanego procesora. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i załączonych do treści odwołania zrzutów: AB S.A. Ingram Micro Sp. z o.o.: O ile Odwołujący uważał, że obowiązujący w postępowaniu OPZ miałby być w jakikolwiek sposób wadliwy czy też wymagający dodatkowych wyjaśnień bądź modyfikacji winien był na odpowiednim etapie postępowania wnosić o to do Zamawiającego. Zaniechanie skorzystania z tej procedury skutkuje negatywnie dla Wykonawcy i uniemożliwia na aktualnym etapie postępowanie polemikę z wiążącymi postanowieniami SWZ. Etap oceny ofert w tym postępowanie odwoławcze przed Izbą na etapie rozstrzygnięcia przetargu nie może i nie jest etapem polemiki z obowiązującymi tak wykonawców jak i Zamawiającego postanowieniami SWZ. Rolą Izby na obecnym etapie postępowania jest wyłącznie ocena następujących kwestii : 1.Czy Zamawiający zidentyfikował w OPZ oprogramowanie z użyciem nazwy i jego wersji oraz producenta 2.Czy Zamawiający opisał w SWZ kryteria oceny równoważności w trybie art. 99 ust 5 Pzp 3.Czy wykonawca zaoferował w treści oferty wprost wskazany w OPZ referencyjny produkt czy też produkt inny 4.W przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktu innego (inna wersja) zmaterializował się obowiązek wynikający z Pzp i bezpośrednio z SW Z złożenia wraz z dowodów nieuzupełnialnych i stanowiących treść oferty dowodów równoważności. Uwzględniając powyższe okoliczności kwestią faktu jest zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania równoważnego a w konsekwencji był on zobowiązany złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności. Niezłożenie dowodów równoważności przy wykluczonym trybie ich uzupełniania musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy a zatem czynność Zamawiającego została dokonana w sposób zgodny zarówno z Pzp jak i postanowieniami SWZ. Z treści złożonej ofert nie wynika, aby Odwołujący zaoferowali oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC, co jednoznacznie potwierdza, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy była konieczna i uzasadniona. Poza dyskusją i przedmiotem oceny przez Izbę jest to jakie miał intencje Odwołujący, przedmiotem badania oferty pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia może być jedynie złożona przez wykonawcę treść oferty ta zaś jednoznacznie wskazuje, że zaoferowano produkt równoważny. 5.Podkreślić należy fakt, iż zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie MS Office 2021 Standard LTSC jest konkretnym i dostępnym oprogramowaniem producenta Microsoft co potwierdzają screeny z systemów informatycznych oficjalnych dystrybutorów producenta Microsoft: 6.Przystępujący wskazuje dodatkowo, że produkt zaoferowany przez Odwołującego jak i produkt referencyjny stanowią odrębne i samodzielne produkty posiadające własne numery identyfikacyjne a przede wszystkim różniące się pod względem funkcjonalnym. 7.Odrębność produktów i ich funkcjonalności potwierdzają także informacje dostępne na stronie producenta oprogramowania również to potwierdzają, załącznik nr 3 wraz z tłumaczeniem: Omówienie pakietu Office LTSC 2021 — wdrażanie pakietu Office | Microsoft Learn Poniżej wycinek potwierdzający, że wersja 2021 nie jest tą samą wersją co wersja 2019: Sformułowanie „co się zmieniło w pakiecie Office LTSC 2021” oraz „Poniżej przedstawiono zmiany w pakiecie Office LTSC 2021 w porównaniu z wersją pakietu Office 2019 z licencją zbiorczą” jednoznacznie potwierdza, iż wersja 2021 nie jest tą samą wersją co 2019. Dodatkowo kilka fragmentów, które potwierdzają posiadanie nowych funkcjonalności co jest jednoznaczne z tym, że nie jest to tożsamy produkt względem 2019: 1. 2. 3. Odnośnie argumentacji wskazującej, że zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Twierdzenia powyższe nie są prawdziwe, bowiem co jest bezsporne obydwa oprogramowania stanowią samodzielne i niezależne produkty o swoich właściwościach. Skoro zatem Odwołujący zaoferował oprogramowanie równoważne – inne niż referencyjne miał obowiązek – analogicznie jak dokonał tego Przystępujący złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności. Nie składając wymaganych dowodów równoważności przy świadomości braku możliwości sanowania tej wady Odwołujący sam zmusił Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia oferty. Gdyby faktycznie miało być tak, że MS Office Standard LTSC 2021 to MS Office Standard LTSC 2019 to Odwołujący nie oferowałby wersji 2021 ale 2019. Odwołujący wskazuje: W przypadku Przystępującego oferując oprogramowanie inne niż wskazane w OPZ, zgodnie z wymogami Zamawiającego przeprowadził skuteczny dowód równoważności na etapie złożenia oferty. Brak jest jakichkolwiek podstaw czy to prawnych czy też faktycznych dla pomijania wiążących wymagań SW Z w fazie po złożeniu ofert tylko z tej przyczyny, że Odwołujący zaniechał ich złożenia wraz z ofertą. Przystępujący który dostosował się do wymagań SW Z i udźwignął skutecznie ciężar dowodu i wykazania równoważności zaoferowanego oprogramowania ma prawo wymagać od Zamawiający respektowania własnych wymagań i konsekwencji w dokonywanych czynnościach w postępowaniu. To że oprogramowanie w wersji 2021 ma mieć według Odwołującego co najmniej funkcjonalności wymagane w SW Z opisane jako kryteria oceny równoważności musiało być wykazane nie w toku postępowania odwoławczego ale w fazie złożenia oferty w przetargu. Decydując się na zaoferowanie produktu równoważnego – innego niż wskazany wprost w OPZ jako referencyjny, w sposób automatyczny obowiązkiem Odwołującego było wykazać równoważność w złożonej ofercie pod kątem konkretnych wskazanych w SWZ kryteriów oceny równoważności, czego Odwołujący zaniechał. W tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było obligatoryjne. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Odwołujący tymczasem wskazuje: Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SWZ czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut dotyczący zaoferowania niezgodnego z SWZ urządzenia wielofunkcyjnego. 1.Wymagania Zamawiającego odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich funkcjonalności są zawarte w OPZ. Odwołujący usiłuje wykazać, że sam fakt, że wymaganie nie zostało wskazane w określonym miejscu tabeli wymagań ma przesądzać o jego niezastrzeżeniu przez Zamawiającego czy też możliwości jego pominięcia. 2.Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową a w szczególności z pełnym OPZ – próba wybiórczego czytania SWZ prowadzi do konsekwencji jak w przedmiotowej sprawie. 3.Zdanie drugie opisu wymagania znajdującego się w pkt. M.3.8 wskazuje jednoznacznie: „Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem”. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Odwołujący tymczasem wskazuje: Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SW Z czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołujących urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 3)w sprawie o sygn. akt: KIO 943/24 wniósł o oddalenie odwołania jak w sprawach KIO 940/24 i KIO 943/24.W szczególności podał: (...) Zarzut dotyczący zaoferowania niezgodnego z SWZ urządzenia wielofunkcyjnego. 1.Wymagania Zamawiającego odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich funkcjonalności są zawarte w OPZ. Odwołujący usiłuje wykazać, że sam fakt, że wymaganie nie zostało wskazane w określonym miejscu tabeli wymagań ma przesądzać o jego niezastrzeżeniu przez Zamawiającego czy też możliwości jego pominięcia. 2.Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową a w szczególności z pełnym OPZ – próba wybiórczego czytania SWZ prowadzi do konsekwencji jak w przedmiotowej sprawie. 3.Zdanie drugie opisu wymagania znajdującego się w pkt. M.3.8 wskazuje jednoznacznie: 4)„Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem”. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SWZ czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący Suntar wskazuje: przy czym usiłuje wykazać, że skoro nazwa funkcjonalności to „możliwość wyłączenia” to w konsekwencji wymóg w ogóle nie odnosi się do wymaganej funkcjonalności urządzenia w postaci wymaganego interfejsu sieciowego. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje, że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Odwołujący argumentuje: Ponownie należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Uczestnik Bcoders w pismach procesowych z dnia 4.04.2024 r. co do odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24 i KIO 943/24 przedstawił następujące stanowisko: (...) W nawiązaniu do czynności Zamawiającego z dnia 3.04.2024 r. polegającej na uwzględnieniu wszystkich wniesionych odwołań w postępowaniu, w imieniu Przystępującego BCODERS Spółka Akcyjna wnosimy o dokonanie koniecznej reasumpcji czynności jako sprzecznej wewnętrznie. W przypadku odwołań odrzuconych wykonawców wszystkich poza Suntar Sp z o.o. (sygn. akt KIO 943/24). Zamawiający dokonał czynności odrzucenia tych ofert uzasadniając swoją czynność w szczególności następującą niezgodnością: Zamawiający w dokumencie „Załącznik nr 1 do SW Z - SOPZ” w ust. 2 Przedmiot zamówienia, w Tabeli, w punkcie 2, w kolumnie „Przedmiot dostawy urządzeń”, określił wymaganie „Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne (warunki równoważności zostały opisane w pkt 6 sopz). Zamawiający informuje, że oprogramowanie Office w wersji Home and Business nie spełnia wymagań Zamawiającego.” Wykonawca w złożonej ofercie wskazał jako przedmiot zamówienia oferowany w pozycji „Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne” oprogramowanie „ Microsoft Office, Wersja oprogramowania Microsoft Office LTSC Standard 2021”, a więc inne niż wymagane przez Zamawiającego. Jednocześnie, Wykonawca nie złożył wraz ofertą dokumentów przedmiotowych – dowodów równoważności. Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do wyjaśnienia lub poprawienia powyższych zapisów w ofercie Wykonawcy, gdyż stanowiłoby to negocjowanie treści oferty. A zatem Zamawiający uznał, że niezłożenie jakichkolwiek wymaganych dowodów równoważności zaoferowanego oprogramowania innego niż referencyjne jest podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zamawiający dokonał w dniu 3.04.br. uwzględnienia powołanych odwołań w sprawach sygn. (...), KIO 940/24, KIO 941/24 - zatem uznał że nie ma podstawy odrzucenia wskazanych ofert wykonawców którzy nie złożyli jakichkolwiek dowodów równoważności. Jednocześnie w sprawie sygn. akt KIO 937/24 (odwołanie Intaris Sp zo.o.) gdzie Odwołujący zarzuca BCODERS S.A. oraz Domino Computer J.M. złożenie dowodów równoważności ale jako oświadczeń własnych a zatem niewłaściwych – Zamawiający tą samą czynnością z dnia 3.04.2024r. także uwzględnił to odwołanie. Zestawiając powyższe w wyniku uwzględnienia wszystkich odwołań w tym Intaris, Zamawiający uznaje jednocześnie, że w tym samym przetargu: 1.brak było konieczności składania jakichkolwiek dowodów równoważności dla oferowanego oprogramowania MS Office 2021 (w przypadku spraw sygn. (...) KIO 940/24, KIO 941/24, 2.była konieczność złożenia dla oferowanego oprogramowania MS Office 2021 dowodów równoważności i to w dodatku innych niż oświadczenie wykonawcy (sprawa sygn. KIO 937/24 odwołanie Intaris) Stanowisko powyższe jest całkowicie nieracjonalne i sprzeczne wewnętrznie – nie ma bowiem możliwości jednocześnie dla tego samego zaoferowanego produktu MS Office 2021 w tym samym przetargu: -nie wymagać żadnych dowodów równoważności, -wymagać dowodów równoważności w dodatku innych niż oświadczenie wykonawcy. Uznając, co wynika z uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 937/24 Intaris, że konieczne było złożenie z ofertą dowodów równoważności dla zaoferowanego produktu MS Office 2021 i to w dodatku innych niż oświadczenia własne wykonawcy – to w konsekwencji wszystkie odwołania pozostałe tj. (...) KIO 940/24, KIO 941/24 muszą być w zakresie tego zarzutu oddalone. Uwzględniając powyższe wnosimy o konieczną reasumpcję czynności Zamawiającego w odniesieniu do wskazanego zarzutu odwołań w sprawach Sygn. KIO (...) KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24. Wykonawca Immitis - Uczestnik po stronie Odwołującego (w sprawach KIO 941/24 i KIO 943/24) i Uczestnik po stronie Zamawiającego (w sprawie KIO 937/24) –- w piśmie procesowym z dnia 4.04.2024 r. w zakresie w jakim zgłosił przystąpienia - ustosunkowując się do treści oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 3.04.2024r. o uznaniu wszystkich złożonych odwołań w sprawie oraz do treści pisma złożonego przez przystępującego BCODERS w dniu 4.04.2024r. - przedstawił następujące stanowisko: (...) I.Odniesienie się do stanowiska zamawiającego i pisma Bcoders Immitis nie wnosi sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego odwołań w sprawach ad. 1) -5). W przypadku odwołań Ad. 1) i 3)-5) działanie Zamawiającego jest zgodne z wnioskami Immitis - stanowi uwzględnienie odwołania Immitis względnie- uznanie odwołań, co do których Immitis wnosił o ich uwzględnienie. W przypadku odwołania Ad. 2) jego rozstrzygniecie mogłoby wpływać na sytuację Immitis jedynie pośrednio, a wobec uwzględnienia odwołania Immitis wpływ ten został wyeliminowany. Wbrew stanowisku przystępującego BCODERS brak jest również sprzeczności pomiędzy działaniami Zamawiającego polegającymi na uznaniu odwołań Ad. 1) i 3)-5) a uznaniem odwołania ad. 2). Jakkolwiek wszystkie one odnosiły się do odrzucenia poszczególnych ofe…

…Sygn. akt KIO 311/23 WYROK z dnia 16 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2023 r. przez wykonawcę P. D. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo 20c, 78-630 Człopa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin) przy udziale wykonawcy P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budowa i Utrzymanie Dróg „EKO BUD” P. B. z siedzibą w Szczecinku, ul. Piłsudskiego 1, 78-400 Szczecinek zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 311/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P. D. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo 20c, 78-630 Człopa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. D. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo 20c, 78-630 Człopa tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo 20c, 78-630 Człopa na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin) kwotę 4 631 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset trzydzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu i parkingu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... Sygn. akt KIO 311/23 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zimowe utrzymanie dróg administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w sezonach 2023-2027 (4 sezony zimowe) z podziałem na 2 części”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 września 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 170-482178. W dniu 24 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w zakresie części 1 oferty wykonawcy P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budowa i Utrzymanie Dróg „EKO BUD” P. B. z siedzibą w Szczecinku, zwanego dalej „wykonawcą EKO BUD”, jako najkorzystniejszej. W dniu 3 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P. D. prowadzący działalność gospodarczą po firmą Usługi Budowlano – Transportowe P. D. z siedzibą w miejscowości Dzwonowo, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: 1) nieodrzuceniu oferty wykonawcy „EKO BUD”; 2) wyborze oferty wykonawcy EKO BUD w zakresie części 1 zamówienia; 3) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD jako niezgodnej z ustawą, bowiem przewidującej realizację zamówienia w całości przez podwykonawcę „POLDRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i jednoczesnym oświadczeniu o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez wykonawcę EKO BUD; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe ich zastosowanie i nieuprawnione przyznanie wykonawcy EKO BUD w zakresie kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (pkt 21.1.3. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ) maksymalnej liczby punktów (tj. 10), co doprowadziło do wyboru oferty EKO BUD, którą Zamawiający z ww. względów w sposób nieuprawniony uznał za najkorzystniejszą w zakresie ww. kryterium oceny ofert; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1, art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ, którego spełnienie wykazywał poprzez powołani się na doświadczenie podmiotu udostępniającego ten zasób, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty EKO BUD i wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu pomimo, że: a) wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy; b) wykonawca ten, składając wyjaśnienia w ramach pisma z dnia 16 stycznia 2023 r. oraz załączonych do niego dokumentów, bezprawnie wpływał na czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, podając nieprawdziwe informacje mające świadczyć o spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ; c) wykonawca ten co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające świadczyć o spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - a co za tym idzie, wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „ZNKU”, w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD jako zawierającej rażąco niski koszt lub cenę, a nadto złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ZNKU ze względu na dopuszczenie się sprzecznej z dobrymi obyczajami i naruszającej interesy innych wykonawców oraz Zamawiającego manipulacji cenowej; 6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta wykonawcy EKO BUD jest ofertą najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy w zakresie części 1 zamówienia, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w zakresie części 1 zamówienia, mimo, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy EKO BUD, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD oraz nakazanie Zamawiającemu – w zakresie części 1 zamówienia: powtórzenia czynności badania i oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a następnie powtórzenia kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w wyniku ponownego badania i oceny ofert, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w zakresie części 1 zamówienia, zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 5 na str. 2 formularza oferty zamierza: „powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „POLDRÓG Warszawa” Sp. z o. o. – wykonanie usługi polegającej na zimowym utrzymaniu dróg, tj. odśnieżaniu, zapobieganiu śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym (zgodnie z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby)”, a zatem całość przedmiotu zamówienia powierzona zostanie podwykonawcy. Jednocześnie jednak z formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, zwanego dalej „JEDZ” wynika, że oświadcza on, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Powyższe oznacza, że w treści oferty występuje co najmniej wewnętrzna sprzeczność co do oświadczeń, która powinna zostać przez Zamawiającego rozstrzygnięta na etapie czynności badania i oceny ofert. Nie jest bowiem możliwe skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego bez jednoczesnego zawarcia z nim umowy podwykonawczej. Jednocześnie, zgodnie z oświadczeniem zawartym w złożonym przez wykonawcę EKO BUD wraz z ofertą formularzu 3.2. (Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia) „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oświadczyła, że zrealizuje usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg - określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2.4.1. IDW, tj. odśnieżanie, zapobieganie śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym w zakresie w jakim udostępnia wykonawcy EKO BUD wiedzy i doświadczenia w wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg, do realizacji której wymagane są zdolności określone przez Zamawiającego w pkt. 8.2.4.1. IDW. Co więcej, z oświadczenia zawartego w formularzu 3.2. z dnia 07 listopada 2022 r. wynika, że sposób i okres udostępnienia przez POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. oraz wykorzystania zasobów tej spółki, o których mowa w zobowiązaniu zawartym w formularzu zostanie określony w umowie podwykonawczej zawartej na cały okres realizacji zamówienia dot. Części 1. Z powyższego oświadczenia wprost wynika, że „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykona całe zamówienie zamiast EKO BUD. Zgodnie z treścią oświadczenia „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. w Warszawie, odnosi się to do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Z powyższego wynika, że wykonawca EKO BUD zamierza powierzyć podwykonawcy (i jednocześnie podmiotowi, na którego zasoby się powołuje) wykonanie całości zamówienia. Powyższe oznacza, że oferta wykonawcy EKO BUD jest niezgodna z ustawą Pzp, albowiem podwykonawca nie może wykonać za wykonawcę całości (tj. 100%) przedmiotu zamówienia, a jedynie określoną jego część, co wynika wprost z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W Jednocześnie w formularzu JEDZ oświadcza, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Nie ma jednak innej możliwości udostępnienia przez podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp (tu „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) danemu wykonawcy (tu EKO BUD) zasobu w postaci doświadczenia, jak udział tego podmiotu w realizacji zamówienia i to w zakresie odnoszącym się bezpośrednio do udzielanego doświadczenia, które obejmuje całość przedmiotu zamówienia. Nie ma więc innej możliwości, jak tylko wzięcie przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie udziału w wykonaniu całości zamówienia w jego pełnym zakresie. To z kolei jest na gruncie przepisów ustawy Pzp zakazane, albowiem prowadzi do sytuacji, w której jeden podmiot bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś – jeśli oferta tego podmiotu zostanie wybrana przez Zamawiającego w postępowaniu – faktycznie wykonywać zamówienie będzie inny podmiot, który nie brał udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie złożył oferty, co prowadzi do fikcji wykonywania zamówienia przez wykonawcę, którego oferta zostałaby w ten sposób wybrana. Wykonawca EKO BUD zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia (w pełnym zakresie jego przedmiotu, którym jest zimowe utrzymanie dróg) innemu podmiotowi, który musi przyjąć rolę podwykonawcy. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że wykonawca EKO BUD nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem w wykonaniu przedmiotu zamówienia (nie określonych zadań, fragmentów, czy też konkretnych czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, ale właśnie jednolitego przedmiotu zamówienia, którym jest zimowe utrzymanie dróg), a zatem całość zamówienia wykonać musiałby podmiot trzeci, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a jednocześnie podmiot ten zobowiązał się wykonać całość zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W analizowanym przypadku oznacza to, że „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którą w ocenie wykonawcy EKO BUD dysponuje, jako wykonawca wcześniejszego zamówienia, doświadczeniem wymaganym w pkt 8.2.4.1. IDW, w przypadku, gdy wykonawca EKO BUD powołał się na jej doświadczenie w celu wykazania spełnienia ww. warunku, musiałaby wziąć udział w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Odwołujący podniósł także, że „Posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W przeciwnym razie powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego miałoby jedynie „papierkowy” charakter, tj. służyłoby tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez faktycznego zaangażowania udostępnionego potencjału na etapie realizacji zamówienia” (por. wyr. KIO z 7.4.2022 r. KIO 782/22, Legalis; wyr. KIO z 22.3.2022 r., KIO 650/22, Legalis; wyr. KIO z 18.5.2021 r., KIO 939/21, Legalis).” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, komentarz do art. 118, Legalis). Art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp określa precyzyjnie wymagania co do treści zobowiązania podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, które mają na celu zagwarantowanie rzeczywistego dostępu do tych zasobów. Analizując treść zobowiązania złożonego przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie stwierdzić należy, że wykonawca EKO BUD nie wykazał, że zasoby ww. podmiotu zostaną mu udostępnione w sposób realny, rzeczywisty. Ogólny charakter treści podanych w zobowiązaniu do oddania zasobów ww. podmiotu nie prowadzi do wykazania spełnienia wymagań treściowych wynikających z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Nie jest przede wszystkim wiadome jakie konkretnie zasoby przedsiębiorstwa „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostaną udostępnione wykonawcy EKO BUD i w jakim zakresie. Zasób „wiedzy i doświadczenia w wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg” podlega udostępnieniu poprzez – jak to już zauważono powyżej – udostępnienie konkretnych zasobów przedsiębiorstwa, a także jego składników, w postaci np.: sprzętu, kadry, zasobów organizacyjnych, itp. Samo zaś ogólne sformułowanie wskazujące na zobowiązanie się do udostępnienia: „wiedzy i doświadczenia w wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg, do realizacji której wymagane są zdolności określone przez Zamawiającego w pkt. 8.2.4.1 Tom I IDW” nie może zostać uznane za wystarczające. Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD nie wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia, że P. B. posiada doświadczenie zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21.1.3. IDW – Tom I SWZ w pracy przy usługach związanych z zimowym utrzymaniem dróg jako koordynator/nadzorujący/kierownik usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg klasy min. G, o łącznej długości dróg co najmniej 80 km w odniesieniu do ilości sezonów doświadczenia na potrzeby kryteriów oceny ofert. Jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert, zgodnie z pkt 21.1.3. IDW są kwalifikacje zawodowe (Podkryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K)) dotyczące doświadczenia osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika at. Zimowego Utrzymania Dróg– doświadczenie w pracy jako koordynator/nadzorujący/kierownik usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg klasy min. G, o łącznej długości dróg co najmniej 80 km. Zamawiający na podstawie oświadczeń zawartych w formularzu 2.2. złożonym przez wykonawcę EKO BUD wraz z ofertą (Kryteria pozacenowe dot. Części 1 zamówienia) oraz złożonego przez wykonawcę EKO BUD w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego uznał, że wskazana w ww. dokumentach osoba, tj. P. B. posiada doświadczenie obejmujące 5 sezonów doświadczenia (25 miesięcy) i tym samym przyznał wykonawcy EKO BUD maksymalną ilość punktów (10 pkt) w ramach oceny tego kryterium. Takie doświadczenie nie wynika jednak z oświadczeń wykonawcy EKO BUD wynikających z ww. dokumentów. Mając na uwadze postanowienia pkt 21.1.3. SWZ (w tym zmienione – przez Zamawiającego), Zamawiający uznał, że sezon zimowy to okres co najmniej 5 pełnych miesięcy trwający od dnia 01 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego. Tymczasem ww. dokumenty złożone przez wykonawcę EKO BUD nie pozwalają stwierdzić, by tak samo sezony zimowe (jeśli chodzi o zakres czasowy trwania jednego sezonu) zostały określone w przypadku zamówień, które zostały wymienione w złożonych przez wykonawcę EKO BUD dokumentach w postaci formularza 2.2. (Kryteria pozacenowe Dot. Części 1 zamówienia) oraz Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Z ww. wykazu nie sposób dokonać ustaleń, jak Zamawiający w przypadku wskazanych w nim zamówień określili czas trwania sezonu zimowego i czy czas jego trwania pokrywa się z czasem trwania sezonu zimowego wedle definicji przyjętej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zatem Zamawiający nie miał podstaw by dokonać oceny oferty wykonawcy EKO BUD w zakresie omawianego kryterium, a tym bardziej przyznać temu wykonawcy maksymalnej liczby 10 pkt w ramach kryterium oceny ofert w zakresie kwalifikacji zawodowych personelu. Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł m.in., że „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w ramach złożonego przez wykonawcę EKO BUD wraz z ofertą formularza 3.2. (Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia) zobowiązała się jako podmiot udostępniający zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp „do oddania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) zadania obejmującego swoim zakresem usługę polegającą na zimowym utrzymaniu dróg o klasie min, G o łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (dla części 1) - zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z pkt. 8.2.4.1 Tom I -IDW)” do dyspozycji wykonawcy EKO BUD. Ze złożonego przez wykonawcę EKO BUD w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu usług z dnia 13 grudnia 2022 r. wynika, że spełnienie wskazanego w pkt 8.2.4.1. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej przez Zamawiającego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia „w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: a) 1, 2 lub 3 zadań obejmujących swoim zakresem usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg o klasie drogi min. G o łącznej wartości co najmniej: - dla części 1 – 10 000 000,00 PLN brutto”. Wykonawca EKO BUD zamierza wykazać, posługując się doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ze złożonego przez wykonawcę ramach zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019” o całkowitej wartości zadania: 52 157 051,17 zł brutto wykonała w ramach jednego zadania czynność zimowego utrzymania dróg o klasie A i GP o łącznej wartości 16 361 988,10 zł. Zamawiający wezwał wykonawcę EKO BUD (w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. Zamówienie nie zostało wykonane samodzielnie przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, lecz zostało wykonane przez ten podmiot wspólnie z innymi wykonawcami w ramach Konsorcjum w składzie: „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (1% zakresu robót), Pol- Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (98,5% zakresu robót) i RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych z siedzibą w Chojnicach (0,5% zakresu robót). W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę EKO BUD warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wezwał wykonawcę EKO BUD o wyjaśnienie zakresu i wartości prac wykonanych przez każdego z członków Konsorcjum wskazanych w ww. zadaniu. Wykonawca EKO BUD do wyjaśnień złożonych w dniu 16 stycznia 2023 r. załączył oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 16 stycznia 2023 r., zgodnie z którym „Znaczny upływ czasu pomiędzy zawarciem umowy konsorcjum a umową realizacyjną, zaangażowanie partnera konsorcjum PolDróg Piła Sp. z o.o. w realizację innych kontraktów inwestycyjnych oraz utrzymaniowych (m.in. GDDKiA Poznań – Całoroczne utrzymanie Rejonu Chodzież) sprawił, że Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. nie angażował się w realizacje prac na ww. kontrakcie, a całość prac została wykonana przez POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z wyjątkiem prac polegających na odbiorze, transporcie i utylizacja martwych zwierząt, które zostały powierzone trzeciemu członkowi konsorcjum tj. „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych”.”. Oświadczenie powyższe nie może stanowić miarodajnego dowodu pozwalającego Zamawiającemu uznać, że całość prac w ramach ww. zamówienia, którego dotyczyć ma rzekomo zdobyte przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykonał właśnie ten podmiot. Co więcej Zamawiający dysponował innymi dowodami – obiektywnymi (w przeciwieństwie do oświadczenia z dnia 16 stycznia 2023 r. złożonego przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie). Z wezwania z dnia 11 stycznia 2023 r. skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy EKO BUD wynika, że Zamawiający dysponował bowiem umową konsorcjum zawartą między Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. oraz „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych” na potrzeby wspólnej realizacji przez te podmioty zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”. Z § 8 ust. 1 tej umowy wprost wynikało natomiast, że udział „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. w wykonaniu zamówienia wynosi ledwie 1%, a zatem nie może być mowy, by podmiot ten wykonał w ramach ww. zamówienia usługi łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 PLN brutto (a co najwyżej o wartości 163 619,88 zł – biorąc pod uwagę wartość zamówienia, tj. 52 157 051,17 zł brutto). Nie jest przy wiadome w jaki sposób obliczono te wartości, skoro wątpliwości Zamawiającego nie wzbudziła także sprzeczność pomiędzy kwotami w dokumentach EKO BUD, tj., że: - ze złożonego przez EKO BUD w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu usług z dnia 13 grudnia 2022 r. wynika, że całkowita wartość zamówienia, pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019” wynosi: 52 157 051,17 zł brutto, z czego „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. miała wykonać jedno zadanie dotyczące czynności zimowego utrzymania dróg o łącznej wartości 16 361 988,10 zł (przy czym nie wiadomo czy jest to wartość zadania czy tylko prac rzekomo wykonanych przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o.), ale już w - wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023 roku jest mowa o wykonaniu całości prac przez POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z wyjątkiem prac polegających na odbiorze, transporcie i utylizacji martwych zwierząt, które zostały powierzone trzeciemu członkowi konsorcjum tj. „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych”, a to wobec rzekomego „nie angażowania się w realizacje prac na ww. kontrakcie konsorcjanta: Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. – spółki pozostającej w grupie kapitałowej z POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. Zatem w ramach zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019” o całkowitej wartości zadania: 52 157 051,17 zł brutto POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. wykonała w ramach jednego zadania czynność zimowego utrzymania dróg o klasie A i GP o łącznej wartości 16 361 988,10 zł czy też wartość tego zadania wynosiła 16 361 988,10 zł, z czego POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. mogła wykonać jedynie część zamówienia, gdyż faktyczny zakres usług pozostałego konsorcjanta: „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych”, wyniósł 490.736,00 zł brutto. Nadto z Wykazu robót wynika, że prace które w ramach tego zamówienia wykonywała POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. nie są zgodne z deklarowanym rzekomo zdobytym doświadczeniem, tj. nie polegały na zimowym utrzymaniu dróg o klasie drogi min. G, ale na utrzymaniu dróg o klasach: A i GP – łącznie. Nie jest zatem wiadome jaki procent wartości utrzymywanych dróg mógł dotyczyć tras o wymaganej klasie. Co najważniejsze: EKO BUD nie wykazał także, by umowa konsorcjum uległa jakimkolwiek zmianom – w tym w zakresie postanowień § 8 ust. 1, a zatem oświadczenie o rzekomym „nie angażowaniu się w realizacje prac na ww. kontrakcie konsorcjanta: Pol- Dróg Piła Sp. z o.o. uznać należy za gołosłowne i niewiarygodne, tym bardziej, że złożone przez podmiot trzeci w stosunku do pozostających w grupie kapitałowej spółek: POLDRÓG Warszawa Sp. z o.o. i Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., tj. przez EKO BUD. Zamawiający zaniechał należytej oceny okoliczności co do których powziął uzasadnione wątpliwości, zaś EKO BUD, którego obciążał ciężar dowodu w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wyjaśnił wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający nie był zatem uprawniony do uznania, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW został przez wykonawcę EKO BUD spełniony. Co więcej, z opinii z dnia 19 maja 2020 r. wystawionej przez GDDKiA Oddział w Warszawie złożonej przez wykonawcę EKO BUD wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. wynika, że zamówienie na podstawie umowy 85/2013 z dnia 11.07.2013 r. realizowały trzy podmioty, tj. „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o., „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. i RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych, a nie dwa podmioty – bez udziału „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o. Nadto z ww. referencji nie wynika, jaki był udział poszczególnych konsorcjantów realizacji zamówienia, ani jakiego rodzaju czynności wykonywał każdy z konsorcjantów, ani też jaka była wartość robót wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów. Nadto do pisma z dnia 16 stycznia 2023 r. wykonawca EKO BUD załączył oświadczenie dalszego konsorcjanta, tj. „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o., zgodnie z którym w ramach konsorcjum firm „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o., „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. i RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych, nie realizowała faktycznie żadnych robót w zakresie wykonania umowy nr 85/2013 z dnia 11.07.2013 r. Jest to dowód niewiarygodny, co do którego Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, a do tego dowód nieobiektywny. Wątpliwości Zamawiającego powinien wzbudzić choćby fakt, że podmiot, który zgodnie z § 8 ust. 1 umowy konsorcjum miał wykonać 98,5% zakresu robót oświadcza, iż w ogóle nie brał udziału w realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że oświadczenie z dnia 16 stycznia 2023 r. pochodzące od spółki „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o. podpisał w jej imieniu E. B., który załączył do oświadczenia udzielone mu przez J. B. pełnomocnictwo. Z pełnomocnictwa wynika, że E. B. jest umocowany do: „do podejmowania wszelkich czynności faktycznych i prawnych związanych z zawieraniem wszelkich umów przez „POL-DRÓG PIŁA" Sp. z o.o. związanych z prowadzoną przez nią działalnością do kwoty nieprzekraczającej jednorazowo wysokości 5.000.000,00 PLN. Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje ponadto umocowanie do zaciągania w imieniu reprezentowanej Spółki zobowiązań w kwocie nieprzekraczającej jednorazowo wysokości 5.000.000,00 PLN oraz do podejmowania innych czynności faktycznych i prawnych oraz do składania oświadczeń woli, które mogą skutkować powstaniem po stronie reprezentowanej Spółki zobowiązań nieprzekraczających wymienionej powyżej kwoty.” Z powyższego wynika, że udzielone pełnomocnictwo nie obejmuje składania oświadczeń o treści zawartej w piśmie z dnia 16 stycznia 2023 r. Nie może więc stanowić dowodu potwierdzającego, że „POL-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykonała w ramach umowy nr 85/2013 z dnia 11.07.2013 r. roboty polegające na zimowym utrzymaniu dróg i do tego o wartości 16 361 988,10 zł, jak wynika z wykazu usług z dnia 13 grudnia 2022 r. Z zestawień faktur wystawionych przez POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. w latach 2013-2019 dla GDDKiA o. Warszawa i złożonych przez wykonawcę EKO BUD wraz z wyjaśnieniami z dnia 16 stycznia 2023 r. nie wynika treść tych faktur. Nie sposób ustalić, czy dotyczą one realizacji zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”. Nie można także na podstawie tych wykazów określić, jak następował podział kwot zapłaconych na podstawie faktur zawartych w wykazie pomiędzy konsorcjantów, tj. „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o., „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. i RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego (co wynika z wezwania z dnia 11 stycznia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp skierowanego do EKO BUD) to właśnie wystawca faktur z wykazów złożonych wraz z pismem wykonawcy EKO BUD z dnia 16 stycznia 2023 r., a więc spółka „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. była liderem konsorcjum. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że wystawiała faktury Zamawiającemu GDDKiA Oddział w Warszawie. Jako lider konsorcjum prowadziła rozliczenia między Zamawiającym a wszystkimi wykonawcami tworzącymi konsorcjum. Nie było tak, by każdy z konsorcjantów rozliczał się z GDDKiA Oddział w Warszawie odrębnie – stosunkowo do udziału w realizacji zamówienia. Zamawiający nie zbadał zatem stanu faktycznego we własnym zakresie, ani też wykonawca EKO BUD nie dostarczył dowodów, by wykazać, że podmiot na którego zasób w postaci doświadczenia się powołuje spełnia związany z tym zasobem warunek udziału w postępowaniu. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. jako lider konsorcjum rozliczała się Zamawiającym – GDDKiA Oddział w Warszawie i jako jedyny spośród konsorcjantów podmiot wystawiała faktury na rzecz tego Zamawiającego. Nie powinna zatem dziwić ilość faktur, czy wartość na jaką opiewają. To nie dowodzi jednak, że spółka ta wykonała całość zamówienia w ramach umowy nr 85/2013 z dnia 11.07.2013 r. Dowody zaoferowane przez EKO BUD wraz z pismem z dnia 16 stycznia 2023 r. nie pozwalają wykazać jaki spółka ta miała udział w wykonywaniu zamówienia a jedynie ewentualnie, że wystawiała w imieniu wszystkich konsorcjantów faktury za wykonanie zamówienia, a zatem faktury te obejmują wynagrodzenie wszystkich konsorcjantów, które następnie było dzielone między poszczególnych konsorcjantów wedle faktycznego udziału w wykonaniu zamówienia (w tym np. wedle podziału procentowego z § 8 umowy konsorcjum przytoczonej w piśmie POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z 16 stycznia 2023 r). Przedstawione przez wykonawcę EKO BUD w dniu 16 stycznia 2023 r. wyjaśnienia i dowody nie potwierdzają faktu wykonania przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. w ramach wcześniejszego zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”, ani czynności o charakterze zimowego utrzymania dróg, ani ich wartości deklarowanej przez wykonawcę EKO BUD. Wykonawca EKO BUD wyjaśnienia w tym zakresie składał w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, EKO BUD nie mogą one zostać ponownie uzupełnione a Zamawiający nie może ponownie wezwać tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Reasumując podniósł, że dokumenty i oświadczenia wykonawcy EKO BUD złożone wraz z ofertą powinny wywołać wątpliwości u Zamawiającego w zakresie wartości wykonanych usług, zwłaszcza w sytuacji kiedy Zamawiający wiedział o tym, że w realizacji zamówienia pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019” brało udział trzech konsorcjantów. Nadto wątpliwości tych nie mogły rozwiać oświadczenia wykonawcy EKO BUD i dokumenty złożone przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wbrew przepisom Pzp rozstrzygnął istniejące i nieusunięte przez wykonawcę EKO BUD wątpliwości w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na korzyść wykonawcy EKO BUD. Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD w toku postępowania dopuścił się czynów o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 ustawy Pzp. Nastąpiło to w związku z podejmowaniem przez wykonawcę EKO BUD czynności w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazanego w postanowieniu pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ. W tym celu wykonawca EKO BUD, a także podmiot mający udostępnić wykonawcy zasoby w zakresie doświadczenia, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o., złożyły w treści JEDZ oświadczenia, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nadto, EKO BUD wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. złożył Wykaz usług z dnia 13 grudnia 2022 r. mający świadczyć o rzekomym spełnianiu przez podmiot udostępniający zasoby warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej. Co więcej EKO BUD złożył wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Dokument zawierający tożsame oświadczenie złożył także w odniesieniu do „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. Jednocześnie, gdy Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do spełniania przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. Tomu I „Instrukcja dla Wykonawców” Rozdział 1 SWZ, składając oświadczenia zawarte w piśmie z dnia 16 stycznia 2023 r. oraz dokumenty w nim zawarte, wraz z innymi podmiotami, które złożyły oświadczenia w tych dokumentach zawarte wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu i z naruszeniem prawa doprowadził Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w rezultacie do wyboru jego oferty, mimo, że powinna ona zostać odrzucona. Odnośnie zarzutu nr 5 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD dopuścił się manipulacji cenowej oraz zastosował nierynkową, rażąco niską stawkę pracy sprzętu w pozycjach nr 3 i 9 w załączniku 1b oferty cenowej oraz zaniżył ceny jednostkowe tego samego asortymentu robót. W pozycjach 1, 2 i 3 mieszczą się bowiem różne odcinki tej samej drogi S-11 o takim samym przekroju drogowym i standardzie, a mimo to w pozycjach 1 i 2 wykonawca EKO BUD zastosował stawki dla jedno-, dwu- oraz trzy- i więcej krotnej pracy sprzętu znacząco odbiegające od stawki zastosowanej w pozycji 3. Stawki w pozycji 3 (odpowiednio 100,00 zł; 105,00 zł oraz 110,00 zł) stanowi o zastosowaniu stawek nierynkowych, rażąco niskich, a jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych i manipulacji stawkami wpływający na wysokość ceny ofertowej. Porównując stawki z pozycji 1, 2 i 3 kosztorysu wskazać należy, że są to odcinki tej samej drogi o takim samym przekroju, tj. 2 jezdnie. Brak jest wiec uzasadnienia do różnicowania stawki odcinkowej za 1 km/doba pracy sprzętu (jedno-, dwu- i więcej - krotnej). A ponadto skoro odcinek drogi S-11 wskazany w poz. 3 zostanie oddany do użytkowania dopiero w 2026 r. (zgodnie z informacją zawartą w kosztorysie: „Odcinek drogi krajowej planowany do oddania w użytkowanie dla ZZDW w roku 2026”), należałoby zakładać, że praca sprzętu w tym czasie będzie droższa niż jest w tej chwili, a zatem stawka powinna być wręcz wyższa niż dla dróg istniejących i oddanych do użytku obecnie, które wykonawca będzie obsługiwać bezpośrednio po zawarciu umowy z Zamawiającym. Poprzedni bowiem odcinek drogi DK11 zostanie zastąpiony srogą ekspresową S11, a zatem wykonanie usług w jego obszarze musi być droższe (a nie tańsze), gdyż dojdą tam do utrzymania 2 węzły i zamiast utrzymania 24 km jezdni konieczne będzie utrzymanie aż 2 jezdni po 2 pasy ruchu + utwardzonych poboczy. Zakres zamówienia zatem znacznie wzrośnie. Być może zatem doszło do sytuacji, w której wiedza o powyższym nie została uwzględniona w ofercie albo – jak w podniesionym zarzucie – wprost doszło do świadomego zaniżenia tej ceny, w celu pokrzywdzenia konkurentów. Takie same okoliczności wynikają z analizy porównawczej odcinków dróg wskazanych w pozycjach 6 i 9 kosztorysu. Tu także mamy do czynienia z tą samą drogą (nr 20) ale na różnych odcinkach, których przekrój (1 jezdnia) oraz standard ZUD są tożsame. Mimo to wykonawca EKO BUD zastosował rażąco odmienne stawki za pracę sprzętu dla każdego z dwóch ww. odcinków tej samej drogi, przy czym odcinek drogi wskazany w pozycji 9 zostanie oddany do użytku w roku 2025 („Odcinek drogi krajowej planowany do oddania w użytkowanie dla GDDKiA w roku 2025”), a zatem stawki rynkowe z pewnością będą wyższe niż obecnie. Być może zatem doszło do sytuacji, w której wiedza o powyższym nie została uwzględniona w ofercie albo – jak w podniesionym zarzucie – wprost doszło do świadomego zaniżenia tej ceny, w celu pokrzywdzenia konkurentów. Jak wskazuje się w orzecznictwie „różnice pomiędzy cenami poszczególnych wykonawców są elementem gry rynkowej, a kalkulacje cen w różnych postępowaniach nie muszą być oparte o tożsame ceny jednostkowe, co nie wyklucza jednak sytuacji, uwzględniając zwłaszcza aktualne uwarunkowania związane z powszechnym wzrostem cen, w której okoliczności te mogą, a nawet powinny mieć wpływ na ocenę Zamawiającego danej oferty i powzięcie przez niego wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.” (wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2022 r. w sprawie KIO 1543/22). Odnośnie zarzut nr 6 Odwołujący podniósł m.in., że naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w opisanych w zarzutach poprzednich spowodowało, że oferta Odwołującego nie została wybrana, zaś w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuściwszy się naruszeń przepisów wskazanych w ww. zarzutach, prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy EKO BUD, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza albowiem poza wykonawca EKO BUD jedynie Odwołujący złożył ofertę na wykonanie części 1 zamówienia. Treść złożonej przez Odwołującego oferty wskazuje, że spełnia on wszystkie ustanowione przez Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie nie zachodzą w stosunku do Odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania wskazane w SWZ. W przypadku odrzucenia oferty wykonawcy EKO BUD, oferta Odwołującego zostałby najwyżej oceniona, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego w pkt 21 IDW (Tom I rozdział 1 SWZ) postępowania oraz fakt, iż Odwołujący otrzymał najwyższą (maksymalną) przewidzianą przez Zamawiającego w SWZ liczbę punktów w zakresie wszystkich pozacenowych kryteriów oceny ofert, a nadto poza Odwołującym i wykonawcą EKO BUD żaden inny wykonawca nie złożył oferty na wykonanie cz. 1 zamówienia. . Zamawiający w dniu 6 lutego 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: W dniu 7 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P. B., zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 14 lutego 2023 r. (pismem z dnia 13 lutego 2023 r.) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego (wykonawcy EKO BUD) złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy EKO BUD do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego (wykonawcy EKO BUD) wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego (wykonawcę EKO BUD) do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego (wykonawcę EKO BUD) Odwołującego i złożone dowody, tj.: 1) Oświadczenie POL-DRÓG Piła Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2023 r. 2) Oświadczenie POL-DRÓG Piła Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2023 r. 3) Aneks nr 1 do umowy konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2012 r. 4) Oferta wykonawcy EKO BUD. 5) Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 6) Tabela Elementów Rozliczeniowych (roboty zasadnicze) – wyciąg z oferty Odwołującego. 7) Zbiorcze zestawienie kosztów – kosztorysy ofertowe wykonawcy EKO BUD i Odwołującego. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 8.2.4.1. Tomu I Rozdział 1 SWZ „Instrukcja dla Wykonawców”, zwaną dalej „IDW”, wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać się w zakresie „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: a) 1, 2 lub 3 zadań obejmujących swoim zakresem usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg o klasie drogi min. G o łącznej wartości co najmniej: - dla części 1 – 10 000 000,00 PLN brutto” Przy czym „Jako „jedno zadanie” należy rozumieć usługi zrealizowane w ramach jednej umowy.”. Wykonawca EKO BUD w formularzu „Oferta”, pkt 5 (str. 2) wskazał, że zamierza: „powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. – wykonanie usługi polegającej na zimowym utrzymaniu dróg, tj. odśnieżaniu, zapobieganiu śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym (zgodnie z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby)”. Wykonawca EKO BUD złożył także „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” (formularz 3.3.) z dnia 7 listopada 2022 r., w treści którego „POL-DRÓG Warszawa” zobowiązał się „do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) zadania obejmującego swoim zakresem usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg – o klasie min, G o łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (dla części 1) – zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z pkt. 8.2.4.1 Tom I – IDW)”. Jednocześnie oświadczył w punkcie c), że „zrealizuje usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg – określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2.4.1 Tom I – IDW, tj. odśnieżanie, zapobieganie śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym”. Wykonawca EKO BUD w złożonym JEDZ - część II „Informacje dotyczące wykonawcy”, punkt C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” odpowiedział „Tak”. Natomiast w części II „Informacje dotyczące wykonawcy”, punkt D „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odpowiedział „Nie”. Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD w sposób nieuprawniony zamierza powierzyć cały przedmiot zamówienia do realizacji podwykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Wykonawca może jednak wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, korzystając z zasobów innych podmiotów na zasadach określonych w przepisach ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym wykonawca EKO BUD celem wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu usługi polegającej na zimowym utrzymaniu dróg a więc celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu skorzystał z zasobów podmiotu trzeciego, tj. „POL-DRÓG Warszawa”. Wykonawca EKO BUD w formularzu „Oferty”, pkt 5 podał bowiem, że zamierza „powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia”. Jako podwykonawcę wskazał podmiot udostępniający zasoby, tj. „POL DRÓG Warszawa” i odwołał się jednocześnie do treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca ten w treści złożonego zobowiązania zobowiązał się bowiem „do oddania zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) zadania obejmującego swoim zakresem usługę polegającą na zimowym utrzymaniu dróg (…) o łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (dla części 1) – zdolności technicznej lub zawodowej”. Nadto oświadczył „c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie usługi polegającej na zimowym utrzymaniu dróg, tj. odśnieżaniu, zapobieganiu śliskości, likwidacja śliskości na drodze wykonywane w sezonie zimowym”. A więc zobowiązał się do realizacji części zadań (części zamówienia) a nie - jak twierdzi Odwołujący - całości zamówienia. Podnieść przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp (art. 462 ust. 1 ustawy Pzp) przewidują, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca może więc z tego uprawnienia w sposób dowolny korzystać, chyba że Zamawiający ograniczy taką możliwość. W tym postępowaniu sytuacja taka nie ma miejsca. Zamawiający w treści dokumentów dotyczących tego postępowania takiego ograniczenia i odpowiedniego zastrzeżenia nigdzie nie zawarł. Wykonawca mógł więc część zamówienia powierzyć podwykonawcy, który w tym przypadku jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby wykonawcy EKO BUD. Z treści zobowiązania jednoznacznie bowiem wynika jaki zakres podmiot udostępniający zasoby będzie realizował. A ponadto – jak wynika z SST pkt 1.3. – poza tymi czynnościami wyspecyfikowanym w treści zobowiązania wykonawca zobowiązany jest także do realizacji i innych zadań związanych z realizacją przedmiotu tego zamówienia. Treść zobowiązania w sposób jednoznaczny wskazuje, że wykonawca będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia. Tym samym potwierdza realność udostępnienia i realizację usługi w zakresie zgodnym z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca EKO BUD nie przewiduje bowiem podwykonawcy w innym zakresie niż wskazany w zobowiązaniu podmiotu trzeciego a jednocześnie w zakresie odpowiadającym doświadczeniu wymaganym przez Zamawiającego w postawionym warunku udziału w postępowaniu. Co więcej z oświadczenia złożonego przez „POL – DRÓG Warszawa” także wynika, że podmiot udostępniający potencjał potwierdza „zamiar faktycznego udziału w realizacji zamówienia (…) w zakresie odpowiadającym treści warunku udziału w postępowaniu, który określony został w pkt 8.2.4.1 Tom I IDW co do jego wartości oraz zakresu rzeczowego”, dodając że „ze złożonego zobowiązania wynika, że nie przewiduje realizacji całości zadania”. Brak było również podstaw do wypełnienia punktu D JEDZ, gdyż z jego tytułu jednoznacznie wynika, że chodzi o zamieszczenie „informacji dotyczących podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”. Skoro więc wykonawca EKO BUD nie będzie korzystał z podwykonawców innych niż podmioty udostępniające zasoby to nie miał obowiązku – co wprost wynika z tego punktu - udzielić twierdzącej odpowiedzi. Nie może być więc mowy o wewnętrznej sprzeczności w treści oferty wykonawcy EKO BUD. Tym samym stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp (zarzut nr 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ, rozdział 21 „Kryteria oceny ofert”, pkt 21.1. podał, że „przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (C) - 60 % = 60 pkt Emisja spalin (E) - 30 % = 30 pkt Kwalifikacje zawodowe personelu (K) - 10 % = 10 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu.(…) 21.1.3. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” (K) W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 punktów, na podstawie doświadczenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy na Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Punkty zostaną przyznane za każdy sezon zimowy doświadczenia (trwające co najmniej 5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego), w następujący sposób: Liczba sezonów doświadczenia - 2 sezony doświadczenia (10 miesięcy) 0 pkt - 3 sezony doświadczenia (15 miesięcy) 3 pkt - 4 sezony doświadczenia (20 miesiące) 6 pkt - 5 sezonów doświadczenia (25 miesięcy) 10 pkt W przypadku, gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane” Wykonawca P. B. złożył formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w którym wyspecyfikował 7 zadań, tj.: 1. Zadanie 1 „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2016-2020 /cztery sezony zimowe/ w administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – „Zimowe utrzymanie drogi nr 20 na odcinku Szczecinek – Czaplinek – administrowanych przez Rejon w Szczecinku” (umowa nr 14/18/Z-1/2016 z dnia 21.11.2016 r.)” - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 21.11.2016 – 30.04.2020”. 2. Zadanie 2 „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2016-2020 /cztery sezony zimowe/ w administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – „Zimowe utrzymanie drogi nr 11 na odcinku Sokolnik – Szczecinek gr. Rejonu oraz drogi nr 20 a odcinku Szczecinek – Biały Bór, administrowanych przez Rejon w Szczecinku” (umowa nr 14/17/Z-1/2016 z dnia 21.11.2016 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 21.11.2016-30.04.2020”. 3. Zadanie 3 „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie nr 7 Szczecinek (DW 171 w km 31+330 – 44+310 oraz DW 172 w km 18+760 - 25+760, 26+600 – 27+930, 29+840 – 42+950) (umowa nr 353/8-3/5/2020 z dnia 20.11.2020 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 20.11.2020-11.03.2021”. 4. Zadanie 4 „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie - Z7 - Szczecinek (zamówienie z art. 305 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania zakończonego ZZDW-6.381.114.2020.8.3.5 umową nr 353/8-3/5/2020) (umowa nr 51u/8-3/5/2021 z dnia 17.02.2021 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…):12.03.2021-30.04.2021”. 5. Zadanie 5 „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, zadanie - Z7 - Szczecinek (DW 171 w km 31+330 – 44+310 oraz DW 172 w km 18+760 - 25+760, 26+600 – 27+930, 29+840 – 42+950) (umowa nr 387/8-3/5/2021 z dnia 23.11.2021 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 23.11.2021-30.04.2023 (trwa nadal)”. 6. Zadanie 6 „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2020-2023 /3 sezony zimowe/ w administracji Oddziału GDDKiA w Szczecinie – część 13 zamówienia obejmująca zimowe utrzymanie drogi nr S-11 na odcinku Obwodnicy m. Szczecinek oraz drogi krajowej nr 11 na odcinku od Ronda R5 obwodnicy m. Szczecinek do gr. woj. administrowanych przez Rejon Szczecinek (umowa nr PTiMD/DT/5/2020 z dnia 07.10.2020 r.) - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 07.10.2020-30.04.2022”. 7. Zadanie 7 „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2020-2023 /3 sezony zimowe/ w administracji Oddziału GDDKiA w Szczecinie – część 13 zamówienia obejmująca „Zimowe utrzymanie drogi krajowej nr 2- na odcinku Szczecinek – Biały Bór – granica woj. administrowanym przez Rejon Szczecinek” - czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług od (…): 07.10.2020-30.04.2022”. W ramach tego kryterium wykonawca P. B. otrzymał maksymalną ilość punktów, tj. 10. Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD nie wykazał, że P. B. posiada doświadczenie zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21.1.3. IDW – Tom I SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ, że dla uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” należy złożyć formularz i przedstawić w nim informacje potwierdzające doświadczenie w pracy przy usługach związanych z zimowym utrzymaniem dróg na wskazanym zadaniu/zadaniach oraz podać: nazwę zadania, rodzaj usługi, klasę drogi/ulicy (*G/*GP/*S/*A), długość drogi, stanowisko/stanowiska, czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług) oraz Zamawiającego na rzecz, którego zadanie zostało wykonywane. Wykonawca dla wykazania się wymaganym doświadczeniem powinien więc wykazać się realizacją tego rodzaju usług, przy czym dla potrzeb tego postępowania Zamawiający przyjął, że sezon zimowy trwa co najmniej 5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego. Wykonawca EKO BUD złożył formularz wypełniony w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego, wykazując realizację siedmiu usług. Spośród tych usług Zamawiający – jak wyjaśnił w złożonej odpowiedzi na odwołanie – dla zadania 1 zaliczył 4 sezony zimowe, dla zadania 2 zaliczył 4 sezony zimowe, dla zadania 5 zaliczył 1 sezon zimowy, dla zadania 6 zaliczył 2 sezony zimowe i dla zadania 7 zaliczył także 2 sezony zimowe. Natomiast nie zaliczył doświadczenia uzyskanego przez wykonawcę w ramach zadania 3 i 4, gdyż w odniesieniu do tych usług nie było pełnego sezonu zimowego trwającego co najmniej 5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego. Oznacza to więc, że wykonawca wykazał doświadczenie zgodne z wymaganiami wskazanego kryterium, za które otrzymał maksymalną ilość punktów, tj. 10. W formularzu podał bowiem wymagane przez Zamawiającego informacje, w tym czas zdobytego doświadczenia przy realizacji zadania (doświadczenie osoby w okresie trwania usług) i na tej podstawie możliwe było przyznanie punktów w ramach tego kryterium. W kontekście powyższego a więc wymaganych przez Zamawiającego w formularzu i następnie uzyskanych informacji a także definicji sezonu zimowego przyjętej dla potrzeb tego konkretnego postępowania brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że doświadczenie wykazane przez EKO BUD jako doświadczenie posiadane przez Pana P. B. nie wynika ze złożonego formularza. Nieuprawnionym jest także – podnoszone przez Odwołującego na rozprawie – odniesienie wykazywanego doświadczenia do definicji sezonu zimowego w postępowaniach, na które wykonawca powoływał się w złożonym formularzu. Definicja jak przyjął Zamawiający była bowiem na tyle szeroka aby możliwym było powoływanie się nie tylko na doświadczenie uzyskane w realizacji usług na rzecz GDDKiA, ale także na rzecz innych Zamawiających. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1, art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 8.2.4.1. Tomu I Rozdział 1 SWZ „Instrukcja dla Wykonawców”, zwaną dalej „IDW”, wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać się w zakresie „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: a) 1, 2 lub 3 zadań obejmujących swoim zakresem usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg o klasie drogi min. G o łącznej wartości co najmniej: - dla części 1 – 10 000 000,00 PLN brutto” Przy czym „Jako „jedno zadanie” należy rozumieć usługi zrealizowane w ramach jednej umowy.”. Zamawiający, pismem z dnia 5 grudnia 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę EKO BUD m.in. do złożenia „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) a) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Okres 7 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca EKO BUD złożył „Wykaz usług”, w treści którego wskazał: „Nazwa Wykonawcy (podmiotu), wykazującego spełnianie warunku – POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. (podmiot udostępniający zasoby) Nazwa i adres Zamawiającego/ Zleceniodawcy (Odbiorcy) - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Pełna nazwa zadania (zamówienia)/wartość zadania brutto - „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”. Charakterystyka zamówienia / Informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 8.2.4) 1) IDW – „całkowita wartość zadania: 52 157 051,17 zł brutto”. Data wykonania (dzień/ m-c/ rok) – „wykonanie zimowego utrzymania dróg o klasie A i GP o łącznej wartości 16 361 988,10 zł (jedno zadanie) 05.05.2019”. Zamawiający, pismem z dnia 11 stycznia 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę EKO BUD do złożenia wyjaśnień złożonego dnia 14.12.2023 r. wykazu usług. W treści pisma Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca EKO BUD w wykazie usług podał usługę wykazującą spełnianie warunku realizowaną przez „POLDRÓG Warszawa” (podmiot udostępniający zasoby). Tymczasem „z wiedzy Zamawiającego wynika, że zadanie to zostało wykonane wspólnie z innymi wykonawcami, tj. Konsorcjum w składzie: 1. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o., ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa 2. Pol- Dróg Piła Sp. z o.o., ul. Wawelska 106, 64 – 920 Piła 3. RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych Lipienice, ul. Gdańska 6, 59-620 Chojnice. Nadto dodał, że z zawartej umowy konsorcjum do ww. zadania wynika podział zakresu robót w następujący sposób: „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. – 1% zakresu robót, Pol- Dróg Piła Sp. z o.o. – 98,5% zakresu robót oraz RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych – 0,5% zakresu robót. Wobec powyższego wezwał wykonawcę EKO BUD o wyjaśnienie zakresu i wartości prac wykonanych przez każdego z członków Konsorcjum wskazanych w ww. zadaniu. W odpowiedzi na powyższe wykonawca EKO BUD, pismem z dnia 16 stycznia 2023 r., podał m.in., że „zgodnie jednak z rzeczywistą realizacją przedmiotu umowy (…) wszelkie prace, z wyjątkiem utylizacji martwych zwierząt, realizowane były wyłącznie przez spółkę „POL-DRÓG Warszawa”. Na potwierdzenie powyższego złożył dokumenty, tj.: zestawienie faktur wystawionych przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. dla GDDKiA o/Warszawa za zrealizowany przez siebie zakres robót w roku 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 i roku 2019, wyjaśnienia w sprawie zakresu prac podmiotu udostępniającego zasobu, tj. „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. odnośnie zakresu i wartości prac wykonanych przez niego w ramach konsorcjum na referencyjnym zadaniu oraz oświadczenie spółki „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o. odnośnie braku realizacji jakichkolwiek prac w ramach konsorcjum na referencyjnym zadaniu. Dokumenty wystawione przez spółki „POL-DRÓG Warszawa” oraz „POL-DRÓG Piła” – jak dalej wskazał wykonawca EKO BUD - zostały podpisane przez osoby posiadające umocowanie do ich reprezentowania. Odwołujący zakwestionował doświadczenie podmiotu trzeciego, którego doświadczeniem wykazywał się wykonawca EKO BUD celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Wykonawca EKO BUD, co jest bezsporne, dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużył się doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci, tj. „POL DRÓG Warszawa”. W złożonym „Wykazie usług” wyspecyfikował bowiem usługę zrealizowaną przez „POL DRÓG Warszawa”. Usługa ta realizowana była w ramach konsorcjum „POL DRÓG Warszawa”, „POL DRÓG Piła” oraz RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych, którego liderem był „POL DRÓG Warszawa”. Z umowy konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2012 r. wynika, że „POL DRÓG Warszawa” miała wykonywać 1% zakresu robót objętych kontraktem, „POL DRÓG Piła” 98,5% oraz RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych 05%. Umowa ta została zmieniona aneksem nr 1 z dnia 29 lipca 2013 r., w którym ustalono, że realizacja robót objętych kontraktem odbywać się będzie zgodnie ze wskazanym w nim podziałem robót, tj. POL DRÓG Warszawa” będzie wykonywać 99,0% zakresu robót, „POL DRÓG Piła” 0,5% oraz RAKARNIA Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Produkcyjnych 0,5%. Na powyższe wskazują także wyjaśnienia wykonawcy EKO BUD z dnia 16 stycznia 2023 r. , w których wykonawca podał ,że „umowa na realizacje prac została zawarta 11.07.2013 roku. Znaczny upływ czasu pomiędzy zawarciem umowy konsorcjum a umową realizacyjną, zaangażowanie partnera konsorcjum Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. w realizację innych kontraktów inwestycyjnych oraz utrzymaniowych (m.in. GDDKiA Poznań – Całoroczne utrzymanie Rejonu Chodzież) sprawił, że Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. nie angażował się w realizacje prac na ww. kontrakcie., a całość prac została wykonana przez POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z wyjątkiem prac polegających na odbiorze, transporcie i utylizacja martwych zwierząt, które zostały powierzone trzeciemu członkowi konsorcjum tj. „Rakarnia Skup Zwierząt Padłych oraz odpadów poprodukcyjnych”. Także „POL DROG Piła” oświadczył (oświadczenie z dnia 16 stycznia 2023 r.), że w ramach wskazanego wyżej konsorcjum „nie realizował faktycznie żadnych robót w zakresie wykonania umowy nr 85/2013 z dnia 11.07.2013 r., której przedmiotem było „Bieżące i zimowe utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi nr 2 i drogą nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce POL-DRÓG Piła Sp. z o. o. Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2013 – 2019”. Cały zakres prac, poza utylizacją martwych zwierząt, zrealizowała „POL-DRÓG Warszawa”. Oznacza to więc, że „POLDRÓG Warszawa” realnie wykonywała referencyjną usługę w zakresie pozwalającym na posługiwanie się doświadczeniem w takim zakresie jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. Faktyczne zrealizowanie zakresu robót wskazanego w złożonym „Wykazie usług” potwierdza także zestawienie faktur wystawionych przez „POL-DRÓG Warszawa” Sp. z o. o. dla GDDKiA o/Warszawa za zrealizowany przez siebie zakres robót w roku 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 i roku 2019 oraz oświadczenia spółki „POL-DRÓG Piła” Sp. z o. o. z dnia 16 stycznia 2023 r. i 10 lutego 2023 r., w których wystawca ich oświadczył, że „spółka nie realizowała faktycznie żadnych robót w zakresie wykonania umowy” referencyjnej odnośnie braku realizacji jakichkolwiek prac w ramach konsorcjum na referencyjnym zadaniu. Oświadczenia w imieniu „POL-DRÓG Piła” zostały podpisane przez E. B., który działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez J. B. Oświadczenie złożone przez E. B. jest niewątpliwie oświadczeniem wiedzy, gdyż składając je E. B. przekazał informacje, które nie tylko, że nie wywołują żadnych skutków prawnych, ale stanowią uzewnętrznienie treści intelektualnych przez niego posiadanych i przekazanych następnie innemu podmiotowi lub podmiotom, co w tym stanie faktycznym niewątpliwie miało miejsce. Nie stanowi bowiem oświadczenia woli, które ma miejsce wówczas, gdy dana osoba komunikuje swoją wolę wywołania określonego skutku prawnego (np. zawarcie umowy, aneksowanie umowy, czy też rozwiązanie umowy), ale i jednostronnych czynności prawne, jak np. spisanie testamentu, czy złożenie oświadczenia o odrzuceniu spadku. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że „POL DRÓG Warszawa” faktycznie realizował referencyjne zadanie. O doświadczeniu członka konsorcjum – jak słusznie podniósł Zamawiający – decyduje realny udział w realizacji zamówienia a ten w odniesieniu do „POL DRÓG Warszawa” został wykazany. Tym samym stwierdzić należy, że wykonawca EKO BUD potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 ustawy Pzp (zarzut 4 odwołania) wobec niepotwierdzenia się zarzutu 3, nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp (zarzut 5 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ, rozdział 17 „SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY” podał: „17.1. Cena Oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe (…), zakładka zał.1b (usługi zasadnicze: praca sprzętu), (…), zamieszczone w Tomie IV niniejszej SWZ (osobno dla każdej części). 17.2. Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w formularzach. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto. Stawkę odcinkową za 1 km/doba w zał.1b należy wypełnić jako ceny jednostkowe netto dla pozycji pracy sprzętu jednokrotnej, dla pozycji dwukrotnej oraz dla pozycji trzy i więcej krotnej. Wartości należy zsumować a otrzymany wynik wpisać w wierszu „RAZEM” dla Wartości zadania za 1 sezon zimowy netto, Wartości zadania za 4 sezony zimowe netto oraz dla Wartości zadania za 4 sezony zimowe brutto. (…)”. Wykonawca EKO BUD w „Kosztorysie Ofertowym (usługi zasadnicze: praca sprzętu) Część 1) – obejmująca „Zimowe utrzymanie drogi nr S-11, 11, 20, 25 administrowanych przez Rejon Szczecinek”, stanowiącym załącznik nr 1.a. do SWZ” w poz. 3 i 9 podał stawkę odcinkową za 1km/dobę dla: - poz. 3 „praca sprzętu jednokrotna 100, praca sprzętu dwukrotna 105, praca sprzętu* 3 i więcej krotna 110”, - poz. 9 „praca sprzętu jednokrotna 100, praca sprzętu dwukrotna 105, praca sprzętu* 3 i więcej krotna 110”. Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca EKO BUD dopuścił się manipulacji cenowej oraz zastosował nierynkową, rażąco niską stawkę pracy sprzętu oraz zaniżył ceny jednostkowe tego samego asortymentu robót. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia kosztorysów ofertowych, w tym podania w wyszczególnionych pozycjach formularza cen jednostkowych netto pracy sprzętu jednokrotnej, dwukrotnej oraz 3 i więcej krotnej. W taki też sposób, sposób wymagany przez Zamawiającego, wykonawca EKO BUD wypełnił złożony kosztorys. Dla poz. 3 i 9 podał kwoty 100, 105 i 110 zł. Pozycje te dotyczą odcinków drogi, które zostaną oddane do użytku dopiero w 2025 i 2026 r. Usługa na tych odcinkach – jak wskazał wykonawca EKO BUD – będzie realizowana za pomocą sprzętu będącego jego własnością, który został już zamortyzowany i posiada normę EURO 4. Odwołujący za podobną kwotę realizuje obecnie usługę na rzecz tego Zamawiającego (kwoty wskazanych pozycji z oferty Odwołującego były nawet niższe niż zaoferowane obecnie przez wykonawcę EKO BUD, a po zwaloryzowaniu o 20% są nadal niższe od zaoferowanych przez wykonawcę EKO BUD). Poddaje jednak w wątpliwość możliwość realizacji zamówienia za kwotę zaoferowaną przez wykonawcę EKO BUD w tych pozycjach. Odwołujący nie wykazał przy tym jakie miałyby być ceny zaoferowane w tych pozycjach aby możliwe było wykonanie zamówienia, jak również tego, że wskazane ceny nie dają możliwości wykonania usługi na wskazanych odcinkach drogi. Poza przypuszczeniami i wątpliwościami („należałoby założyć”, „być może zatem doszło”) nie przedstawił żadnych argumentów i dowodów okoliczność tę potwierdzających. Tymczasem to Odwołujący się wykonawca powinien wykazać zasadność podniesionego zarzutu. Sam fakt, że wycena uwzględnia różny poziom marży w poszczególnych świadczeniach – jak słusznie podniósł wykonawca EKO BUD - nie stanowi jeszcze o złożeniu oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Ani SWZ, ani też obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na wykonawcę obowiązku dokonania takiej samej wyceny tego samego rodzaju prac na każdym etapie realizacji zamówienia. Wykonawca kalkulując cenę oferty, w tym także jej poszczególnych elementów, ma bowiem pełną swobodę w ukształtowaniu ceny z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego i możliwości realizującego zamówienie wykonawcy. A ponadto – jak wskazał wykonawca EKO BUD - w kwestionowanych pozycjach wartość jego oferty jest wyższa od wartości oferty Odwołującego. Wynosi ona bowiem 11 431 159,98 zł brutto a oferta Odwołującego w analogicznych pozycjach (pracy sprzętu trzy i więcej krotnej) wynosi 10 233 678,72 zł brutto. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp (zarzut 6 odwołania), wobec niepotwierdzenia się zarzutów 1 - 5 odwołania, nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. .U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….... 30 …

…Sygn. akt: KIO 311/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: J.G. na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Szczecińska 1519, 86-065 Lisi Ogon)w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.zwrócić z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ...............................................………….……. Uzasadnie nie Koleje Śląskie Sp. z o.o. (ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice) (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej: Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: dostawę i wymianę kół monoblokowych, łożysk i tarcz hamulcowych w 21 elektrycznych zespołach trakcyjnych ELF II. Wewnętrzny identyfikator: FFZS.27.45.2023 (dalej: Postępowanie). W dniu 29 stycznia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Szczecińska 1519, 86-065 Lisi Ogon) (dalej: Wykonawca lub Odwołujący)wobec niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego – treści specyfikacji warunków zamówienia polegających na sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób naruszający przepisy Ustawy Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzut naruszenia przepisów art. 99 ust. 4 - 6 Pzp w zw. z naruszeniem art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez doprowadzenie do pozornej konkurencji i de facto uniemożliwienie zaoferowania produktów równoważnych oraz norm równoważnych, a także naruszenie wskazanych przepisów poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć Zamawiający realizując zamówienie oraz w sposób niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw i najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący zarzuty sprecyzował w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2.dokonaną zmianę specyfikacji warunków zamówienia przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na stronie internetowej postępowania, 3.przesunął termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 Pzp, 4.niezwłocznie po opublikowaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej postępowania Pismem z dnia 1 lutego 2024 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, bowiem dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Odwołujący oświadczył, że Zamawiający w dniu 29 stycznia 2024 r. udzielił wyjaśnień oraz dokonał modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie zarzutów objętych odwołaniem czyniąc im zadość. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba ustaliła, że żaden Wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutów odwołania Izba uznała, że postępowanie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień oraz dokonał modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia, co zgodnie z oświadczeniem Odwołującego czyni zadość zarzutom odwołania. Przedmiotowe wyjaśnienia wraz z modyfikacją treści SW Z zostały opublikowane na platformie zakupowej postępowania, pod adresem: https://kolejeslaskie.eb2b.com.pl/open-preview-auction.html/423972/dostawa-i-wymiana-kolmonoblokowych-lozysk-i-tarcz-hamulcowych-w-21-elektrycznych-zespolach-trakcyjnych-elf-ii i są dostępne dla wszystkich zainteresowanych. Zamawiający udzielając wyjaśnień wskazał, że: „Pytanie 1 - do SW Z, punkt 5.10. podpunkt 5) Zwracamy się do Zamawiającego z pytaniem, czy zgadza się na modyfikację SW Z, punkt 5.10. podpunktu 5 poprzez usunięcie fragmentu w brzmieniu: deklarację zgodności z typem wystawioną przez producenta Pojazdu do wprowadzonych zmian polegających na zastosowaniu norm równoważnych albo zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji lub zezwolenie na wprowadzenie do obrotu wydane dla ww. pojazdów eksploatowanych z wykorzystaniem norm równoważnych przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku wydania przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego decyzji o braku konieczności wydania nowego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. Wykonawca stoi na stanowisku, że przedmiotowy zapis w sposób nieuprawniony faworyzuje grupę potencjalnych wykonawców (producenta pojazdu kolejowego i podmioty z nim współpracujące) oraz z drugiej strony stoi w sprzeczności z wymaganiami procesu zarządzania konfiguracją wynikającymi z obowiązujących przepisów prawa. Umożliwienie potencjalnemu wykonawcy wykazania spełnienia przedmiotowego wymogu poprzez przedstawienie deklaracji zgodności z typem wystawionej przez producenta pojazdu narusza zasadę zakazu dyskryminacji. Producent pojazdu nie jest zobligowany na gruncie obowiązującego prawa do wydania deklaracji zgodności z typem na żądanie podmiotu trzeciego, stąd wolnorynkowy tryb uzyskania tego dokumentu nie gwarantuje potencjalnym wykonawcom równego dostępu w przedmiotowym postępowaniu. Co równie istotne samo sporządzenie deklaracji producenckiej jest procesem nieporównywalnie mniej skomplikowanym, czasochłonnym i wymagającym istotnie mniejszych nakładów finansowych od procesu zarządzania zmianą opisanego w art. 15-16 rozporządzenia wykonawczego (UE) 2018/545. Każdorazowo zastosowanie rozwiązań równoważnych w ramach prac utrzymaniowych rodzi po stronie wykonawcy (niezależnie czy jest nim posiadacza zezwolenia typu czy też inny podmiot) obowiązek analizy, wykazania i udokumentowania porównywalności funkcji i osiągów (vide art. 16 ust. 1 rozporządzenia (UE) 2018/545) lub przeprowadzenia procesu zarządzania zmianą w trybie opisanym w art. 16 ust. 2 w zw. z art. 15 ust. 1 rozporządzenia (UE) 2018/545. Wystawienie deklaracji zgodności z typem przez producenta w trybie art. 10 rozporządzenia (UE) 2019/250 ani nie jest elementem tego procesu ani nie zwalnia z tego obowiązku. Ad. 1. Zamawiający wskazuje, że wyraża zgodę na zaproponowaną zmianę SW Z i wprowadza zmianę do SW Z zgodnie z wnioskiem Wykonawcy. Pytanie 2 do SW Z, punkt 5.9. podpunkt 3 i punkt 5.10. podpunkt 1) i 5) Zwracamy się do Zamawiającego z pytaniem, czy zgadza się na modyfikację SW Z, punkt 5.9. podpunkt 3; punktu 5.10. podpunktu 1 i 5 poprzez zmianę fragmentu w brzmieniu: 5.9. 3) deklarację zgodności z typem wystawioną przez producenta Pojazdów do wprowadzonych zmian polegających na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych albo zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji lub zezwolenie na wprowadzenie do obrotu wydane dla Pojazdów eksploatowanych z wykorzystaniem kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku wydania przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego decyzji o braku konieczności wydania nowego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. o ile nie zostały naruszone kryteria opisane w art. 21 ust. 12 dyrektywy 2016/797 lub Prezes Urzędu Transportu Kolejowego nie wydał decyzji o koniczności uzyskania nowego zezwolenia w następstwie zgłoszenia zmian w trybie art. 16 ust. 5 rozporządzenia (UE) 2018/545. 5.10. 1) dokumenty przewidziane Ustawą TK potwierdzające dopuszczenie Pojazd do eksploatacji z wykorzystaniem norm równoważnych. W szczególności, w sytuacji, o której mowa w zdaniu poprzednim, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wyniki badań jednostki oceniającej oraz wydaną przez nią ocenę znaczenia zmiany polegającej na zastosowaniu normy równoważnej, a także zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji lub zezwolenie na wprowadzenie do obrotu wydane dla Pojazdu eksploatowanego z wykorzystaniem norm równoważnych lub decyzję Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego o braku konieczności wydania nowego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji przy wykorzystaniu norm równoważnych; lub analizę zarządzania konfiguracją potwierdzającą, że nie zostały naruszone kryteria opisane w art. 21 ust. 12 dyrektywy 2016/797; 5) (…) zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji lub zezwolenie na wprowadzenie do obrotu wydane dla ww. pojazdów eksploatowanych z wykorzystaniem norm równoważnych przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku wydania przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego decyzji o braku konieczności wydania nowego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. o ile nie zostały naruszone kryteria opisane w art. 21 ust. 12 dyrektywy 2016/797 lub Prezes Urzędu Transportu Kolejowego nie wydał decyzji o koniczności uzyskania nowego zezwolenia w następstwie zgłoszenia zmian w trybie art. 16 ust. 5 rozporządzenia (UE) 2018/545. Wykonawca stoi na stanowisku, że w obecnym stanie prawnym brak jest podstaw do wydania dla pojazdu poddanego modyfikacji w toku czynności utrzymaniowych decyzji o braku konieczności uzyskania zezwolenia. W przypadku uznania przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, że zmiana została właściwie sklasyfikowana sprawa jest załatwiana milcząco przez organ. Z drugiej strony uzyskanie zezwolenia jest wymagane w przypadku naruszenia kryteriów opisanych w art. 21 ust. 12 dyrektywy (UE) 2016/797 (co powinno wynikać z procesu zarządzania konfiguracją) lub w przypadku zakwestionowania kwalifikacji zmiany przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w trybie art. 16 ust. 5 rozporządzenia (UE) 2018/545. Ad. 2. Zamawiający wskazuje, że wyraża zgodę na zaproponowaną zmianę SW Z i wprowadza zmianę do SW Z zgodnie z wnioskiem Wykonawcy. Pytanie 3 do SW Z, punkt 5.9. podpunkt 3) Zwracamy się do Zamawiającego z pytaniem, czy zgadza się na modyfikację SWZ, punkt 5.9. podpunktu 3 poprzez usunięcie fragmentu w brzmieniu: deklarację zgodności z typem wystawioną przez producenta Pojazdów do wprowadzonych zmian polegających na zastosowaniu kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych albo zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji lub zezwolenie na wprowadzenie do obrotu wydane dla Pojazdów eksploatowanych z wykorzystaniem kół monoblokowych, tarcz, łożysk lub okładzin hamulcowych równoważnych przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku wydania przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego decyzji o braku konieczności wydania nowego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. Wykonawca stoi na stanowisku, że przedmiotowy zapis w sposób nieuprawniony faworyzuje grupę potencjalnych wykonawców (producenta pojazdu kolejowego i podmioty z nim współpracujące) oraz z drugiej strony stoi w sprzeczności z wymaganiami procesu zarządzania konfiguracją wynikającymi z obowiązujących przepisów prawa. Umożliwienie potencjalnemu wykonawcy wykazania spełnienia przedmiotowego wymogu poprzez przedstawienie deklaracji zgodności z typem wystawionej przez producenta pojazdu narusza zasadę zakazu dyskryminacji. Producent pojazdu nie jest zobligowany na gruncie obowiązującego prawa do wydania deklaracji zgodności z typem na żądanie podmiotu trzeciego, stąd wolnorynkowy tryb uzyskania tego dokumentu nie gwarantuje potencjalnym wykonawcom równego dostępu w przedmiotowym postępowaniu. Co równie istotne samo sporządzenie deklaracji producenckiej jest procesem nieporównywalnie mniej skomplikowanym, czasochłonnym i wymagającym istotnie mniejszych nakładów finansowych od procesu zarządzania zmianą opisanego w art. 15-16 rozporządzenia wykonawczego (UE) 2018/545. Każdorazowo zastosowanie rozwiązań równoważnych w ramach prac utrzymaniowych rodzi po stronie wykonawcy (niezależnie czy jest nim posiadacza zezwolenia typu czy też inny podmiot) obowiązek analizy, wykazania i udokumentowania porównywalności funkcji i osiągów (vide art. 16 ust. 1 rozporządzenia (UE) 2018/545) lub przeprowadzenia procesu zarządzania zmianą w trybie opisanym w art. 16 ust. 2 w zw. z art. 15 ust. 1 rozporządzenia (UE) 2018/545. Wystawienie deklaracji zgodności z typem przez producenta w trybie art. 10 rozporządzenia (UE) 2019/250 ani nie jest elementem tego procesu ani nie zwalnia z tego obowiązku. - w załącznikach przesyłamy przykładowe postępowania przetargowe gdzie zostały zastosowane elementy równoważne Ad. 3. Zamawiający wskazuje, że wyraża zgodę na zaproponowaną zmianę SW Z i wprowadza zmianę do SW Z zgodnie z wnioskiem Wykonawcy. Pytanie 4. Dodatkowo zwracamy się z prośbą o udostępnienie dokumentacji DSU, DTR, Katalogu części zamiennych, dokumenty te są niezbędne do prawidłowego wykonania sprawozdania z oceny znaczenia zmiany polegającej na wymianie w ramach utrzymania na pojazdach kół monoblokowych i tarcz hamulcowych. Ad. 4. Zamawiający wskazuje, że wszystkie powyższe dokumenty zostaną udostępnione zainteresowanym Wykonawcom do wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego pod adresem: Koleje Śląskie sp. z o. o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice. Zmianie ulega pkt 4.11 SWZ, który uzyskuje następujące brzmienie: Dokumentacja Systemu Utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego, DTR Pojazdu, Katalog części zamiennych oraz rysunek koła 21W Ea-A 09010100-1-02 zostaną udostępnione zainteresowanym Wykonawcom do wglądu (bez możliwości wykonania kopii) w siedzibie Zamawiającego pod adresem: Koleje Śląskie sp. z o. o., ul. Raciborska 58, 40074 Katowice. Pytanie 4 – zmiana SWZ Sekcja IX Prosimy o zmianę obecnego zapisu w SEKCJI IX Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania: - Warunki udziału w postępowaniu: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: - w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal realizuje dostawę i wymianę nowych kół monoblokowych na co najmniej czterech elektrycznych zespołach trakcyjnych o prędkości eksploatacyjnej 160 km/h posiadających co najmniej trzy człony o wartości łącznej nie mniejszej niż 2 500.000,00 PLN netto (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych, 00/100) lub dostawę co najmniej dwóch nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o prędkości eksploatacyjnej 160 km/h. na - w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal realizuje dostawę i wymianę nowych kół monoblokowych na co najmniej jednym pojeździe kolejowym o wartości łącznej nie mniejszej niż 200.000,00 PLN netto (słownie: dwieście tysięcy złotych 00/100 netto) lub dostawę co najmniej dwóch nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o prędkości eksploatacyjnej 160 km/h Powyższa zmiana pozwoli rozszerzyć krąg wykonawców, którzy posiadają już doświadczenie w naprawie zestawów kołowych, co będzie miało istotny wpływ na ceny ofertowe. Ad.4. Zamawiający wskazuje, że nie wyraża zgody na zmianę SWZ. Pytanie 5 Zwracamy się z zapytaniem czy na etapie składania oferty wystarczającym będzie złożenie deklaracji przez oferenta na dostawę koła z gatunku stali ERS8 natomiast dokumentacja potwierdzająca zastosowanie wymaganego materiału zostanie dostarczona w trakcie realizacji umowy. Ad.5. Zamawiający potwierdza, że na etapie składania ofert wystarczającym będzie złożenie deklaracji przez oferenta na dostawę koła z gatunku stali ERS8 natomiast dokumentacja potwierdzająca zastosowanie wymaganego materiału zostanie dostarczona w trakcie realizacji umowy. Mając na uwadze powyższe zmianie ulega treść Formularza ofertowego w sekcji E dodaje się punkt 5) w brzmieniu: Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia w ramach Postępowania kół z następującego gatunku stali: .............................................................................................................................. Nowy wzór Formularza ofertowego stanowi Załącznik nr 1 do niniejszych wyjaśnień. Pytanie 6 Czy potwierdzają Państwo, że przesłany harmonogram, który został przekazany na etapie szacowania wartości zamówienia jest aktualny. Ponieważ będzie miało to istotne znaczenie dla realizacji umowy. Ad.6. Zamawiający wskazuje, że harmonogram stanowi Załącznik nr 3 do Projektowanych postanowień umowy. Ponadto Zamawiający dokonuje modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dostosowując treść do treści ogłoszenia: Zmianie ulega treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w SEKCJI XI - Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami. Wymagania techniczne dla dokumentów elektronicznych, składanych przez Wykonawców: Zmianie ulega treść punktu 11.12., który otrzymuje brzmienie: 11.12. Wykonawca za pomocą Platformy może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z. Wniosek należy przesłać za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/ Informacje” poprzez polecenie „Dodaj pytanie/ komentarz”. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynął do zamawiającego nie później niż na 14 dni przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli Zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminie, o którym mowa poprzednim zdaniu, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych Wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SW Z. W przypadku gdy wniosek o wyjaśnienie treści SW Z nie wpłynął w terminie wskazanym w pierwszym zdaniu, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ oraz obowiązku przedłużenia terminu składania ofert. Powyższe odpowiedzi należy traktować jako integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o znaku FFZS.27.45.2023. Pozostała treść Specyfikacji Warunków Zamówienia nie ulega zmianom. Zamawiający informuje, że niniejsze zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Treść odpowiedzi została zamieszczona na Platformie Zakupowej Zamawiającego w dniu 29 stycznia 2024 r.” Biorąc po uwagę treść zarzutów, dokumenty zamówienia, w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, oraz pismo procesowe Odwołującego Izba stwierdziła, że zarzuty Odwołującego stały się bezprzedmiotowe. Izba uznała, że okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania, w tym w postaci dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SW Z objętych odwołaniem doprowadziły do bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego. Z chwilą dokonania czynności w ramach Postępowania przez Zamawiającego zgodnych z żądaniem Odwołującego zarzuty odwołania utraciły swoją aktualność. Tym samym w dacie zamknięcia posiedzenia i wydania postanowienia prowadzenie postępowania odwoławczego było zbędne i bezprzedmiotowe. Czynności Zamawiającego, stanowiące faktycznie odpowiedź na zarzuty odwołania, dokonane zostały przed otwarciem posiedzenia. W tej sytuacji zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 2) Ustawy. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny w zakresie dokonanych przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wypełnia przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego. Stąd na posiedzeniu niejawnym, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt. 2 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o art. 557 Ustawy oraz przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt KIO 2863/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 10 października 2023 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 9 września 2023 r. przez wykonawcę GPVT Pracownia Architektoniczna s.c., ul. Pamiątkowa 2/37, 61-512 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinzla 13, 27-600 Sandomierz postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyGPVT Pracownia Architektoniczna s.c., ul. Pamiątkowa 2/37, 61-512 Poznań kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 2863/23 UZASADNIENIE Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie dokumentacji projektowej rozbudowy istniejącego Szpitala o Budynek Centrum Ambulatoryjno-Zabiegowego połączony z istniejącymi budynkami Szpitala – Etap I”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 060-175337. W dniu 29 września 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca GPVT Pracownia Architektoniczna s.c., zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty nr 12 złożonej przez Wykonawcę Pracownię Projektową - B.K. z siedzibą w Krakowie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równej konkurencji i równego traktowania przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty nr 12 złożonej przez Wykonawcę Pracownię Projektową - B.K. z siedzibą w Krakowie i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny Wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, które to czynności miały niewątpliwy wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, których skutkiem było niezgodne z w/w przepisami odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty bez uwzględnienia oferty Odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia zasady równej konkurencji oraz zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Pracownię Projektową - B.K. z siedzibą w Krakowie i wyboru tej oferty (nr 12) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny Wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, 2.o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę Pracownię Projektową – B.K. z siedzibą w Krakowie i odrzuceniu oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia ewentualnego pełnomocnika, 5.przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a)Opisu Przedmiotu Zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia, projektu umowy, informacji z otwarcia ofert, oferty Wykonawcy Pracowni Projektowej - B.K. z siedzibą w Krakowie oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na okoliczność treści przedmiotu zamówienia, b)wezwania Zamawiającego z dnia 16.05.2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz pisma Wykonawcy z dnia 22.05.2023 r. stanowiącego wyjaśnienie na okoliczność treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zakresu wyjaśnień, do których Zamawiający zobowiązał Wykonawcę, treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. kopię wniesionego odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji udostępnionych na Platformie e-Zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden Wykonawca. Zamawiający w dniu 10 października 2023 r. przesłał do Izby pismo z dnia 9​ października 2023 r., w treści którego podał, że „unieważnił postępowanie” i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, ponieważ Zamawiający unieważnił w całości postępowanie po wniesieniu odwołania a więc m.in. zaskarżone czynności zostały unieważnione. Do powyższego pisma Zamawiający załączył „Informację o unieważnieniu czynności oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” z dnia 9 października 2023 r., w treści której wskazał, że „unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 19.09.2023 r. Wykonawcy PRACOW NIA PROJEKTOWA – B.K., ul. Na Ustroniu 1 lokal 5, 30-311 Kraków” oraz, że „działając na podstawie art. 255 pkt 5) ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) unieważnia przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego”. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem rozprawy unieważnił zaskarżoną w odwołaniu czynność (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Wykonawcy PRACOW NIA PROJEKTOWA – B.K. z siedzibą w Krakowie, jednocześnie informując, że unieważnia przedmiotowe postępowanie), co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Unieważnienie zaskarżonej czynności (czynności wyboru najkorzystniejszej oferty) powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 832/20 WYROK z dnia 26 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Podkarpackiej 59A (35-082 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych: w pkt I.2 poz. 1 uzasadnienia odwołania tj. części zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) dotyczącego jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz w pkt II uzasadnienia odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ww. ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 832/20 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zadanie II. 2 Modernizacja oczyszczalni ścieków Południe w zakresie gospodarki ściekowej i osadowej (numer referencyjny: 01746/WS/PW/JRP-DNP/B/2019), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2020 r., pod numerem 2019/S 213-524160. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 17 kwietnia 2020 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „Inżynierią”); - zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do personelu wykonawcy - osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW - kryterium nr 3 i 4, a to: Pana W.P. (Eksperta nr 3) oraz Pana M.P. (Eksperta nr 6); - zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do gwarantowanego przez wykonawcę parametru ocenianego w ramach kryterium nr 5 podkryterium 3; ewentualnie, - przyznaniu Inżynierii 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i 4 - Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyka Eksperta nr 6, choć osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie posiadają deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego; - zaniechaniu odrzucenia oferty Inżynierii jako niezgodnej z SIWZ, w sytuacji gdy parametr wskazany przez tego wykonawcę w ofercie w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3 nie jest rozwiązaniem sprawdzonym w warunkach przemysłowych i posiadającym referencje; - przyznaniu Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3, mimo że parametr wskazany przez tego wykonawcę w ofercie nie jest możliwy do osiągnięcia przy uwzględnieniu wymagań SIWZ co do doboru rozwiązań sprawdzonych w warunkach przemysłowych i posiadających referencje, względnie; - zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonanych usług - dowodów określających, że usługa została wykonana należycie; - zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametru gwarantowanego przez tego wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3, o czym odwołujący dowiedział się dnia 7 kwietnia 2020 r. z Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie - Zał. Nr 3 (Zał.: Nr 4 do IDW) „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, składanym przez Inżynierię w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z kryterium oceny ofert z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW, informacji dotyczących punktowanego doświadczenia dodatkowego: Eksperta nr 3 - Projektant technolog (Pan W.P.) oraz Eksperta nr 6 - Projektant automatyk (Pan M.P.) w zakresie opisanym w odwołaniu; - art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez zagwarantowanie w ofercie w ramach kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie wykluczenia Inżynierii i odrzucenia jego oferty oznacza także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp; ewentualnie, - art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 13.1 IDW, tj. przyznanie Inżynierii 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i nr 4: Doświadczenie Projektanta technologa Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyką - Eksperta nr 6, w sytuacji gdy osoby wyznaczone do realizacji zamówienia zgodnie z Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW) nie posiadają deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego, a także przyznanie Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3, w sytuacji gdy niemożliwe jest osiągnięcie ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania na poziomie <20 g P/kg s.m. i tym samym jest to rozwiązanie niesprawdzone w warunkach przemysłowych, nieposiadające referencji; - art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi przez CDM Smith Sp. z o.o., tj. podmiot, na którego zasoby Inżynieria powołała się w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit. a) IDW, pod rygorem skutków prawnych z art. 22a ust. 6 Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Inżynierii z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy; ewentualnie, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy; ewentualnie, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przeliczenia punktów przyznanych Inżynierii w kryterium nr 3 i 4 przez punktowanie doświadczenia dodatkowego z pominięciem doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia niespełniającego wymagania z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW; oraz w kryterium nr 5 przez przyznanie 0 pkt w ramach podkryterium nr 3; - wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi przez CDM pod rygorem skierowania do Inżynierii żądania w trybie art. 22a ust. 6 Pzp; - wezwania Inżynierii do wyjaśnienia treści oferty w zakresie parametrów gwarantowanych w ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą Inżynierii. W przypadku wykluczenia Inżynierii z postępowania, odrzucenia oferty Inżynierii czy zmiany punktacji w ramach oceny oferty Inżynierii w zakresie wskazanym w odwołaniu, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego był pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy wobec konieczności odrzucenia oferty Inżynierii, to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta odwołującego odpowiada wymogom SIWZ i zawiera cenę rynkową, a co za tym idzie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do punktowanego doświadczenia dodatkowego - Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert zamawiający oceniał 5 kryteriów: 1) Cena oferty; 2) Okres gwarancji i rękojmi; 3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia); 4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia); 5) Parametry techniczne. W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił: Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jak zauważył odwołujący, Inżynieria złożyła wraz z ofertą Zał. Nr 3 (Zał. Nr 4 do IDW) Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Eksperta nr 3 - pana W.P., jako Eksperta nr 6 - pana M.P. Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 - Projektanta technologa, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.3 IDW: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt. - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów, wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant technolog powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 c) IDW oraz dodatkowo przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne doświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. W ocenie odwołującego wykładnia pkt 13.1.3, jak i pkt 5.1.1.3 c) IDW określającego minimalne doświadczenia tego Eksperta, nie pozostawia wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby doświadczenie Eksperta polegało na „wykonaniu” dokumentacji projektowej. Mając na względzie dyrektywy wykładni językowych oświadczeń woli (a takim oświadczeniem jest SIWZ), opisane w art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, w przypadku braku zdefiniowania pojęcia w danym dokumencie, należy odnieść się do definicji słownikowej. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego () „wykonać” oznacza „zrobić”, a to pojęcie wyjaśniane jest jako „spowodować powstanie czegoś, wykonując określone czynności i wykorzystując określone materiały lub narzędzia”. W tym kontekście należy rozróżnić dwa pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę: „projektanta”, który wykonuje dokumentację, oraz „sprawdzającego”, który wydaje opinię co do wykonanej przez projektanta dokumentacji. Ustawodawca w art: 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r: Prawo budowlane (dalej: P. Bud.): wprowadził dwa niezależne od siebie etapy, za które odpowiedzialne są dwie różne osoby: - wykonanie dokumentacji przez projektanta (zespól projektowy), - sprawdzenie dokumentacji po jej wykonaniu przez innego projektanta, posiadającego odpowiednie uprawnienia (sprawdzającego). Odwołujący zaznaczył, że osoba sprawdzająca nie może jednocześnie, pełnić funkcji projektanta. W art. 20 ust. 1 P. Bud. wskazano podstawowe obowiązki projektanta, m.in.: - opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; - zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem, specyfiki, projektowanego obiektu budowlanego; - sporządzenie informacji dotyczącej" bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego,' uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; - uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; - wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; - sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej; - sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Natomiast wąskie obowiązki sprawdzającego określono w art. 20 ust. 2 i 4 P. Bud.: 2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Z powyższego w opinii odwołującego wynika, że obowiązki projektanta związane z wykonaniem dokumentacji są znacznie szersze niż obowiązki sprawdzającego. Jako zewnętrzny podmiot, sprawdzający dokonuje formalnej weryfikacji gotowego projektu z przepisami prawa. Osoba, która tylko sprawdziła gotowa dokumentację, nie posiada więc doświadczenia w „wykonaniu” dokumentacji. Odwołujący przywołał także treść wyroku Izby z 23 października 2014 r. sygn. akt KIO 2080/14 i wskazał, że Izba w przywołanym wyroku oddaliła odwołanie i potwierdziła prezentowaną tu argumentację. Co prawda, warunek w przywoływanym wyroku brzmiał nieco inaczej niż w niniejszym postępowaniu i wprost odwołał się do pełnienia funkcji architekta, jednak odnosi się do tej samej analizowanej kwestii - potwierdza, że doświadczenie przy sprawdzeniu dokumentacji nie spełnia warunku obejmującego, jej wykonanie. Reasumując, w ocenie odwołującego nie może budzić wątpliwości, że zamawiający wyraźnie wskazał na wymóg nabywania doświadczenia przy wykonaniu dokumentacji (tj. projektowaniu), od którego należy odróżnić jej sprawdzenie. Jak wyjaśnił odwołujący Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) oświadczyła, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana W.P. jako Eksperta nr 3 (Projektant technolog), który „posiada uprawnienia określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW” oraz doświadczenie: - Opracowanie dokumentacji na modernizację ciągu przeróbki osadów ściekowych oczyszczalni ścieków "Dębogórze"; zlecający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni, ul. Witomińska 29, 81-311 Gdynia; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...); - Prace projektowe dla robót budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków” - kontrakt nr VII, w ramach Projektu „Modernizacja i Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim zlecający: Miasto Piotrków Trybunalski, JRP, ul. Szkolna 26; 97-300 Piotrków Trybunalski; Funkcja: Członek zespołu projektowego (■■■); - Budowa trzeciego reaktora biologicznego wraz z modernizacją dwóch reaktorów istniejących - Ostrowiec Świętokrzyski; zlecający: Miko-Tech Sp. z o.o, ul. Świerczewskiego 11B, 43-170 Łaziska Górne; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...). W ten sposób Inżynieria przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, ponieważ wbrew oświadczeniom tego wykonawcy, pan W.P. nie wykonał dokumentacji projektowych w ramach dwóch pierwszych projektów. Jeśli chodzi o inwestycję „Dębogórze” - Gdynia odwołujący stwierdził, że w ślad za pkt 5.1.1.3 c) i 13.1.3 IDW Inżyniera oświadczyła, że pan W.P. był „Członkiem zespołu projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej, dokumentacji oczyszczalni ścieków „Dębogórze”, gdy tymczasem pełnił on w ramach tego projektu funkcję „Sprawdzającego”. Pan W.P., zatem ani nie wykonał dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu projektowego. Pan W.P. został wymieniony w treści projektu wprost jako Sprawdzający. Powyższa informacja wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego - Załącznika nr 4/7 do decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia 2 lutego 2017 r. Z dokumentacji wynika, że członkami zespołu projektowego byli: mgr inż. J.S., mgr inż. A.M., mgr inż. P.K., mgr inż. P.P. wszyscy oni pełnili funkcję projektantów. W przywołanej przez Inżynierię dokumentacji znajduje się także Oświadczenie Projektanta i Sprawdzającego, w którym pan W.P. podpisał się jako „sprawdzający”. Odwołujący wskazał, że pan W.P. nie był „członkiem zespołu projektowego”. Pojęcia tego nie zdefiniowano w aktach prawnych, ale jest to określenie branżowe odnoszące się do faktycznej pracy przy projektowaniu, podlegające wykładni w trybie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp. Powyższy zakres obowiązków pana W.P. jako „sprawdzającego” w rozumieniu art 20 ust. 2 P. Bud. nie odpowiada wymogowi zamawiającego z pkt 13.1.3 IDW, w którym zgłaszana osoba „wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego (...) dokumentację projektową (...). Było zatem dla odwołującego oczywiste, że pan W.P. nie wykonał dokumentacji projektowej, nie wykonywał bowiem żadnych czynności przy jej powstawaniu. Jego udział w procesie budowlanym polegał wyłącznie na wydaniu opinii po sprawdzeniu gotowej, przygotowanej przez kogoś innego, dokumentacji. Pan W.P. nie został przy tym wymieniony w treści projektu jako osoba wykonująca dokumentację (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego). Pan W.P. widnieje w treści projektu jako sprawdzający, obok członków zespołu projektowego. Takie doświadczenie nie spełnia wymogu zamawiającego z pkt 13.1.3 ID W. co oznacza, że Inżynieria wprowadziła zamawiającego w błąd co do doświadczenia Eksperta nr 3 wykazanego w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 IDW. Co do inwestycji w Piotrkowie Trybunalskim odwołujący wskazał, że Inżyniera oświadczyła, że pan W.P. był „Członkiem zespołu projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej dokumentacji oczyszczalni ścieków w Piotrkowie Trybunalskim, gdy tymczasem analogicznie jak w powyższym punkcie, pełnił on funkcję „Sprawdzającego”, a zatem ani nie wykonał dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu projektowego. Powyższa informacja wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego z sierpnia 2011 r. - pan W.P. był „sprawdzającym” wskazanym w jednym z tomów projektu branży technologicznej. Z dokumentacji wynika, że członkami zespołu projektowego byli: mgr inż. E.K., mgr inż. J.S. Tym samym wbrew oczekiwaniom zamawiającego, pan W.P. nie został wymieniony w treści projektu jako osoba wykonująca dokumentację projektową. Zastosowanie znajduje tu w pełni argumentacja przedstawiona powyżej. W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta automatyka, określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m. in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w ID W minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. (Projektant automatyk powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 j) IDW oraz dodatkowo, przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne poświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazał, że Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) .oświadczyła, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana M.P. jako Eksperta nr 6 (Projektant automatyk), który posiada następujące doświadczenie: Poz. 3: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV; zlecający: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock; Funkcja: Członek zespołu projektowego. W ocenie odwołującego wbrew oświadczeniu Inżynierii, pan M.P. w ogóle nie został wymieniony w treści projektu, z czego wynika, że w ogóle nie brał udziału w wykonaniu dokumentacji. Inżynieria zatem wprowadziła zamawiającego w błąd oświadczeniem dotyczącym dodatkowo punktowanego doświadczenia. Znajdowała tu zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutów w zakresie doświadczenia pana W.P., tyle, że w sytuacji pana M.P. sytuacja była oczywista już na pierwszy rzut oka: wbrew wyraźnej treści IDW, o panu M.P. nie ma jakiejkolwiek wzmianki w treści projektu, czego wymagał zamawiający w pkt 13.1.4 IDW, co potwierdza, że pan M.P. nie wykonał dokumentacji, którą wskazała Inżynieria w Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW) pod poz. nr 3. Odwołujący postawił powyższe zarzuty w oparciu o metryki ww. projektu, gdzie w żadnym miejscu nie był wskazany pan M.P. Co przy tym istotne i co wymaga dodatkowego podkreślenia w odniesieniu do wszystkich omawianych pozycji wykazu doświadczenia obu Ekspertów, punktowane może być doświadczenie dodatkowe Eksperta w wykonywaniu dokumentacji projektowej, tylko gdy Ekspert został wymieniony w treści projektu. Na gruncie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp nie może budzić wątpliwości, iż nie chodzi o jakąkolwiek wzmiankę w treści dokumentacji projektowej. Celem, spełnienia wymagań SIWZ z treści dokumentacji musi wynikać, że dany Ekspert wykonał konkretny, wymagany w pkt 13.1 IDW zakres dokumentacji jako projektant lub członek zespołu projektowego, przykładowo Ekspert nr 6 dokumentację w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych. W braku takich informacji w treści projektu, brak podstaw do przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 3 i 4. W podsumowaniu do tego zarzutu odwołujący wskazał, że na podstawie nieprawdziwych informacji zamawiający przyznał Inżynierii maksymalną liczbę punktów w ramach Kryterium nr 3 i 4, a w konsekwencji ocenił ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Z takim stanem rzeczy nie sposób się zgodzić. Przywołane wyżej oświadczenia Inżynierii, w świetle przedstawionych faktów, są oczywiście nieprawdziwe, wprowadzające w błąd zamawiającego co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Inżynierii można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie nieumyślne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jako że wykonawca ten nie dochował należytej staranności. Zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: k.c.) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie. Ponadto odwołujący stwierdził, że nawet gdyby Izba uznała, iż nie ma podstaw do wykluczenia Inżynierii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to odwołujący wniósł o nakazanie przeprowadzenia zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania Inżynierii liczby punktów za dodatkowe doświadczenie Ekspertów spełniających wymagania z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6. Ze względu na powyższe zarzuty brak podstaw do przyznania Inżynierii w ramach Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 łącznie 10 punktów. Odwołujący wskazał, że zamawiający przyznał ofercie Inżynierii 100 pkt, a odwołującemu 97,58 pkt, co oznacza, że każdy ze wskazanych wyżej punktów ma istotny wpływ na wynik postępowania. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, Inżynieria powinna ewentualnie uzyskać w Kryterium nr 3 - 0 pkt, zaś w Kryterium nr 4 - 3 pkt, .co prowadzi do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Przy takiej bowiem ocenie ofert ranking ofert (łączna przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW) przedstawia się następująco: Odwołujący - 97,58 pkt; Inżynieria - 90 pkt; WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Od zamawiającego wymaga się zatem rzetelnej oceny okoliczności faktycznych, na podstawie których przyznawane są punkty, zwłaszcza po przedstawieniu tak dalece idących wątpliwości. W zakresie zarzutów odnoszących się do Kryterium nr 5 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 IDW jednym z kryteriów oceny ofert (oznaczonym nr 5) były Parametry techniczne. W pkt 13.5 1DW zamawiający opisał trzy parametry techniczne, przy czym zarzut odwołania dotyczy jedynie parametru oznaczonego l.p. 3 (zwanym dalej „podkryterium nr 3”): instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych. Zamawiający określił w pkt 13.5 w tabeli swoje wymagania i zasady oceny, jak następuje: Wymagana wartość usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu (struwit jest formą fosforu, będącą produktem, nawozem mineralnym - przyp. odwołującego) powinna zapewnić ograniczenie ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania w zakresie: Maksymalna ilość fosforu ogólnego w osadzie: 36 gP/kg s.m. Zasady oceny: Jeśli Wykonawca zaoferuje instalację do usuwania fosforu ogólnego z odcieków oraz do odzysku fosforu w postaci struwitu pozwalającą na ograniczenie zawartości fosforu w osadach po 11° odwadniania, Wykonawca otrzyma: • <20 gP/kg s.m. - 5p. >20 <24 gP/kg s.m. - 4 p. >24 <28 gP/kg s.m. - 3 p. >28 <32 gP/kg s.m. - 2 p. >32 <36 gP/kg s.m. - 1 p. • =36 gP/kg s.m. - 0p. Zamawiający przyzna w kryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych maksymalnie 5 pkt. Zamawiający podkreślił nadto w pkt 13.5 ID W, że Przez parametry techniczne należy rozumieć wartości poniższych parametrów gwarantowanych, zaoferowanych przez Wykonawcę spełniających wymagania określone w SIWZ lub lepsze w stosunku do tych wymagań. Jak wyjaśnił odwołujący w zakresie przedmiotowego parametru zamawiający, tak w treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego (vide Cz. III PFU Część opisowa Tom II pkt 3.2.3 w zw. z Cz. III PFU Część opisowa Tom 1 pkt 2.4.), jak i w treści wyjaśnień do treści SIWZ (vide np. odpowiedź na pytanie nr 101 z dnia 19 grudnia 2019 r., nr 157 i 158 z dnia 10 stycznia 2020 r.), podkreślał jego istotność i bezpośrednie przełożenie na etap realizacji, wskazując, że proponowane instalacje technologiczne (w tym również instalacja do odzysku fosforu) winny posiadać co najmniej 2 referencje, potwierdzające możliwość ich pracy w praktyce. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał w pkt 2.4-Cz. III PFU części opisowej Tom I, że: Wykonawca ma swobodę w doborze rozwiązań podanych w PFU w granicach oraz pod warunkiem, że wybrane rozwiązania będą dobrze znane Zamawiającemu, będą sprawdzone, w warunkach przemysłowych i będą posiadały referencie dla obiektów o podobnej przepustowości. Zamawiający co prawda w przywołanych odpowiedziach na pytania stwierdził, że będzie wymagał przedstawienia referencji na etapie składania ofert, ale wyraźnie należy odróżnić składanie przez wykonawcę referencji od spełnienia opisanego wyżej warunku, aby zaoferowane parametry spełniały wymagania SIWZ, tj. by były sprawdzone w warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości. Odnosząc przytoczone wymaganie SIWZ do niniejszego zarzutu, nie może budzić wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby gwarantowany przez wykonawców parametr ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania był osiągany w warunkach przemysłowych, w instalacjach o podobnej przepustowości. Inżynieria w pkt III oferty zagwarantowała osiągnięcie przedmiotowego parametru na poziomie <20 gP/kg s.m. Co istotne, wartość ta znacznie odbiega od parametrów zagwarantowanych przez pozostałych wykonawców: WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 27,99 g P/kg s.m., odwołujący - 27 g P/kg s.m. Te rozbieżności jednak nie wzbudziły u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości, chociaż powinny, w szczególności wobec pisma, jakie wystosował odwołujący do zamawiającego w dniu 16 marca 2020 r. Tymczasem parametr , zagwarantowany przez wykonawcę na poziomie <20 gP/kg s.m. jest niemożliwy do osiągnięcia, w szczególności, biorąc pod uwagę opisane wyżej wymagania SIWZ. Złożenie oświadczenia tej treści jak w pkt III oferty wykonawcy w zakresie parametru instalacji do usuwania fosforu stanowić, będzie także niezgodność z SIWZ - PFU cz. /II część opisowa Tom I rozdz. 2.4., jak wyżej cytowany. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wskazał, że zadeklarowany przez Inżynierię stopień odzysku fosforu jest niemożliwy do osiągnięcia w warunkach normalnej eksploatacji instalacji. Dostępne na rynku rozwiązania technologiczne nie gwarantują tak wysokiego stopnia odzysku fosforu, szczególnie gdy osad przed fermentacją został poddany procesowi hydrolizy termicznej. Z informacji rynkowych wynika także, że tego typu instalacje, z uwagi na swój nowatorski charakter, nie mają możliwości legitymowania się co najmniej dwoma referencjami potwierdzającymi prawidłowość ich działania. Na rynku jest bowiem wiele metod odzysku fosforu z fazy płynnej, jednak odzysk fosforu w postaci struwitu (czego wymaga zamawiający w pkt 13.5 IDW), zapewniający ograniczenie ilości fosforu w osadzie po odwadnianiu do poziomu mniejszego niż 20 g P/kg s.m., nie jest sprawdzony w warunkach przemysłowych, a tego zamawiający wymagał także w SIWZ. W kontekście omawianego parametru, podkreślenia przy tym wymaga, że zamawiający wyraźnie wskazał na konieczność zagwarantowania odpowiedniego stopnia odzysku fosforu (w postaci produktu, struwitu), a nie redukcji fosforu, co oznacza, że strącanie chemiczne fosforanów w odcieku będzie skutkować wiązaniem fosforu w komórkach, obniżając jednocześnie stopień odzysku fosforu. Innymi słowy, w ramach Kryterium nr 5 podkryterium nr 3 wymagania zamawiającego dotyczą wartości usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu. Tym samym należy wyraźnie odróżnić parametr maksymalnej ilości fosforu w osadzie w związku z usuwaniem fosforu od tego parametru w związku z odzyskiem fosforu w postaci struwitu (parametr na poziomie <20 g P/kg s.m. w ofercie Inżynierii, niemożliwy obecnie do osiągnięcia w warunkach przemysłowych, w podobnych instalacjach). Ten wniosek wyraźnie odzwierciedlają oferty pozostałych wykonawców, konkurencyjnych do Inżynierii, posiadających bogate doświadczenie w analogicznych realizacjach do będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Zadeklarowali oni poziom odzysku fosforu na analogicznym poziomie, oscylującym w granicach 27 gP/ kg s.m. Taka zbieżność parametru gwarantowanego przez obu wykonawców konkurencyjnych do Inżynierii nie jest przypadkiem, a odpowiedzią na rynkowe możliwości techniczne, w szczególności wobec wymagania zamawiającego z SIWZ, aby rozwiązania były sprawdzone w warunkach przemysłowych. W konsekwencji, deklaracja Inżynierii o możliwości osiągnięcia stopnia odzysku osadu fosforu po procesie odwadniania na poziomie mniejszym niż 20 gP/kg s.m. stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd co do możliwości uzyskania takiego parametru przy dostępnych na rynku rozwiązaniach (wg PFU - sprawdzonych w warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości), będąc tym samym działaniem sankcjonowanym wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 2 Pzp. Zaoferowanie przez Inżynierię parametru w Kryterium 5 podkryterium 3 na poziomie niemożliwym do osiągnięcia w świetle wymagań SIWZ prowadzi do sztucznego zawyżania punktacji przyznanej ofercie tego wykonawcy, w konsekwencji do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Różnica pomiędzy ofertami jest niewielka w ujęciu przyznanych punktów (100 pkt Inżyniera, odwołujący - 97,58 pkt, WTE Wassertechnik (Polska), Sp. z o.o. - 95,87 pkt), zaś w ramach przedmiotowego podkryterium wykonawca i otrzymał maks. 5 punktów. Tym samym zaoferowanie parametru niemożliwego do wykonania wpłynęło na ranking ofert i na decyzje zamawiającego. Spełnione więc zostały wszystkie przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, opisane szerzej powyżej i mające odniesienie także do tego zarzutu. Jednocześnie złożenie oferty z parametrem gwarantowanym niemożliwym od osiągnięcia, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów za ten parametr, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy narusza bowiem dobre obyczaje, o czym stanowi art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i jednocześnie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 tej ustawy. Zdaniem odwołującego co przy tym istotne, a na co zwróciła uwagę Izba w przytoczonym wyroku, zgodnie z Częścią II SIWZ „Projekt umowy” - II.3 Warunki Szczególne Kontraktu, zamawiający nie przewidział kar umownych za niedotrzymanie parametrów gwarantowanych przez wykonawcę. Zamawiający zastrzegł sobie jedynie prawo odstąpienia od umowy w przypadku nieosiągnięcia deklarowanych przez wykonawcę w ofercie parametrów instalacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert, jednak doświadczenie życiowe pokazuje, że po wybudowaniu instalacji (a dopiero wówczas będzie możliwa weryfikacja przedmiotowego parametru) zamawiający z prawa tego praktycznie nie korzystają. Tym samym Inżynierii „opłacało się” zaoferować parametr, którego żaden inny, rzetelny wykonawca nie zaoferuje, i uzyskać tym samym dodatkowe punkty, gwarantujące wybór oferty Inżynierii jako najkorzystniejszej. Ponadto w ocenie odwołującego zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty oznacza także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie niemożliwość świadczenia dotyczy jedynie oferowanego parametru technicznego instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych, co oznacza, że nie można mówić o nieważności całej oferty złożonej przez wykonawcę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jeżeli tylko część świadczenia o charakterze złożonym jest niemożliwa do spełnienia, należy zastosować przepis art. 58 § 3 k.c. (jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy, co do pozostałych części). To jednak oznacza, że w razie stwierdzenia braku podstawko wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 albo ust. 2 Pzp, Wykonawca co najmniej nie powinien uzyskać punktów w ramach tego podkryterium. W przeciwnym bowiem razie dochodzi do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Przy taki ej. o cenie ofert ranking ofert (łączna przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW, niezależnie od zarzutów dot. kryterium nr 3 i 4) przedstawia się następująco: odwołujący - 97,58 pkt, Inżynieria - 95 pkt, WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Zamawiający, mimo tak wielu wątpliwości jak opisane w odwołaniu, w szczególności pojawiających się na tle porównania ofert wykonawców w, zakresie oferowanych parametrów, zaniechał wszczęcia postępowania wyjaśniającego dotyczącego oferty Inżynierii, czym co najmniej naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy jedynie z wykonawcą wybranym zgodnie z Pzp, tym samym za niezgodne z przepisami Pzp uznać należy zaniechanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Inżynierii. Nie chodzi bowiem o wybór oferty jako takiej, ale o wybór oferty wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności wykonawcy, który dotrzyma osiągnięcie parametrów gwarantowanych w ofercie i ocenianych przez zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jako ostanie odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nierzetelne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, w wyniku którego dokonano wyboru oferty Inżynierii jako najkorzystniejszej, stanowi jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Zgłaszający przystąpienie w dniu 19 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej przesłał pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do pisma procesowego załączył dowody na potwierdzenie twierdzeń w nim zawartych. Odwołujący w dniu 23 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył pismo procesowe stanowiące de facto spis dowodów. Do pisma zostały dołączone wnioskowane przez niego dowody. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt I.2 poz. 1 (dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni ścieków Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów przez odwołującego i przystępującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawcę - Inżynieria Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Inżynierią”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 6 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez przystępującego wraz z załącznikami; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 kwietnia 2020 r.; 2) złożonych przez odwołującego: - metryki Projektu budowlanego - Załącznika nr 4/7 do decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia 2 lutego 2017 r.; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Projekt budowlany modernizacji i rozbudowy Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim”; - stanowiska Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak OKK025/0017(2)/20 z dnia 17 kwietnia 2020 r.; - pytania skierowanego do Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w dniu 7 kwietnia 2020 r.; - stanowiska Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak MAZ/175/06/22 z dnia 17 kwietnia 2020 r.; - artykułu pt.: Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych, A. Krupa, opubl. Inżynier Budownictwa, nr 10/2007; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE II”; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE III”; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE IV - Remont przepompowni ścieków „Ługi””; - opinii dr M. Smol dotyczącej możliwego poziomu odzysku surowców fosforowych; - życiorysu zawodowego dr. M. S.; - zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w którym znajdują się informację dotyczące pana J.K.; 3) złożonych przez przystępującego: - referencji wydanych przez EKOLOG Sp. z o.o. dla Przedsiębiorstwa Ochrony Środowiska EKOCOMP Sp. z o.o. dotyczących zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV”; - schematu „Połączenie systemu NSS na reaktorze biologicznym” OŚ w Otwocku; - Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS) (strony 1 i 6); - referencji z dnia 20 kwietnia 2020 r. wydane przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni dla CDM Smith Sp. z o.o.; - opinii z dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z. dotyczącej parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5; - wyciągu z dokumentacji wykonawczej i powykonawczej sporządzonej w ramach inwestycji dotyczącej Oczyszczalni Czajka, w której sporządzeniu uczestniczył pan M.P. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego złożonych przez przystępującego dokumentów dotyczących osoby pana J.K., na które przystępujący powołał się w swoim piśmie procesowym oraz załączył do tego pisma z uwagi na wycofanie tych wniosków dowodowych na rozprawie przez przystępującego. Ponadto Izba odmówiła zaliczenia na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 25 czerwca 2020 r. przez odwołującego wraz z wnioskiem o otwarcie rozprawy. Były to: - korespondencja e-mail między panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25 czerwca 2020 r.; - tłumaczenie na język polski korespondencji e-mail panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25 czerwca 2020 r. Dokumenty ten odnosiły się do dowodu złożonego przez przystępującego w postaci opinii z dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z., dotyczącej parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5. Odwołujący złożył te dokumenty po zamknięciu rozprawy. Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W związku z tym, że przedmiotowe dokumenty zostały złożone po zamknięciu rozprawy, Izba uznała jak na wstępie przedmiotowego akapitu. Jak zasygnalizowano powyżej odwołujący w dniu 25 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej, złożył wniosek o otwarcie rozprawy. Izba nie uwzględniła przedmiotowego wniosku, podtrzymując wcześniejsze ustalenie, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie odwołania. Szczegółowa argumentacja związana z powyższym wnioskiem zostanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, przy omówieniu dowodu, do którego odnosił się ten wniosek. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt I.2 poz. 1 (dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni ścieków Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert zamawiający oceniał 5 kryteriów: 1) Cena oferty - waga 60%; 2) Okres gwarancji i rękojmi - 10%; 3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) - waga 5%; 4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) - waga 5%; 5) Parametry techniczne - waga 20%. W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił: Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 13.1.3 IDW: Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów, wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant technolog powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 c) IDW oraz dodatkowo przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne doświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Zgodnie z pkt 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta automatyka, określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m. in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w ID W minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant automatyk powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 f) IDW oraz dodatkowo, przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne poświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Zgodnie z pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW zamawiający w ramach Kryterium nr 5 - Parametry techniczne zastosował podkryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych. Wymagania zamawiającego w ramach tego kryterium kształtowały się następująco: Wymagana wartość usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu powinna zapewnić ograniczenie ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania w zakresie: • Minimalna ilość fosforu ogólnego osadzie: 20 gP/kg s.m. • Maksymalna ilość fosforu ogólnego osadzie: 36 gP/kg s.m. Zasady oceny tego podkryterium: Jeśli Wykonawca zaoferuje instalację do usuwania fosforu ogólnego z odcieków oraz do odzysku fosforu w postaci struwitu pozwalającą na ograniczenie zawartości fosforu w osadach po 11° odwadniania, Wykonawca otrzyma: • <20 gP/kg s.m. - 5p. • >20 <24 gP/kg s.m. - 4 p. • >24 <28 gP/kg s.m. - 3 p. • >28 <32 gP/kg s.m. - 2 p. • >32 <36 gP/kg s.m. - 1 p. • =36 gP/kg s.m. - 0p. Zamawiający przyzna w kryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych maksymalnie 5 pkt. Treść pytań i odpowiedzi do treści SIWZ nr 83, 101, 140, 157, 158 i 172 z dnia 9 grudnia, 19 grudnia 2019 r. i 10 stycznia 2020 r.: Pytanie nr 83 W związku z podanymi w SIWZ (pkt. 13) kryteriami wyboru i oceny ofert prosimy o podanie aktualnych wyników badań zawartości fosforu w osadzie po II° odwadniania. Odpowiedź: Zamawiający w załączeniu udostępnia badania jakości osadów. Pytanie nr 101 W PFU część III część opisowa Tom I w rozdziale 2.4. „Wymagania dotyczące procesów technologicznych” Zamawiający napisał „Wykonawca ma swobodę w doborze rozwiązań podanych w PFU w granicach oraz pod warunkiem, że wybrane rozwiązania będą dobrze znane Zamawiającemu, będą sprawdzone w warunkach przemysłowych i będą posiadały referencje, dla obiektów o podobnej przepustowości (min. 100 000 RLM), eksploatowanych w podobnych warunkach klimatycznych”. Jak Zamawiający zamierza zweryfikować na etapie składania ofert, że zaproponowane rozwiązania mają referencję i są sprawdzone w warunkach przemysłowych? Proponujemy, aby w celu weryfikacji tego warunku Wykonawca dołączył do oferty listę, na której umieści nazwę proponowanych głównych rozwiązań (ocenianych w kryteriach oceny ofert tzn. hydroliza osadów ściekowych, instalacja do usuwania azotu oraz odzysku fosforu z odcieków, nadrzędny system sterowania) wraz z podaniem przynajmniej jednej komunalnej oczyszczalni ścieków gdzie rozwiązanie zgodne z SIWZ jest zastosowane w danym układzie technologicznym. Odpowiedź: Zmawiający wymaga zainstalowania w nowo budowanym (projektowanym)układzie hydrolizy osadu kompletnego systemu opomiarowania, w tym urządzeń, które w jednoznaczny sposób pozwolą na weryfikację opisanych w PFU warunków eksploatacji. Pytanie nr 140 W PFU Tom II Rozdział 14.3.11 str. 134 Zamawiający wymaga zagwarantowania redukcji związków fosforu ogólnego w odciekach z odwadniania i suszenia osadów na poziomie min. 80%. Doświadczenia poparte literaturą pokazują, że uzyskanie redukcji na takim poziomie możliwe jest jedynie dla fosforu w postaci ortofosforanowej, co wynika wprost z kinetyki procesu wytrącania struwitu. Uzyskanie 80% redukcji fosforu ogólnego byłoby możliwe tylko w sytuacji, gdy fosfor ogólny w odciekach równy jest fosforowi ortofosforanowemu, natomiast doświadczenie pokazuje, że taka sytuacja w praktyce nie zachodzi. Sugerujemy zmianę sformułowania "fosfor ogólny" na "fosfor ortofosforanowy" w treści rozdziału. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy podane w PFU. Wymagania określone przez Zamawiającego zostały potwierdzone w ofertach przekazanych przez Uczestników (w tym Pytającego) w ramach Dialogu technicznego pt.: „Urządzenia i rozwiązania technologiczne możliwe do zastosowania podczas przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków „Południe” (ZPD) w zakresie gospodarki ściekowej i osadowej w ramach Fazy VI.” przeprowadzanego na przełomie września i października 2017 r. Zamawiający zwraca ponadto uwagę na fakt, iż zgodnie z wymaganymi określnymi w Tomie II PFU punkt 14.3.10 redukcja fosforu w instalacji do wytrącania struwitu będzie oceniona (w przesączu uzyskanym z osadu przefermentowanego przed odwadnianiem lub odcieków z odwadniania i suszenia osadu przefermentowanego). Pytanie nr 157 W związku z ograniczeniem wymogów referencyjnych dla kluczowych, z punktu widzenia realizacji projektu, rozwiązań technologicznych w zakresie procesu deamonifikacji, tj. bez podobnego wymogu dla procesu hydrolizy termicznej oraz odzysku fosforu, prosimy o informację, czy w celu wyeliminowania zastosowania rozwiązań niesprawdzonych i awaryjnych (szczególnie biorąc pod uwagę doświadczenia MPWiK z dotychczasowych realizacji zawansowanych technologii przetwarzania osadów), Zamawiający będzie wymagać udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne stanowią rozwiązania sprawdzone, np. w oparciu o wskazanie 3-echprzykładów działających już instalacji z proponowanego typoszeregu dla wydajności odpowiadającej wielkości projektowanej dla oczyszczalni Warszawa Południe? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że będzie wymagał udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne posiadają co najmniej 2 referencje. Pytanie nr 158 W związku z planem wdrożenia nowatorskiego na rynku polskim procesu odzysku fosforu, i wobec braku doświadczeń z realizacji podobnych realizacji, zwracamy się z pytaniem, czy Zamawiający będzie wymagać na etapie opracowywania dokumentacji projektowej przeprowadzenia badań pilotowych i przedstawienia wyników badań pilotowych, dokumentujących poprawność założeń projektowych, w oparciu o dobraną technologię? W związku z wykonywaniem już podobnych badań na terenie oczyszczalni przez jednego z dostawców technologii odzysku fosforu, wskazanym byłoby wprowadzenie takiego wymogu także dla innych potencjalnych dostawców technologii, w celu wyrównania zasad konkurencji z jednej strony, oraz potwierdzenia założeń projektowych z drugiej, co stanowić będzie oczywistą korzyść dla realizacji Projektu, i w połączeniu z wymogiem przestawienia działających instalacji referencyjnych, ograniczy ryzyko zastosowania rozwiązań niesprawdzonych i niepowodzenie projektu. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie wymaga przeprowadzenia badań pilotowych. Jednocześnie Zamawiający będzie wymagał udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne posiadają co najmniej 2 referencje. Pytanie nr 172 W odniesieniu do wymagań Zamawiającego w zakresie ograniczenia ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania, określonych w IDW Rozdział 13.1, wnioskujemy do Zamawiającego o wprowadzenie, w miejsce aktualnie występujących przedziałów o charakterze skokowym, progresywnej metody punktacji, pozwalającej na przyznawanie punktów w zakresie od 5 do 0, proporcjonalnie do gwarantowanej zawartości fosforu w osadach, odpowiednio w zakresie od 20 do 36 g P/kg s.m. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza zmiany SIWZ we wnioskowanym zakresie. Przystępujący złożył wraz z ofertą Załącznik Nr 3 (Załącznik Nr 4 do IDW) Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Eksperta nr 3 - pana W.P., a jako Eksperta nr 6 - pana M.P. Przystępujący wskazując doświadczenie osoby w ramach Kryterium nr 3 - Projektant technolog wskazał m.in.: - Opracowanie dokumentacji na modernizację ciągu przeróbki osadów ściekowych oczyszczalni ścieków "Dębogórze"; zlecający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni, ul. Witomińska 29, 81-311 Gdynia; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...); - Prace projektowe dla robót budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków” - kontrakt nr VII, w ramach Projektu „Modernizacja i Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim zlecający: Miasto Piotrków Trybunalski, JRP, ul. Szkolna 26; 97-300 Piotrków Trybunalski; Funkcja: Członek zespołu projektowego (■■■). Natomiast jeśli chodzi o doświadczenie osoby w ramach Kryterium nr 6 - Projektant automatyk przystępujący podał m.in.: - Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV; zlecający: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock; Funkcja: Członek zespołu projektowego Przystępujący w pkt III oferty wskazał w ramach podkryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych osiągnięcie parametru na poziomie <20 gP/kg s.m. Wraz z ofertą przystępujący złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, sporządzone przez EKOCOMP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który oddał Inżynierii do dyspozycji zasoby co do osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym m. in. pana M.P. W zobowiązaniu pan M.P. został wskazany jako Ekspert nr 6 - Projektant automatyk. Wśród kwalifikacji pana M.P. w zobowiązaniu podano: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV Inwestor: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock *wykonanie jako członek zespołu projektowego dokumentacji projektowej w branży automatyki obejmującą m in nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości 139 500 RLM *termin wykonania: 09.2016 r - 02.2017 r W dniu 7 kwietnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Ranking ofert prezentował się następująco: - przestępujący - 100 pkt; - odwołujący - 97,58 pkt, - WTE Wassertechnik (Polska), Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 1 pkt 17 - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 - Projektanta technologa, w pierwszej kolejności należy wskazać, że nie było sporu pomiędzy stronami, odnośnie okoliczności wykonywania funkcji sprawdzającego przez pana W.P. na dwóch kwestionowanych w odwołaniu inwestycjach, podanych na okoliczność spełnienia wymogów opisanych w kryterium. Spór dotyczył możliwości wykazania się takim doświadczeniem w ramach Kryterium nr 3. Izba doszła do przekonania, że z treści ww. kryterium wynika, iż zamawiający nie dokonywał różnicowania funkcji w zespole projektowym. Wystarczającym było, aby wskazana osoba w tym zespole się znajdowała i wykonywała w ten sposób dokumentację projektową. Zgodnie z art. 20 ust. 2 i 4 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 782): 2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Z przywołanych powyżej przepisów wynika, że zarówno projektant jak i sprawdzający, który określany jest niekiedy jako projektant sprawdzający, załączają oświadczenie do projektu budowlanego o sporządzeniu projektu budowlanego. W związku z tym sprawdzający (projektant sprawdzający) uczestniczy w sporządzeniu projektu budowlanego. To natomiast oznacza, że nie ma podstaw do niezaliczania sprawdzającego (projektanta sprawdzającego) jako członka zespołu projektowego szczególnie, że zarówno w przepisach ww. ustawy jak i w treści SIWZ próżno szukać definicji pojęcia „zespół projektowy”. W tym kontekście stanowisko przystępującego wskazujące, że za zespół projektowy można uznać zespół osób posiadających komplementarne umiejętności i kompetencje projektowe, zaangażowanych w realizację celów cząstkowych, jakimi jest sporządzenie dokumentacji projektowej w poszczególnych branżach, jej sprawdzenie i uzgodnienie oraz realizację wspólnego celu ogólnego, jakim jest sporządzenie kompletnego projektu budowlanego, wymaganego dla uzyskania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę, a także opracowanie projektów wykonawczych, na potrzeby przedmiotowego postępowania było adekwatne i odzwierciedlało treść wymogów postawionych w ramach przedmiotowego kryterium. W kontekście przedmiotowej sprawy warto zwrócić uwagę na wyrok Izby z 25 sierpnia 2017 sygn. akt KIO 1657/17, który odnosił się do powyżej wskazanej kwestii. W przedmiotowym orzeczeniu Izba stwierdziła m. in., że Odwołujący wywodził, iż osoba (...) pełniła jedynie funkcję projektanta sprawdzającego. W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. (.) Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Podobne stanowisko zostało zawarte także w wyrokach z 1 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2427/17 oraz z 22 października 2019 r. sygn. akt KIO 1988/19. Z treści dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, iż zamawiający nie wykluczył możliwości wykazania się doświadczeniem w ramach Kryterium nr 3 w związku z pełnieniem funkcji sprawdzającego, a sam zarzut odnośnie pana W.P. ograniczał się wyłącznie do wskazania, że co prawda figuruje on w treści projektu, jednak jako „Sprawdzający”, przy czym odwołujący nie podważył samego uczestnictwa w procesie projektowania, istnienia w treści projektów zapisów wskazujących na udział pana W.P., ani zakresu merytorycznego wskazanych projektów. Tym samym Izba uznała, że dokonana przez odwołującego zawężająca wykładnia wymagań Kryterium nr 3, „Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3” (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) nie stanowiła podstawy dla uznania niezgodności przedstawionych przez przystępującego informacji z wymaganiami zamawiającego. Taka wykładnia prowadzić mogła co najwyżej do wniosku, że postanowienia SIWZ w zakresie objętym zarzutem były na tyle niejednoznaczne, iż na obecnym etapie można formułować rozbieżne wnioski co ich treści ze skutkiem dla wyniku postępowania i oceny działania wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Izby i sądów powszechnych ewentualne wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Skoro zatem w treści SIWZ zamawiający uznał za wystarczające uczestnictwo w wykonywaniu dokumentacji projektowej przez stwierdzenie „osoba wymieniona w treści projektu”, prowadzenie przez odwołującego argumentacji zawężającej na niekorzyść przystępującego, było bezskuteczne w odniesieniu do stawianych zarzutów. Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu. Metryki projektów budowlanych dotyczących inwestycji „Dębogórze”-Gdynia oraz w Piotrkowie Trybunalskim odnosiły się de facto do okoliczności bezspornej tj. wykonywania przez pana W.P. funkcji sprawdzającego na tych inwestycjach. Kolejne dwa dowody tj. stanowiska Mazowieckiej i Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w przedmiotowym postepowaniu miały charakter opinii prywatnych, będących odpowiedziami udzielonymi za zapytania odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że podmioty udzielające odpowiedzi są uprawnione do dokonywania wiążącej interpretacji przepisów w zakresie objętym tymi odpowiedziami. W nawiązaniu do tego w cytowanym powyżej wyroku o sygn. akt KIO 1657/20 znajduje się fragment o treści Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Konfrontując powyżej zacytowaną argumentacje z obiema złożonymi opiniami można wysnuć wniosek, że przedstawiciele Okręgowych Izb Inżynierów Budownictwa rożnie interpretują zagadnienie związane z zarzutem, co oznacza, że nawet na polu branżowych specjalistów z tej dziedziny pojawiają się rozbieżne stanowiska, co nie mogło potwierdzić przydatności złożonych przez odwołującego dowodów. W przedmiotową argumentację wpisuje się także dowód w postaci artykułu pt.: Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych, który Izba potraktowała jako prezentację poglądów i stanowiska autora na opisywane zagadnienie, natomiast w sprawie był on nieprzydatny. Izba nie wzięła pod uwagę także dokumentu złożonego na posiedzeniu przez odwołującego, gdyż odnosił się on do dokumentów złożonych przez przystępującego, które następnie zostały przez przystępujacego wycofane. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp jak i zarzutów ewentualnych w zakresie opisania przez przystępującego Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 Projektanta technologa. Nie potwierdziły się także zarzuty odnoszące się do Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka. Na wstępie należy wskazać, że okoliczności związane z przedmiotowym zarzutem są inne niż te dotyczące Kryterium nr 3. W ramach tego zarzutu odwołujący wskazał, że pan M.P. w ogóle nie został wymieniony w treści projektu, z czego wynika, że w ogóle nie brał udziału w wykonaniu dokumentacji, zatem przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd oświadczeniem dotyczącym dodatkowo punktowanego doświadczenia. Podkreślenia wymaga także pewna różnica w treści obu kryteriów. Otóż, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów (5 pkt) w Kryterium nr 3 podana osoba miała wykonać (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. Natomiast dla uzyskania maksymalnej liczby punktów (5 pkt) w Kryterium nr 4 podana osoba miała wykonać (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. Jak wynika z porównania obu kryteriów w Kryterium nr 3 osoba wskazana miała wykonać co najmniej trzy dokumentacje projektowe w określonym zakresie, natomiast w Kryterium nr 4 wskazana osoba miała wykonać co najmniej trzy dokumentacje we wskazanym zakresie. Ta różnica miała znaczenie ponieważ dla Kryterium nr 4 wystarczało legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu trzech dokumentacji, które nie musiały mieć charakteru dokumentacji projektowej. Łącząc to, ze stwierdzonym w ramach zarzutów dla Kryterium nr 3 brakiem określenia przez zamawiającego pojęcia „zespół projektowy”, musiało skutkować rozszerzeniem zakresu wymogu w ramach tego kryterium w stosunku do Kryterium nr 3 na dokumentacje, które nie miały charakteru projektowego. W związku z tym jako członka zespołu projektowego (osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w rozumieniu Kryterium nr 4 można było uznać także osobę będącą członkiem zespołu przygotowującą dokumentację w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM (osoba wymieniona co najmniej w treści dokumentu). W tym kontekście Izba przyjęła za wiarygodne twierdzenia przystępującego, że generalnym wykonawcą w zadaniu inwestycyjnym pn.: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV” była firma EKOLOG Sp. z o.o. W toku realizacji robót wystąpiła między innymi konieczność wykonania dokumentacji zamiennej oraz powykonawczej. Prace te zostały wykonane przez Przedsiębiorstwo Ochrony Środowiska EKOCOMP Sp. z o.o. (zwane dalej: „EKOCOMP”), co potwierdzają, niepodważone lub zakwestionowane przez odwołującego referencje załączone do pisma procesowego. Z referencji tych wynika, że zadanie EKOCOMP obejmowało wykonanie prac branży elektroenergetycznej i AKPiA z systemem sterowania oraz udziałem w rozruchu technologicznym w tym Dokumentacje Wykonawcze i powykonawcze: - dokumentacja zamienna branży AKPiA; - kompleksowe wykonanie dokumentacji systemu NSS. Z dalszej części referencji wynika, że EKOCOMP wdrożyła wspólnie z firmą Hach system NSS firmy Hach (moduł kontroli i optymalizacji procesu technologicznego). Z kolejnych dowodów złożonego przez przystępującego tj.: - schematu „Połączenie systemu NSS na reaktorze biologicznym” OŚ w Otwocku; - Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS) (strony 1 i 6); wynikało, że pan M.P. brał udział w wykonaniu Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS), stanowiącej część dokumentacji powykonawczej. Warto przypomnieć, że pan M.P. został podany w załączonym do oferty przystępującego zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, udzielonym przez EKOCOMP, jako oddana do dyspozycji osoba zdolna do wykonania zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że usługa dotycząca inwestycji w Otwocku, wskazana wobec pana M.P. wypełniała wymogi zawarte w treści Kryterium nr 4, a odwołujący nie poważył tej okoliczności. Nie miały wobec tego znaczenia dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu tj. metryki Projektu budowlanego dla zadania II, III i IV odnośnie inwestycji w Otwocku, ponieważ dotyczyły tylko projektu budowlanego. Jak ustaliła Izba powyżej, dopuszczalne było wskazanie w ramach Kryterium nr 4 doświadczenia podanej osoby w wykonaniu innej dokumentacji niż projekt budowlany. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp jak i zarzuty ewentualne w zakresie określenia przez przystępującego Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka. Kolejny zarzut dotyczył wprowadzenia zamawiającego w błąd co do możliwości zagwarantowania zamawiającemu w ramach Kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., przez co złożenie oferty przez przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW określił granice możliwych wartości parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych: od <20 gP/kg s.m. (najlepszy dopuszczony) do = 36 gP/kg s.m. (najgorszy dopuszczony). Odwołujący przez ten zarzut de facto kwestionował treść ww. kryterium. W odwołaniu wyraźnie wskazano (.) parametr zagwarantowany przez Wykonawcę na poziomie <20 gP/kg s.m. jest niemożliwy do osiągnięcia, w szczególności biorąc pod uwagę (.) wymagania SIWZ. Przystępujący składając ofertę w tym podając informację w ramach przedmiotowego kryterium nie dokonał zawężenia parametrów w jego ramach, ani nie zadeklarował osiągnięcia parametru, który nie wynikał z konstrukcji samego kryterium. Wprost przeciwnie, przystępujący podał jedną z określonych przez zamawiającego możliwości realizacji tego kryterium, która była wyraźnie wskazana w cytowanym powyżej pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW. Stawianie zarzutu w konstrukcji przyjętej przez odwołującego na obecnym etapie tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty, wobec wartości parametru, który został przyjęty i utrzymany w treści SIWZ przez zamawiającego, Izba uznała za niedające podstaw do uwzględnienia. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że w związku z przedmiotowym kryterium czy też wskazanymi w nim parametrami wykonawcy zadawali pytania do treści SIWZ. Treści tych pytań oraz udzielone na nie odpowiedzi zostały zaprezentowane powyżej i były to m. in. pytania nr 83, 101, 140, 157, 158 i 172. Z treści przedmiotowych pytań wynika, że wykonawcy zgłaszali postulaty i propozycje w ramach wymaganych parametrów i sposobu ich weryfikacji w ramach kwestionowanego kryterium. W treści pytania nr 158 jeden z wykonawców zwracał uwagę na nowatorski na rynku polskim plan wdrożenia procesu odzysku fosforu oraz brak doświadczeń z realizacji podobnych realizacji. Zamawiający jednak dokonał mniej lub bardziej dokładnych odpowiedzi na zadane pytania, które w ocenie Izby rozwiewały wątpliwości wykonawców lub przynajmniej w stopniu wystarczającym ich satysfakcjonowały. Stwierdzenie to wynika z faktu, że żaden z wykonawców nie zdecydował się na wniesienie odwołania w związku z ustalonymi w tym zakresie przez zamawiającego postanowieniami SIWZ. W związku z tym kwestionowanie zasadności tych postanowień w tym także możliwości ich realnego spełnienia na ten moment Izba uznała za spóźnione, a całą argumentację w tej materii potraktowała jako przygotowaną na potrzeby popierania odwołania. W tym zakresie warto podkreślić konstatację zawartą w wyroku z 22 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1238/19, w którym wskazano, że Mając ponadto na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do regulacji SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od dalszych czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione - nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SIWZ na etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego ocenie istotne. Ponadto skład orzekający wskazuje, że odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, dotyczącego konieczności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ewentualnie w kontekście tego przepisu skład orzekający mógł rozważyć zasadność twierdzeń odwołującego w zakresie niemożliwości spełnienia kryterium ustalonego przez zamawiającego. Izba pominęła dowody przedłożone zarówno przez odwołującego jak i przystępującego na poparcie swoich argumentacji w ramach przedmiotowego zarzutu. Dowody te zarówno w przypadku odwołującego (opinia dotycząca możliwego poziomu odzysku surowców fosforowych) jak i przystępującego (opinia z dnia 23 czerwca 2020 r. dotycząca parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5), miały charakter dokumentów prywatnych sporządzonych na wniosek i w interesie obu podmiotów. Ponadto wnioski z tych opinii były rozbieżne i pokrywały się ze stanowiskami podmiotów, które je przedłożyły, a skład orzekający nie miał potrzeby oceny warstwy merytorycznej zawartej w tych dowodach, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy był i tak wystarczający do rozpoznania sprawy. Dodatkowo w związku z pominięciem powyżej wskazanego dowodu złożonego przez przystępujacego Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego z dnia 25 czerwca 2020 r. o otwarcie rozprawy. Wniosek ten był związany z nowym dowodem uzyskanym przez odwołującego, który miał stanowić dowód przeciwny wobec dokumentu złożonego przez przystępującego. Pominięcie tego dokumentu przez skład orzekający czyniło dowód złożony przez odwołującego po zamknięciu rozprawy bezprzedmiotowym, stąd Izba nie znalazła podstaw do ponownego otwarcia rozprawy. Reasumując Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz wszelkie zarzuty ewentualne w tym zakresie uznając, że przystępujący nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przez zagwarantowanie w ofercie w ramach kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., a złożenie przez przystępującego oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mógł znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 7 ust.1 Pzp, gdyż w ocenie Izby zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .................................. 36 …

…Sygn. akt KIO 2607/21 WYROK z dnia 22 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2021 r. przez Odwołującego - wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAXBUD” G. P. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Lotniczą Akademię Wojskową w Dęblinie przy udziale wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem poniesionych przez Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Lotnicza Akademia Wojskowa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129; dalej: „Pzp"), którego przedmiotem jest „Budowa hali widowiskowo-sportowej z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 104-272791 z dnia 1 czerwca 2021 r. W dniu 2 września Odwołujący - G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAX-BUD G. P. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „ERBUD”) złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny, co do której Zamawiający powinien był stwierdzić, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. części ceny składającej się z wszystkich pozycji kosztorysowych, w których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł; 2. naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępujący do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu wyliczenia ceny, w ramach którego Przystępujący de facto pominął wycenę istotnego zakresu zamówienia; W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, a w jego ramach żądanie od Przystępującego złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny, którą stanowią wszystkie pozycje kosztorysowe, w których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł, tj.: (a) pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 zawarte w kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura), (b) pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1l - zawarte w kosztorysie ofertowym nr 2 (konstrukcja), (c) pozycja 32 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie meblowe), (d) pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza, chłodzenia), (e) pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura dodatkowy); 4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu wyliczenia ceny. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł w następujących pozycjach kosztorysowych: - pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 - zawarte w kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura), - pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1 - zawarte w kosztorysie ofertowym nr 2 (konstrukcja), - pozycja 32 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie meblowe), - pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza, chłodzenia), - pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura - dodatkowy). Biorąc natomiast pod uwagę: (i) ilości robót, które powinny były zostać wycenione przez wykonawców w w/w pozycjach (dalej jako „wyzerowane pozycje"), (ii) wartość analogicznego zakresu robót w ofertach pozostałych wykonawców, (iii) kosztorysowy charakter wynagrodzenia, (iv) wysokość ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia (z uwzględnieniem dokonanej w trakcie postępowania aktualizacji) oraz (v) globalną wartość ceny oferty ERBUD (35.923 801,99 zł), to zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był uznać, że ta część ceny oferty Przystępujący stanowi jej istotną część składową w rozumieniu przepisu art. 224 ust. 1 Pzp, której wartość (0 zł) powinna była wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający zaniechał zwrócenia się do tego wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia tej części ceny zarówno na podstawie przepisu art. 224 ust. 1, jak i przepisu art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że wartość brutto wyzerowanych pozycji w ofertach pozostałych wykonawców przedstawia się następująco: (a) Warbud S.A. - 320.039,60 zł (b) Wojtpol T. W., Z. K. Sp.j. - 1.879.914,73 zł (c) Mostostal Puławy S.A. - 2.650.025,61 zł (d) EBS BUD Sp. z o. o. - 2.928.447,17 zł (e) MAX-BUD G. P. - 6.091.101,49 zł Ze względu natomiast na to, że wartość analogicznego zakresu robót w ofercie Przystępującego wynosi 0 zł, w/w kwoty stanowią również różnicę między odpowiednią częścią ceny oferty ERBUD a odpowiednimi częściami cen ofertowych pozostałych wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że stosunkowo niewielka wartość „wyzerowanej" przez ERBUD części ceny, która została podana przez Warbud S.A., wynika stąd, że wykonawca ten również (tak jak ERBUD) „wyzerował" cenę jednostkową w pozycji 16 d.2 kosztorysu ofertowego nr 1 (architektura), przy czym jednocześnie wyjaśnił, że związane z tą pozycją koszty zostały przez niego ujęte w poz. 95-99 tego kosztorysu. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że średnia (arytmetyczna) różnica pomiędzy wartością pozycji kosztorysowych, które zostały wyzerowane przez ERBUD, a wartością analogicznego zakresu robót ofert pozostałych wykonawców, wynosi zatem 2.773.905,72 zł. Obliczając zaś tę różnicę z wyłączeniem Warbud S.A., który już na etapie składania ofert wskazał, że wartość pozycji 16 d.2 kosztorysu ofertowego nr 1 została przez niego przeniesiona do innych pozycji, średnia różnica wynosi 3.387.372,25 zł. Przyjmując jako bardziej miarodajną średnią wartość różnicy z wyłączeniem oferty Warbud S.A. (który przeniósł znaczną część kosztów „wyzerowanego" przez ERBUD zakresu do innych pozycji), należy stwierdzić, że gdyby Przystępujący wycenił te pozycje na łączną wartość 3.387.372,25 zł, cena oferty tego wykonawcy wyniosłaby 39.311.185,53 zł. Byłaby zatem o 9,43 % wyższa niż cena, która została przez niego rzeczywiście zaoferowana (z uwzględnieniem dokonanych przez Zamawiającego poprawek rachunkowych). W/w różnica między wartością tego zakresu zamówienia w ofercie Przystępującego, a średnią ceną tego zakresu robót z ofert pozostałych wykonawców (z wyłączeniem Warbud S.A.), tj. kwota 3.387.372,25 zł, jest również niebagatelna z punktu widzenia ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT (Zamawiający zaktualizował tę wartość w trakcie postępowania - w dniu 1 lipca 2021 r.) i obecnie wynosi ona 51.523.340,43 zł. Tym samym kwota, która mogła zostać niedoszacowana przez ERBUD w związku z zaoferowaniem zerowych stawek w przedmiotowych pozycjach kosztorysowych, stanowi 6,57 % jej wartości. Odwołujący zauważył, że chociaż wysokość ceny globalnej oferty Przystępującego nie odbiega o więcej niż 30 % od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10), to w zestawieniu ze skrajnym zaniżeniem przez niego wartości w/w zakresu robót (0 zł) występująca różnica powinna utwierdzić Zamawiającego w podejrzeniu, że istotna część cena oferty Przystępującego może być rażąco niska. Globalna cena ERBUD jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) o 15,85 % oraz o 27,54 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Jest również niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT po jej aktualizacji przez Zamawiającego po wszczęciu postępowania. Jakkolwiek zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w tym ostatnim przypadku Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, to w przedmiotowym postępowaniu wystąpienie tak znacznej różnicy powinno było, w połączeniu z pozostałymi okolicznościami, wywołać u Zamawiającego podejrzenie, że kwestionowana istotna część składowa ceny może być rażąco niska. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności, a w tym już sam fakt zaoferowania przez Przystępującego w istotnym zakresie zamówienia stawek na poziomie 0 zł, powodują, że Zamawiający był zobowiązany do żądania od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyzerowanych pozycji kosztorysowych. Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający nie zwrócił się także do Przystępującego o wyjaśnienie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub - ogólnie zastosowanego sposobu wyliczenia ceny, w ramach którego ERBUD de facto pominął wycenę istotnego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był w tym zakresie co najmniej skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust. 1 Pzp. Ze względu na to, że dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego i zawarcie na jej podstawie umowy o zamówienie publiczne bez jej uprzedniego wyjaśnienia mogłoby mieć doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego (niezależnie od możliwości uznania, że ta oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), zwrócenie się do Przystępującego z wezwaniem do jej wyjaśnienie stanowiło obowiązek Zamawiającego. Za szczególnie istotne należy bowiem uznać to, że Zamawiający przewidział w ramach udzielanego zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. Ostateczna wartość tego wynagrodzenia zostanie zatem dopiero ustalona na etapie realizacji zamówienia i będzie zależna od rzeczywistego zakresu robót: faktycznie wykonane ilości robót będą rozliczane na podstawie stawek wynikających z kosztorysu ofertowego. W najlepszym interesie Zamawiającego jest zatem to, by upewnić się, że poszczególne stawki kosztorysowe zostały skalkulowane prawidłowo, tj. z uwzględnieniem wszystkich koniecznych kosztów realizacji zamówienia. Nie będzie przesadą stwierdzenie, że taka wiedza będzie niezbędna dla Zamawiającego w celu prawidłowego rozliczenia wykonywanych robót. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że istotny charakter poszczególnych stawek kosztorysowych stanowi jedną z okoliczności świadczących o tym, że wyzerowane pozycje powinny być traktowane przez Zamawiającego jako istotna część składowa ceny, co do której Zamawiający powinien być powziąć wątpliwości w zakresie możliwości uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rezygnacja przez Zamawiającego z wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień wydaje się tym bardziej niezrozumiała, że w dniu 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do ERBUD z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 66 d.9 (czas pracy rusztowań grupy), tj. pozycji, w której ERBUD nie przedstawił żadnej stawki cenowej. Znamienne jest to, że Zamawiający sformułował w tym wezwaniu gotową odpowiedź udzielenie wyjaśnień polegało zatem wyłącznie na potwierdzeniu miejsca (pozycji) wyceny tego zakresu prac, które zostało wskazane przez Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający zwrócił się do ERBUD z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących tej pozycji kosztorysowej, konsekwentnie powinien był również dążyć do wyjaśnienia czy - i ewentualnie w jakich pozycjach kosztorysowych i w jakiej wysokości - ERBUD uwzględnił koszty wykonania wyzerowanych cen jednostkowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp decyzja o ewentualnym wezwaniu do wyjaśnień w zakresie cen częściowych ofert została - co do zasady - pozostawiona Zamawiającemu. To Zamawiający decyduje, czy określone ceny częściowe budzą jego wątpliwości, zatem to Zamawiający jest uprawniony zadecydować o skierowaniu stosownego wezwania do wykonawcy. Wyjaśnił, że nie miał takiej wątpliwości w odniesieniu do poszczególnych elementów ceny oferty Przystępującego, jak też cena nie wydawała się rażąco niska w związku z analizą wartości otrzymanych ofert, które przedstawiają się następująco: 1. Mostostal Puławy S.A. - 44 244 432,40 zł. 2. ERBUD S.A. - 35 923 801 zł. 3. MAX-BUD G. P. - 47 287 691,55 zł. 4. WOJTPOL T. W., Z. K. sp. j. - 37 980 159,03 zł. 5. Warbud S.A. - 36 932 698,52 zł. 6. EBS BUD Sp. z o.o. - 48 000 317,64 zł. Zamawiający wyjaśnił, że po sprawdzeniu wszystkich kosztorysów ofertowych w zakresie zgodności z SWZ i poprawieniu omyłek zostały odrzucone trzy oferty, a trzy nie podlegały odrzuceniu i wartościowo przedstawiają się jak poniżej: 1. ERBUD S.A. - 35 923 813,31 zł. 2. MAX-BUD G. P. - 47 273 055,97 zł. 3. EBS BUD Sp. z o.o. - 47 953 193,04 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 43 716 687,44 zł. Cena całkowita wybranej oferty tj. Przystępującego jest niższa o 17,83% od średniej arytmetycznej, w związku z tym, Zamawiający nie zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że ustawodawca wyraźnie powyższe wątpliwości, czy ceny wydają się rażąco niskie, powiązał bezpośrednio z możliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dokumentach zamówienia, a konkretnie w SWZ w pkt 21.9, Zamawiający wprost wskazał, że brak podania wartości w konkretnej pozycji kosztorysu będzie oznaczać, że: 1) Wykonawca i tak wykona te pozycie, te roboty w trakcie wykonania umowy, ponieważ Wykonawca, składając ofertę, zgodził się na zakres robót, 2) pozycja ta nie będzie odrębnie obliczana dla wyliczenia wynagrodzenia do zapłaty, a dotyczy to każdej sytuacji, kiedy Wykonawca nie podał wartości dodatniej w tej pozycji, czyli też, kiedy wpisał zero lub nic nie wpisał. Zamawiający zwrócił też uwagę, że wobec takiego zapisu pkt 21.9 SWZ oraz z uwagi, że zapis dotyczy wynagrodzenia, bez znaczenia dla i zakresu robót oraz wyliczenia wynagrodzenia jest kwestia czy wykonawca w ofercie wpisał zero lub też nic nie wpisał w danej pozycji. Z punktu widzenia rozliczeń stron, wpis zero lub brak wpisu skutek ma taki sam. Ponadto brak jest w SWZ zapisów, zgodnie z którymi Zamawiający wprost przewidywał, że w razie braku wyceny pozycji lub wpisania zero, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu. Tym samym Zamawiający wskazuje, że jego wolą od początku postępowania było, aby w razie braku podania wartości w pozycji kosztorysowej czy też podania wartości zero, nie zachodziła potrzeba odrzucenia oferty Wykonawcy za takie wpisy, przyjmując, że i tak Wykonawca to wykona w ogólnym rozliczeniu umowy. W związku z tym nie sposób uznać, zdaniem Zamawiającego, że Przystępujący pominął jakiś element wyceny stanowiący istotny zakres zamówienia w związku z zapisem SWZ 21.9, który brzmi: „Wykonawca wypełni wszystkie pozycie robót opisanych w przedmiarze robót. Pozycie, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót”. Zamawiający wskazał także, że to na Odwołującym ciąży ciężar dowodu co do zarzutu przez niego podniesionego na tle art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący w tym zakresie w odwołaniu nie podniósł żadnych argumentów co do żadnej przesłanki z art. 224 ust. 1 Pzp. Poprzestał tylko na stwierdzeniu, że Zamawiający naruszył w jego ocenie zapis art. 224 ust. 1, ponieważ nie wezwał. Sam fakt braku wezwania przez Zamawiającego, nie spełnia wymogu wykazania przez Odwołującego zasadności jego zarzutu, zwłaszcza przy takim brzmieniu tej normy prawnej. Zamawiający stwierdził, że działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców sprawdził kosztorysy ofertowe wszystkich 6 oferentów w zakresie zgodności z zapisami SWZ. Końcowo Zamawiający wskazał, porównując ofertę Odwołującego z ofertą Przystępującego w zakresie wartości robót w poszczególnych kosztorysach wynika, że oferta Odwołującego jest tańsza w 7 kosztorysach (kosztorys nr VI, VII, XI, XIII, XIV, IIIa i Xa) na łączną wartość 1 814 469,35 zł. Natomiast oferta ta łącznie jest droższa od oferty Przystępującego, aż o 11 363 889,56 zł. Przy całej wartości inwestycji jest to różnica aż 31,63%. Ponadto zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego zmierzają także do podważenia zapisów SWZ, w tym zapisów dotyczących rozliczenia inwestycji w formie obmiarowej. Zamawiający świadomie przyjął rozliczenie inwestycji w formie obmiarowej tj. kosztorysowej tzw. ryczałtowo — ilościowej w związku z tym, że Wykonawca otrzyma zapłatę za taką ilość robót, jaka jest faktycznie do wykonania. W przypadku zaistnienia faktycznie stwierdzonych rozbieżności w trakcie realizacji robót różnice będą korygowane przy ostatecznym rozliczeniu robót. Mogą one spowodować zmianę ostatecznej wartości ceny umownej. Dlatego przy zawieraniu takiego typu umowy Zamawiający zabezpiecza odpowiednią rezerwę w preliminarzu kosztów inwestycji pozwalającą na ewentualne pokrycie zwiększonych kosztów robót. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy może okazać się wyższe lub niższe od ceny wpisanej do umowy, w zależności od rzeczywiście wykonanych i potwierdzonych przez zarządzającego realizacją umowy ilości poszczególnych robót. Ryzyko przy umowach obmiarowych rozłożone jest na Zamawiającego i Wykonawcę. W związku z tym zarzuty Odwołującego się w tym zakresie są już spóźnione, jako wniesione po terminie. Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do innej pozycji, to zamawiający wskazuje, że wezwał on tego wykonawcę do wyjaśnienia poz. 66.d 9 „czas pracy rusztowań grupy (poz. 58, 59, 60, 61, 62, 63)” z zapytaniem, czy czas pracy rusztowań został uwzględniony w wycenie pozycji od 58 d.9 do poz. 63 d.9. w związku z tym, że w kolumnie cena nie została wpisana wartość 0 zł. Na tle całości oferty ERBUD, a zwłaszcza wpisów wartości 0, co świadczy, że ERBUD te pozycie na pewno poddał wycenie, to brak wpisu w tej pozycji wymagał właśnie sprawdzenia przez Zamawiającego, co do tego, czy na pewno ERBUD te pozycie wycenił. Zamawiający nie sformułował w tym wezwaniu gotowej odpowiedzi, nie wskazywał, jaka ma być odpowiedź, tylko przytoczył zapis ujęty w kol. Opis. z poz. 66. d.9. W piśmie procesowym z dnia 20 września 2021r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że Zamawiający w SWZ dopuścił wskazywanie „zero” złotych w pozycjach kosztorysowych. W szczególności Zamawiający w pkt 21.9. SWZ wskazał, że „Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.". Podobnie w Zał. 13 do SWZ, w Uwagach zawarte zostało zastrzeżenie, że „Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.". Zapis „Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót” oznacza, zdaniem Przystępującego, że Zamawiający ustalił i przewidział, iż w przypadku wskazania „zera” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej, takie roboty zostały wycenione w ramach innych pozycji kosztorysowych, a w przypadku braku takiego wycenienia, że stanowi to ryzyko wykonawcy. W takich okolicznościach całkowicie zbędne i nieuprawnione jest wymaganie, aby Zamawiający dokonywał w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień w przypadku wskazania kwoty „zero” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej. Wyjaśnił, że wskazując „zero” złotych w konkretnych pozycjach kosztorysowych zachował się w sposób możliwy i dopuszczalny przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym. Z tego względu nieuprawnione jest kierowanie w tym zakresie przez Odwołującego jakichkolwiek zarzutów względem Przystępującego. W przypadku natomiast, jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia w kwestii dopuszczenia przez Zamawiającego do wskazania „zero” złotych w pozycjach kosztorysowych, to powinien był to kwestionować na etapie właściwym do zaskarżenia konkretnych zapisów SWZ i dokumentacji przetargowej. Aktualnie stawianie przez Odwołującego wskazanych zarzutów jest spóźnione, albowiem Przystępujący wypełnił kosztorysy w sposób dopuszczony przez Zamawiającego. Przystępujący zwrócił także uwagę, że również inni wykonawcy składający oferty w postępowaniu przetargowym, wskazywali „zero” złotych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W szczególności uczynili to także Wykonawcy WARBUD S.A. i WOJTPOL T. W., Z. K.. Zdaniem Przystępującego, w przedmiotowej sprawie nieuprawnione jest domaganie się przez Odwołującego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania co do rażąco niskiej ceny. W sprawie nie występują bowiem żadne okoliczności obligujące Zamawiającego do przeprowadzenia takiego badania. Co istotne, pośrednio wynika to nawet z treści samego odwołania. Przystępujący zwraca uwagę, że jego cena ofertowa (35.923.801,99 zł) jest zbliżona kwotowo do cen ofertowych zaproponowanych przez innych wykonawców (WARBUD S.A. - 36.932.698,52 zł; WOJTPOL T. W., Z. K. - 37.980.159,03 zł). Badania ceny ofertowej Przystępującego nie uzasadnia również różnica do średniej arytmetycznej złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu z mocy art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, albowiem cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 84 % wskazanej średniej arytmetycznej. Badania ceny ofertowej Przystępującego nie uzasadnia także różnica do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, albowiem cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 72 % wskazanej wartości zamówienia. Wywodzenie więc przez Odwołującego konieczności badania rzekomego występowania rażąco niskiej ceny z różnic w pojedynczych pozycjach kosztorysowych czy też z „zerowych” pozycji kosztorysowych jest nieuzasadnione, albowiem wykonawcy w przedmiotowej sprawie mieli swobodę kształtowania cen konkretnych pozycji kosztorysowych i możliwość potencjalnego ujmowania w nich robót z innych pozycji kosztorysowych, a nadto Zamawiający przewidział i dopuścił możliwość występowania kwot „zerowych” w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W tych okolicznościach porównywanie cen jednostkowych z konkretnych pozycji kosztorysowych nie jest ani miarodajne ani uzasadnione, tym bardziej, że w odniesieniu do całościowej ceny ofertowej nie zachodzą przesłanki obligujące Zamawiającego do przeprowadzenia wskazanego badania. Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący prezentując wskazaną metodologię działania całkowicie ignoruje to, że Przystępujący inne ceny jednostkowe ma na odpowiednio wyższym poziomie od innych wykonawców, w efekcie czego cena ofertowa Przystępującego jest ceną zbliżoną do co najmniej dwóch kolejnych cen ofertowych (WARBUD S.A. i WOJTPOL T. W., Z. K.). Przystępujący stwierdził, że Odwołujący sugeruje rzekome występowanie rażąco niskiej ceny z pojedynczych cen jednostkowych, jednak zauważyć należy, że w istotnej części wskazane wywody w ogóle nie dotyczą branż stanowiących istotne elementy składowe ceny (przykładowo „Wyposażenie Meblowe” - kosztorys ofertowy nr 4 czy „Architektura - dodatkowy” - kosztorys ofertowy nr 15), a w części wskazywanych przez Odwołującego branż ceny Przystępującego nawet nie są najniższe (przykładowo „Architektura” - kosztorys ofertowy nr 1, gdzie cena branży Przystępującego jest dopiero trzecią najniższą ceną, czy „Instalacja grzewcza i chłodnicza” - kosztorys ofertowy nr 6 gdzie cena branży Przystępującego jest dopiero piątą najniższą ceną). Ponadto, Przystępujący stwierdził, że całkowicie nieuprawnione i chybione jest wywodzenie przez Odwołującego, jakoby w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego rzekomo w każdej sytuacji przedstawiony kosztorys musiał bezwzględnie zawierać wskazane wszystkie ceny jednostkowe w kwotach wyższych niż „zero” złotych. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, w związku z czym zostało oddalone. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, a także z dowodów przedłożonych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła także, że podane przez strony postępowania informacje odnośnie cen złożonych ofert oraz wskazywane szacunkowe kwoty odpowiadają informacjom wynikającym z dokumentacji postępowania. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Izba ustaliła dodatkowo: Zamawiający w SWZ ustalił: „3.18. Wykonawca dołączy do oferty: Kosztorysy ofertowe skrócone opracowane na podstawie przedmiarów robót. (Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji przedmiarów prze z oferentów. Kosztorysy skrócone należy wykonać w oparciu o przedmiary robót. Nie narzuca podstawy wyceny pozycji kosztorysowych). - Zestawienie do każdego kosztorysu ofertowego: a) roboczogodzin (ilość roboczogodzin i cena jednostkowa w zł/r-g), b) sprzętu (ilość i cena jednostkowa zł/m-g), c) materiałów i urządzeń (ilość i cena jednostkowa). - Zestawienie kosztorysów ofertowych. (...) 3.21. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. (...) 21.8 Cena jednostkowa opisanej pozycji kosztorysowej winna zawierać koszty bezpośrednie (R, M, S), roboty towarzyszące i wszystkie narzuty (Kp; Kz; Z) - bez VAT. 21.9 Wykonawca wypełni wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót. Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót." 21.10 Ceny jednostkowe winny obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności koszty, które wykonawca pokryje we własnym zakresie (...)". Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego 224 ust. 1 Pzp rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie w jakim Przystępujący w kosztorysach uproszczonych wskazał cenę jednostkową w kwocie 0 zł. Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego stanowiska i dowody Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać, a ponadto uznała, że Zamawiający wykazał zasadność nieskorzystania przez niego w procedury wynikającej z art. 224 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie powyższym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie nie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej sprawie cena całkowita oferty Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odnosząc się więc do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga również, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Rozpatrując jednak powyższą kwestię należy mieć na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SWZ, a przede wszystkim postanowienie punktu 21.9 SWZ, w którym Zamawiający dopuścił sytuację braku wyceny w kosztorysie danej pozycji, a także w którym Zamawiający wprost przyjął założenie, że uzna, iż pominięte pozycje zostały pokryte przez inne ceny wskazane w danym kosztorysie. Izba stwierdziła ponadto, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość pominięcia w kosztorysie wyceny danej pozycji, to wykonawcy mieli również możliwość wyceny pozycji w kwocie 0 zł. W SWZ Zamawiający bowiem nie zawarł zakazu wyceny pozycji kosztorysowej w taki sposób. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający poprzez postanowienie punktu 21.9 SWZ umożliwił wykonawcom przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu lub też zagregowanie kosztów kilku pozycji w innych pozycjach, w sposób całkowicie dowolny. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania części składowych ceny, w pozycjach w których Przystępujący jako cenę podał 0 zł. Odwołujący wskazywał, że łączna suma „wyzerowanych” pozycji stanowi istotną część składową ceny. Izba stwierdziła jednak, że samo wywodzenie przez Odwołującego, na podstawie kosztorysów złożonych przez pozostałych wykonawców, że wyzerowane pozycje w kosztorysie ERBUD są istotną częścią składową ceny, jest błędne. Nie sposób bowiem uznać, że wskazanie ceny 0 zł w kilku pozycjach poszczególnych kosztorysów powoduje, przy uwzględnieniu zapisu 21.9 SWZ, że cena łączna za wykonanie danego elementu zamówienia, której kosztorys dotyczy jest rażąco niska. Odwołujący winien wykazać, że sposób wyceny przez Przystępującego poszczególnych pozycji w kosztorysach uniemożliwiał mu zrealizowanie tego etapu robót budowlanych, czy też ich konkretnego zakresu. Takich argumentów jednak Odwołujący nie postawił. Co więcej zauważyć należy, że jak wynika z dowodu Przystępującego „Budowa hali widowiskowo-sportowej w Dęblinie - zestawienie kosztorysów ofertowych” pomimo wyzerowania poszczególnych pozycji w kosztorysach to i tak ceny wynikające z poszczególnych kosztorysów nie były u Przystępującego najniższe. W konsekwencji okoliczność wyzerowania niektórych pozycji kosztorysów nie może potwierdzać zasadności postawionego zarzutu. Zauważyć ponadto należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył dowód (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) z którego wynika, że np. pomimo wyzerowania pozycji 16 d.2. kosztorysu nr 1 „architektura” to w związku z zapisem pkt 21.9 SWZ koszty dotyczące tej pozycji wycenił on w pozycjach 95 d12 do 99 d12 działu 12 kosztorysu nr 1 „Architektura”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał bowiem, że wyzerowanie niektórych z pozycji kosztorysu może wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec braku wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych niż wartość okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechania wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyczyny wyzerowania pozycji to wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących oferty bądź też innych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne lub budzą wątpliwości interpretacyjne Zamawiającego. Skorzystanie z powyższego uprawnienia umożliwia więc Zamawiającemu ocenę, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez niego w postępowaniu. Istotne jest jednak to, że aby skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia, czy złożona oferta jest zgodna z SWZ. Uwzględniając powyższe, a także ustalone w niniejszym postępowaniu brzmienie postanowień SWZ i stanowiska zaprezentowane przez strony, Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wzywania ERBUD do złożenia wyjaśnień co do przyczyn wyzerowania poszczególnych pozycji kosztorysu. Powtórzyć ponownie należy, że Zamawiający dopuścił taki sposób wypełnienia kosztorysów ofertowych, a więc uznać należy, że skoro Przystępujący zastosował się do zapisów SWZ dotyczących sporządzania kosztorysu i uczynił to w sposób nienaruszający ww. postanowienia to brak jest podstaw żądania przez Zamawiającego od Przystępującego złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący:............................................................ 15 …

…Sygn. akt: KIO 1800/23 WYROK z 14 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 10 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Euvic Media s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1.Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie i: 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania, 4.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt: KIO 1800/23 Uzasadnie nie Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjno-edukacyjno-promocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i​ kształtowania postaw prozdrowotnych dla kampanii społecznej Planuję Długie Życie ​ wybranych mediach ogólnopolskich - w Internecie, w kinach i na nośnikach promocji OOH. Części: 1-2”, numer: w ZZP.ZP.411.47.20, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 045-129915. 26 czerwca 2023 r. wykonawca Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów, mimo że była to punktacja zaniżona, a oferta Odwołującego powinna otrzymać punktację w ramach podkryterium Harmonogram emisji, a w konsekwencji otrzymać również punktację za podkryteria liczba wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link w ramach każdego z Media planów; 2.art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na nieprawidłowym zsumowaniu ​ dla kampanii Zagrożenia - palenie papierosów kobiety poz. 1.3 i 3.3 (zasięg) Szczegółowego kosztorysu wykonania przedmiotu umowy i wpisaniu w poz. 4.1.3 ​ ww. dokumentu wartości 37 166 675, mimo że suma wartości podanych w poz. 1.3 ​ i 3.3 powinna wynieść 36 900 000; 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „One House”, w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej ofercie ww. wykonawcy; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Media Group”, mimo że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie nieprawidłowego podziału budżetu kampanii; 6.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Media Group: art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej ofercie Media Group. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3.poprawienia w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy złożonym wraz z ofertą Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej w ten sposób, że w poz. 4.1.3 dotyczącej zasięgu dla kampanii Zagrożenia palenie papierosów kobiety wpisana zostanie wartość 36 900 000; 4.przyznania ofercie Odwołującego dodatkowej punktacji: a)w ramach podkryterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 ​ po 1 pkt, w rezultacie łącznej punktacji 4 pkt za kryterium jakość w każdym Media planie nr 1, 2 i 3, b)a w konsekwencji oceny oferty i przyznania odpowiedniej liczby punktów również w podkryteriach liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 5.obniżenia punktacji oferty One House w ramach podkryterium Harmonogram emisji ​ dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tej ofercie ​ po 0 pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny oferty w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 6.odrzucenia oferty Media Group; 7.ewentualnie: obniżenia punktacji oferty Media Group w ramach podkryterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tej ofercie po O pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny oferty w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: Zamówienie obejmuje przeprowadzenie 13 kampanii szczegółowych. W celu oceny ofert ​ postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z Załącznikiem nr 4a w do SWZ. Stosownie do pkt 1.2 i 1.3 ww. Załącznika nr 4a d​ o SWZ wykonawca powinien wraz z ofertą przedstawić: „1.2. Prawidłowo wypełniony i podpisany Szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu Umowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do OPZ. 1.3. Media plan* dla każdej z 3 kampanii szczegółowych, przy uwzględnieniu założeń wskazanych w OPZ, szczególnie w pkt. 7: 1.3.1.Media plan nr 1 - rak płuca, w którym czynnikiem sprawczym jest palenie papierosów; kampania skierowana do kobiet w wieku 25-50 lat; termin realizacji - sierpień 2023, 1.3.2.Media plan nr 2 - badania profilaktyczne; kampania skierowana do mężczyzn w wieku 25-50 lat; termin realizacji listopad 2023, 1.3.3.Media plan nr 3 - rak jelita grubego; kampania skierowana do kobiet i mężczyzn ​ w wieku 25-50 lat; termin realizacji - wrzesień 2024. *Przygotowane i przedstawione w procesie przetargowym media plany jako przedmiotowe środki dowodowe są pracami przykładowymi, które mają pomóc Zamawiającemu w procesie oceny ofert. Zamawiający nie ma obowiązku ich realizacji po podpisaniu umowy. Oferentowi nie należy się wynagrodzenie za ich przygotowanie”. Wskaźniki wynikające ze Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy oraz informacje zawarte w Media planach nr 1-3 wskazanych w załączniku nr 4a do SW Z podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Stosownie do Rozdziału VIII ust. 2 pkt 2.1 SWZ ​„(...) Wykonawca zobowiązany jest złożyć przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa ​ ww. załącznikach wraz z ofertą i powinien on dochować wszelkiej staranności, aby te dokumenty byty kompletne i w zawierały wszelkie niezbędne informacje umożliwiające Zamawiającemu ich zweryfikowanie po kątem prawidłowości”. Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 2.3 SW Z wskazał, że nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 SWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: „(…) 1.4.Media plan nr 1 (Np 1) - waga - 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.5.Media plan nr 2 (Mp2) - waga - 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.6.Media plan nr 3 (hdp3) - waga - 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania)(…)”. Szczegółowy sposób liczenia punktacji dla części 1 zamówienia został opisany w Załączniku nr 5a do SWZ. W odniesieniu do Media planów Zamawiający zastrzegł przy tym, że ocena punktowa według podkryteriów oceny określonych w punktach b-e zostanie przeprowadzona pod warunkiem, ż​ e w ramach podkryterium punkt a media plan uzyska co najmniej 2,5 punktu z trzech możliwych do zdobycia. Oferta Odwołującego otrzymała w każdym z Media planów po 3 pkt. Oferta wykonawcy otrzymała 0 pkt w ramach podkryterium Harmonogram emisji (wchodzące w zakresie podkryterium punkt a), przez co następnie, zgodnie z pouczeniem zawartym pod tabelą, nie była oceniana w podkryteriach b-e odnoszących się do wskaźników liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link. Karta oceny oferty Odwołującego zawierała następującą adnotację: „Ze względu na brak zgodności wartości wskaźników i zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego ​ kryteriach ocen, media plan 1, 2, 3 nie zostały ocenione przez komisję przetargową pod kątem wysokości wskaźników w wskazanych przez Wykonawców w tych media planach”. ​ Załącznika nr 1 do oceny oferty wynikało, że: Z 1.Zamawiający uznał, że wskaźniki z Media planów nie były spójne ze wskaźnikami podanymi przez Odwołującego w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, w których miejscach upatrywał „niespójności” w odniesieniu do Media planu 1, 2 i 3 stwierdzając, że liczby wyświetleń, zasięgu i kliknięć nie były zgodne z wartościami tych wskaźników podawanymi ​ w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy dla poszczególnych kampanii. 2.W zaproponowanych Media planach wykonawca nie wskazał również wysokości prowizji „która co prawda nie była oceniana w kryteriach, ale jest jednym z konstrukcji Media planu, wskazanych przez Zamawiającego w OPZ, załączniku nr 1 do SWZ ​ i standardowo określana jest przez Wykonawców w proponowanych Media planach”. Zamawiający stwierdził, że Media plany dołączane do oferty stanowiły jedynie prace przykładowe, a szczegółowe dokumenty będą przygotowywane na etapie realizacji umowy. Zamawiający wskazał, że „wykonawca był zobowiązany jedynie do uwzględnienia w Media planach liczby tych samych wskaźników, które podał dla kampanii, których dotyczyły Media plany, w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy”. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że Media plany powinny być przygotowane w taki sposób, aby Zamawiający bez trudu był w stanie odnaleźć odpowiednie wskaźniki bez konieczności ich obliczeń w celu potwierdzenia korelacji pomiędzy Media planem, a Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Wskazane powyżej uzasadnienie i brak przyznania punktacji ofercie Odwołującego w ramach podkryterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów potwierdzały, że Zamawiający dokonał bardzo pobieżnej i nieprawidłowej analizy złożonych przez Odwołującego dokumentów. Zamawiający błędnie zinterpretował złożone przez Odwołującego dokumenty nieprawidłowo porównując zawarte w nich wartości. Każdy z Media planów dołączonych do oferty Odwołującego był zgodny ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, zawierał dodatkowe wskaźniki do pomiaru efektywności, jak również był czytelny i miał przejrzysty układ danych. Zamawiający wskazał, że wskaźniki z Media planu nr 1 nie pokrywały się ze wskaźnikami z​ Kosztorysu dotyczącego omawianej kampanii, ale w sposób bezzasadny porównał wskaźniki zawarte w Media planie w pozycji „Total” dla odsłon, obejrzeń, zasięgu oraz kliknięć z​ pozycjami 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4 i 4.2.1 Szczegółowego kosztorysu. Wskaźniki zawarte w Media planie w pozycjach „Total” stanowią podsumowanie dla całej kampanii. Każda z kampanii zawiera działania obejmujące „Świadomość” oraz „Ruch” - tzw. kampania świadomościowa oraz ruch. Na takie rozdzielenie wskazał sam Zamawiający, który w pkt 7 ust. 10 OPZ narzucił sztywny podział budżetu kampanii: 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo) oraz 30% kampania generująca ruch na stronie www. Taki podział kampanii został również wskazany we wzorze Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający udostępnił wzór kosztorysu, natomiast Media plany były konstruowane przez wykonawców. Media plany powinny być zgodne z kosztorysem nie co do układu, formy tylko w zakresie merytorycznym, tj. wskaźników. Zamawiający porównał podsumowanie zawarte w Media planie nr 1 obejmujące wskaźniki z​ całej kampanii świadomościowej oraz generującej ruch na stronie z danymi podanymi ​ Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy, które były pokazane odrębnie. w Zamawiający wskazał, że wartość 110 700 000 stanowiąca estymowaną liczbę wyświetleń reklamy w Szczegółowym kosztorysie nie pokrywała się z wartością 193 191 200 liczby odsłon, które są wskazane w podsumowaniu w Media planie. Wartość 193 191 200 liczby odsłon (wyświetleń) stanowi jednak całą sumę kolumny „Odsłony” Media planu, tj. obejmuje nie tylko wyświetlenia liczby reklam, ale również video, jak również kampanię generującą ruch. Wartość 110 700 000 Szczegółowego kosztorysu dotyczy wyłącznie „estymowanej liczby wyświetleń reklam” (był to wzór Zamawiającego, który zawężał odsłony do wyświetleń reklamy z kampanii świadomościowej), a zatem nieuprawnione i zupełnie bezzasadne było porównywanie przez Zamawiającego ww. liczby do 193 191 200 stanowiącej podsumowanie odsłon dla całej kampanii. Wskaźnik 110 700 000 wyświetleń (odsłon) reklamy wynikał z Media planu jako suma odsłon dla całej kampanii „Świadomość - reklamy” - jest to pierwsze 5 pozycji wartości odsłon wskazanych w Media planie: 22 000 000 + 22 000 000 + 12 000 000 + 5 000 000 + 49 700 000 (cała kampania Świadomość reklamy z działaniami dodatkowymi) = 110 700 000. Wskaźniki podane w Media planie dla estymowanej liczby wyświetleń reklamy były więc spójne ze wskaźnikami zawartymi w Szczegółowym kosztorysie - pozycja 4.1.1 dotyczyła całej kampanii świadomościowej w zakresie wyświetleń reklamy wraz z działaniami dodatkowymi. Skoro w Szczegółowym kosztorysie jest wskazanie konkretnie na „estymowaną liczbę wyświetleń reklamy”, to niezrozumiałe jest wskazywanie przez Zamawiającego podsumowania dla całej kampanii w tym np. kampanii obejmującej ruch. Analogiczne błędy Zamawiający popełnił porównując dalsze wskaźniki w ujęciu „Total” z​ wartościami Szczegółowego kosztorysu. W przypadku „Obejrzeń” nie jest jasne, dlaczego Zamawiający w uzasadnieniu odmowy przyznania punktów wskazał, że wartość ma być niespójna, gdyż wartość 2 484 000 pokrywa się wprost z pozycją 4.1.4 Szczegółowego kosztorysu. Analogiczne błędy w analizie złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający popełnił w zakresie pozostałych Media planów. Zamawiający nie narzucił ani formy, ani układu Media planów - każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia przygotowywał własny dokument i układ oraz zakres danych pokazany przez poszczególnych wykonawców różnił się. Wysokość wskaźników wynika z Media planów dołączonych do oferty Odwołującego, natomiast ​ żadnym miejscu dokumentów zamówienia nie zostało wskazane, że w ramach Media planów, których formy w Zamawiający nie narzucił, Zamawiający będzie oceniać wyłącznie podsumowanie dokumentu a nie jego całą treść. Zamawiający powinien porównywać właściwe wartości, w szczególności, jeżeli wynikają one ze złożonego dokumentu. Nie można dokonywać takiego „uproszczenia” jakie przeprowadził Zamawiający polegającego na porównaniu wartości „Total” w Media planach z poszczególnymi pozycjami podsumowania Szczegółowego kosztorysu, mimo że z Media planów jasno wynika, że w pozycji „Total” zawarte są wskaźniki z całej kampanii, a poszczególne pozycje Szczegółowego kosztorysu, które wskazał Zamawiający w uzasadnieniu przyznania punktacji obejmują jedynie jej część. Nie sposób uznać, że nieprawidłowe i nielogiczne porównanie wartości przez Zamawiającego mogło prowadzić do odjęcia punktacji ofercie Odwołującego. Przyjmując nawet, że Zamawiający miał wątpliwości w zakresie oceny dokumentów, to na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia. Wyjaśnienia nie prowadzą w tym wypadku do negocjacji czy zmiany oferty tylko do wyjaśnienia treści w niej zawartej, istniejącej. żadne z powyższych działań nie prowadzi do uzupełnienia oferty o informacje z niej nie wynikające. W zakresie zarzutu niezgodności oferty Media Group z dokumentami zamówienia. Odwołujący podniósł: Zgodnie z pkt 2 ust. 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia ustalony został następujący podział budżetu kampanii: Budżet jednej kampanii szczegółowej w każdym roku kampanii: od 150 000 złotych brutto d​ o 170 000 złotych brutto, w podziale na: - 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www. W przypadku Media Planu nr 1 kampania palenie papierosów kobiety w wieku 25-50 lat, Media plan nr 2 badania profilaktyczne mężczyźni oraz Media Plan nr 3 Nowotwory - rak jelita grubego, Media Group zaoferował niezgodny z ww. wymaganiem podział budżetu: 1.Media Plan nr 1: wykonawca zaproponował podział budżetu w proporcjach: -69% na kampanię generującą wyświetlenia reklam - kwota 83 180,41 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 1 z MP - GDN za kwotę 75 874,21 zł Pozycja 6 z MP - Statyczne za kwotę 7 306,20 zł -31% na kampanię generującą obejrzenia spotu video - kwota 37 446,30 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 3 z MP - Youtube za kwotę 33 996,15 zł Pozycja 4 z MP - Meta za kwotę 3 450,15 zł -Dodatkowo Media Group nie zachował proporcji dla kampanii generującej ruch na stronie. Udział procentowy kampanii 29% z wymaganych 30% - kwota 48 565,94 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 2 z MP - GDN za kwotę 46 739,39 zł Pozycja 5 z MP - Meta za kwotę 1 826,55 zł Wartość 48 565, 94 zł brutto została również wskazana w Szczegółowym kosztorysie. -Łączna kwota media planu nr 1, wraz prowizją to 169 192,65 zł brutto (analogiczna kwota została również wskazana w kosztorysie) 2.Media Plan nr 2: Media Group zaproponował podział budżetu w proporcjach: -67% na kampanię generującą wyświetlenia reklam - kwota 78 360,35 zł brutto. ​ Na tę kwotę składają się: Pozycja 1 z MP - GDN za kwotę 78 360,35 zł -33% na kampanię generującą obejrzenia spotu video - kwota 38 511,79 zł brutto. ​ Na tę kwotę składają się: Pozycja 3 z MP - Youtube za kwotę 35 061,64 zł Pozycja 4 z MP - Meta za kwotę 3 450,15 zł -Dodatkowo Media Group nie zachował proporcji dla kampanii generującej ruch ​ na stronie. Udział procentowy kampanii 31% z wymaganych 30% - kwota 52 523,46 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 2 z MP - GDN za kwotę 48 261,51 zł Pozycja 5 z MP - Meta za kwotę 1 826,55 zł Pozycja 6 z MP - E-mail za kwotę 2 435,40 zł -Łączna kwota Media planu nr 2, wraz prowizją to 169 395,60 zł brutto. Co więcej, uwzględniając kwotę za kampanię generującą ruch na stronie wskazaną ​ Szczegółowym kosztorysie - 50 088, 06 zł brutto wartość budżetu wynosi również 29% z wymaganych 30%. w 3.Media Plan nr 3: Media Group zaproponował podział budżetu w proporcjach: -67% na kampanię generującą wyświetlenia reklam - kwota 77 697,38 zł brutto -33% na kampanię generującą obejrzenia spotu video - kwota 38 227,66 zł brutto -Dodatkowo Oferent Media Group nie zachował proporcji dla kampanii generującej ruch na stronie. Udział procentowy kampanii 32% z wymaganych 30% - kwota 53 402,91 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 2 z MP - GDN za kwotę 47 855,61 zł Pozycja 5 z MP - Meta za kwotę 1 826,55 zł Pozycja 6 z MP - Push za kwotę 3 720,75 zł -Łączna kwota media planu nr 3, wraz prowizją to 169 327,95 zł brutto. Co więcej, uwzględniając kwotę za kampanię generującą ruch na stronie wskazaną ​ Szczegółowym kosztorysie - 49 682,16 zł brutto wartość budżetu wynosi również 29% z wymaganych 30%. w Powyższe świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami, która nie podlega korekcie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym oferta Media Group powinna zostać odrzucona jako niezgodna z wymaganiami. W zakresie nieprawidłowej oceny ofert One House oraz Media Group (w stosunku do Media Group - zarzut ewentualny). One House. W Szczegółowym kosztorysie realizacji umowy dla kampanii Zagrożenia palenie papierosów kobiety wykonawca One House wskazał, w ppkt 1.1 że kampania wygeneruje estymowaną liczbę wyświetleń reklamy, wpisując wartość 32 644 972 - jest to wartość wskazana d​ la kampanii świadomościowej. Wartość 32 644 972 została również wskazana w Media planie nr 1 jako łączna wartość wyświetleń dla całej kampanii tzn. świadomościowej oraz generującej ruch. Podobny zabieg przeprowadzono w kampanii generującej ruch, gdzie w ppkt 2.1 podano sumę kliknięć 109 856 zarówno z działań świadomościowych, podczas gdy w Media planie ​nr 1 wartość ta jest sumą kliknięć dla kampanii świadomościowej, jak i generującej ruch. Wartości 32 644 972 oraz 109 856 zostały podane w wierszu „ŚWIADOMOŚĆ I RUCH - PODSUMOWANIE”. W Media planie nr 1 wpisana jest zatem wartość dla sumy kampanii świadomościowej oraz generującej ruch. One House w Media Planach zsumował wartości z kolumn 17-21 oraz wierszy Ruch - Podsumowanie oraz Świadomość i ruch - Podsumowanie. Złożone media plany nie są jasne i czytelne. Brak jest możliwości rozbicia wskaźników dla kampanii świadomościowej i dla generującej ruch na stronie w odniesieniu do estymowanej liczby wyświetleń, zasięgu, liczby obejrzeń. Nie jest wiadome, w jaki sposób podzielić te zakresy, aby uzyskać faktyczne wyniki dla kampanii świadomościowej oraz dla kampanii ruch. Jest to niespójne merytorycznie z wymaganiami Zamawiającego, a miało na celu zawyżenie wskaźników, bowiem, aby uzyskać ppkt 2.1 - kliknięcia, należy zrealizować ppkt. 1.1 - wyświetlenia oraz 1.3 - zasięg. Zamawiający wymagał, by każdy z parametrów wpisać odrębnie w kosztorysie, oddzielnie dla każdego typu kampanii. Zatem wykonawca zsumował wszystkie ilości, czym zawyżył wyniki, popełniając tym samym błąd merytoryczny, które powinien prowadzić co najmniej do odjęcia punktów w ramach podkryterium. Wskazanie bowiem łącznej wartości np. 109 856 ilości kliknięć w Media planie nr 1 dla kampanii świadomość oraz ruch oraz tej samej wartości w Szczegółowym kosztorysie jako właściwej dla liczby kliknięć w kampanii generującej ruch jest niespójne i nieprzejrzyste. Analogiczne zabiegi zostały przez One House przeprowadzone w Media Planach 2 i 3 - wykonawca wskazał łączną wartość wskaźników w wierszu „ŚW IADOMOŚĆ I RUCH - PODSUMOWANIE”, natomiast w Szczegółowym kosztorysie podawał te same wartości np. dla kampanii generującej ruch albo dla kampanii świadomościowej. Tym samym, oferta One House powinna otrzymać 0 pkt w podkryterium Harmonogram emisji (układ nie jest jasny, czytelny, niespójność z kosztorysem) oraz nie uzyskać punktów ​ podkryteriach ilościowych b-e, tj. za liczbę wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczbę obejrzeń spotów video w kampanii, liczbę kliknięć w link. Media Group. W przypadku Media planu nr 1 Media Group w kolumnie cel kampanii wyraźnie wskazał czego dotyczy dane działanie, tj.: Kampania świadomościowa została ujęta jako świadomość i zasięg marki oraz rozpoznawalność, natomiast kampania generująca ruch na stronie ujęta jako: ruch w witrynie. Jednocześnie, wykonawca pokazał wszystkie wskaźniki, jakie zostaną osiągnięte w ramach kampanii, ale w przypadku kampanii świadomościowej dodał informacje z kampanii generującej ruch na stronie, celowo zawyżając estymowane wyniki kampanii. Wg powyższego Media Group w kampanii generującej ruch, typ kampanii ruch w witrynie, format reklamy - wideo zaproponował 60 000 wyświetleń, które mają przełożyć się na 1 800 obejrzeń i 1 500 kliknięć. Następnie wykonawca zsumował wszystkie obejrzenia wraz z tymi generującymi świadomość i rozpoznawalność do liczby 1 305 625 obejrzeń (1 300 000 ​ 3 825 + 1 800), po czym w Szczegółowym kosztorysie, wskazał ww. wartość 1 305 625 jako właściwą wyłącznie dla + kampanii świadomościowej (poz. 1.4 Szczegółowego kosztorysu). Podobnie zaburzone informacje w kampanii świadomościowej wpisano w estymowanych wyświetleniach i kliknięciach. W przypadku Media Planu nr 2 i Media Planu nr 3 wystąpiła analogiczna sytuacja. Skoro wskaźniki powinny być spójne to nieuzasadnione było przyznanie ofercie Media Group punktacji w ramach podkryterium Harmonogram emisji. Skoro wykonawca konsekwentnie ​ ramach każdego z Media planów oraz Szczegółowego kosztorysu dążył do sumowania wskaźników za kampanię ruch w oraz za kampanię świadomość, mimo że w kosztorysie s​ ą to odrębne kampanie, to nie sposób uznać, że mamy do czynienia z omyłką tylko z celowym działaniem wykonawcy. Oferta Media Group powinna więc otrzymać w ramach podkryterium Harmonogram emisji 0​ pkt ze względu na brak spójności danych Media planów nr 1-3 ze szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy oraz brak czytelności danych. W odpowiedzi na odwołanie z 7 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Odwołanie zmierza do zakwestionowania podstawowych zasad oceny ofert w ramach kryteriów dotyczących Media planów szczegółowo opisanych w dokumentach zamówienia. Czynności, których przeprowadzenia żądał Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów oraz formułując wnioski odwołania — byłyby nielogiczne oraz niezgodne z przyjętymi w przetargu kryteriami oceny ofert i​ nie mogłyby zostać przeprowadzone w oparciu o zawartość oferty (Media planów) Odwołującego. 1. Brak spójności wskaźników w dokumentach — media planach nr 1, 2, 3 ze szczegółowym kosztorysem w ofercie Odwołującego uniemożliwiająca uzyskanie przez Odwołującego punktów: Niespójność ta — związana jest ze wskazaniem zupełnie innych wartości wskaźników przez Odwołującego w dokumentach, które zgodnie z wymaganiami specyfikacji SWZ miały być ze sobą spójne co do wartości: w szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy i media planach 1, 2 i 3. Odwołujący w dwóch miejscach swojej oferty: w podsumowaniach Media Planu 1, 2 i 3 (w wierszu Total) jak również w pliku Opisowym — Prezentacje Media Planów (strony 20, 55, 63) wskazał te same wartości wymaganych przez Zamawiającego wskaźników, które są inne niż wskazane przez niego w szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy dla wybranych kampanii szczegółowych. Zamawiający wskazał, że w szczegółowy sposób uzasadnił powody, dla których postanowił nie przyznać oczekiwanej przez Odwołującego liczby punktów jego ofercie. Zamawiający w opisie kryteriów oceny ofert wskazał jednoznacznie, że dla media planów pierwszym i kluczowym kryterium oceny jest spójność danych ze szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Wymaganie to zostało przez Zamawiającego wskazane 3-krotnle w kryteriach oceny ofert przy każdym z Media planów: przy opisie założeń do Media planów, w tabeli ocen i pod tabelą ocen. Niespójność media planu z kosztorysem oznaczała, że wykonawca nie otrzyma 2,5 pkt wymaganych do dalszej oceny w ramach podkryteriów związanych z wartościami wskaźników. ​W sytuacji, gdy wartości wskaźników jakie należało zawrzeć w Media planach i w szczegółowym kosztorysie — wartościowo różniły się od siebie (odsłony, obejrzenia, zasięg, kliknięcia) — nie mogło być mowy o spójności tych dokumentów. Zamawiający zwrócił uwagę na stałą wartość kwotową określonej części kampanii, mimo, ż​ e te same części różniły się istotnie pod względem zakładanych wskaźników realizacji określonych w kosztorysach i media planach. Odwołujący zawarł inne wartości wskaźników w media planach, a inne w szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy — były one źródłem stwierdzenia niespójności pomiędzy tymi dwoma dokumentami. Treść media planów miała kluczowe znaczenie dla oceny ofert. Wskaźniki zawarte w media planach dotyczące: liczby wyświetleń reklamy, liczby obejrzeń spotu video, zasięgu oraz liczby kliknięć w link podlegają ocenie w ramach oceny ofert. Żeby nie dopuścić do sytuacji wytworzenia przez wykonawców hipotetycznych media planów z niemożliwymi do zrealizowania wysokościami wskaźników wyłącznie dla celów uzyskania wyższej punktacji — Zamawiający ustanowił warunek sine qua non dokonania oceny złożonych media planów w ramach kryteriów oceny oferty, którym była spójność między media planem a kosztorysem szczegółowym. Kosztorys szpargałowy stanowił bowiem będzie załącznik do umowy i na jego podstawie nastąpi rozliczenie wykonania zamówienia i nie będzie podlegał zmianom. Jednocześnie kosztorys zawiera informacje dotyczące wartości wskaźników jakie zaoferował wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe - w ocenie Zamawiającego — Odwołujący sporządził Media Plany 1, 2 i 3 w taki sposób, aby uzyskać najwyższe wskaźniki, ale w konsekwencji — uczynił to kosztem spójności. Odwołujący usiłuje wytworzyć wrażenie, że jego Media Plany były spójne, ponieważ sumowanie niektórych wskaźników z media planów — mogło dawać wartości z kosztorysów. Jego obecne wyjaśnienia nie mają sensu w kontekście pojęć używanych przez niego w Media Planach — n​ p. Odwołujący dodał w media planach m.in. „wyświetlenia video” które zawyżyły wskaźnik ​ podsumowaniu — a które co do zasady powinien wziąć pod uwagę również w kosztorysie — czego nie uczynił (obecnie w Odwołujący twierdzi, że wziął pod uwagę tylko 5 pierwszych wartości ​ danej kolumnie, nie informując o tym Zamawiającego). w Odwołujący — nawet przy stosowaniu sobie tylko znanego systemu wpisywania wartości w media planie - popełniał błędy, w tym w szczególności np. zawyżał ilości w zakresie populacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie „policzył” wskaźników w Media planach ​ g wskazanego przez Odwołującego w odwołaniu klucza, tylko przyjął jego wskaźniki wskazane dwukrotnie w każdym z planów w (przy tabeli, jako Total i w prezentacji jako Podsumowanie). Zasad obliczania podanych wskaźników Odwołujący nie określił jednak w ofercie ani ​ dokumentach do niej załączonych. Gdyby Zamawiający chciał sumować wskazane przez Odwołującego wskaźniki to w w przypadku kampanii „Zagrożenie - palenie papierosów kobiety” i​ tak wskaźniki nie byłyby spójne ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał, że „źródłem danych pozycji 4.1.3 z kosztorysu Odwołującego jest suma pozycji kolumny Zasięg UU dla całej kampanii Świadomość - reklamy. Wartość jest identyczna i​ wynosi 37 166 675”. Zsumowanie wskazanych przez Odwołującego pozycji daje wynik 36 900 000. Tym samym nadal brak jest korelacji danych Media planu i kosztorysu. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Media Group jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający przewidując podział wartości kampanii świadomościowej w proporcjach 70% wyświetlenia reklam do 30% obejrzenia spotu video — wskazał jedynie na pewne założenie co do wydatkowania środków na poszczególne elementy kampanii. Mając świadomość, że doprowadzenie do wartości równych 70% i 30% w przypadku złożoności tego zamówienia, jego wielu elementów — może utrudniać opracowanie Media planów i​ racjonalnego rozłożenia wskaźników — Zamawiający nie zdecydował się na obarczenie tego wymogu sankcją odrzucenia ofert w przypadku jego niespełnienia. Zamawiający uznał, ​że niewielkie odstępstwa nie mogą przesądzać o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż nie wpływają one w istotny sposób na założenia Zamawiającego i sposób realizacji kampanii. Zatem odstępstwa w proporcjach kosztów wynoszące kilka procent — nie wpływają na założenia i​ cele kampanii oraz sposób realizacji kampanii. Wymóg podziału wartości kampanii w proporcjach 70% na kampanię generująca wyświetlenia reklam do 30% na kampanię generującą obejrzenia spotu video — nie został zastrzeżony przez Zamawiającego pod rygorem odrzucenia oferty. Z dokumentów zamówienia nie wynika, że każde, nawet najmniejsze odstępstwo od wymogu zostanie uznane za niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający ma świadomość, że ostateczne proporcje wartości przy realizacji umowy będą się różnić od założenia „30% do 70%” Przedmiotowy wymóg nie został zatem przeniesiony na grunt umowy w sprawie zamówienia. Mając na względzie powyższe okoliczności należało uznać, ż​ e podnoszona w odwołaniu okoliczność miała wtórne znaczenie dla oceny zgodności oferty z​ warunkami zamówienia. Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy One House oraz nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Media Group Odwołujący upatrywał niespójności między Media planem a kosztorysem złożonym przez wykonawcę One House w zakresie sposobu sumowania poszczególnych wskaźników, który ​ ocenie Zamawiającego był oczywisty i nie świadczył o niespójności. w Najlepszym dowodem na brak niespójności między obydwoma dokumentami złożonymi przez One House było to, że Odwołujący bez trudu potrafił samodzielnie przeliczyć wartości dla wszystkich wskaźników, co też uczynił w treści odwołania. Media plany złożone przez One House i Media Group były czytelne i przejrzyste, a spójność z​ treścią kosztorysu nie budzi w przypadku tych ofert żadnych wątpliwości. W szczególności media plany w pełni umożliwiają prawidłową weryfikację danych w nim zawartych. Należy zaznaczyć, że dane w kosztorysie to dane liczbowe — spójność pomiędzy kosztorysem i​ media planem — to spójność pomiędzy poszczególnym wartościami wskaźników. Wszystkie wskaźniki zawarte w media planach obydwu wykonawców znajdują swoje odzwierciedlenie ​ kosztorysach szczegółowych. w Zamawiający porównał dane z media planu i kosztorysu szczegółowego dotyczące kampanii „Badania profilaktyczne — mężczyźni” wykonawcy One House (Zamawiający porównał treść dokumentów w taki sam sposób, jak w przypadku dokumentów Odwołującego): 1.Estymowana liczba wyświetleń reklamy (estymowana liczba wyświetleń): 38 862 300 ​ (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 2.Zasięg (estymowany zasięg w grupie docelowej): 12 884 579 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 3.Estymowana liczba obejrzeń spotu video (estymowana liczba obejrzeń): 1 441 827 ​ (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 4.Estymowana liczba kliknięć w link (estymowana liczba kliknięć): 122 754 (ta sama wartość w obydwu dokumentach). Również w ofercie Media Group brak niespójności Media planu i szczegółowego kosztorysu. Wszystkie wskaźniki zawarte w media planach znajdują swoje odzwierciedlenie w kosztorysie. Zamawiający porównał dane z media planu i kosztorysu szczegółowego dotyczące kampanii „Badania profilaktyczne — mężczyźni”: 1.Estymowana liczba wyświetleń reklamy (wyświetlenia): 41 311 111 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach), 2.Zasięg (zasięg): 7 666 349 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 3.Estymowana liczba obejrzeń spotu video (liczba obejrzeń): 1 305 625 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach), 4.Estymowana liczba kliknięć w link (liczba kliknięć): 106 690 (ta sama wartość w obydwu dokumentach). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.ofert Odwołującego oraz obu Przystępujących; 3.uzasadnień ocen punktowych ofert Odwołującego oraz obu Przystępujących. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VIII SWZ (pkt 1.1) przedmiotem zamówienia jest: „(…) zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjno-edukacyjno-promocyjnym w wybranych mediach na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i​ kształtowania postaw prozdrowotnych, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. Dla większej efektywności działań realizacja przedmiotu zamówienia podzielona została na 2 części - 2 grupy medialnych środków przekazu: Część 1: dotyczy działań promocyjnych w Internecie (YouTube, TikTok, Digital Marketing, Viral), zwana dalej kampanią internetową (grupa I), Część 2: dotyczy emisji spotów w kinach i publikacji materiałów promocyjnych na środkach reklamy zewnętrznej w formie klasycznej i digital (małego i dużego formatu), zwana dalej kampanią pozainternetową (grupa II). Cel główny kampanii: przełożenie świadomości ryzyka chorób nowotworowych u Polaków n​ a konkretne działania z ich strony: udział w badaniach profilaktycznych, zmiana stylu życia i​ odżywiania na zdrowy”. W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania SWZ zawiera następujące postanowienia: „4. Cena oferty (…) 4.3.Wykonawca zobowiązany jest do podania w generowanym na platformie formularzu ofertowym: Część 1: łącznej ceny całkowitej brutto obejmującej koszty kampanii szczegółowych w roku 2023 i 2024 oraz złożenia wraz z ofertą „Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy” stanowiącego załącznik nr 1a do OPZ. 4.4.Kosztorysy, o których mowa w pkt 4.3 stanowią integralną częścią formularza ofertowego w pełnym zakresie określonym przez Zamawiającego”. „IX. Zasady oceny ofert 1. Określenie kryteriów oceny ofert i ich rangi w ocenie dla Części 1: 1.1. Średnie wskaźniki kampanii szczegółowych w roku 2023 (W23)– waga – 24 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.2.Średnie wskaźniki kampanii szczegółowych w roku 2024 (W24)– waga – 24 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.3.Cena kampanii szczegółowych w roku 2023 i 2024 (C) – waga – 6 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.4.Media plan nr 1 (Mp1) - waga – 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.5.Media plan nr 2 (Mp2) - waga – 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.6.Media plan nr 3 (Mp3) - waga – 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.7.Doświadczenie osób zaangażowanych do realizacji przedmiotu zamówienia (Dr) – waga – 10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania)”. „2. Sposób obliczania wartości punktowej poszczególnych kryteriów Opisy kryteriów oceny ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu obliczania wartości punktowej poszczególnych kryteriów zostały określone w załącznikach 5a (Część 1) oraz 5b (Część 2) do SW Z „ Kryteria oceny ofert”. „3. Sposób oceny końcowej oferty Jest to suma punktów uzyskanych za kryteria wymienione w pkt 1 – zgodnie z wyliczeniem określonym w załącznikach 5a (Część 1) oraz 5b (Część 2) do SWZ „ Kryteria oceny ofert”. W załączniku nr 5a do SW Z określone zostały następujące zasady oceny ofert w ramach kryteriów dotyczących media planów: „3.4. Media plan nr 1 (Mp1) W ramach kryterium Media plan nr 1 (Mp1) Zamawiający będzie przyznawał punkty za przygotowany i przedstawiony przez Wykonawcę media plan dla kampanii szczegółowej rak płuca, w którym czynnikiem sprawczym jest palenie papierosów. Założenia do media planu: -kampania skierowana do kobiet w wieku 25-50 lat, -termin realizacji – sierpień 2023, -uwzględnienie założeń wskazanych w OPZ, szczególnie w pkt. 7. -spójność z danymi wskazanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do OPZ). W kryterium tym Wykonawca może otrzymać maksymalnie 12 punktów. Zamawiający będzie oceniał planowane przez Wykonawcę wskaźniki medialne kampanii oraz jakość przygotowania i zawartość merytoryczną media planu. Ocena szczegółowa kryterium: a)podkryterium M1j: jakość media planu kampanii M1 Ocena podkryterium zostanie dokonana w oparciu o poniższe zasady: Lp. 1. 2. 3. 4. Opis kryterium Liczba punktów Opis propozycji kampanii internetowej: pisemne uzasadnienie przyjętej 0 strategii emisji (długość kampanii, terminy, wybrane serwisy i portale, 0,5 wybrane formy promocji, planowana efektywność): 1 - brak opisu, - opis nie zawiera wszystkich elementów, - opis zawiera wszystkie elementy, Targetowanie odbiorców kampanii internetowej: sposób targetowania, źródła 0 danych do targetowania, trafność przyjętych kategorii targetowania w stosunku 0,5 do potrzeb kampanii szczegółowej: 1 - brak targetowania lub brak opisu targetowania lub targetowanie niezgodne z założeniami kampanii, - targetowanie zgodne z założeniami kampanii, bez podania sposobu i źródła danych do targetowania, - targetowanie zgodne z założeniami kampanii, z podaniem sposobu i źródła danych do targetowania, Harmonogram emisji: czytelność i przejrzysty układ, zastosowanie liczby i 0 rodzaju wskaźników gwarantujących pomiar efektywności kampanii, spójność 0,5 danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy: 1 - brak spójności danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, - spójność danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, brak dodatkowych wskaźników do pomiaru efektywności kampanii, - spójność danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, dodatkowe wskaźniki do pomiaru efektywności kampanii, wysoka czytelność i przejrzysty układ danych Dodatkowe propozycje działań w kampanii internetowej: zgłoszenie 0 dodatkowych działań w ramach dostępnego budżetu i wskazanych form 0,5 promocji, bardziej dopasowanych do potrzeb grupy docelowej i aktualnych 1 trendów komunikacji, pozwalających jednocześnie na zwiększenie efektywności kampanii: - brak propozycji, - zgłoszone propozycje spełniają założenia kampanii internetowej, zwiększają jej efektywność, są możliwe do realizacji w ramach wskazanych form promocji, - zgłoszone propozycje spełniają założenia kampanii internetowej, zwiększają jej efektywność, są możliwe do realizacji w ramach wskazanych form promocji. Zaproponowane rozwiązania wyróżniają się na tle typowych rozwiązań stosowanych w innych kampaniach. W tym podkryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Aby Media plan M1 był oceniany w kolejnych podkryteriach (b – e) musi uzyskać ​ podkryterium a) w ppkt. 1, 2, 3 minimum 2,5 pkt. z maksymalnej liczby 3 pkt”. w Analogiczne zasady dotyczyły oceny ofert w zakresie dotyczącym Media planu nr 2 i 3. 16 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o punktacji ofert w postępowaniu. Pierwsze trzy miejsca (z sześciu) zajęły oferty: 1.ONE HOUSE - łączna ilość punktów - 78,70, w tym: Media plan 1: 11,71, Media plan 2: 11,84, Media plan 3: 11,80, 2.Media Group - łączna ilość punktów - 74,10, w tym: Media plan 1: 11,01, Media plan 2: 10,74, Media plan 3: 10,91, 3.Odwołujący - łączna ilość punktów - 71,44, w tym: Media plan 1: 3,00, Media plan 2: 3,00, Media plan 3: 3,00. W uzasadnieniu oceny punktowej oferty Odwołującego, w części dotyczącej kryteriów związanych z oceną Media planów Zamawiający wskazał: „(…) W opisie Media planu dla kampanii badań profilaktycznych, skierowanej wyłącznie do mężczyzn, przy opisie działań Wykonawca powołuje się na „użytkowniczki” internetu (str. 17). Zamawiający nie jest w stanie określić na podstawie opisu czy jest to pomyłka ze strony Wykonawcy czy też propozycja rozszerzenia grupy docelowej. Propozycje działań dodatkowych opisane przez Wykonawcę w Media planach zostały dopasowane do charakteru grup docelowych poszczególnych kampanii szczegółowych i​ zaplanowanych dla nich działań podstawowych ze wskazaniem ich rodzaju i formy, jako działań przyczyniających się do zwiększenia efektywności całej kampanii. W podkryterium Jakości Media planów w pkt. 3.4.a)1,2,4; 3.5.a)1,2,4 i 3.6.a)1,2,4 Wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów. Harmonogramy emisji Media planów zostały przygotowane przez Wykonawcę w sposób czytelny i przejrzysty ze wskazaniem wszystkich wymaganych wskaźników. Wskaźniki z Media planów Wykonawcy nie są jednak spójne ze wskaźnikami podanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający w Kryteriach oceny ofert - Załączniku nr 5a do SW Z w punktach dotyczących każdego z Media planów, odpowiednio 3.4., 3.5 i 3.6 zaznaczył w założeniach do każdego z Media planów oraz w samych kryteriach konieczność spójności wskaźników Media planów ze wskaźnikami podanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do OPZ). Wartości wskaźników podane przez Wykonawcę w Media planach dla poszczególnych kampanii szczegółowych i w Szczegółowym kosztorysie przedmiotu zamówienia przedstawiają się następująco: 1)Media plan 1 – palenie papierosów, kampania skierowana do kobiet (sierpień 2023) Wskaźniki i budżet Wykonawcy według Media planu Dodatkowo w prezentacji Media planu dla kampanii szczegółowej raka płuca skierowanej do kobiet, Wykonawca na stronie 55 potwierdza powyższe dane pisząc: Agencja w działaniach dla kampanii dotyczącej przeciwdziałaniu rakowi płuc wśród kobiet estymuje wydatek 169 944,18 zł brutto. Kampania zrealizuje w sumie ok. 193 191 200 odsłon reklam, 2 484 000 obejrzenia spotów video, pozyska zasięg ok. 64 482 900 unikalnych użytkowniczek (bez deduplikacji) oraz ok. 610 560 kliknięć w ciągu 30 dni sierpnia 2023. Wskaźniki Wykonawcy w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy mają inne wartości i przedstawiają się następująco: 4. 4.1.1. 4.1.3. 4.1.4. 4.2.1. RAZEM DLA KAMPANII SZCZEGÓŁOWEJ (przy założeniu dodatkowych propozycji estymowana liczba wyświetleń reklamy zasięg estymowana liczba obejrzeń spotu video estymowana liczba kliknięć w link Razem koszty kampanii w PLN brutto w roku 2023 Zagrożenia - palenie papierosów kobiety 110 700 000 37 166 675 2 484 000 166 000 169 944,18 2)Media plan 2 – badania profilaktyczne, kampania skierowana do mężczyzn (listopad 2023) Wskaźniki i budżet Wykonawcy według Media planu Dodatkowo w prezentacji Media planu dla kampanii szczegółowej badań profilaktycznych skierowanej do mężczyzn, Wykonawca na stronie 20 potwierdza powyższe dane pisząc: Agencja w działaniach dla kampanii promującej badania profilaktyczne wśród mężczyzn w wieku 25-50 lat estymuje wydatek 169 992,40 zł brutto. Kampania zrealizuje w sumie ok. 206 827 900 odsłon reklam, 1 873 500 obejrzenia spotów video, pozyska zasięg ok. 69 017 558 unikalnych użytkowników (bez deduplikacji) oraz ok. 641 329 kliknięć w ciągu 30 dni listopada 2023. Wskaźniki Wykonawcy w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy mają inne wartości i przedstawiają się następująco: 4. 4.1.1. 4.1.3. 4.1.4. 4.2.1. RAZEM DLA KAMPANII SZCZEGÓŁOWEJ (przy założeniu dodatkowych propozycji estymowana liczba wyświetleń reklamy zasięg estymowana liczba obejrzeń spotu video estymowana liczba kliknięć w link Razem koszty kampanii w PLN brutto w roku 2023 Badania profilaktyczne - mężczyźni 111 500 000 37 166 667 1 873 500 192 560 169 992,40 3) Media plan 3 – rak jelita grubego, kampania skierowana do kobiet i mężczyzn (wrzesień 2024) Wskaźniki i budżet Wykonawcy według Media planu Dodatkowo w prezentacji Media planu dla kampanii szczegółowej raka jelita grubego w kampanii skierowanej do kobiet i mężczyzn, Wykonawca na stronie 63 potwierdza powyższe dane pisząc: Agencja w działaniach dla kampanii promującej badania profilaktyczne wśród wszystkich użytkowników w wieku 25-50 lat estymuje wydatek 169 829,79 zł brutto. Kampania zrealizuje w sumie ok. 228 938 750 odsłon reklam, 1 407 500 obejrzenia spotów video, pozyska zasięg ok. 76 390 583 unikalnych użytkowników (bez deduplikacji) oraz ok. 728 959 kliknięć w ciągu 30 dni września 2024. Wskaźniki Wykonawcy w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy mają inne wartości i przedstawiają się następująco: 4. 4.1.1. 4.1.3. 4.1.4. 4.2.1. RAZEM DLA KAMPANII SZCZEGÓŁOWEJ (przy założeniu dodatkowych propozycji estymowana liczba wyświetleń reklamy zasięg estymowana liczba obejrzeń spotu video estymowana liczba kliknięć w link Razem koszty kampanii w PLN brutto w roku 2024 Nowotwory - rak jelita grubego 131 500 000 43 833 333 1 407 500 200 000 169 829,79 We wszystkich 3 Media planach liczby wyświetleń, zasięgu i liczby kliknięć w link nie są zgodne z wartościami tych wskaźników podanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy dla tych kampanii. Ze względu na brak zgodności wartości wskaźników i zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego w kryteriach ocen pkt. 3.4.a)3; pkt. 3.5a)3 i pkt. 3.6a)3 Wykonawca otrzymał 0 punktów. Wykonawca otrzymał dla każdego z Media planów w pkt. a) ppkt. 1,2,3 po 2 pkt. z możliwych 3 pkt. Zgodnie z założeniem Zamawiającego, podanym pod tabelą oceny tego punktu Media planów: Aby Media plan był oceniany w kolejnych podkryteriach (b – e) musi uzyskać w podkryterium a) w ppkt. 1, 2, 3 minimum 2,5 pkt. z maksymalnej liczby 3 pkt. Media plany Wykonawcy nie mogły zostać ocenione przez komisję przetargową w kolejnych podkryteriach Media planów dotyczących wskaźników kampanii. W zaproponowanych Media planach Wykonawca nie wskazał również wysokości prowizji, która co prawda nie była oceniana w kryteriach, ale jest jednym z elementów konstrukcji Media planu, wskazanych przez Zamawiającego w OPZ, załączniku nr 1 do SWZ i standardowo określana jest przez Wykonawców w proponowanych Media planach”. Tym samym podstawą twierdzenia Zamawiającego o niespójności kosztorysów i media planów dla poszczególnych kampanii Odwołującego były następujące dane: 1.Palenie papierosów, kampania skierowana do kobiet (sierpień 2023): Media plan 1 Liczba odsłon - 193 191 200 Liczba obejrzeń - 2 484 000 Wydatek: 169 944,18 zł Kosztorys 1 Estymowana liczba wyświetleń reklamy - 110 700 000 Liczba obejrzeń - 2 484 000 Wydatek - 169 944,18 2.Badania profilaktyczne, kampania skierowana do mężczyzn (listopad 2023): Media plan 2 Liczba odsłon - 206 827 900 Liczba obejrzeń - 1 873 500 Wydatek: 169 992,40 zł Kosztorys 2 Estymowana liczba wyświetleń reklamy - 111 500 000 Liczba obejrzeń - 1 873 500 Wydatek - 169 992,40 zł 3.Rak jelita grubego, kampania skierowana do kobiet i mężczyzn (wrzesień 2024): Media plan 3 Liczba odsłon - 228 938 750 Liczba obejrzeń - 1 407 500 Wydatek: 169 829,79 zł Kosztorys 3 Estymowana liczba wyświetleń reklamy - 131 500 000 Liczba obejrzeń - 1 407 500 Wydatek - 169 829,79 zł Zamawiający dla każdej z kampanii porównał liczby odsłon oraz estymowane liczby wyświetleń reklamy z uwzględnieniem faktu, że pozostałe dane, w tym finansowe, nie ulegały zmianie. Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający w zakresie oceny punktowej oferty Odwołującego nie dopuścił się zarzucanych mu w odwołaniu naruszeń. Dla wykonawców było jasne, że informacje zawarte w media planach będą podlegać ocenie punktowej. Zamawiający podkreślił również, że spójność danych pomiędzy media planami, a​ odpowiednimi kosztorysami będzie miała istotne znaczenie dla możliwości uzyskania przez oferty pełnej punktacji w ramach kryteriów dotyczących media planów. W interesie wykonawców było zatem zaprezentowanie danych tak, by nie budziły one żadnych wątpliwości oraz by były spójne. Zamawiający porównując liczby odsłon z Media planów oraz estymowane liczby wyświetleń reklamy z kosztorysów w ocenie Izby działał w sposób racjonalny – dane te wydają s​ ię dotyczyć tego samego aspektu kampanii, a przynajmniej można było je w ten sposób potraktować. W konsekwencji Zamawiający wywiódł, że w Media planach Odwołujący zawyżył zakładaną liczbę odsłon. O taki wniosek było o tyle łatwo, że pozostałe dane się pokrywały, ​ tym zakładane liczby obejrzeń reklam oraz ich wartość. Nie ma w tej sytuacji podstaw uznać, że Zamawiający dokonał w oceny w sposób nieprawidłowy, ponieważ jeśli porównywanie liczby odsłon oraz estymowanych liczby wyświetleń reklamy było błędne, to wyłącznie jako skutek sposobu przygotowania dokumentacji przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący mimo twierdzeń o oczywistych błędach Zamawiającego nie przedstawił jasnej argumentacji dotyczącej tego jakie dane pomiędzy Media planami i kosztorysami należało porównywać, by ocena oferty (w ocenie Odwołującego) była prawidłowa. Odwołujący miał ten komfort, że sprawa dotyczy porównywania wartości liczbowych – oczywistym wydawałoby się w tej sytuacji złożenie dowodu matematycznego, pokazującego prawidłowy sposób kalkulacji i porównania danych. Odwołujący nie złożył jednak takiego dowodu. Z tego powodu Izba oddaliła zarzuty dotyczące błędów w ocenie o​ ferty Odwołującego uznając, że Zamawiający kierując się zasadami logiki ocenił ofertę ​ sposób prawidłowy, a Odwołujący nie udowodnił, że jego oferta była spójna wewnętrzne w c​ o do porównywanych danych pomiędzy Media planami i kosztorysami. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty nr: 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów – jako zarzut niezasadny, 2.art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej – jako zarzut nie mający wpływu na wynik postępowania. Oddaleniu podlegał też zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym, co do zasady to zamawiający uprawniony jest d​ o oceny zasadności skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnień. Jeśli Zamawiający oceniając dokumenty złożone przez Odwołującego nie miał żadnych wątpliwości, które należałoby wyjaśnić, to nie miał obowiązku wezwania, chyba, że podstawy do podjęcia wątpliwości miałyby oczywisty charakter. W ocenie Izby taka sytuacja nie zaistniała ​ postępowaniu – Zamawiający miał podstawy do uznania, że w dokumentach załączonych do oferty Odwołującego są w niespójności, a co za tym idzie nie musiał dążyć do wyjaśnienia czegoś, co było dla Zamawiającego jasne. Oddaleniu podlegały zarzuty skierowane przeciwko ocenie punktowej ofert wykonawców One House oraz Media Group. Oceniając sposób w jaki Zamawiający przeprowadził ocenę ofert w postępowanie, w tym oferty Odwołującego, Izba uznała, że Zamawiający stosował taki sam sposób interpretacji i oceny danych zawartych w media planach i kosztorysach wykonawców. W konsekwencji Izba uznała za wiarygodne i znajdujące oparcie w dokumentach stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie: W zakresie oferty wykonawcy One House: „Porównanie danych z media planu i kosztorysu szczegółowego: -estymowana liczba wyświetleń reklamy (estymowana liczba wyświetleń): 38 862 300 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -zasięg (estymowany zasięg w grupie docelowej): 12 884 579 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach), -estymowana liczba obejrzeń spotu video (estymowana liczba obejrzeń): 1 441 827 ​ (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -estymowana liczba kliknięć w link (estymowana liczba kliknięć): 122 754 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach)”. W zakresie oferty wykonawcy Media Group: „Porównanie danych z media planu i kosztorysu szczegółowego: -estymowana liczba wyświetleń reklamy (wyświetlenia): 41 311 111 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -zasięg (zasięg): 7 666 349 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -estymowana liczba obejrzeń spotu video (liczba obejrzeń): 1 305 625 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -estymowana liczba kliknięć w link (liczba kliknięć): 106 690 (ta sama wartość w obydwu dokumentach)”. Twierdzenia Odwołującego o błędach w media planach i kosztorysach obu ww. wykonawców były gołosłowne i opierały się głównie na tezach nie znajdujących potwierdzenia w treści SWZ. Zarzut nr 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Media Group, mimo że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie nieprawidłowego podziału budżetu kampanii potwierdził się w zakresie podstaw faktycznych wskazanych przez Odwołującego, ale podlegał oddaleniu jako nie mający wpływu na wynik postępowania. Między Odwołującym i Zamawiającym nie było sporu, co do niezachowania przez wykonawcę Media Group właściwego podziału finansowego oferty, przy czym Zamawiający twierdził, ż​ e mimo odstępstw sięgających 3% od zakładanego w SWZ podziału kosztów w proporcji 7​ 0 do 30, oferta nie była nieprawidłowa. Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia dla grupy I – kampania internetowa – Część I, pkt 2: „10.Budżet jednej kampanii szczegółowej w każdym roku kampanii: od 150 000 złotych brutto do 170 000 złotych brutto, w podziale na: -70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), -30% kampania generująca ruch na stronie www. Częstotliwość wyświetleń: min. 3 wyświetlenia w kampanii szczegółowej/ UU”. Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania dopuszczalnych granic odstępstw o​ d ww. podziału. Brak też jednoznacznego wskazania, że ww. podział nie ma charakteru bezwzględnie wiążącego. Dlatego też Odwołujący miał słuszność twierdząc, że oferta Media Group w zakresie podziału finansowego nie odpowiadała wymogom OPZ. Omawiany zarzut podlegał jednak oddaleniu na podstawie art. 541 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Tym samym Izba nie oceniła czy wskazana wyżej niezgodność oferty wykonawcy Media Group z OPZ winna była ewentualnie skutkować odrzuceniem tej oferty z postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1160/19 WYROK z dnia 5 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1160/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -1. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania 02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielona na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 21 czerwca 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX, polegających na: 1) wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp; 2) odrzuceniu w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; 3) unieważnieniu postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego dla części VI i IX w dniu 11 czerwca 2019 r.; 2) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. (wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wyboru oferty odwołującego dla części VI i IX jako najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu. Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysku wskutek nieudzielenia zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: a) dla części VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW b) dla części IX: - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y OMEGA oraz - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK Następnie odwołujący wskazał, że wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia złożył stosowne oświadczenia, a następnie wykazy usług wraz z referencjami poświadczającymi, że te usługi zostały wykonane należycie. Na tej podstawie zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Z przesłanej informacji wynikało, że zamawiający w postępowaniu dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy odwołujący, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jego oferta otrzymała 100 pkt, natomiast oferta drugiego wykonawcy - KSB Polska Sp. z o.o., została odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że dopiero po tym fakcie wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o., rozpoczął działania mające na celu zdyskredytowanie konkurencji. Na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, powielając zarzuty wskazane w zawiadomieniu do prokuratury, 3 z których wycofał się jeszcze przed terminem posiedzenia KIO w przedmiotowej sprawie. Zdaniem odwołujący zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części VI sprowadzały się do twierdzenia, że odwołujący oraz Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mogły realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. Swoje twierdzenia opiera na oświadczeniach KSB Holandia oraz KSB Halle, a nadto na oświadczeniach byłych pracowników odwołującego. Natomiast zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części IX sprowadzały się do umowy pomiędzy odwołującym a Aąuanet S.A., z której rzekomo nie wynika, iż odwołujący wykonał usługi remontu pompy KRPK. Powyższe zarzuty oparte na tych samych podstawach zostały ujęte w zawiadomieniu do prokuratury z dnia 13 maja 2019 r., a następnie przesłane do zamawiającego, który na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania Zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ i złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie obydwóch części. Pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W dalszej kolejności odwołujący przedstawił opartą na orzecznictwie interpretacje przepisów zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. Następnie odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dla części VI przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. remont urządzeń pompowych KSB Amacan typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310 kW na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Na potwierdzenie powyższego przedłożył referencje od spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z dnia 4 listopada 2016 r. Natomiast w zakresie części IX przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu. Należytą realizację wykazanej usługi zostały potwierdzone w poświadczeniu spółki AOUANET S.A. z dnia 11 lutego 2019 r. Po dokonaniu powyższej prezentacji odwołujący wskazał, że zarówno w zakresie części VI oraz IX przedstawione informacje były prawdziwe i zgodne z rzeczywistością, a tym samym nie wprowadził zamawiającego w błąd. W ocenie odwołującego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest obowiązany do uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazania podstawy prawnej, na której oparł przedmiotową decyzję. Stanowisko zamawiającego powinno zostać sformułowane w sposób umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia. Zatem to na gospodarzu postępowania ustawodawca nałożył ciężar udowodnienia zaistnienia w konkretnej sytuacji elementów pozwalających na wyeliminowanie wykonawcy. Natomiast z uzasadnienia informacji zamawiającego o wykluczeniu go w zakresie części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp nie wynika, że te informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd zamawiającego. Zamawiający ograniczył się jedynie to stwierdzenia, że dał wiarę twierdzeniom KSB Polska Sp. z o.o., a przecież jedno nie wykluczało drugiego. To, że Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mógł realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. nie wyklucza, że odwołujący takową usługę zrealizował na rzecz Delta P Tech Sp. z o.o. - co jednoznacznie wynika z załączonego wykazu wykonanych usług i załączonych poświadczeń. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części VI było wykonanie co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW, co niewątpliwie zostało przez odwołującego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Zdaniem odwołującego dywagacje na ten temat ze strony KSB Polska Sp. z o.o. potwierdzają jedynie, że odwołujący nie mógł realizować takiej usługi na rzecz VITENS N.V., ale z jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez odwołującego nie wynika, że oświadczał on coś takiego, a tym samym podał nieprawdę i wprowadził zamawiającego w błąd. Wyjaśnił, że nigdy nie był stroną żadnej umowy z VITENS N.V., a więc nie mógł przedłożyć żadnych dowodów podważających twierdzenia KSB Polska Sp. z o.o., ale przedmiotowe postępowanie tego nie wymagało. Równie dobrze odwołujący musiałby odpierać podobnie absurdalne zarzuty w stosunku do innych podmiotów, którym usług nigdy nie świadczył. Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że na rzecz Delta P Tech sp. z o.o. świadczył usługę remontu urządzenia pompowego KSB typu AMACAN o mocy minimalnej 300 kW, a Delta P Tech Sp. z o.o. to wyraźnie poświadczyło. Jako kolejny dowód wykonania przedmiotowej usługi odwołujący wskazał na wysłaną wraz z Informacją o czynności niezgodnej z przepisami z 14 czerwca 2019 załączoną zaksięgowaną fakturę nr FU006/01/2016 z dnia 8 stycznia 2016 r., która dodatkowo w jego ocenie potwierdziła, że odwołujący zawarł umowę pomiędzy stronami oraz że świadczenie było zasadne. Dodatkowo przedłożono również potwierdzenie zapłaty za wykonane usługi. W zakresie wykluczenia odwołującego dla części IX zamówienia wskazał on, że zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie rozumienie formalnego wymogu w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego w zakresie wykonania remontu, jest nieuprawnione dla jakiegokolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pominięte W żaden sposób nie wyjaśniając co rozumie pod pojęciem „nieuprawnione rozumienie”. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że przedłożył wykaz usług, w którym wskazał usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500- 540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu wraz ze stosownymi referencjami. Ponadto szczegółowo wyjaśnił co wchodziło w zakres zrealizowanych usług na rzecz AQUANET S.A. tj. Etap 1 - demontaż starych agregatów pompowych, w którego zakres wchodziło : demontaż rurociągów, demontaż części hydraulicznej pompy, demontaż kozła łożyskowego, rozsprzęglenie silnika, demontaż ramy nośnej agregatu pompowego, skucie fundamentu betonowego. Etap 2 - wykonanie nowych fundamentów, posadowienia ramy nośnej, rozłożenia istniejącej pompy na części pierwsze (zakres pracy identyczny jak przy klasycznym remoncie pompy), montaż części hydraulicznej, montaż wirnika wraz z wałem i kozłem łożyskowym, zasprzęglenie pompy z silnikiem elektrycznym, podłączanie elektryczne pompy, laserowe osiowanie wału pompy z walem silnika, próbny rozruch, sprawdzenie poziomu wibracji w węzłach łożyskowych, przygotowanie pompy do uruchomienia pompy przez serwis KSB. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części IX było wykonanie co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y OMEGA oraz co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y KRPK, co niewątpliwie zostało zdaniem odwołującego przez niego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Dalej odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nie precyzował w SWIZ na czym miał polegać remont, a jedynie lakonicznie ujął, że usługa miała polegać na remoncie pomp/y KRPK. Zgodnie z definicją słownikową remont to doprowadzenie jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu używalności (źródło: lub przywrócenie wartości użytkowej przywrócenie wartości użytkowej . W bardziej potocznym rozumieniu pod słowem remont rozumie się również odświeżenia rzeczy czy podniesienie jej wartości użytkowej. Tym samym jest to sformułowanie bardzo nieostre. Tym niemniej wykazanie przez niego usługi modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu niewątpliwie mieści się pod pojęciem remontu pomp/y KRPK. Ponadto - w jego ocenie - należy mieć na uwadze, że do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym samym czynność wykonawcy polegającą na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego należy oceniać przez pryzmat cywilistyczny, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Reasumując odwołujący wskazał, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowania, w oparciu o materiał zgromadzony na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powyższe zachowanie po stronie odwołującego nie zostało wykazane i udowodnione. Co do zarzutu podniesionego w pkt 2) odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego w przedmiotowym postępowaniu za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego odrzucenia jego oferty dla części VI i IX. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę (odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia jego oferty za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności czy w postępowaniu nie ma ofert niepodlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu. Reasumując odwołujący podkreślił, że w przypadku obu wskazanych przesłanek wykluczenia podstawowymi elementami, które muszą wystąpić łącznie, są: 1) wprowadzenie zamawiającego w błąd, oraz 2) przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością przez wykonawcę. Odwołujący stwierdził, że w żadnym elemencie nie oświadczył/przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd. Na marginesie, odwołujący podniósł, że należałoby się zastanowić, mając świadomość, że KSB Polska sp. z o.o. konkuruje z odwołującym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jej działania mają na celu tylko i wyłącznie zdyskredytowanie tejże konkurencji, to czy to KSB Polska sp. z o.o. nie wprowadza zamawiającego w błąd. Tym niemniej zamawiający musi pamiętać, że to zachowaniem wykonawcy musi być przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością. Zatem jeżeli mylne przekonanie o rzeczywistości powstanie u gospodarza postępowania w wyniku innego zdarzenia niż przekazanie informacji, w tym również zachowania, którego dopuścił się wykonawca, zamawiający nie może na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp wykluczyć uczestnika postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono nieograniczone. Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania. Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 1 lipca 2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ; - pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r. spółki KSB Polska Sp. z o.o. wraz z załącznikami do niego w tym przede wszystkim załączonej umowy nr U/1146/MOS/XI/2017 z dnia 24 listopada 2017 r. zawartej pomiędzy Aquanet S.A. i odwołującym wraz z załączoną do niej ofertą wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15 listopada 2017 r.; - wezwania do wyjaśnień z dnia 30 maja 2019 r. skierowanego przez zamawiającego do odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp; - pisma z dnia 5 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie; - pisma z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącego informacje o wykluczeniu odwołującego w zakresie części VI i IX zamówienia; - pisma odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. zawierającego informacje o czynności zamawiającego niezgodnej z prawem, wniesionego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp wraz z załącznikami; 2) dokumentów uzupełnionych przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym (potwierdzonych za zgodność z oryginałem) obejmujących: - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części VI zamówienia, podpisany w dniu 6 marca 2019 r.; - poświadczenie z dnia 4 listopada 2016 r. udzielone przez spółkę Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części IX zamówienia, podpisany w dniu 27 lutego 2019 r.; - oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 r. złożone przez odwołującego w zakresie usługi zrealizowanej na rzecz Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - poświadczenie z dnia 11 lutego 2019 r. udzielone przez spółkę Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - pismo odwołującego z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące poświadczenia udzielonego przez Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; 3) złożonych przez zamawiającego na rozprawie: - dowodu nr 1 w postaci wyciągu dokumentów dotyczących parametrów technicznych pompy AMACAN P; - dowodu nr 2 w postaci oświadczenia z dnia 27 czerwca 2019 r. podpisanego przez trzy osoby; - dowodu nr 3 w postaci dwóch pism z dnia 25 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 29 sierpnia 2016 r. sporządzonych przez spółkę Aąuanet S.A. z siedzibą w Poznaniu. Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY) tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: Dla Część VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW (■■■) Dla Część IX: (■■■) - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK. Odwołujący w zakresie spełniania warunków udziału w postępowania w powyżej wskazanym zakresie w złożonych wykazach usług wskazał: - odnośnie części VI zamówienia usługę pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, która miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Do wykazu usług w zakresie części VI odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania; - odnośnie części IX zamówienia usługę pn.: Modernizacja, remont, montaż, laserowe osiowanie i uruchomienie agregatu pompowego KSB typ: KRPK 500-540 na podstawie umowy U/1146/MOS/XI/2017, która miała być wykonana na rzecz spółki Aąuanet S.A. w okresie od grudnia 2017 do lutego 2018 r. Do wykazu usług w zakresie części IX odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania. W związku z toczącym się przed Izbą postępowaniem odwoławczym oznaczonym sygn. akt KIO 602/19 spółka KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach złożyła do Izby pismo z dnia 16 kwietnia 2019 r. wraz załącznikami. Pismo to zamawiający przedłożył Izbie w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe pismo zostało złożone na okoliczność: niewykonania przez odwołującego w 2016 roku usługi remontu pompy KSB typu AMACAN o mocy 310 kW (cześć VI zamówienia), niewykonania przez odwołującego usługi remontu 11 pompy KSB typu KRPK (cześć IX zamówienia) oraz składania przez odwołującego nieprawdziwych informacji w ww. zakresie. Biorąc pod uwagę okoliczności przedstawione przez wykonawcę KSB Polska Sp. z o.o., zamawiający pismem z dnia 30 maja 2019 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia, czy podtrzymuje on swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX (doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW)). Zamawiający zastrzegł w tym piśmie, że jeżeli odwołujący podtrzyma swoje stanowisko w powyższym zakresie, to wzywa go do złożenia szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wszystkich zarzutów zawartych w ww. dokumentach, wskazując dodatkowo, że dokumenty należy złożyć zgodnie z określonymi w SIWZ (IDW) zasadami. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. W swojej odpowiedzi podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący nie dołączył do swojej odpowiedzi żadnych dokumentów, które mogłyby potwierdzać podnoszone wcześniej kwestie. Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W przedmiotowym piśmie zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia informacji oraz załączył do niego dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. tj.: - fakturę VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę. Izba zważyła co następuje. Istota odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego w ramach części VI i IX zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp są niejako zarzutami pochodnymi od powyżej wskazanego zarzutu głównego. W ocenie Izby zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z części VI i IX postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: (i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16); oraz (ii) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich. Izba uznała, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16) jak i 17) Pzp. Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy Izba uznała, że twierdzenie odwołującego zmierzające do stwierdzenia, iż zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę na podstawie ww. przepisów po uzyskaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością, które zostały uzyskane wyłącznie od tego wykonawcy (w tym wypadku odwołującego), jest zbyt daleko idącą interpretacją tych przepisów. Gdyby przyjąć interpretację zaproponowaną przez odwołującego zamawiający nie mógłby skorzystać z informacji budzących jego wątpliwości co do takiego wykonawcy, które pozyskał od innych podmiotów (nie tylko innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu) czy też pozyskał je w wyniku własnych ustaleń. Ponadto na marginesie należy dodać, że dla części VI i IX zamówienia informacje budzące wątpliwości co do rzeczywistego wykonania usług na spełnienie warunków udziału w postępowaniu były wynikiem albo działań podejmowanych przez odwołującego (część VI), albo wynikały z dokumentów, w których przygotowaniu odwołujący brał udział (część IX), co szczegółowo zostało zaprezentowane poniżej. W przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował pismem innego wykonawcy tj. spółki KSB Polska Sp. z o.o. z dnia 16 kwietnia 2019 r. Pismo to nie stanowiło ogólnikowego i gołosłownego oświadczenia wykonawcy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, lecz było poparte zebranymi dowodami, które zostały wymienione zarówno w piśmie z dnia 30 maja 2019 r. stanowiącym wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień jak i w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącym informacje o wykluczeniu odwołującego z postępowania w ramach wskazanych części. W związku z tym zamawiający wszedł w posiadanie informacji, które w ocenie Izby mogły wywołać jego wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. W konsekwencji zwrócił się on do odwołującego z wezwaniem o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (na podstawie ww. pisma z dnia 30 maja 2019 r.). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. przesłał wyjaśnienia, które nie zostały poparte żadnymi dokumentami. W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego były lakoniczne i gołosłowne przez co nie mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego. Ponadto w zakresie części VI zamówienia odwołujący wyjaśnił m. in., że Wyraźnie należy podkreślić, że ww. usługa była wykonywana przez Pompax sp. z o.o. na rzecz Delta P Tech sp. z o.o., tym niemniej Pompax sp. z o.o. nie jest w stanie zweryfikować w żaden sposób typu urządzenia pompowego, ani tym bardziej podmiotu na rzecz którego Delta P Tech sp. z o. o. wykonywała usługę remontu wskazanej pompy. Bezsporne jednak pozostaje to, że przedmiotowa usługa polegała na remoncie pompy AMACAN o mocy minimalnej 300 kW. Powyższe stwierdzenie odwołującego nie ma żadnego waloru pozwalającego upewnić się, że rzeczywiście wykonał wskazaną usługę. Z tego stwierdzenia można właściwie wywieść okoliczność przeciwną, w związku z tym, że nie ma tam wynikowej argumentacji, a z pewnością już nie mogła ona rozwiać definitywnie wątpliwości zamawiającego. W pozostałym zakresie wyjaśnienia w ramach części VI zamówienia skupiły się właściwie na podważeniu oświadczenia złożonego przez byłych pracowników odwołującego, przy czym jego argumentacja w tym zakresie nie została poparta czy też chociażby uprawdopodobniona stosowanymi dokumentami (np. treścią zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby składające to oświadczenie). Natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienia w zakresie części IX odwołujący skupił się na zaprezentowaniu czynności jakie obejmowała umowa pomiędzy nim a spółką Aąuanet S.A. oraz krótkim wskazaniu, że usługę dotyczącą tej umowy należy zakwalifikować jako remont w potocznym tego słowa rozumieniu. Jak wskazano powyżej zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX co znalazło swoją emanację w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia tej informacji, które następnie znacznej mierze zostało powtórzone w odwołaniu oraz dopiero do tego pisma załączył dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. Niemniej załączone do tego pisma dokumenty tj.: - faktura VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę, w ocenie Izby mogły co jedynie doprowadzić do pogłębienia się wątpliwości co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie części VI zamówienia. Izba przyjęła w tym zakresie stanowisko zamawiającego wyrażone na rozprawie, które niezbicie wykazało rozbieżności w okolicznościach podnoszonych przez odwołującego. Otóż w wykazie usług złożonym w zakresie części VI zamówienia odwołujący wskazał, że usługa pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Natomiast załączona do pisma z dnia 14 czerwca 2019 r. faktura została wystawiona 8 stycznia 2016 r., a z wygenerowanego potwierdzenia zapłaty wynikało, że zostało ono dokonane w dniu 1 lutego 2016 r. Niniejsze dokumenty nie mogły potwierdzić wykonania usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. ponieważ zostały zostały sporządzone przed terminem rozpoczęcia tej usługi wskazanym w wykazie usług dla części VI (maj 2016 r.). Odwołujący nie był w stanie wyjaśnić tej rozbieżności. Wskazał jedynie, że mogłyby one ewentualnie stanowić podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. W związku z tym Izba uznała, że w zakresie części VI zamówienia zamawiający słusznie dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Jeśli chodzi o część IX zamówienia to należy wskazać, że zamawiający dysponował umową nr U/1146/MOS/XI/2017 zawartą w dniu 24 listopada 2017 r. pomiędzy odwołującym a spółką Aquanet S.A. wraz z załącznikami. Zgodnie z § 1 tej umowy: Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wymiany 2 szt. Pompy KSB w (...) w zakresie określonym w zapytaniu ofertowym Zamawiającego znak DW/M O S/269/64766/2017 z dnia 10.11.2017r. oraz ofercie Wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15.11.2017r., stanowiących integralna część niniejszej Umowy (zwanej dalej: „Przedmiotem Umowy”). Natomiast z oferty odwołującego z dnia 15 listopada 2017 r. załączonej do ww. umowy wynika, że zakres usługi obejmował: - demontaż istniejących 2 szt. pomp ściekowych KSB KRP K 500-540/2 (pkt 1 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie); - montaż dwóch kompletnych, nowych pomp KSB Sewatec K 500-630G 3ENH 315L 08 przekazanych od zamawiającego (pkt 2 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie). Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołujący wykonał na rzecz Aąuanet S.A. usługę wymiany pomp. Niemniej nawet jeśli uznać, że ta wymiana była remontem w związku z brakiem dookreślenia tego pojęcia przez zamawiającego to i tak z treści ww. dokumentów niezbicie wynika, że odwołujący wykonał jedynie demontażu pomp KRPK (do których referował warunek w punkcie 5.1.1.2 SWIZ w zakresie części IX). Montaż dotyczył już innego modelu pomp, zatem Izba uznała, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd także w zakresie przedmiotowej usługi za co słusznie został wykluczony także z tej części. Konkludując Izba uznała, że odwołujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia przez co słusznie został wykluczony z postępowania przez zamawiającego w ramach tych części na podstawie art. 24 ust. pkt 16) Pzp. Ponadto w ocenie Izby odwołujący co najmniej w wyniku lekkomyślności przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dzięki czemu także przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp także miała wobec niego zastosowanie. W związku z tym postawiony przez odwołującego zarzut obejmujący powyżej wskazane przepisy należy oddalić. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszania art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, Izba uznała, że należy także oddalić pozostałe zarzuty postawione w odwołaniu, które były determinowane przez ww. zarzut. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą w związku z tym oddalenie przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno skutkować także uznaniem oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Natomiast na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. W przedmiotowym stanie sprawy ziściła się przedmiotowa przesłanka do unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX ponieważ przedmiotowe postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a wszystkie oferty jakie wpłynęły na te części podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty reprezentacji przed Izbą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący: .................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 830/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4, przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; c) odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu uznania sfałszowania gwarancji wadialnej, złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215; b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c) art. 91 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 - 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 830/19 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Administratora Projektu: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 033-074623. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcy BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (dalej: „Odwołujący” lub „BICO GROUP”) drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 (dalej: „Przystępujący” lub „Doradztwo i Usługi”). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca BICO GROUP wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, podczas gdy wadium nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 4. art. 89 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 5. art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego, polegającym na przyznaniu ww. ofercie 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”, podczas gdy do oferty nie załączono oświadczenia producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; • odrzucenia oferty Przystępującego; • wykluczenia z postępowania Przystępującego; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi. W dniu 12 kwietnia 2019 r. S. S., pracownik Zamawiającego przesłała drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP „Oferta Moszczenica z podpisami.zip" zawierała spakowane 36 plików, z czego 18 plików to dokumenty składające się na treść oferty oraz wadium, zaś pozostałe 18 elementów to pliki zewnętrzne podpisu elektronicznego złożonego przez C. C. (pliki podpisu elektronicznego w formacie XAdES-T). Jeden z plików podpisanych przez C. C. („Gwarancja-sig.pdf) zawiera dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" datowanej na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta (TUiR WARTA S.A. lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.). W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego (z pominięciem narzędzi informatycznych służących składaniu podpisu) umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Wykonawca BICO GROUP podał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w dokumentację ww. postępowania, gdzie otrzymał na nośniku pamięci (pendrive) kopię całej dokumentacji postępowania. Przedstawiciele Zamawiającego zapewniali przedstawiciela Odwołującego, że jedynym dowodem wniesienia wadium przez wykonawcę Doradztwo i Usługi jest gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca się w przekazanej dokumentacji postępowania. Wobec tego, w dniu 26 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:12 przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie Gminy Moszczenica wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Doradztwo i Usługi wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. w godzinach porannych C. C., reprezentująca wykonawcę Doradztwo i Usługi, posługując się adresem poczty elektronicznej (e-mail): c.@londonstudio.pl na urządzeniu MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40, po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. wysłała wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi na adres: wprowadzając w ten sposób w błąd 6 pracownika Zamawiającego co do rzeczywistej daty wysłania ww. wiadomości (zawierającej prawidłowo podpisaną „Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908562366961”). Wykonawca BICO GROUP wskazywał, że C. C. (nadawca wiadomości e-mail) zmieniła datę na swoim komputerze przed wysłaniem wiadomości. Dzięki temu przedmiotowa wiadomość sprawia wrażenie wysłanej w dniu 28 marca 2019 r, podczas, gdy w rzeczywistości została wysłana w dniu 27 kwietnia 2019 r. Jednocześnie, osoba wysyłająca ww. wiadomość nie była w stanie zaingerować w ustawienia zegara na swoim serwerze pocztowym oraz na serwerze odbiorcy. Ustawienia serwerów nie zostały zmienione, dlatego godziny transferu wiadomości pomiędzy serwerami są zbieżne (nie wielkie różnice sekundowe wynikają z braku synchronizacji pomiędzy zegarami w kolejnych punktach). Zmieniona została data zegara systemowego na komputerze nadawcy (MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40). Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:25 na jego adres elektroniczny: wpłynęła wiadomość od Zamawiającego (z adresu: ) zatytułowana: „odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dot. udostępnienia dokumentów". Wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę Doradztwo i Usługi, a nie przez Gwaranta (podpis typu zewnętrznego C. C. znajduje się w pliku pod nazwą „Gwarancja-sig.pdf.pdf.xades”). Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania TUiR WARTA S.A. uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dodatkowo stwierdził, że dokument ten mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W ocenie Odwołującego - przyjmując hipotetycznie że oprócz „kopii” gwarancji wadialnej załączonej do oferty, oryginał dokumentu elektronicznego „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. został Zamawiającemu przesłany droga mailową w dniu 28 marca 2019 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) należy stwierdzić, że również w tym przypadku gwarancja nie zostałaby wniesiona prawidłowo. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7) SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii Odwołującego oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP/ miniPortal UZP). W kontekście powyższego wykonawca BICO GROPU stwierdził, że na gruncie niniejszego postępowania aż dwukrotnie doszło wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Doradztwo i Usługi co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r., gdzie w miejsce podpisu elektronicznego naniesiono obraz stempla podpisu elektronicznego imitujący autentyczny podpis elektroniczny. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że oferta ww. wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona wadium, wobec czego zaniechał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaś po raz drugi wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27 kwietnia 2019 r., przesyłając wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi' po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. Choć zdaniem Odwołującego podniesione argumenty wystarczają do uwzględniania zarzutów odwołania, to wykonawca stwierdził, że zachowanie wykonawcy Doradztwo i Usługi należałoby również ocenić pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przy uwzględnieniu w art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący podnosił, że w świetle podniesionych zarzutów, usiłowanie wywarcia wpływu na wynik postępowania poprzez fałszowanie dokumentów oraz antydatowanie wiadomości email wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest to działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W tym okolicznościach Zamawiający winien rozważyć również odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi w trybie art. 89 ust. 3 Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejno Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem w ofercie wykonawcy Doradztwo i Usługi zabrakło oświadczenia producenta. Zaś dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka Przystępującego (C. C.). Odwołujący stwierdził, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia winien skutkować brakiem przyznania punktów w jednym z kryteriów (pkt. 13.2 SIWZ). W dniu 16 maja 2019 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił m. in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961. Dokument gwarancji był opatrzony znakiem graficznym podpisu elektronicznego Gwaranta. Dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający w dniu 2 maja 2019 r. wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu 27 marca 2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. W związku z podnoszonymi zarzutami odwołania, co do autentyczności e-maila Przystępującego (kwestia daty 28 marca - 27 kwietnia), do którego załączono dokument wadialny, Zamawiający w dniu 13 maja br. wystąpił ponownie do Gwaranta z pytaniem, czy dysponowanie przez beneficjenta gwarancji jej kopią jest wystarczające do żądania wypłaty wadium. Do zapytania załączono plik dokumentu wadium pochodzący z oferty - a więc bez podpisu przedstawiciela Gwaranta. Gwarant odpowiedział, że dokument ten uprawnia Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty w przypadku wystąpienia przesłanki zatrzymania wadium. Gwarant stwierdził, że z treści gwarancji nie wynika obowiązek złożenia oryginału wraz z żądaniem zapłaty. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem Izba dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopię gwarancji wadialnej o ile wymóg dostarczenia oryginału nie wynika z treści SIWZ. Wobec tego plik gwarancji wadialnej załączony do oferty, z uwagi na opatrzenie go podpisem elektronicznym Przystępującego, należy uznać za kopię dokumentu. Zamawiający podnosił również, że od 2016 r. obowiązują nowe przepisy dotyczące formy dokumentowej czynności prawnych. Zgodnie z art. 772 Kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Z kolei zgodnie z art. 773 Kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponadto Zamawiający zwracał uwagę na art. 73 oraz 809 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z pierwszym z nich, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z kolei wg art. 809 Kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia - nie wymaga się tu formy pisemnej rozumianej jako opatrzenie dokumentu własnoręcznym podpisem lub równoważnym mu podpisem elektronicznym. Ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z gwarancją ubezpieczeniową zdaniem Zamawiającego należy dojść do wniosku, że w świetle przepisów art. 73, 809, 772 i 773 Kodeksu cywilnego zachowano wymogi formalne gwarancji wadialnej niezbędne dla jej ważności i skuteczności. Zamawiający wyjaśniał, że być może inaczej należałoby ocenić sprawę gdyby przepisy SIWZ wymagały oryginału lub sama gwarancja wymagała dla jej realizacji dysponowania oryginałem dokumentu (w sensie dokumentem opatrzonym podpisem gwaranta). Jednakże 10 okoliczności takie w sprawie nie występują, ponieważ postanowienia SIWZ nie wymagały od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oryginału gwarancji. W szczególności postanowienie pkt 10.1.9) SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie może stanowić podstawy wymagania złożenia oryginału gwarancji. Punkt ten ma następujące brzmienie: „Inne dokumenty składane razem z ofertą (np. pełnomocnictwo, wadium, zobowiązanie podmiotów) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)”. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Przystępującego, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. W postanowieniach pkt 10.8 SIWZ brak takiego wymagania. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wymóg dysponowania oryginałem gwarancji nie wynika z treści samej gwarancji. Co więcej w treści gwarancji zapisano, że to żądanie wypłaty musi być przedłożone w oryginale, a nie wymaga się, aby beneficjent dysponował gwarancją w oryginale. Wyraz „oryginał” jest użyty w dokumencie gwarancji tylko raz i właśnie w odniesieniu do żądania wypłaty a nie do obowiązku posiadania oryginału gwarancji przez beneficjenta. Zdaniem Zamawiającego powyższe, wraz z niebudzącym wątpliwości oświadczeniem Gwaranta przesądza, że oferta Przystępującego jest w pełni zabezpieczona. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje ryzyko odmowy wypłaty kwoty wadium w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek jego zatrzymania. Z tego powodu zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zw. z art. 45 ust. 3 nie potwierdziły się. W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie ma kwestia skutecznego zabezpieczenia oferty Przystępującego, która została wyjaśniona w piśmie Zamawiającego, ponieważ oferta Przystępującego jest skutecznie zabezpieczona wadium zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant jednoznacznie potwierdził, że gwarancję wystawił i że zabezpiecza ona ofertę Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii antydatowania emaila przesłanego 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny prawnej sprawy. Istotne jest jedynie to, że wraz z ofertą przedłożono dokument wadialny, który zabezpieczał ofertę Przystępującego. Zamawiający zauważał, że Pani C. C. przesłała przedmiotowy email dnia 27 kwietnia 2019 r. na dwa adresy Zamawiającego: i . E-mail przekazany na adres wyświetla datę przesłania 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający twierdził, że odmienna data wyświetlana na komputerze osoby posługującej się adresem może być więc wynikiem błędu technicznego. Biorąc to pod uwagę w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje Zamawiającego. Wynika to z tego, że dysponowanie dokumentem wadialnym w formie jego elektronicznej kopii jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty. Wynika to z treści tego dokumentu, co zostało potwierdzone dodatkowo oświadczeniem Gwaranta. Zamawiający wskazywał, że do oferty załączono dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961, który opatrzony został podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zatem samo antydatowanie wiadomości email, przy której przekazano dokument wadialny - o ile do niego doszło - pozostaje bez wpływu na decyzje Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że dysponowanie elektroniczną kopią dokumentu od chwili wniesienia ofert było wystarczające dla ewentualnego uzyskania wypłaty wadium i ocenę tę potwierdził Gwarant. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp Zamawiający podnosił, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu wadialnego, co potwierdził Gwarant. Natomiast antydatowanie wiadomości e-mail nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający uznaje, że dysponowanie kopią gwarancji od chwili otwarcia ofert jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta” pomimo braku załączenia oświadczenia producenta Zamawiający wskazywał, że ten zarzut jest chybiony. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie producenta. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie pisemnej („papierowej”) opatrzone 12 odręcznym podpisem. Następnie zeskanowane i opatrzone podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Działanie Przystępującego jest zgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320) - dalej: „rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej”, który stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Zamawiający podnosił, że oświadczenie producenta nie zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego (ale w tradycyjnej formie pisemnej) i dlatego Przystępujący złożył je w formie elektronicznej kopii. W opinii Zamawiającego działanie to jest zgodne z cytowanym przepisem i bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby nie doszło do złożenia oświadczenia producenta. Na końcu Zamawiający prezentował argumentację opierającą się na tym, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania. Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawane postępowanie jest drugim postępowaniem o zamówienie publiczne w tym samym przedmiocie. W toku pierwszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, w efekcie czego uznał za najkorzystniejszą ofertę obecnego Odwołującego i wezwał go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia i został wykluczony a postępowanie unieważniono. Następnie Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym kwestionował decyzję o wykluczeniu i o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygnaturze 50/19 oddaliła odwołanie podzielając ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji decyzja o wykluczeniu i unieważnieniu postępowania została utrzymana w mocy. Obecne popierane odwołanie jest trzecim odwołaniem BICO GROUP odnoszącym się do tego samego przedmiotu zamówienia. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, wiadomym jest, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W aktualnym postępowaniu warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia są tożsame z tymi, które obowiązywały w poprzednim postępowaniu przetargowym (w obu specyfikacjach jest to warunek z pkt 6.4.1). Prawomocnym wyrokiem potwierdzono, że BICO GROUP tych warunków nie spełnia. Zamawiający twierdził, że w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniami BICO GROUP nie mógł nabyć wymaganych wiedzy i doświadczenia. Ponadto w ofercie BICO GROUP nie wskazano na zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Z powyższego Zamawiający wywodził, że nie ma zatem żadnych wątpliwości, że BICO GROUP warunków obecnego postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia. Oznacza to, że wniesione odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania i dążenie do unieważnienia kolejnego przetargu. Oznacza to również, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania, gdyż nie może mu zostać udzielone zamówienie, a tym samym nie dozna szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający do pisma „odpowiedź zamawiającego na odwołanie” załączył korespondencję w sprawie gwarancji ubezpieczeniowej oraz e-mail kierowany na adres z dnia 27 kwietnia 2019 r. Również Przystępujący w toku rzeczonego posiedzenia Izby wniósł pismo procesowe, w którym na wstępie odnosił się do zarzutu fałszerstwa podpisu elektronicznego pełnomocnika ubezpieczyciela pod gwarancją ubezpieczeniową. W tym zakresie twierdził, że dokonanie takiego czynu przez Panią C. C. byłoby całkowicie nielogiczne. Przystępujący wyjaśniał, że wszedł w posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej podpisanego przez pełnomocnika ubezpieczyciela w dniu 27 marca 2019 r. i nie miał żadnego powodu, aby fałszować taki dokument. Złożenie wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej zamiast oryginału wynikało z kwestii czysto technicznych związanych z użytkowaniem przez Panią C. C. laptopa marki MACBOOK z programem operacyjnym Mac OSX. Zapisanie na dysku tego komputera pliku oryginału gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela w drodze korespondencji e-mail, spowodowało przekształcenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w dokument zawierający jedynie graficzne odwzorowanie podpisu. Pani C. C. nie wiedziała, że w przypadku laptopa marki MACBOOK zapisanie dokumentu zawierającego podpis elektroniczny, dokument ten zostanie przekształcony w zwykły PDF. Nie można wykluczyć, że przekształcenie dokumentu z podpisem elektronicznym w zwykły dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu wynikało z rodzaju sprzętu z jakiego korzystała C. C. Nie wiedząc o przekształceniu podpisu elektronicznego ubezpieczyciela w zwykłe odwzorowanie graficzne, Pani C. C. dołączyła gwarancję ubezpieczeniową do oferty podpisując ją własnym podpisem elektronicznym. Zdaniem Przystępującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Pani C. C. nie miała żadnych logicznych powodów do fałszowania gwarancji ubezpieczeniowej, ponieważ dysponowała jej oryginałem w formie elektronicznej przed upływem terminu do składania ofert. Tym samym twierdzenia odwołującego o popełnieniu przestępstwa fałszerstwa jest całkowicie bezpodstawne. Kolejno Przystępujący odniósł się do drugiego zarzucanego przez Odwołującego przestępstwa tj. fałszerstwa komputerowego, polegającego na antydatowaniu wiadomości email, zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wysłanej do Zamawiającego. W jego ocenie było to również bezpodstawne pomówienie C. C. Przystępujący podnosił, że Odwołujący wskazywał, że C. C. umyślnie zmieniła datę w systemie operacyjnym swojego komputera z 27 kwietnia 2019 roku, na datę 28 marca 2019 roku po to, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do daty wysłania wiadomości email do Zamawiającego zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela. Zdaniem Odwołującego miało to zostać dokonane po to, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd co do daty złożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej z zachowaniem terminu do złożenia oferty Przystępujący stwierdził, że C. C. nigdy nie miała zamiaru antydatować jakiejkolwiek wiadomości e-mail, a rzeczywiście jedynie doszło do omyłkowego wysłania wiadomości email z komputera Pani C. C. do Zamawiającego w momencie, gdy na komputerze zmieniona była data w systemie operacyjnym. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wynikało to z nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, a mianowicie po otrzymaniu przez Panią C. C. w kwietniu 2019 r. informacji o złożeniu wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a nie jej oryginału oraz w związku ze skierowanym w stosunku do niej pomówieniem o sfałszowaniu podpisu elektronicznego, Pani C. C. została poproszona o przesłanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na adres email Pana B. K. (informatyka Zamawiającego; adres email: ), w celu weryfikacji prawdziwości podpisu pod oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 rano, Pani C. przesłała na adres Pana K. wiadomość e-mail jaką otrzymała od ubezpieczyciela wraz z załączonym oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. Pan K. po zweryfikowaniu prawdziwości podpisu elektronicznego pod gwarancją ubezpieczeniową, zasugerował Pani C., aby ta przesłała tego samego emaila od ubezpieczyciela zawierającego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej na adres Zamawiającego dotyczący przetargów: Mniej więcej w tym samym czasie mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 roku”. Przystępujący wskazywał, że Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. Gdyby Pani C. C. miała jakąkolwiek złą intencję i chciała dokonać antydatowania wiadomości email zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, nie wysłałaby wcześniej wiadomości email do Pana K. z datą 27 kwietnia 2019 roku. Tym samym twierdzenia Odwołującego o umyślnym antydatowaniu wiadomości email są całkowicie niespójne i nielogiczne. Pani C. C. nigdy w jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym nie twierdziła, że złożyła oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z ofertą. Mając powyższe na uwadze Przystępujący twierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty, dotyczące dopuszczenia się przez Przystępującego czynów nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzania w błąd Zamawiającego, są całkowicie bezpodstawne. W zakresie skuteczności ustanowienia wadium to Przystępujący uznawał, że złożenie elektronicznej kopii, a nie oryginału było wystarczające i nie stanowi to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz SIWZ. Przystępujący twierdził, że z treści specyfikacji wynikało, że w ramach przetargu mógł składać elektroniczne kopię dokumentów w zakresie dokumentów jego dotyczących pod warunkiem, że dokumenty te zostaną podpisane jego podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Co więcej Zamawiający nie mógł żądać oryginałów chyba że dokument jest niewyraźny lub budzi wątpliwości. Dodatkowo Przystępujący podnosił, że w zakresie samego wadium Zamawiający wskazywał jedynie, że do oferty powinien zostać dołączony dowód ustanowienia wadium, nie wskazując na obowiązek przedkładania oryginału jakiegokolwiek dokumentu. Mając na uwadze treść SIWZ, zdaniem Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości, że złożenie dowodu ustanowienia wadium w postaci elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej było prawidłowe i w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wynika to z formy zabezpieczenia tj. gwarancji ubezpieczeniowej, jak 16 również treści gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze z ustawy z dnia o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie wynika obowiązek udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie pisemnej lub innej szczególnej formie, dla jej ważności i skuteczności. Po drugie z treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w niniejszej sprawie wynika, że interes finansowy Zamawiającego był właściwie zabezpieczony, ponieważ do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne przedłożenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a więc wystarczająca była kopia do skorzystania z niej przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się określonych w niej warunków. Ponadto z treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, aby gwarancja wygasała np. na skutek zwrotu oryginału ubezpieczycielowi. Przystępujący stał na stanowisku, że brak przedłożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a złożenie jej kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego, który może zaspokoić swoje ewentualne roszczenia w formie niepieniężnej. Na dowód możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, co jasno wynika treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, Przystępujący dodatkowo przedłożył oświadczenie ubezpieczyciel, z którego wynika, że zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej do skorzystania z niej przez Zamawiającego nie jest potrzeby oryginał gwarancji. Kolejno Przystępujący prezentował argumentację w zakresie złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta wskazując, że niezależnie od właściwych postanowień SIWZ, dopuszczających złożenie elektronicznej kopii dokumentu przez wykonawcę, możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę w sytuacji, gdy oryginalny dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej przewiduje rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej. Powołując się na ww. przepisy rozporządzenia Przystępujący stwierdził, że miał prawo złożyć elektroniczną kopię oświadczenia producenta sterowników, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument, został sporządzony w formie pisemnej (nie elektronicznej). Przystępujący wraz z ww. pismem przedłożył Izbie następujące dokumenty: 1. oświadczenia ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. z dnia 13 maja 2019 r., dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej, 2. oświadczenie B. K. (pracownika Zamawiającego), 3. wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 kwietnia 2019 r. do pracownika Zamawiającego zawierający wiadomość e-mail z dnia 27 marca 2019 roku od ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. do Przystępującego, 4. odpis wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 50/19, 5. wezwanie do usunięci skutków naruszeń dóbr osobistych z dnia 13 maja 2019 r. wystosowane w imieniu Przystępującego do przedstawiciela Odwołującego. W dniu 20 maja 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynął wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W dniu 24 maja 2019 r. Przystępujący przesłał pismo w którym wnosił o oddalenie ww. wniosku. W dniu 3 czerwca 2019 r. ze strony Zamawiającego do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo, w którym Zamawiający poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynęło pismo do Izby w którym Odwołujący wskazał, że zgłoszony przez Zamawiającego wniosek jest niezasadny. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do wniosków złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, które wpłynęły do Izby już po zamknięciu rozprawy. 1. Wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Izba uznała zgłoszony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nawo zamkniętej rozprawy za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamknięta rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w powyższym przepisie nie wystąpiły. Izba stwierdziła, że żądanie zawarte we wniosku Odwołujący oparł przede wszystkim na argumentacji, odnoszącej się do tego, że dokument w postaci oświadczenia producenta, przedłożony przez Przystępującego w zakresie kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" - zamiast podpisu zawiera faksymile i nie został sporządzony w formie papierowej a elektronicznej. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w odwołaniu w zakresie zgłoszonego zarzutu i w jego uzasadnieniu Odwołujący nie powołał ww. okoliczności na które wskazywał na rozprawie i które uczynił jedną z podstaw złożonego wniosku. Tym samym Izba uznała, że żądanie wniosku wykracza poza zakres zaskarżenia podczas, gdy Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec tego ww. okoliczności wskazywane przez Odwołującego w złożonym wniosku nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania złożonego wniosku. Dostrzec również należy, że w toku postępowania przed Izbą Zamawiający dysponował oryginalną dokumentacją w formie papierowej, która następnie została przekazana Izbie. Natomiast z protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że Zamawiający poza dokumentacją w formie papierowej posiadał również ofertę Przystępującego w formie elektronicznej. Tym samym nie zasługuje na aprobatę zarzut Odwołującego o braku możliwości weryfikacji wersji elektronicznej oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Odwołującego wniosek jako bezzasadny. 2. Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 830/19. Powyższy wniosek, tym razem jednak zgłoszony przez Zamawiającego, Izba uznała za bezpodstawny. W omawianym zakresie istotnym jest, że Zamawiający w dniu 3 czerwca 2019 r. przesłał do Izby pismo, w którym wnosił o umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o sygn. akt KIO 830/19 informując, że w dniu 3 czerwca 2019 r., stosując się do informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2019 r., unieważnił prowadzone postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku Zamawiającego i umorzenia postępowania. Izba zwraca uwagę na zawarty w ustawie zamknięty katalog przesłanek umożliwiających Izbie umorzenie prowadzonego postępowania, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. W realiach rozpoznawanej sprawy bez wątpienia nie mieszczą się w nich okoliczności, dotyczące unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zgłoszone po zamknięciu rozprawy. Podkreślenia również wymaga, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu prowadzonego postępowania została dokonana w dniu 3 czerwca 2019 r., a tym samym nie jest jeszcze czynnością ostateczną, gdyż może jeszcze podlegać zaskarżeniu. W kontekście powyższego Izba oddaliła wniosek o umorzenie postepowania, zgłoszony przez Zamawiającego, jako bezpodstawny. 3. Brak Interesu po stronie Odwołującego. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, że - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których Zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a od tego czasu upłynęło ok. 2-3 miesięcy. Z powyższego Zamawiający wywodził, że w tym czasie Odwołujący nie miał możliwości nabycia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał podwykonawcy, dlatego też nie może się powoływać na jego potencjał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, który nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uwzględnienie odwołania bez wątpienia przybliżyłoby wykonawcę do korzystnego rozstrzygnięcia w postaci uzyskania zamówienia. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części potwierdziły się. 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W specyfikacji Zamawiający w pkt 10.7.7) SIWZ określił, że do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium. Natomiast zgodnie z punktem 10.8 7 SIWZ „wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem Zamówień Publicznych, a w szczególności: - gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty wadium przez wykonawcę określone w art. 46. ust. 4a i ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, - okres ważności gwarancji będzie nie krótszy niż okres związania ofertą określony SIWZ”. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przystępujący w dniu 28 marca 2019 r. za pomocą ePUAP złożył ofertę w ramach prowadzonego postepowania. Wraz z ofertą został złożony dokument „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowej Nr 908562366961" datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Dokument zawierał adnotację: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27,14:43". Dokument ze strony wykonawcy został podpisany przez C. C.. Powyższa gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przez ubezpieczyciela na rzecz Przystępującego w formie dokumentu elektronicznego i została przesłana Przystępującemu za pomocą e-maila. W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. W dniu 27 kwietnia 2019 r. Przystępujący przesłał oryginał Ubezpieczeniowej gwarancja przetargowej Nr 908562366961 datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten posiadał podpis elektroniczny przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Pani D. G. Powołany dokument gwarancyjny został przesłany w dniu 27 kwietnia o godz. 8.48 na adres: . W piśmie procesowym jak również w toku rozprawy Przystępujący przyznał, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej również na adres przetargi@qminamoszczenica.eu ze zmienioną datą na dzień 28 marca 2019 r. Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę, że nie było sporne między stronami, że Przystępujący przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu Gwaranta. Nie było również sporne, że oryginał ww. gwarancji został przesłany Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. W toku rozprawy, jak również w złożonym piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że przesłany Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2019 r. e-mail zawierał zmienioną datę na 28 marca 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest sporu pomiędzy stronami co do powyższych ustaleń oraz przyznania Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 5 Pzp nie było wymagane prowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia niespornego stanu faktycznego czy też okoliczności przyznanych przez Przystępującego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wobec przedstawionego powyżej stanu faktycznego Izba stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. U podstaw rozstrzygnięcia Izby legło przekonanie, że dokument gwarancyjny należy badać pod kątem skutecznego oświadczenia woli podmiotu składającego określone oświadczenie. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że aby stwierdzić, czy oświadczenie woli zostało złożone i od kogo pochodzi to dokument gwarancyjny powinien posiadać podpis Gwaranta. W omawianym przypadku dokument został wystawiony i przesłany przez Gwaranta Przystępującemu w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez Przystępującego przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu Gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny) czy też w formie elektronicznej. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który zawierał jedynie podpis elektroniczny wykonawcy a nie zawierał podpisu Gwaranta nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. W związku z tym Izba oceniła negatywnie zachowanie Zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. O słuszności prezentowanej argumentacji przesądza dalsze postępowanie Zamawiającego, który po uzyskaniu informacji ze strony Odwołującego o nieprawidłowości podpisu na dokumencie gwarancyjnym przesłanym przez Przystępującego nie był w stanie stwierdzić czy złożona gwarancja jest prawidłowa, tzn. czy została podpisana przez uprawnioną osobę. Zamawiający całkowitą pewność co do dokumentu gwarancyjnego uzyskał dopiero po prawie miesiącu od terminu składania ofert, bo w dniu 27 kwietnia 2019 r., gdy Przystępujący przesłał Zamawiającemu dokument oryginalny gwarancji ubezpieczeniowej zawierający podpis osoby reprezentującej Gwaranta, tj. Pani D. G. Powyższe stanowisko zostało wyrażone jednoznacznie w notatce służbowej pracownika Zamawiającego Pana B. K., który dopiero po zbadaniu dokumentu gwarancji, przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. podał m. in., że „(...) Po przeprowadzonej weryfikacji okazało się, że z podpisanymi przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. jest wszystko OK. (...) W przesłanej korespondencji otrzymałem również dokument pełnomocnictwa Pani D. G. (.)”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na doniosłość instytucji jaką jest instytucja wadium z uwagi na cel i funkcję jaką spełnia w ramach prowadzonego postępowania. Z ustalonej linii orzeczniczej Izby wynika jednoznacznie, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Izba stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę w odpowiednim czasie, tj. przed terminem składania ofert. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjmując dokument w takiej formie wykazał się co najmniej daleko idącą niefrasobliwością w zakresie zabezpieczenia własnych interesów na wypadek konieczności zaspokojenia się w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to Zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy. Za taki element bez wątpienia należy podpis Gwaranta. Natomiast w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument nie zawierał takiego podpisu. Jego weryfikacja odbyła się na późniejszym etapie w oparciu o oryginalny dokument przesłany przez wykonawcę. Uwzględniając przedstawione powyżej rozważania Izby należy uznać za chybioną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego oraz Przystępującego, opierającą się na tym, że Zamawiający postanowieniami SIWZ nie ustanowił obowiązku złożenia oryginału wadium, a zatem przedstawiony przez wykonawcę Doradztwo i Usługi dokument gwarancyjny należy uznać za kopię, która w sposób dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe na kanwie przedstawionych rozważań Izby bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu są późniejsze dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z pisami procesowymi, w postaci korespondencji z ubezpieczycielem firmą TUiR WARTA S.A. późniejszych oświadczeń Gwaranta, potwierdzających ważność gwarancji oraz możliwość wypłaty na podstawie kopii gwarancji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający przez brak odrzucenia oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 7b Pzp skutkiem czego było również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i niezapewniający równego traktowania wykonawców. 5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przystępującego z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgłoszony zarzut w części potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 Pani C. C. przesłała na adres Pana B. K. (pracownika Zamawiającego) kalisz@gminamoszczenica.eu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. W piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że ww. oryginał gwarancji wraz z pełnomocnictwem został również przesłany przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. na następujący adres Zamawiającego:przetargi@gminamoszczenica.eu. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. e-mail został wysłany z datą 28 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśniał m. in., że: „ (...) mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 r. (.) Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. (.)”. Z dokumentacji postępowania wynika również, że pracownik Zamawiającego wyznaczony do przeprowadzenia postępowania Pani S. S. w sprawie otrzymanego e-maila wyjaśniła m. in., że: „(.) W dniu 29.04.2019 r. przeglądając skrzynkę pocztową zorientowałam się, że mam nie odczytanego meila z dnia 28.03.2019 r. który dotyczy gwarancji. Po otwarciu wiadomości zobaczyłam, że jest to gwarancja wadialna przesłana przez Firmę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. w Krakowie - Panią C. C. w dniu 28.03.2019 r. i wtedy pomyślałam że przez pomyłkę nie odczytałam tej wiadomości (.)”. W dniu 29 kwietnia 2019 r. za pomocą e-maila Zamawiający w odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczący udostępnienia dokumentów przesłał Odwołującemu informację, że „wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę wadium. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że Przystępujący potwierdził niezgodność daty e-maila z dnia 28 marca 2019 r. przesłanego na adres: przetargi@gminamoszczenica.eu z datą rzeczywistą jego wysłania, tj. 27 kwietnia 2019 r., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. przez jej męża. Odwołujący kwalifikacji tych niezgodności w zakresie dat upatrywał w źródle ich powstania. Otóż w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie »prawda« czy »fałsz«, nie jest zależna od intencji, czy też źródła, lecz stanowi wartość bezwzględną niepodlegającą ocenie”. Istotnym jest, że przesłanie przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. na adres Zamawiającego: przetargi@gminamoszczenica.eu wiadomości e-mail, której załącznikiem był oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” w systemie operacyjnym komputera datą na 28 marca 2019 r. spowodowało, że Zamawiający uznał, że wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie została przez pracownika Zamawiającego w osobie S. S., odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na składanie ofert. Opisana powyżej sytuacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. W związku z tym ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Przystępujący przed wysłaniem jakiejkolwiek wiadomości do Zamawiającego powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Przystępującego, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się brakiem weryfikacji daty w systemie operacyjnym komputera przed wysłaniem wiadomości e-mail w sytuacji, gdy wykonawca wcześniej dokonał jej zmiany. Przystępujący jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany starannego działania, a za takie nie może być uznane przesłanie Zamawiającemu wiadomości e-mail z datą niezgodną z rzeczywistą. Biorąc pod uwagę powyższe w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w omawianym powyżej zakresie należy uznać za zasadny. Jeśli zaś chodzi o zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierający się na posłużeniu się przez Przystępującego podrobionym dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący twierdził, że dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961", datowanej na dzień 27 marca 2019 r. nie posiada podpisu elektronicznego przedstawiciela jego gwaranta lecz posiada przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.) o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Izba dokonała porównania treści dokumentu gwarancji przesłanego przez Przystępującego wraz z ofertą w dniu 28 marca 2019 r. oraz dokumentu przesłanego Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. i stwierdziła, że oba dokumenty posiadają powołaną powyżej adnotację o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". Z tą różnicą, że dokument gwarancji przesłany przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. został opatrzony podpisem elektronicznym Pani D. G.. Podkreślenia wymaga, że ciężar zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obciąża Odwołującego, który w tym przypadku poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, który dowodziłby słuszności prezentowanej przez niego tezy. W związku z tym Izby uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega w omawianym zakresie należy oddalić jako niepotwierdzony. Izba uznała, że za takie dowody nie mogą być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism z dnia 23 i 30 kwietnia w postaci zawiadomień do prokuratury o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo z dnia 30 kwietnia 2019 r. kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Krakowie. Za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu należy również uznać wezwanie Przystępującego do Odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. o usunięcie skutków naruszeń dób osobistych. 6. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba oddaliła zgłoszony zarzut, ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. W zakresie zarzutu dotyczącego sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Konsekwencją powyższego brak jest również podstaw do stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeśli zaś chodzi o czynność przesłania przez Przystępującego po terminie składania ofert e-maila ze zmienioną datą to Izba stanęła na stanowisku, że czyn ten nie wyczerpuje znamion wskazanych w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego na wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie nie załączenia przez Przystępującego w ofercie oświadczenia producenta. Zgłoszony zarzut Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania twierdził, że w ofercie Przystępującego zabrakło oświadczenia producenta. Dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka wykonawcy Pani C. C.. Odwołujący wskazywał, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Z ustaleń Izby wynika, że w analizowanym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert uczyniono: „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" (pkt 13.2 SIWZ). Punkty za powyższe kryterium miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana była deklaracja producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki dotycząca dostępności infolinii serwisowej. Zamawiający wymaga aby w celu potwierdzenia, Wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta sterowników i Innych urządzeń informatycznych i automatyki dot. dostępności infolinii serwisowej czynnej co najmniej we wszystkie dni robocze w roku. Izba ustaliła, że Przystępującego wraz ofertą złożył żądany przez Zamawiającego dokument w postaci oświadczenia producenta firmy LOYTEC Electronics GmbH, który zawiera podpis H. H. (Sales Director EMEA LOYTEC electronics GmbH). W związku z tym Izba uznała, że dokument został sporządzony w formie pisemnej a następnie złożony przez Przystępującego w formie elektronicznej kopii, która został podpisana podpisem elektronicznym podpisem wykonawcy w osobie Pani C. C. Powyższe zostało również potwierdzone przez Przystępującego w toku rozprawy, który oświadczył, że otrzymał oświadczenie od producenta w „formie papierowej” a nie elektronicznej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że Przystępujący był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta sterowników opatrzonej własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej a papierowej. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut Odwołującego, który podczas rozprawy twierdził, że oświadczenie producenta nie zawiera podpisu a jedynie faksymile uznając, że zgłoszony zarzut wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izba opiera o przepis art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie niezasadnego przyznania wykonawcy punktów w kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta". Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; - odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 33 …

…Sygn. akt: KIO 764/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. 2. Polgard s.c. P. G., G. A. z siedziba dla lidera Konsorcjum: ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 764/19 UZASADNIENIE PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód", znak 29/09/PR2/2015. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 025-041048. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A., prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) otrzymali informację o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W dniu 25 kwietnia 2019 r. Konsorcjum wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie, a w konsekwencji 2. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego; - wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że w dniu 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie argumentując, iż od daty wszczęcia postępowania zmieniła się liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach: Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Garbówek i Kraków Zachodni i w związku z tym nastąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający wskazał również, że nie był w stanie przewidzieć tej zmiany oraz iż nie ma interesu publicznego w realizowaniu zamówienia. Odwołujący nie zgadzał się z ww. argumentacją podkreślając, że przedmiotem postępowania jest wdrożenie systemu monitoringu, który w znacznej mierze składa się z urządzeń rejestrujących (kamery) oraz obsługującego ich oprogramowania. System ten musi spełniać określone funkcjonalności opisane w OPZ, mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa stacjonującego taboru. W tym zakresie, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego nie mogły ulec zmianie bowiem przeznaczenie systemu jest nadal takie samo. Zmianie (zwiększeniu) uległ obszar i ilość pojazdów, które mają być rejestrowane. Zdaniem Konsorcjum jest to jednak okoliczność, którą Zamawiający będąc największym przewoźnikiem w Polsce zobowiązany był przy zachowaniu zwykłej staranności przewidzieć. Odwołujący podnosił, że Zamawiający sam wskazywał na str. 4 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, iż w latach: 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r, zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to zdaniem Odwołującego należało uznać, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie. Kolejno Odwołujący twierdził, że o świadomości Zamawiającego w zakresie potrzeby posiadania długofalowej strategii w przedmiocie przewozów i taboru świadczą również dokumenty powoływane na str. 3 uzasadnienia w postaci uchwalonych Strategii obejmujących okresy od trzech do pięciu lat. Trudno jest zatem uwierzyć, iż Zamawiający ogłaszając przetarg w lutym 2016 r. nie przewidział możliwości zwiększenia ilości pasażerów czy też liczby pojazdów. W ocenie Konsorcjum zwiększona liczba podróżnych z upływem lat nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że już przed wszczęciem postępowania Zamawiającemu znana była ta tendencja. Co więcej, jeśli wskazany wzrost był zdaniem Zamawiającego tak wysoki i nie przewidywalny, to powinien on wykazać, dlaczego dopiero teraz w jego ocenie skutkować to powinno unieważnieniem postępowania. Zaś Zamawiający wskazywał, że „sposób objęcia tej stacji monitoringiem wizyjnym określony w ramach niniejszego postępowania zdezaktualizował się w sposób istotny i nie odpowiada aktualnym potrzebom Zamawiającego" co zdaniem Odwołującego nie wskazuje na naruszenie interesu publicznego a jedynie na swoje aktualne potrzeby. Konsorcjum podnosiło, że okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kolejno Odwołujący twierdził, że Zamawiający wiedział również o konieczności zapewnienia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu możliwości rozbudowy systemu wraz ze zwiększającym się ruchem pojazdów szynowych, bowiem w licznych postanowieniach OPZ oraz wyjaśnieniach do SIWZ stworzył mechanizmy, które to umożliwiają. W konsekwencji, nie jest prawdziwa teza Zamawiającego, iż system będący przedmiotem postępowania nie daje możliwości jego rozbudowy. Odwołujący wyjaśniał, że oferowany przez wykonawcę system gwarantuje również osiągnięcie zakładanych przez Zamawiającego celów w postaci ograniczenia liczby zdarzeń dewastacji taboru i minimalizacji ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci ataków terrorystycznych. System jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Ponadto system może być dowolnie rozbudowany zarówno w zakresie funkcjonalności jak i urządzeń, w szczególności, nie zawiera żadnych ograniczeń jeżeli chodzi o liczbę zamontowanych w nim kamer. Odwołujący zwracał uwagę, że nie ma również przeszkód, aby system został rozbudowany przez wykonawców wyłonionych w kolejnych postępowaniach. Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że realizacja umowy w ramach postępowania nie leży w interesie publicznym, skoro na jej podstawie Zamawiający otrzyma w pełni funkcjonalny i rozbudowywalny system gwarantujący spełnienie celów zakładanych na etapie wszczęcia postępowania i obecnie. Podsumowując stwierdził, że Zamawiający nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp, tj. zmiany o istotnym charakterze, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym oraz braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne. Odnosząc się do zarzutów odwołania w aspekcie interesu publicznego Zamawiający przede wszystkim wskazywał na cel zamawianego systemu, określony przy wszczęciu postępowania. Następnie wyjaśniał, że w przypadku zamawiających sektorowych, w szczególności będących podmiotami prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, do których należy Zamawiający, nie da się pominąć aspektu zaspokajania przez te podmioty potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Zamawiający zatem zaspokaja potrzeby powszechne w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego. W zakresie świadczenia usług publicznych powoływał się na orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 5 października 2017 r. w sprawie CS67/15 LitSpecMet TSUE, w którym potwierdzono, że „działalność litewskiej spółki kolejowej, która obejmuje świadczenie publicznych usług transportu osób, uznaje się za prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym oraz że spółkę tę należy kwalifikować jako podmiot prawa publicznego”. Zamawiający wyjaśniał, że zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, w który została wyposażona przy powstaniu Spółki w rezultacie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe, który to park modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Główny cel, który przyświecał wszczęciu niniejszego postępowania to zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wskazywał, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania wskazał interes publiczny który nie zostanie osiągnięty przy kontynuacji niniejszego postępowania, mianowicie jest to przede wszystkim bezpieczeństwo i zapewnienie możliwości przewozu koleją co wskazano jako cele postępowania na str. 5 informacji o unieważnieniu postępowania: ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji nowo nabywanego taboru, prowadzących do czasowych wyłączeń taboru, minimalizacja ryzyka wystąpienia aktów terrorystycznych na bocznicy. Zamawiający wskazywał, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych. Prawdopodobna jest sytuacja, w której podczas nocnego postoju pociągu na bocznicy ktoś podczepia ładunek wybuchowy pod pociąg albo uszkadza lokomotywę w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Ponadto, w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, zdewastowany tabor jest wyłączany na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co, jak napisano na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W tym kontekście zdaniem Zamawiającego objęcie monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska tylko torów 211-218, co było wystarczające w 2016 r., ale nie jest obecnie i na przyszłość, nie spełni ww. celów, ponieważ ze względu na szeroko zakrojone inwestycje taborowe, część nowo nabytego lub zmodernizowanego taboru, w szczególności składów zespolonych, nie mieściłaby się w obszarze objętym systemem, a posiadanie niekompletnego systemu monitoringu (nie obejmującego całego obszaru bocznicy, na którym stacjonuje nowy lub zmodernizowany tabor) jest niecelowe. Zamawiający podnosił, że Odwołujący zdaje się sugerować, że pełną funkcjonalność i zapewnienie monitoringu dla całego obszaru wymagającego ochrony, system CCTV osiągnie po rozbudowie jednak mimo iż słowo „system" kojarzy się informatycznie, jako swego rodzaju dedykowane oprogramowanie, to jednak w niniejszym postępowaniu „system CCTV" ma wymiar przede wszystkim fizyczny, wyznaczony obszarem chronionym. Zamawiający wyjaśniał, że na wymiar fizyczny obecnie zamawianego systemu składają się urządzenia wymienione w załączniku nr 3a do siwz: 123 kamery, 3 rejestratory, 3 serwery, 16 monitorów, 4 komputery, switche oraz niewymienione z ilości w siwz, jednak niezbędne do działania systemu urządzenia sieciowe, konstrukcje wsporcze do kamer, trasy kablowe, przyłącza elektryczne (i inne elementy infrastruktury teletechnicznej) łączące poszczególne urządzenia i centrum 7 monitoringu, których wykonanie na bocznicy wiąże się z wykonaniem robót budowlanych. Im większy obszar do objęcia monitoringiem, tym bardziej rozległe sieci światłowodowe i więcej robót budowalnych do ich wykonania, Większy obszar wyznaczy inne rozmieszczenie i typy kamer ze względu na odmienną perymetrię i pole widzenia kamer. Ponadto, ze względu na kształt bocznicy Olszynka Grochowska i obecnie rozmieszczenie taboru na torach, na których w latach 2015-2016 stały wagony wyłączone z eksploatacji, objęcie monitoringiem dotychczas planowanego obszaru (tory odjazdowe 211-218) a następnie obejmowanie dodatkowym monitoringiem kolejnych dwóch obszarów Olszynki Grochowskiej, nie będzie stanowiło rozbudowy pierwotnego systemu, tylko zakup trzech systemów, z których podgląd będzie ewentualnie możliwy w jednym centrum wizyjnym. Zamawiający kolejno podnosił, że na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania podano, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia wg obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i marnotrawienie środków publicznych. Odwołujący wskazywał na możliwość rozbudowy systemu (w istocie zdublowania zamówień), jednak zdaniem Zamawiającego nie obchodzi go w tym momencie, jakim kosztem Zamawiający mógłby „rozbudować" system. Nie można również pominąć tego, że przy zakładanym w obecnym OPZ 8-letnim utrzymywaniu systemu przez dotychczasowego wykonawcę, jakakolwiek rozbudowa tego systemu wiązałaby się ze współpracą z dotychczasowym wykonawcą systemu. Inni wykonawcy nie mieliby szans w złożeniu konkurencyjnej oferty, gdyż tylko znajomość dotychczasowego systemu umożliwia jego rozbudowę. Następnie Zamawiający odnosił się kwestii istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć wskazując, że Odwołujący bazując na jednym zdaniu z decyzji o unieważnieniu postępowania: „W latach 2015-2016 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych" postawił tezę, że „Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r., zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to uznać należy, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie". Zdaniem Zamawiającego teza ta nie jest właściwa, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2016 r. a decyzja o wszczęciu postępowania zapadła w drodze uchwały Zarządu Spółki w dniu 5 stycznia 2016 r. Podkreślał, że dopiero po zakończeniu roku Spółka posiada pełen ogląd sytuacji odnośnie liczby pasażerów przewiezionych w roku poprzednim, z uwzględnieniem szczytów przewozowych i może porównać sytuację rok do roku. Przy czym sam pojedynczy rok nie jest miarodajny dla ustalenia polityki taborowej. Liczba pasażerów to zmienna, którą ocenia się na pewnym trendzie i im dłuższy okres tym precyzyjniej można prognozować przyszłe lata. Stąd, wszczynając postępowanie na początku 2016 r. nie można było przewidzieć na podstawie dostępnych wtedy danych, że w kolejnych latach nastąpi gwałtowny wzrost liczby pasażerów. Przed wszczęciem niniejszego postępowania analizowane były dane z roku 2014 i poprzednich, a wówczas zanotowano spadek liczby przewiezionych pasażerów. Zamawiający wskazywał, że w latach: 2013-2014 roku nastąpił znaczny spadek liczby pasażerów. Wprawdzie w roku 2015 nastąpił wzrost, niemniej jednak nadal nie można mówić o jakimś stałym trendzie, czy też o osiągnięciu poziomu z 2012 roku. Natomiast od 2016 liczba pasażerów rośnie stabilnie. Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego odnoszącego się do tego, że zapewne w 2016 r. ogłaszając przetarg, Zamawiający miał długofalową strategię przewidującą wzrost pasażerów - Zamawiający uważał za spekulacje stwierdzenia Odwołującego zawarte na str. 34 odwołania. Zamawiający podnosił, że prace nad stworzeniem długoterminowej strategii rozpoczęły się na początku 2017 r., kiedy Spółka zaobserwowała dynamiczny trend wzrostowy liczby pasażerów, szczególnie na wyremontowanych przez PKP PLK liniach kolejowych (na wybranych liniach nawet 300% wzrostu). Łącząc kwestie ambitnych modernizacji linii oraz wzrostu liczby pasażerów, Spółka była w stanie opracować długoterminowy model uwzględniający stabilne i ambitne wzrosty. Aby zaspokoić rosnący popyt Spółka stanęła przed koniecznością zwiększenia podaży taboru i stąd zakrojony na szeroką skalę program inwestycyjny w tabor i infrastrukturę usługową, Następnie Zamawiający szczegółowo odnosił się przywołanych przez Odwołującego postanowień OPZ, przesądzających o możliwości rozbudowy systemu. Jego zdaniem zlepek różnych fragmentów OPZ i odpowiedzi do siwz nie potwierdza tezy Odwołującego, że Zamawiający z góry przewidywał powiększenie obszaru monitorowanego. Również, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartych na str. 7 odwołania zwiększenie obszaru monitorowanego nie jest możliwe w ramach umowy zawartej, bowiem wówczas Zamawiający naruszyłby ustawę wychodząc poza zakres zamówienia. Jednak z punktu widzenia Zamawiającego ma to kolosalne znaczenie, nie tytko z powodu dofinansowania unijnego na projekt (który zresztą również wymaga zmiany), lecz także z powodu konieczności poddania nowego zakresu zamówienia regułom konkurencji. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący załączył pismo od dystrybutora kamer, z którego wynika, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności", co zdaniem Zamawiającego oznacza, że mowa o innych kamerach z innymi funkcjonalnościami. W ofercie Odwołującego kamery Geutebrueck to najdroższe w całej ofercie kamery termowizyjne za cenę 50.746,11 zł netto/szt., co przy 60 sztukach tych kamer w ofercie Odwołującego daje kwotę 3.044.766,60 zł netto, to jest około potowa ceny całej oferty. Nie wiadomo, czy przy spadających cenach tego typu urządzeń, następczynie kamer z oferty Odwołującego nie mają dużo niższej ceny. Z pisma dystrybutora kamer wynika, że „urządzenia oraz oprogramowanie dedykowane do systemów CCTV jest rozwijane i na bieżąco są dodawane nowe funkcjonalności. Ciągły rozwój produktów daje coraz większe możliwości skalowalności systemu, modułowości oraz zabezpieczenia zarejestrowanych materiałów przed nieuprawnionym dostępem". Wobec tego Zamawiający stwierdził, że nie można na skutek negocjacji z jednym wykonawcą, dokonywać znaczących zmian w pierwotnych założeniach projektu, gdyż byłoby to porównywalne do nieuprawnionego udzielenia jednemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki. Tylko poddanie zmodyfikowanego zakresu projektu regułom konkurencyjności poprzez zastosowanie konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia w rozumieniu ustawy daje gwarancję zachowania podstawowych zasad zamówień publicznych. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód" Zamawiający prowadził w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. W dniu 13 czerwca 2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodność z SIWZ i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na brak oferty niepodlegającej odrzuceniu. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione i wynikiem tego było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności i badanie oferty Odwołującego. Nie było sporne między stronami, że w okresie od września 2017 r. do lipca 2018 r. na skutek zawiadomienia Zamawiającego w prokuraturze toczyło się postępowanie, którego przedmiotem było występowanie zmowy przetargowej i wpływania na wynik przetargu pomiędzy Odwołującym a jednym z wykonawców również ubiegających się o udzielenie zamówienia, które ostatecznie zostało umorzyło umorzone z powodu braku znamion przestępstwa. W odpowiedzi na wezwania Odwołującego do podjęcia czynności w oparciu o wyrok Izby Zamawiający w przesyłanych odpowiedziach wpierw powoływał się na toczące się postępowanie karne w sprawie, a po tym jak Zamawiający powziął informację, że postępowanie karne zostało umorzone to następnie poinformował Odwołującego, iż czynności oceny ofert zostaną podjęte do końca IV kwartału 2018 r. Następnie pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W uzasadnieniu ww. decyzji podał m. in., że jedynymi z największych i najważniejszych z punktu widzenia wartości stacjonującego taboru są bocznice znajdujące się na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód. Z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa stacjonującego taboru właśnie ll tych bocznic dotyczyło niniejsze postępowanie. Zamawiany przez Zamawiającego system monitoringu wizyjnego CCTV miał zapobiegać najczęstszym dewastacjom taboru (np. w postaci graffiti), ale przede wszystkim miał służyć zabezpieczeniu przed uszkodzeniem taboru, a także zminimalizować ryzyko wystąpienia aktów terrorystycznych. W OPZ wskazano, że „Podstawowym celem projektowanego systemu bezpieczeństwa jest wykrycie osób nieupoważnionych poruszających się wewnątrz chronionego obszaru". Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień siwz z dnia 23.06.2016 r. był rysunek „Rozmieszczenie kamer i szkic obszaru monitorowanego (pyt. 84 i 95)", który określał zakres zamówienia w rezultacie odpowiedzi na pytania nr 84 i 95 do siwz. Z kolei ilość i rodzaj kamer będących elementami zamawianego systemu CCTV określono w OPZ oraz w załączniku nr 3a do siwz formularz cenowy. W odpowiedzi na pyt. 311 do siwz Zamawiający potwierdził, że lista kamer jest wiążąca. Umowa przewiduje utrzymanie systemu CCTV przez potencjalnego wykonawcę przez okres 96 m-cy (8 lat). Zamawiający następnie wskazywał, że w okresie 3 lat od momentu wszczęcia postępowania, zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć, a która sprawiła, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Od czasu wszczęcia postępowania liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód zmieniła się i ulegnie dalszym zmianom, z przyczyn określonych poniżej. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Z 31,2 min pasażerów w 2015 r., do 38,5 min pasażerów w 2016 r., 42,8 min w 2017 r. i 46,1 min pasażerów w 2018 r., co oznacza w 2018 r. wzrost liczby pasażerów o 48% w stosunku do roku 2015 r., gdy tworzono założenia do niniejszego postępowania. Obszar chroniony monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska, objęty zakresem obecnego postępowania jest około 3 razy mniejszy niż odpowiadający aktualnym i przyszłym potrzebom. W postępowaniu przewidziano pokrycie monitoringiem torów 211-218, co w roku 2016 mogło być wystarczające. W następnych latach wprowadzono do eksploatacji kolejne EZT (ED160/161), a fakt ten wymusił zwiększenie liczby torów przeznaczonych do obsługi EZT. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny i niespodziewany na taką skalę wzrost liczby przewożonych podróżnych. Zamawiający podnosił, że realizacja projektu miała zagwarantować Zamawiającemu osiągnięcie następujących celów: 1. ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji taboru - w szczególności nowo nabywanego i modernizowanego, powodujących niejednokrotnie czasowe wyłączenia taboru na przeprowadzenie napraw zdewastowanego taboru. Co istotne - nieplanowe wyłączenia taboru, wynikające np. z konieczności naprawy zdewastowanych składów wiążą się dla Zamawiającego nie tylko z poniesieniem strat finansowych związanych z ich naprawą, ale również powodować mogą niewywiązanie się z realizacji planowego rozkładu jazdy; 2. minimalizacja ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci aktów terrorystycznych. To założenie może zostać spełnione wyłącznie w przypadku rozszerzenia obszaru dozorowanego na te tory odstawcze na poszczególnych stacjach, na których, w wyniku realizacji założeń Strategii obecnie oraz w przyszłości będą stacjonować pociągi. Gdyby Zamawiający zdecydował się na wykonanie zamówienia wg OPZ z niniejszego postępowania, otrzymałby niefunkcjonalny system, który nie zapewniałby ochrony istotnych dla przewoźnika składników majątkowych: nowych lub zmodernizowanych EZT, lokomotyw i wagonów. Istotność tych elementów taboru przejawia się przy tym nie tylko w ich wartości, ale też znaczeniu dla pracy przewozowej. Nie zapewni się ochrony bocznicy np. przed aktami terrorystycznymi, gdy tylko część terenu będzie objęta monitoringiem, a pozostała część będzie go pozbawiona. Byłoby sprzeczne z interesem publicznym realizowanie niniejszego zamówienia w pierwotnym kształcie, a następnie, w kolejnym postępowaniu, obejmowanie obszarem chronionym pozostałego wymaganego obszaru bocznic, gdyż system CCTV ma stanowić jedną funkcjonalną całość, centralnie zarządzaną. Narażałoby to również Zamawiającego na posiadanie i zarządzanie wieloma systemami CCTV o różnym zaawansowaniu technologicznym. Takie rozwiązanie byłoby znacznie droższe. Pierwotny kształt systemu, objęty niniejszym postępowaniem, zakłada bardzo słabo rozwiniętą strukturę sieci światłowodowej na bocznicy, co nie daje możliwości podłączenia kamer w innych miejscach bocznicy. System określony w niniejszym postępowaniu nie daje możliwości jego rozbudowy bez dublowania wydatków co oznacza, że dołączanie kolejnych kamer będzie związane z kolejnymi niepotrzebnymi kosztami. Zdaniem Zamawiającego realizacja zamówienia wg obecnego OPZ to marnotrawienie środków publicznych, którymi dysponuje. Zamawiający rozważał zmianę przedmiotu umowy pod kątem dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak konieczne zmiany projektu (obszaru chronionego, liczby, rozmieszczenia i parametrów kamer) są tak istotne, że wykraczałyby w 13 sposób znaczący poza pierwotny zakres zamówienia i zakres świadczenia wykonawcy. Należy przy tym mieć na uwadze, że niniejsze postępowanie jest częścią większego projektu o dofinansowanie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, a zatem będzie podlegało szczegółowej weryfikacji pod kątem dopuszczalnych zmian umowy. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia z 2015/2016 r. sporządzony został w sposób nieprzystający do aktualnych, faktycznych potrzeb Zamawiającego, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia co do jej konkretnych skutków i rozmiarów. A zatem, udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie sprzeczne z interesem publicznym, gdyż nie zapewni ochrony i bezpieczeństwa taboru kolejowego na bocznicach w Warszawie, Gdyni i Krakowie, jako że z przyczyn niemożliwych wcześniej do przewidzenia zmieniła się liczba i rozmieszczenie taboru na tych bocznicach. Realizacja zamówienia wg nieaktualnych założeń, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia niniejszego postępowania, oznaczałaby działanie wbrew interesowi publicznemu i ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Powyższy ustalenia Izba poczyniła w oparciu o dokumentację postępowania przesłaną przez Zamawiającego do Izby. W toku postępowania przed Izbą zostały złożone następujące dowody: 1. Oświadczenie pochodzące od firmy C-AIM Sp. z o.o. w Warszawie - autoryzowanego dystrybutora urządzeń marki firmy Geutebrueck z dnia 18 kwietnia 2019 r. w którym stwierdzono m. in., że „ (...) oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności (.)", 2. Schematy poszczególnych stacji postojowych, tj. Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód, obrazujące zmiany w obszarze monitorowania, które wystąpiły względem OPZ funkcjonującego w postępowaniu; 3. Raporty Zamawiającego, w których wskazano informacje na temat zmiany ilości pasażerów latach: 2013-2014, 4. Opracowanie „Dobór kamery spełniającej wymagania OPZ” sporządzone przez mgr inż. P. M. z firmy NET Service S.A., 5. „Analiza zakresu objętego obszarem monitoringu w lokalizacji Warszawa Olszynka Grochowska sporządzona przez inż. P. M. z firmy NET Service S.A.; W toku rozprawy, strony udzieliły następujących odpowiedzi na zadane pytania: 1. Czy istnieje, zdaniem Zamawiającego, możliwość rozbudowy rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego o nowe obszary monitorowania Zamawiający wyjaśnił, że jest to możliwe ale tylko w ograniczonym zakresie. 2. Czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący wyjaśnia, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w powyższych okolicznościach faktycznych zostały wypełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić twierdzącej. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W kontekście treści przywołanego przepisu stwierdzić należy, że możliwość jego zastosowania jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i judykatury za ugruntowany należy uznać pogląd zasadzający się na tym, że wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny, a zatem konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Natomiast w zakresie pojęcia „interesu publicznego” zauważyć należy, że ustawodawca w przepisach Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa Izby w którym w pełni podziela się wykładnię tego pojęcia dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96, gdzie określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Zatem powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób odpowiedni wykazał kumulatywne wypełnienie przesłanek, opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, co w konsekwencji skutkowało uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający zachował się w sposób właściwy unieważniając prowadzone postępowanie. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiła istotnej zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Za tego rodzaju zmianę Izba uznała dynamiczny wzrost ilości pasażerów w latach 2015-2018. W ocenie Izby zmiana okoliczności związana z ilością pasażerów jest istotna ze względu na skutki jakie za sobą pociąga w zakresie „obszaru chronionego”, objętego przedmiotem zamówienia. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego w postaci schematów jednoznacznie wynika, że zmiany są istotne, ponieważ w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska obszar monitowania musiałby zostać zwiększony o około 70% względem tego pierwotnego. Również w przypadku stacji postojowej Gdynia Grabówek musiałoby nastąpić znaczne powiększenie obszaru chronionego. Konsekwencją powyższego byłaby istotna zmiana obszaru chronionego względem tego ze stanu z 2016 r., która pociągałaby za sobą konieczność zmiany sposobu i ilości rozmieszczenia kamer. Dostrzeżenia wymaga również, że omawiane postępowanie jest prowadzone w oparciu o stan prawny sprzed nowelizacji z 2016 r., a zatem do tego postępowania mają zastosowanie również przepisy art. 144 Pzp w stanie sprzed nowelizacji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wzór umowy opracowany na potrzeby tego postępowania opisujący procedurę zmiany umowy przewidywał jedynie możliwości, opisane w pkt. 24.2.1, które nie pozwalają na rozszerzenie obszaru monitorowania, jak również zwiększenia i liczby kamer. W tym miejscu zasadnym jest również zaprzeczenie tezie prezentowanej przez Odwołującego, który w odwołaniu stwierdził, że zaoferowany system jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Dostrzec należy, że w toku rozprawy na zadane pytanie, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący oświadczył, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Powyższe znajduje również potwierdzenie w oświadczeniu autoryzowanego dystrybutora urządzeń Geutebrueck w którym stwierdzono jednoznacznie, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności". Wobec tego zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że w opisywanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której na obecnym etapie postępowania występują już nie te, wskazane w ofercie ale nowocześniejsze wersje urządzeń o innych numerach katalogowych, względem tych, zaoferowanych w ofercie przez Konsorcjum. Kolejno Izba odnosiła się kwestii możliwości przewidzenia przez Zamawiającego okoliczności zmiany ilości pasażerów w aspekcie dynamicznego wzrostu. W oparciu o przedstawioną przez Zamawiającego statystykę w zakresie przewozu pasażerów w latach: 2012-2018, popartą dowodami w postaci raportów stwierdzić należy, we wskazywanym okresie następował zarówno spadek jak i wzrost ilości pasażerów. Otóż w roku 2012 r. ilość pasażerów wyniosła 35,2 min. Natomiast w roku 2013 ilość pasażerów wynosiła 30,7 min, a tym samym spółka odnotowała spadek względem roku poprzedniego. Natomiast w roku 2014 ilość pasażerów wyniosła 25,5 min. Wobec w roku 2014 Spółka odnotowała spadek ilości pasażerów zarówno względem roku 2012 r. jak i roku 2013. Porównując dane w zakresie ilości pasażerów z roku 2015 r. (31,2 min. pasażerów) z danymi z roku 2012 stwierdzić należy, że pomimo, iż nastąpił wzrost ilości pasażerów względem roku 2013 i 2014 to wciąż wielkość ta nie przekroczyła poziomu z roku 2012 r. Dopiero w roku 2016 przy osiągnięciu poziomu 38,5 min. pasażerów została przekroczona wielkość w zakresie ilości pasażerów, osiągnięta w 2012 r. Ponadto dopiero od 2016 r. następuje stały i stabilny przyrost ilości pasażerów, tj. w 2017 r. 42,8 min. pasażerów i w 2018 r. - 46,1 min. pasażerów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w zakresie wielkość pasażerów nie następował stały ich przyrostu a wręcz należałoby uznać, że wielkość ta miała charakter sinusoidalny, przejawiający się w tym, że raz następował wzrost a raz spadek ilości pasażerów. Na kanwie powyższych rozważań istotnym jest, że Zamawiający wszczął postępowanie 5 lutego 2016 r. Tym samym analizy poprzedzające wszczęcie postępowania w zakresie ilości i przyrostu pasażerów mogły dotyczy w najlepszym przypadku okresu do roku 2015, a te, z uwagi na ich niestabilny charakter nie dawały podstawy do uznania, że w następnych latach następować będzie nieprzerwanie wzrost ilości pasażerów. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie był w stanie przewidzieć zmiany okoliczności związanej ze wzrostem ilości pasażerów. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający uchwalając koleje dokumenty o randze strategii był w stanie przewidzieć lub przewidywał, opisywany powyżej wzrost liczby pasażerów. Słusznie zauważa Zamawiający, że wskazywane przez Odwołującego dokumenty zostały przyjęte w 2017 bądź 2018 r., a tym samym znaczenie późniejszym czasie niż data wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. W związku z tym stanowisko Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybione. Na końcu Izba odniosła się do przesłanki powodującej to, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego zasadzające się na tym, że Zamawiający zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, który modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że głównym celem prowadzonego postępowania było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności jak twierdził Zamawiający, nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych, ponieważ obecnie nie można wykluczyć zarówno zagrożenia terrorystycznego w postaci umieszczenia ładunku wybuchowego w wagonie lub uszkodzenia lokomotywy w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Zaś w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, koniecznym jest wyłączenie zdewastowanego taboru na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W kontekście powyższego Izba uznała, że Zamawiający w realiach rozpoznawanej sprawy nie byłby w stanie zrealizować w pełni celu postępowania jakim było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, ponieważ nastąpił wzrost obszaru, który powinien zostać objęty monitorowaniem. Zatem Zamawiający mógłby zapewnić bezpieczeństwo na części obszaru, np. w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska byłoby to jedynie 30% obszaru, który powinien zostać objęty monitoringiem. Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku rozprawy wyjaśniał, „że w przypadku realizacji obecnego zamówienia i konieczności ogłoszenia nowych postępowań, mielibyśmy do czynienia z kilkoma małymi obwodami kamer, podczas gdy, gdyby ogłosić jedno postępowanie, będzie to jeden obwód, który będzie uwzględniał wszystkie potrzeby Zamawiającego i kamery będą obejmować znacznie szerszy obszar ochrony. Jeżeli chodzi o realizację schodkową tego postępowania to Zamawiający obejmuje ono okres 8-letni, a gwarancja na sprzęt miała wynosić 5 lat. Zatem w przypadku rozwiązania proponowanego przez Odwołującego występuje jeden wykonawcą, od którego uzależnia się Zamawiający”. Dowody złożone przez Zamawiającego w postaci opracowań i analiz sporządzonych przez mgr inż. P. M. Izba potraktowała jako dokument prywatny, odzwierciedlający stanowisko Zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do efektywnego oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W związku z tym nie można tracić również z pola widzenia tego aspektu rozpoznawanego postępowania. Rację ma Zamawiający, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z postanowieniami obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i nieefektywne wykorzystanie środków publicznych. Za słuszne należy uznać także twierdzenie, że jakkolwiek brak interesu ekonomicznego Zamawiającego nie stanowi sam z siebie o braku interesu publicznego w realizowaniu zamówienia publicznego, niemniej w powiązaniu z nieosiągnięciem celów postępowania nie można tego aspektu pominąć. W związku z tym zasadnym jest w tym miejscu powołanie się na stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt IV Ca 1430/18, które kształtuje kompetencje zamawiających do unieważnienia postępowania, kiedy w jego toku zostaną ujawnione okoliczności powodujące, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn ekonomicznych oraz technologicznych jest dla zamawiającego nieopłacalne. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …

…Sygn. akt:KIO 746/25 KIO 852/25 WYROK Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu B.w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Wspólnego Zamawiającego: 1/ PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni oraz 2/ Zarząd Morskiego Portu Police Sp. z o.o. z/s w Policach przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 746/25 wykonawcy Torhamer sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestników po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o sygn. akt: KIO 746/25 Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 852/25: A.wykonawcy Mirbud S.A z siedzibą w Skierniewicach B.wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: KIO 746/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa uznając zastrzeżenie za skuteczne. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania i 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania na rzecz TORPOL S.A.z siedzibą w Poznaniu kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. KIO 852/25 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S.A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i Zarząd Morskiego Portu Police sp. z o.o. z siedzibą w Policach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S.A. z siedzibą w Walencji na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i Zarząd Morskiego Portu Police sp. z o.o. z siedzibą w Policach kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Uzasadnienie Sygn. akt KIO 746/25 KIO 852/25 Wspólny Zamawiający: 1/ PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni oraz 2/ Zarząd Morskiego Portu Police Sp. z o.o. z/s w Policach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Wykonanie robót w ramach zadania pn. „Rozbudowa infrastruktury kolejowej linii kolejowej nr 406 oraz budowa węzła/bocznicy kolejowego „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police realizowanego w ramach projektu pn.: „Utworzenie kolejowego dostępu do Portu Morskiego w Policach”.Ogłoszenie o zamówieniu zawarto w Dz.U. S: 192/2024 nr 592784-2024 z dnia 02.10.2024 roku Sygn. akt KIO 746/25 Odwołujący:TORPOL S.A.z/s w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 20.02.2025 roku i 25.02.2025 roku, polegającą na uchyleniu zastrzeżenia Tajemnicy Przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w pismach i załącznikach: -”TH13s_0202_2025_Wyjasnienia RNC_LK406 port Police” (zawierający 2 pliki z dokumentami – załącznikami związanymi z wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia); -”TH13s_0228_2025_Dodatkowe wyjaśnienia RNC_LK406 port Police”; -„TH13s_0228_2025_załacznik nr1_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. I.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w pismach wyjaśniających rażąco niską cenę (wraz z załącznikami do tych pism), gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty te spełniają wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego); 2.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie Postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. II.W związku z zarzutami Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. III. Ponadto wnosi o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielonych odpowiedzi wraz z załącznikami, załączonego zestawienia (z wyłączeniem jawności tego dokumentu na mocy art. 545 Pzp.) na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy; IV.Odwołujący zastrzegł informacje zawarte w pismach i załącznikach jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji ich odtajnienia może ponieść szkodę. Odtajnienie dokumentów doprowadzi do roszczeń jego kontrahentów i poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku przyszłej i aktualnej działalności biznesowej, jak również znacząco osłabi pozycję Odwołującego na rynku zamówień publicznych z uwagi na możliwość zapoznania się przez konkurencyjnych wykonawców z kluczowymi informacjami związanymi z prowadzoną przez Odwołującego działalnością. I.Stan faktyczny. Oferta Odwołującego w dniu 28.02.2025 roku została uznana za najkorzystniejszą. 23.01.2025 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust 2 pkt 1) Pzp. Wezwanie dotyczyło całej oferty, a nie poszczególnych jej pozycji. Odwołujący złożył wyjaśnienia w formie pisma z dowodami (załącznikami), w którym to piśmie poza przedmiotowym wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, zastrzegł poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach Tajemnicą Przedsiębiorstwa. Pliki: - „TH13s_0202_2025_Wyjasnienia RNC_LK406 port Police”; - „TH13s_0202_2025_Zalaczniki1 do 17_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. Odwołujący 19.02.2025 r został ponownie wezwany do dalszych szczególnych wyjaśnień ceny, a udzieloną 21.02.2025 r odpowiedź również zastrzegł jako Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Pliki: -”TH13s_0228_2025_Dodatkowe wyjaśnienia RNC_LK406 port Police”; -„TH13s_0228_2025_załacznik nr1_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. Zamawiający pismami z 20.02.2025 r i 25.02.2025 r nie uznał zastrzeżeń Tajemnicy Przedsiębiorstwa i postanowił odtajnić informacje zawarte w pismach i załącznikach o których mowa wyżej. Stanowisko Zamawiającego, jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisie art. 11 uznk. Odwołujący ma świadomość znaczenia zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w pełni akceptuje, że dopuszczalność utajniania informacji (dokumentów), którymi wykonawca posługuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musi być traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Treść pism Zamawiającego wskazuje, że osią sporu jest jedynie brak wykazania przesłanki dotyczącej informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą (brak wykazania charakteru informacji i wartości gospodarczej). Poza sporem jest ochrona przed dostępnością i kroki podjęte celem nieudostępnienia Tajemnicy Przedsiębiorstwa podmiotom trzecim. Odwołujący dokonał selektywnego zastrzeżenia, jedynie poszczególnych informacji o charakterze ważnym gospodarczo, stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Zastrzeżenia nie mają ogólnego i bezrefleksyjnego charakteru i dotyczą konkretnych informacji o wartości gospodarczej, przekładanej na: planowane do użycia materiały, sprzęt, zakładane zyski, udzielone upusty cenowe i nazwy kontrahentów, z którymi TORPOL S.A. współpracuje. Całość tych informacji wpłynęła na możliwość skonstruowania przez Odwołującego oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zastrzeżone informacje są ściśle związane z działalnością prowadzoną przez Odwołującego i jego klientami biznesowymi, którzy również ową tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegli. Celem zastrzeżenia informacji o kontrahentach i pozyskanych od nich ofertach, nie było utrudnienie innym wykonawcom zbadania czynności Zamawiającego i Odwołującego, lecz ochrona interesów własnych i podmiotów trzecich z którymi Odwołujący pozostaje w stałej współpracy. Zamawiający ignorował okoliczność, że przedstawione przez Odwołującego informacje mają dla TORPOL S.A i jego kontrahentów szczególną wartość. Wartość ta wynika z charakteru tych informacji, bowiem odnosi się do: (1) podmiotów współpracujących z TORPOL S.A.,(2) proponowanych rozwiązań technicznych, (3) proponowanych rozwiązań materiałowych i (4) proponowanych urządzeń oraz (5) wynegocjowanych cen ofert dostaw i usług. Zamawiający w treści uzasadnienia bezrefleksyjnie domaga się udowodnienia wartości gospodarczej, która w sposób jednoznaczny wynika z treści zastrzeżonych informacji, czemu Odwołujący dał wyraz w piśmie zaostrzającym TP. Odwołujący nie tylko wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk, ale i zastrzegł jedynie te informacje i dokumenty, które rzeczywiście zawierają dane o charakterze podlegającym ochronie. Analiza treści wyjaśnień z 06.02.2025 roku dowodzi, że została utajniona jedynie w poszczególnych częściach, które mają dla TORPOL S.A. wyjątkową – chronioną wartość. To dowodzi, że czynność przygotowania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dobór w tym zakresie dokumentacji było działaniem całkowicie przemyślanym oraz przeprowadzonym z dochowaniem należytej staranności. Odwołujący zwraca uwagę, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zajścia przesłanek. Zamawiający przyjął błędne założenie, że Odwołujący miał szczegółowo wypisywać listę szkód czy potencjalnych ryzyk, jakie wiązałyby się z ujawnieniem np. listy kadry technicznej, czy poszczególnych ofert potencjalnych podwykonawców. Zestawienie kadry technicznej ma cechy informacji technicznej, gdyż obrazuje ilu i jakich pracowników na konkretnych stanowiskach zatrudnia TORPOL S.A., którzy to pracownicy będą wykorzystani przy realizacji zamówienia. TORPOL S.A. nigdzie nie publikuje tak szczegółowych danych. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 06.02.2025 roku w punktach 1.2 i 1.4. uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał enumeratywnie okoliczności, które posiadają wartość gospodarczą, wskazując ewentualne skutki ujawnienia informacji do publicznej wiadomości. W tych punktach TORPOL S.A. wykazał zajście przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. Zgodnie z załączoną do odwołania tabelą pn. „Zbiorcze zestawienie kosztów” w kolumnie nr 5, Odwołujący konkretnie wykazuje jaką wartość gospodarczą niosą za sobą poszczególne wyceny i wyjątkowo korzystne oferty jakie TORPOL S.A. uzyskał na etapie postępowania, które w sposób bezpośredni pozwoliły TORPOL S.A. złożyć najkorzystniejsza cenę. Odwołujący zastrzega, że treść tego załącznika jest tajemnicą chronioną i nie może być przekazywana dla innych Wykonawców. Kosztorysy własne, noszą również ważne informacje co do zakresu prac i cen, które zostały indywidualnie ustalone pod to postępowanie. Nie są dokumentami powszechnie znanymi. Indywidulany sposób kalkulacji cen zaprezentowany przez Odwołującego w postępowaniu, ma dla niego wartość gospodarczą. Mówić wprost, to Odwołujący nie chce, aby inni wykonawcy posługiwali się jego pomysłem na wykonanie zadania, przez co podjął wszelkie możliwe kroki ochrony tych informacji. Odwołujący zaznacza również, że oferty które pozwoliły obniżyć koszty bezpośrednie wynikają z wieloletniej współpracy, są wynikiem negocjacji z podwykonawcami i skierowane były wyłącznie do TORPOL S.A. Dowodem na to są zastrzeżenia poczynione w treści uzyskanych od kontrahentów ofert o tajemnicach handlowych (patrz załączniki 1 d 17 do wyjaśnień RNC). Posługując się przykładami dla poszczególnych branż, na podstawie przekazanych w wyjaśnieniach informacji ponownie wykazał wartość gospodarczą utajnionych informacji: a)branża drogowa – oferta Odwołującego w całości oparta na ofercie podwykonawcy załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. Cena robót drogowych dla zadania A w ofercie podwykonawcy przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL S.A. wynosi 10 955 550,39 zł netto gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 11 732 027,47 zł, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 16 711 543,76 zł netto. Nazwa kontrahenta i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A.; b)branża torowa i geotechniczna oferta Odwołującego częściowo oparta na ofercie podwykonawcy zał nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 wraz z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. oraz uzyskanie wyjątkowo atrakcyjnych cen jednostkowych dla robót ziemnych oraz robót związanych z montażem toru przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL. Wartość robót torowych dla zadnia A w ofercie TORPOL wynosi 8 053 492,45 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji cena wynosi 8 247 429,65 zł netto, a średnia cena dla tego zakresu wynosi 10 078 689,34 zł netto. Nazwa kontrahenta, sposób podziału prac pomiędzy TORPOL a kontrahentem i uzyskany od niego rabat, jest informacją chronioną przez TORPOL S.A.; c)branża SRK i TT oferta Odwołującego w całości oparta na ofertach podwykonawcy zał nr 11 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025, gdzie cena robót SRK i TT w ofercie podwykonawców przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL wynosi (3 328 151,90 dla Zadania A i 14 255 110,02 dla Zadania B) łącznie 17 583 261,92 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 19 031 976,74 zł netto, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 22 265 877,90 zł netto. Nazwa kontrahenta, zakres prac wyłączonych i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A. Biorąc pod uwagę powyższe przykłady oraz pozostałe zastrzeżone oferty podwykonawców, że uzyskane oferty i tym samym wypracowany na nich wynik finansowy stanowią wartość gospodarczą TORPOL. Ujawnienie tych ofert wraz z cenami jednostkowym przeznaczonymi tylko dla TORPOL spowodują utratę przewagi konkurencyjnej, zobrazują pozostałym możliwy najniższy poziom cen jednostkowy kosztów bezpośrednich dostępny na rynku podwykonawczym, co za tym idzie będą one korzystały z tego pułapu cen w kolejnych postępowaniach, niwecząc tym samy przewagę konkurencyjną Odwołującego wypracowaną w wyniku wieloletniej współpracy ze swoimi kontrahentami. Podwykonawcy, którzy zastrzegli swoje oferty klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, tracą przewagę negocjacyjną z pozostałymi Wykonawcami (np. w przypadku, gdyby TORPOL S.A. nie zawarł umowy z Zamawiającym). Informacje, które mogą doprowadzić do powstania chociażby hipotetycznej szkody, zasługują na stosowną ochronę. Nieujawnianie takich informacji zostało już wielokrotnie dostrzeżone w orzecznictwie Izby np. w wyroku KIO 1957/22 KIO 1958/22 z cyt. „Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. W Wyroku KIO 2123/20 Izba wskazała, iż oferty dedykowane pod kątem danego postępowania, mające wartość gospodarczą, są elementem newralgicznym. Przedstawienie dowodu faktu współpracy z kontrahentem, czy specjalnych cen, w połączeniu z zastrzeżeniem TP, daje podstawy do uznania, że taka informacja stanowi wartość gospodarczą w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy całego „łańcucha” osób mających dostęp do zastrzeganej informacji, a więc dotyczy również kontrahentów, którzy w tym przypadku z należytą starannością podjęli działania w celu utrzymania informacji w poufności. Skoro w przedmiotowym postepowaniu Odwołujący przedstawił oferty kontrahentów z klauzulami o tajemnicy przedsiębiorstwa, to Zamawiający winien pozytywnie ocenić zastrzeżenie ich treści przez TORPOL S.A., gdyż dysponenci tej informacji sami traktują ją w taki sposób. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Przystępujący po stronie odwołującego Torhamer sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni poparł stanowisko odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu izby oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Przystępujący po stronie zamawiającego Konsorcjum Roverpol Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Rover Infraestructuras SA w Walencji wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 852/25 Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. z/s w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania wniósł odwołanie od: 1.zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Torpol S.A. na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej oferty pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 2.zaniechania odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD S.A. oraz Colas Rail Polska sp. z o.o. („COLAS”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST .11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia; ewentualnie od 3.zaniechania czynności wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS na podstawie art. 224 ust, 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości należytego wykonania całości O przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiającemu zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp: 1.art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Torpol z uwagi na to, że złożona przez Torpol oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej oferty pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD oraz COLAS z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 3.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie czynności wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS do udzielenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe, A tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Torpol, jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Torpol na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp; 3.odrzucenia ofert złożonych przez Torpol, MIRBUD i COLAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust, 1 uznk; ew. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 4.wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) O Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Interes Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i odrzucił ofertę Torpol, MIRBUD i COLAS na podstawie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, ewentualnie wezwał MIRBUD lub COLAS do wyjaśnienia zaoferowanych rażąco niskich cen jednostkowych, oferta Odwołującego miałaby szansę uznania jej za najkorzystniejszą, ponieważ jest sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, w przypadku uwzględnienia odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną, tj. oferta Odwołującego będzie miała szansę na stanie się ofertą najkorzystniejszą. I. Stan faktyczny Zamówienie stanowi projekt typu „buduj” gdzie wykonawcy na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej i Przedmiarów Robót dokonują wyceny przedmiotu zamówienia. Zgodnie z S 3 ust. 4 Warunków Umowy - TOM II SW Z wynagrodzenie wykonawcy zostało określone, jako kosztorysowe, co oznacza, że będzie rozliczane powykonawczo na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych z Formularza Przedmiot Robót oraz faktycznej ilości wykonanych .robót budowlanych danej pozycji. Wraz z ofertą wykonawcy zostali zobowiązani na podstawie pkt. 15.1 lit. b) IDW do złożenia wypełnionego Przedmiaru Robót, stanowiącej szczegółową kalkulację oferowanej ceny. Zamówienie podzielono na 3 Zadania: Zadanie A (zakres PKP PLI< SA) Zadanie B (zakres ZMPP) Zadanie 1 Zadanie B (zakres ZMPP) Zadanie 2 3.Oferty złożyło 13 wykonawców, w tym Torpol, COLAS, MIRBUD i Odwołujący. Torpol zaoferował cenę 201.588.109,17 zł brutto/ 163.892.771,68 zł netto, MIRBUD cenę 217.900.150,44 zł brutto/177.154.593,85 zł netto, COLAS cenę: 218.100.771,18 zł brutto/177.317.700,15 zł netto, a Odwołujący cenę: 249.004.433,67 zł brutto/202.442.629 zł netto. Ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców są wyższe od ceny Odwołującego. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 209.200.524,13 zł brutto. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena całkowita brutto. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi więc 311.083.463,32 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2025 r. wezwał Torpol do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ponieważ jest ona o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. 5 lutego 2025 r. Torpol udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC") jednak zastrzegł ich znaczną część, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2025 r. wezwał Torpol ponownie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak zastrzegł treść wezwania, jako tajemnica przedsiębiorstwa Torpol wynikająca z pierwotnie złożonych Wyjaśnień RNC. Torpol udzielił kolejnych odpowiedzi 21 lutego 2025 r. ponownie zastrzegł znaczną treść wyjaśnień, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód 8: Wyjaśnienia z dnia 21.02.2025 r. Wymaga wskazania, że Zamawiający pismami z 20 lutego 2025 r. i 25 lutego 2025 r. odtajnił zastrzeżone przez Torpol Wyjaśnienia RNC, jednak Torpol w dniu 3 marca 2025 r. wniósł odwołanie do KIO na czynność Zamawiającego, na chwilę wnoszenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje dostępem do treści udzielonych przez Torpol wyjaśnień RNC. Zdaniem Odwołującemu, oferta Torpol powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Ponadto, Zamawiający zaniechał czynności wezwania COLAS i MIRBUD na podstawie do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST .02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez COLAS i MIRBUD ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe W tym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione. 11. Zarzuty. Ad. 1, Rażąco Niska Cena Torpol Uwagi ogólne Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień istotnych części składowych ceny już tylko kiedy wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przesłanka, która powinna być rozpatrywana w kategoriach obiektywnych, w oderwaniu od uznaniowości. Weryfikacja powinna zostać przeprowadzona w realiach danej sprawy, przy uwzględnieniu indywidualnych cech zamówienia w powiązaniu z właściwymi dla danego rynku uwarunkowaniami. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym. W przepisie mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień, mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę (wyrok z 16.01.2020 r., KIO 2664/19). Wyjaśnienia RNC udzielone przez Torpol W Wezwaniu RNC Zamawiający wyraźnie sprecyzował swoje oczekiwania ;jednoznacznie wymagał przedłożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz przedłożenia dowodów na okoliczność jej poprawności. /…/ Zamawiający wymagał, aby Torpol przedstawił konkretne dane liczbowe i założenia oraz przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto w zakresie wszystkich cen jednostkowych w Przedmiarach Robót, co należy odnosić w szczególności do tych cen jednostkowych, które zostały przez Torpol zaniżone. Cena Torpol jest nie tylko rażąco niska w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, ale w znaczącej mierze Torpol wycenił poszczególne branże (Branże drogowa 69% średniej arytmetycznej, Elektroenergetyka nietrakcyjna 55% średniej arytmetycznej, Geotechnika 70% średniej arytmetycznej, kanalizacja wodociągowa 70% średniej arytmetycznej, Zieleń 53% średniej arytmetycznej, Wymagania kontraktowe 67% średniej arytmetycznej, Koszty ogólne 38% średniej arytmetycznej dla Zadania A, Roboty odwodnieniowe 70% średniej arytmetycznej, Sieć trakcyjna 67% średniej arytmetycznej, Koszty ogólne 48% średniej arytmetycznej dla Zadania B Zadanie 1) i ceny jednostkowe poniżej średniej arytmetycznej. Dowód 9: Tabele z cenami Torpol w stosunku do cen innych wykonawców (w załączeniu) Wymaga wskazania, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót są rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania. Porównano ceny Torpol do średniej arytmetycznej. Ceny jednostkowe poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz. poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót łącznie mają wartość ponad 5% ceny całkowitej netto poszczególnych wykonawców, a więc mają istotną wartość. Skoro sam Zamawiający wyodrębnił wskazane jednostki, jako wyceniane osobno, to nadał im cechę istotności. Nadto, ceny jednostkowe dla tych pozycji dotyczą robót związanych z elementami podtorza i jego wzmocnieniem. Są to zatem pozycje niezwykle istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem błędne lub nienależyte wykonanie podtorza i jego wzmocnienia determinują o prawidłowym wykonaniu całości przedmiotu zamówienia. Zgodnie z umieszczonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia TOMIE III OPZ Wyniki badań, podtorza opracowaniu pn. Dokumentacja geologiczno- inżynierska określająca warunki geologiczno - inżynierskie na potrzeby zadania pn. „Budowa stacji kolejowej „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police” (dalej jako „DGI”) - pkt 3 Charakterystyka terenu badań, omawiany teren znajduje się na obszarze odcinka dolnej Odry. Według danych udostępnionych przez Państwową Służbę Hydrogeologiczną obszar inwestycji jest zagrożony podtopieniami (pkt 3.3. DGI) i stwierdzono złożone warunki gruntowe. Na obszarach kolejowych o wysokim stanie wód gruntowych i zagrożonych podtopieniami, kluczowe znaczenie ma odprowadzenie nadmiaru wody przez warstwę ochronną z niesortu 0/31,5mm. Zastosowanie nieodpowiedniego materiału o małym współczynniku odprowadzenia wody spowoduje szybką degradację torowiska, a w konsekwencji osiadania i wychlapy uniemożliwiające poprawne użytkowanie linii kolejowej. Wzmocnienie gruntu w obszarach dolnej Odry, gdzie miąższość gruntów organicznych wynosi 10 m to kluczowe prace, bez których nie można wykonać pozostałych robót. Oszczędności i zamiany niezgodne z projektem mogą uniemożliwić realizację całej inwestycji. Z tego też względu, bez względu na wartość robót, omawiane pozycje związane z wzmocnieniem podtorza są kluczowe dla realizacji całości przedmiotu zamówienia i stanowią istotne części składowe ceny, podlegające badaniu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawia porównanie cen jednostkowych zaoferowanych we wskazanych pozycjach przez Odwołującego, Torpol, MIRBUD i COLAS. /…/ Jak wynika ze złożonej tabeli, ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol we wskazanych pozycjach są ponad 50% niższe od ceny Odwołującego oraz znacznie odbiegają także od cen zaoferowanych przez COLAS i MIRBUD. Zaoferowane przez Torpol ceny nie pokrywają nie tylko kosztów wykonania wskazanych pozycji, ale nie pokrywają nawet kosztów samych materiałów wymaganych przez Zamawiającego do wykonania wskazanych pozycji. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w wysokości 112,50 zł netto/m3 nie pokrywają ceny Imateriału "potrzebnego do wykonania tych pozycji. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST.02.06 pkt 2 Materiały Zamawiający wymagał wykonania pozycji z materiału postaci! kruszywa łamanego 0/31,5 mm stabilizowanego mechanicznie. Zgodnie z ceną rynkową, cena kruszywa wynosi 96 zł netto/tonę, co stanowi 198,72 zł netto/m3 (aby zamienić tonę kruszywa łamanego 0/31,5 mm na metr sześcienny należy tonę przemnożyć przez współczynnik 2,07, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości). Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) Cena jednostkowa 35 zł netto/m2 nie pokrywa ceny zakupu materiału potrzebnego do wykonania tej pozycji. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST. 11.00 Zamawiający wymagał wykonania pozycji z materiału w postaci pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm). Zgodnie z ceną rynkową, cena pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm) wynosi 72 zł netto/tonę, co stanowi 75,60 zł netto/m2 (aby zamienić tonę pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm) na metr sześcienny należy tonę przemnożyć przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) oraz przez 0,5 m (grubość)). W związku z powyższym podana przez Torpol cena 35 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 75,60 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę robocizny i sprzętu. Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) W związku z powyższym zaoferowana przez Torpol cena 35 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 75,60 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę sprzętu i robocizny. BRAK POKRYCIA KOSZTÓW MATERIAŁÓW W POZYCJI: poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/zadanie 1 Wykonanie materaca geosyntetycznego o miąższości 0,4m Wykonanie materaca geosyntetycznego jest szczególnie istotne dla należytego wykonania całości konstrukcji torowej, w szczególności w przypadku niniejszego zamówienia, w przypadku którego przewiduje się budowę układu torowego na gruncie niestabilnym. W takim bowiem przypadku wymagane jest wykonanie materaca geosyntetycznego w celu wzmocnienia podtorza. Wykonanie materaca syntetycznego polega na ułożeniu materiału geosyntetycznego, który następnie wypełniany jest materiałem typu pospółka lub O kruszywo, który przyktyty zostaje kolejną warstwą materiału geosyntetycznego. W ten sposób powstaje tzw. materac geosyntetyczny, który stanowi stabilne podłoże dla układu torowego. Przedstawiono schematy z materiałem geosyntetycznym, pod którym zaczyna się podłoże wzmocnione kolumnami betonowożwirowymi w rozstawie. We wskazanej pozycji Torpol zaoferował cenę jednostkową, która - 20 zł netto/m2 - nie pokrywa ceny materiału potrzebnego do wykonania pozycji. Zgodnie z STW IORB 13: Wgłębne wzmocnienie podłoża gruntowego oraz odpowiedziami na pytania nr 105, 108, 109, 110 oraz 513 w ramach pozycji ST-13 „Wykonanie materaca geosyntetycznego o miąższości 0,4m” Zamawiający wskazał, że należy uwzględnić następujące materiały w następujących ilościach: Geotkanina 200/50100 865,00 m2, Geotkanina 300/50 52 k>50m3/dobę 8158 m3 Pospółka U>5 (frakcja 0/31,5 mm)15654 rn3 757,00 rn2, Kruszywo 31-63 mm Dowód 11: Odpowiedzi na pytania wykonawców nr 105, 108, 109, 110 i 513 (w aktach) Zgodnie z ceną rynkową, ceny w/w materiałów są następujące:Geotkanina 200/504,8 zł netto/m2 Geotkanina 300/506,85 zł netto/m2 Kruszywo 31/63 mm k>50m3/dobę: 125 zł netto/t co odpowiada 225 zł netto/m3 (tona została przemnożona przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) Pospółka U>5 (frakcja 0/31,5 mm): 72 zł netto/t co odpowiada 129,60 zł netto/m3 (tona została przemnożona przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) Wartość całej pozycji wynikająca z przemnożenia ilości przez cenę jednostkową wynosi 5 353 897,25 zł netto. W ramach pozycji należy wykonać 57 400 m2 materaca geosyntetycznego, co oznacza, że aby otrzymać cenę za 1 m2 należy wartość pozycji (5 353 897,25 zł) podzielić przez wielkość pozycji (57 400 m2). Podzielnie 5 353 897,25 zł przez 57 400 m2 daje nam cenę jednostkową 93,27 zł/m2. W związku z powyższym podana przez Torpol cena 20 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 93,27 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę sprzętu i robocizny (por. O STWIORB 13 pkt. 3 i 5). Odwołujący wskazuje, że omawiana pozycja 11.01.07.00 „Wykonanie materaca geosyntetycznego o miążności 0,4 m” miała szczególne znaczenie dla Wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz dla Zamawiającego. Świadczy o tym ilość pytań dotyczących tej pozycji. Wykonawcy odnośnie tej pozycji zadali łącznie 8 pytań a Zamawiający udzielał bardzo szczegółowych odpowiedzi, w których pozycja 11.01.07.00 została rozbita 4 szczegółowe pozycje materiałowe z dokładnością do 1 m3 kruszywa i 1 m2 geotkaniny. I tak wśród tych 8 pytań: 5 pytania dotyczyło ilości materiałów jakie należy zastosować przy obliczaniu ceny za pozycję 11.01.07.00 (pytanie nr 105, 108, 109, 110, 289) 1pytanie dotyczyło charakterystyki sił działających na materac (pytanie nr 134) 2 pytania dotyczyły właściwości kruszyw jakie należy zastosować (pytanie 512 i W pytaniu nr 289 jeden z Wykonawców wskazał, że „Różnice te [w zakresie stosowanych materiałów - uwag. aut.] będą miały znaczący wpływ na wycenę robót” Odwołujący wskazuje, że nie ma dostępu do zastrzeżonej przez Torpol części Wyjaśnień RNC i zatem nie ma sposobności zweryfikowania czy, a jeżeli to w jaki sposób Torpol wyjaśnił sposób obliczenia cen jednostkowych dla poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót.' Jeżeli Torpol nie wyjaśnił sposobu obliczenia wskazanych cen jednostkowych w ogóle i nie przedstawił dla tych pozycji kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych z uwzględnieniem cen materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania tychże pozycji kosztorysu, to wówczas wymaga wskazania, że nie zadośćuczynił Wezwaniu RNC Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2025 r., w którym Zamawiający wzywał Torpol aby przedstawił konkretne dane liczbowe i założenia oraz przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miału wpływ na oszacowanie ceny netto. Jeżeli więc Torpol we wskazanych pozycjach zaoferował tak skrajnie niskie ceny, to w świetle wezwania Zamawiającego winien był przedstawić kalkulację czynników cenotwórczych dla tychże pozycji. Jeżeli zaś Torpol przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazanych pozycji, to z pewnością nie był w stanie przedstawił ofert dostawców materiałów niezbędnych do ich wykonania w cenach mieszczących się w podanych w Formularzu Przedmiaru Robót cenach jednostkowych, a poleganie wyłącznie na ofercie podwykonawcy robót budowlanych, który zrealizuje ten zakres prac, bez zweryfikowania ofert na zakup materiałów budowlanych nie może stanowić uzasadnienia zaoferowanych przez Torpol cen jednostkowych. Torpol winien był wyjaśnić wskazane powyżej ceny jednostkowe i wskazać dowody na okoliczność możliwości nabycia materiałów budowlanych w zaoferowanych cenach jednostkowych. Jak wskazał Sąd Okręgowy w wyroku z 31 sierpnia 2021 r. (XXIII zs 71/21): „Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych, Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17 Skoro więc Torpol w Formularzu Przedmiaru Robót zaoferował we wskazanym powyżej zakresie ceny jednostkowe rażąco zaniżone w stosunku do cen rynkowych i zaoferowanych w niniejszym Postępowaniu, to właśnie w tym zakresie winien był już w pierwszych wyjaśnieniach RNC złożyć stosowne wyjaśnienia, które byłyby poparte dowodami na okoliczność możliwości nabycia niezbędnych materiałów budowlanych w cenach mieszczących się w zaoferowanych cenach jednostkowych. Brak wyjaśnienia przez Tropol wskazanych pozycji lub załączenia dowodów na okoliczność możliwości nabycia materiałów budowlanych w zaoferowanych cenach skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Torpol na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wszak stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp to na Torpol spoczywał ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny, w tym poszczególnych jej istotnych części składowych, a w szczególności tych, które zostały przez Torpol rażąco zaniżone. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Torpol nie podołał wyjaśnieniu zaoferowanej rażąco niskiej ceny i jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Ad. 2. Czyn nieuczciwej konkurencji Jak wykazał powyżej Odwołujący zaoferowane przez Torpol ceny jednostkowe dla poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót nie pokrywają kosztów zakupu materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania, transportu i robocizny, Jednak także poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez MIRBUD i COLAS nie pokrywają tych kosztów. Wymaga przypomnieć raz jeszcze, że: a) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A to 198,72 zł netto/ m3, cena jednostkowa Torpol to 112,50 zł netto m3; b) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A to 75,60 zł netto m2, cena jednostkowa Torpol to 35,00 zł netto m2, MIRBUD 44,53 zł netto m2, a COLAS 37,60 zł netto m2; c) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 to 198,72 zł netto m3, cena jednostkowa zaoferowana Torpol to 112,50 zł netto m3; d)koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 to 93,27 zł netto m2, cena jednostkowa zaoferowana przez Torpol to 20,00 zł netto m2, MIRBUD 78,09 zł netto m2, COLAS 38,30 zł netto m2. Z powyższego wynika wprost, że Torpol zaoferował ceny jednostkowe w poz 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. MIRBUD zaoferował ceny jednostkowe dla poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A i poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/ Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. COLAS zaoferował ceny jednostkowe dla poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A i poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Przepis art. 3 uznk określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 sygn. akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2091/16) "Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust, 1 uznk], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. " Za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji Przedmiotem wyceny zakresu zamówienia przez wykonawców są roboty opisane w przedmiarach robót, które będą rozliczane kosztorysowo. W innym przypadku Zamawiający nie wymagałby ich wyceny w kosztorysie. Z istoty prac rozliczanych kosztorysowo wynika, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, które prace i w jakiej ilości będą konieczne do wykonania. Zatem zaniżenie cen jednych pozycji jednostkowych, a zawyżenie innych cen jednostkowych przez danego wykonawcę może prowadzić do manipulacji cenowej, jeżeli zaniżone ceny jednostkowe okażą się niezbędne do wykonania w mniejszej ilości niż określone w przedmiarach robót, a zawyżone ceny. Jednostkowe okażą się niezbędne do wykonania w większej ilości niż przewidziana w przedmiarze robót. Z tego względu tak istotne jest rzetelne dokonanie wyceny cen pozycji jednostkowych przez wykonawców i następnie zbadanie każdej ceny jednostkowej przez zamawiającego. Sprzeczne z dobrymi obyczajami jest oferowanie przez Torpol, MIRBUD i COLAS świadczeń objętych wskazanymi pozycjami Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. Każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wyceniać oferowane świadczenia w sposób pokrywający co najmniej koszty tych świadczeń. W tym miejscu wymaga ekstensywne przytoczenie uzasadnienia wyroku SO w Warszawie, z 30 kwietnia 2024 r. XXIII Zs 19/24, w którym Sąd Okręgowy wskazał: „Celem zakazu nieuczciwej konkurencji sformułowanego w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest zatem eliminacja wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażających interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszających go. Podmiot odwołujący się do klauzuli generalnej musi wykazać, jaki przepis prawa bądź dobry obyczaj został naruszony oraz że nieprzestrzeganie tej normy prawnej czy tego obyczaju zagroziło lub naruszyło jego interes, a zastosowanie klauzuli generalnej wymaga spełnienia wszystkich przesłanek O wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 roku, sygn. akt II CSK 363/07). Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów” należy odnieść się do definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 roku (sygn. akt V ACa 371/07), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo”. Według wyroku SN z 9 października 2019 roku I NSK 61/18 za określa sprzeczne się jako z dobrymi nieuczciwe, obyczajami nierzetelne, uznaje odbiegające się takie in minus od przyjętych standardów postępowania. Poszukując zatem treści pojęcia dobrych obyczajów i ustalając, czy określony czyn stanowi ich naruszenie, należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, w szczególności cel, użyte środki i konsekwencje przedsięwziętych działań (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 roku, sygn. akt 111 CKN 213/01, niepubl.). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera także w art. 3 ust. 2 katalog działań kwalifikujących się jako „czyn nieuczciwej konkurencji”. (...) Katalog ten jest jednakże otwarty, co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Przy tym zasadnicza rola art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polega na uzupełnianiu katalogu stypizowanych deliktów nieuczciwej konkurencji i dotyczy sytuacji, w których konkretne zachowanie, choć nie spełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 5 i n. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest bezprawne lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, godząc zarazem w interes innego przedsiębiorcy lub klienta (por. Wyroki SN z 24 lipca 2003 r I CKN 477/01, z 2 lutego 2001 r IV CKN 255/00 oraz z dnia 29 stycznia 2021 roku, V CSKP 4/21). Czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, co jest oczywiste, lecz także w przypadku zagrożenia ich interesów (Wyrok SA w Katowicach z 22 listopada 2000 roku, ACa 688/00). Pojęcie "interes przedsiębiorcy” rozumieć należy szeroko jako określony, korzystnie z punktu widzenia przedsiębiorcy ukształtowany stan bądź stan, który dopiero w przyszłości może stać się dla niego źródłem korzyści (zob. Wyrok SN z 25 lutego 1995 r III CZP 12/95). Z kolei grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym, czy przesłanki te są lub nie są spełnione, nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron postępowania. Oceny dokonuje sąd rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne (J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019). W orzecznictwie zamówień publicznych przyjmuje się także, że działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3113/20). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że działanie Konsorcjum Budia polegające na zaniżeniu ceny w pozycjach 10.1,17.1 i 18.2 TER, wyczerpywało znamiona czynu nieuczciwej O konkurencji — gdyby oferta ta została przyjęta wykluczałaby innych przedsiębiorców z tego zamówienia, a jej wycenienie nie oddawało faktycznych kosztów materiałów i robocizny potrzebnych do wykonania usługi w razie jej zlecenia. Ważnym jest w tym miejscu wskazanie, że zakwestionowane ceny jednostkowe składały się na cenę finalną. Jak wykazał Odwołujący zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS poszczególne ceny jednostkowe są znacznie poniżej kosztów ich świadczenia. Łącznie zaoferowane ceny jednostkowe składają się na cenę finalną, a więc każda poszczególna cena O jednostkowa przekłada się i ma znaczenie dla obliczenia ceny końcowej oferowanej przez danego wykonawcę. Analogicznie, jak w sprawie rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy, także w niniejszej sprawie Zamawiający określił kosztorysowych charakter wynagrodzenia wykonawcy, a więc oferowanie cen jednostkowych poniżej ich kosztów świadczenia narusza dobre obyczaje i narusza interes tych wykonawców, jak Odwołujący, którzy rzetelnie wycenili wskazane ceny jednostkowe, jak i wszystkie ceny jednostkowe. Oferty Torpol, MIRBUD i COLAS z tego względu są sztucznie konkurencyjne wobec pozostałych ofert, bowiem zawarte w nich wyceny nie oddają rzeczywistych kosztów świadczenia nimi objętych. Jak wskazał także Sąd Okręgowy, nie ma znaczenia czy do zaniżenia cen jednostkowych przez Torpol, MIRBUD i COLAS doszło w wyniku zamierzonego działania, czy też nieumyślnie, bowiem art. 3 ust. 1 uznk tego nie wymaga. Działanie Torpol, MIRBUD i COLAS w tym zakresie jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji, gdzie wykonawcy w ramach obiektywnej dla nich możliwości optymalizacji kosztów świadczenia robót budowlanych, oferują je po optymalnie korzystnych cenach, ale które pokrywają koszty ich świadczenia z uwzględnieniem koniecznych materiałów budowlanych, robocizny i sprzętu. Działanie Torpol, MIRBUD i COLAS zagraża interesom innych wykonawców, w tym Odwołującemu, którzy rzetelnie wycenili wszystkie pozycje Przedmiaru Robót, a wskutek nieuczciwej i sprzecznej z dobrymi obyczajami wyceny przez Torpol, MIRBUD i COLAS omawianych cen jednostkowych poniżej kosztów och świadczenia nie są w stanie konkurować o niniejsze zamówienie. Wymaga także wskazania, że nie ma znaczenia, czy zaniżenie przez Torpol, MIRBUD i COLAS omawianych cen jednostkowych miało finalnie, po złożeniu oferty wpływ na ranking ofert, bowiem ziszczenie się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 uznk jest oderwane od faktycznego wpływu czynu nieuczciwej konkurencji na wynika Postępowania. Zatem, działanie wykonawcy, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych przedsiębiorców, nie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że finalnie po składaniu ofert okazało się, że nawet gdyby dany wykonawca nie popełnił czynu nieuczciwej konkurencji, to zaoferowana przez niego cena byłaby najkorzystniejsza. Tym samym, nie ma też znaczenia dla oceny wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji po stronie Tropol, MIRBUD i COLAS różnica cenowa między ceną zaoferowaną przez Torpol, MIRBUD i COLAS a ceną zaoferowaną przez Odwołującego. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, zaoferowanie przez Torpol, MIRBUD i COLAS cen jednostkowych w omawianych powyżej pozycjach wyczerpuje dyspozycję art. 3 ust. 1 uznk i z tego względu uzasadnione jest odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Ad. 3 Zarzut zaniechanie wezwania Torpol lub MIRBUD i COLAS do udzielenia wyjaśnień RNC W przypadku uznania przez Izbę, że mając na względzie treść sformułowanego przez Zamawiającego wezwania Torpol do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Torpol nie był zobowiązany do przedstawienia wyjaśnienia oraz kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych z uwzględnieniem cen materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania pozycji 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (STOl) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót, to zdaniem Odwołującego, mając na względzie istotność wskazanych pozycji (Odwołujący już omówił przyczyny dla których wskazane pozycje winny być uznane za istotne) Zamawiający winien w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwać Tropol do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza O Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny. Odwołujący wykazał także powyżej, że zaoferowane przez MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe dla poz 1.4 (ST. 11.00) Zadanie A oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny zostały zaoferowane w wysokości, która jest rażąco niska, w także nie pokrywa kosztów zakupu materiałów budowlanych, nie wspominając o kosztach niezbędnego sprzętu oraz robocizny. Okoliczność ta winna z pewnością stanowić podstawę powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych obiektywnych wątpliwości co do możliwości wykonania tych pozycji kosztorysu należycie i zgodnie z warunkami zamówienia, a co za tym idzie mając na względzie ich wpływ na wykonanie całości przedmiotu zamówienia - możliwości należytego wykonania całości zamówienia przez MIRBUD i COLAS. Tym samym, Zamawiający w tych okolicznościach winien zwrócić się do tych wykonawców w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w. tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w pozycji 6.2 (ST .02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ZADANIE INW ESTYCYJNE: „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Rozbudowa infrastruktury kolejowej linii kolejowej nr 406 oraz budowa węzła/bocznicy kolejowej „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police realizowanego w ramach projektu pn. „Utworzenie kolejowego dostępu do Portu Morskiego w Policach ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW Także ceny zaoferowane przez wskazanych wykonawców w poszczególnych branżach są skrajnie zaniżone, a cena ogółem zaoferowana przez MIRBUD i COLAS stanowią odpowiednio 70,0043 % i 70,0112 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Tym samym wyłącznie o setne procenta przewyższają próg, który zobowiązywałby Zamawiającego do wyjaśnienia cen ogółem zaoferowanych przez tych wykonawców w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjmuje się, że w okolicznościach, gdy stanowiące istotne części składowe ceny, są zaniżone, w szczególności nie pokrywają kosztów materiałów niezbędnych do ich wykonania, materializuje się obowiązek zamawiającego określony w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia zaoferowanych cen jednostkowych. Odwołujący wykazał, że pozycje 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowią istotne części składowe ceny ze względu na swoją wartość oraz z uwagi na to, że ich należyte wykonanie determinuje należyte wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nadto, samo wyodrębnienie tych pozycji w ramach Przedmiaru Robót świadczy o tym, że Zamawiający uznaje te pozycje za istotne. Odwołujący wykazał, że oferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny za poszczególne pozycje Przedmiaru Robót są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości ich wykonania należytego w zaoferowanych cenach, a wręcz nie pokrywają kosztów materiałów niezbędnych do ich wykonania. Z uwagi na to, istnieją obiektywne przesłanki przemawiające za tym, że - o ile nie zmaterializowały się już przesłanki odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD i COLAS wskazane powyżej - Zamawiający winien wezwać wykonawców tych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia tych cen jednostkowych, a ponieważ nie dokonał tej czynności, to niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Załączono: Pismo Zamawiającego z 28 lutego 2025 r.;Tabele z cenami Torpol w stosunku do cen przez innych wykonawców, Oferta Calculus Sp. z o.o.. Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Stwierdził, że Odwołujący Roverpol w istocie nie posiada interesu w kwestionowaniu oferty Torpol i udziału tego podmiotu w postępowaniu. Oferta Roverpol jest pod względem kryteriów przetargu dopiero na 4 miejscu. Podmiot ten zatem musiałby doprowadzić do wyeliminowania wszystkich poprzedzających ofert. Z odwołania wynika, że odwołujący zdaje sobie sprawę z ww. faktu i dokonuje próby zakwestionowania dwóch pozostałych ofert (Mirbud oraz Colas). Jednak czyni to nieudolnie i bez wskazania konkretnych okoliczności wobec wykonawców Mirbud i Colas. Poza gołosłownymi twierdzeniami o zastosowaniu przez ww. wykonawców, którzy złożyli „lepsze” oferty, rażąco niskiej ceny skutkującej, w mniemaniu odwołującego, popełnieniem przez te podmioty czynu nieuczciwej konkurencji. Co istotne brak jest zarzutu w treści odwołania dotyczącego złożenia przez ww. wykonawców oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący ogranicza się do wskazania faktu określenia niższych cen przez innych wykonawców. Przedstawienie faktu nie może jednak stanowić treści zarzutu, bowiem w tym zakresie należałoby dokonać subsumpcji w odniesieniu do konkretnych przesłanek wskazanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że Roverpol uzyskał dla siebie, od jednego podmiotu, takie a nie inne warunki handlowe, nie stanowi w żadnym razie o tym, że warunki te mają charakter rynkowy a jakiekolwiek inne oferty dostawców na poziomie niższym, tego waloru „rynkowości” są pozbawione. Należy zatem uznać, że Rover w żaden sposób nie wykazał by oferty Mirbudu i Colas zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i podlegały odrzuceniu. Tym samym odwołujący nie wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Ciężar dowodu Zamawiający wskazuje na zasady dotyczące postępowania odwoławczego w zakresie rozkładu ciężaru dowodu. Poczynione tu wyjaśnienia lub tezy mają zastosowania do całości zarzutów i sformułowanych przez odwołującego wniosków, ale również w odniesieniu do każdego wręcz elementu odwołania Odwołujący w istocie prezentuje jedynie swoje własne poglądy pomijając w całości konieczność wykazania przez przedstawienie dowodów sformułowań zawartych w odwołaniu. Braki te oznaczają, że odwołanie stanowi wyłącznie element polemiki odwołującego z wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia dokonanym przez zamawiającego. W związku z tym zamawiający wskazuje, że okolicznością fundamentalną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest przedstawienie zagadnienia związanego z ciężarem dowodów. Zasadą w postępowaniu o charakterze kontradyktoryjnym jest, że ciężar dowodu dla wykazania faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne spoczywa na odwołującym. Powyższe jednoznacznie wynika z przepisów ustawy Pzp. W pierwszej kolejności przywołać należy art. 516 Pzp, który traktuje o elementach jakie powinno zawierać odwołanie. Zgodnie z jego pkt 10: „Odwołanie zawiera: wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” W praktyce głównym adresatem art. 534 Pzp jest odwołujący; on formułuje zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie, okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący.” Tym samym odwołanie, w którym odwołujący nie sprostował ciężarowi wykazania podnoszonych przez siebie faktów, podlega oddaleniu. Taka sytuacja ma miejsce w sprawie. Odwołujący bowiem przedstawił swój pogląd polegający na uznaniu, że ceny w czterech pozycjach są niższe od cen odwołującego oraz na tej podstawie sformułował żądanie zobowiązania przez Izbę zamawiającego do dokonania czynności, które odwołujący uważa za stosowne (a mianowicie w zakresie konieczności odrzucenia aż trzech ofert). Odwołujący jednak pomija obowiązek wykazania naruszenia przez zamawiającego określonych (konkretnych) przepisów ustawy. Nadto, odwołujący pomija charakter i zakres norm prawnych błędnie przyjmując, że wszystkie przepisy ustawy stanowią zobowiązanie (nakaz) określonego działania. Wreszcie odwołujący prezentuje określone tezy bez podjęcia nawet próby ich wykazania. Zamawiający wobec takiej postawy odwołującego w całości zaprzecza tezom podniesionym przez odwołującego co do oceny stanu prawnego (choć w odwołaniu pominięto w istocie tą część), jak i prezentowanego stanu faktycznego, który jest autorskim poglądem odwołującego. III. Zarzut nr 1 – rażąco niska cena Torpol Odwołujący swój zarzut sformułował w ten sposób, że uznał cztery pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym Torpol za rażąco niskie. Wskazał bowiem w pkt 21 odwołania, że: „ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót są rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania”. Ponadto, odwołujący uznał, że ww. pozycje stanowią cyt. „istotne części składowe ceny”. Odwołujący więc określił precyzyjnie zakres podstawy faktycznej zarzutu sprowadzający się do dwóch elementów, tj.: -poz. 6.2 i 1.4 w Zadaniu A oraz poz. 01.02.05.00 i poz. 11.01.07.00 w Zadaniu B są rażąco niskiej i nie pokrywają kosztu zakupu materiału; -ww. pozycje stanowią istotne części składowe ceny. Uznanie przez odwołującego, że kwestionowane cztery pozycje stanowią istotne części składowe ceny jest elementem koniecznym (warunek sine qua non) do oceny przez Izbę analizy merytorycznej kwestionowanych czterech pozycji. W związku z tym, zamawiający w pierwszej kolejności omówi ten element zarzutu. Podkreślić należy, że odwołujący w istocie zaniechał wykazania istotności kwestionowanych pozycji. Nadto, pomimo licznego orzecznictwa zaprezentowanego w odwołaniu Roverpol konsekwentnie pomija poglądy Izby w tym zakresie. Jest to działanie uzasadnione bowiem orzecznictwo Izby jest dla odwołujący w sposób jednoznacznie niekorzystne. Odwołujący istocie nawet nie podjął próby wykazania konkretnych „istotnych części składowych” ceny lub kosztu. Jedynym w tej sprawie stanowiskiem odwołującego jest poczyniona manipulacja polegająca na zsumowaniu wartości wymienionych czterech pozycji (wynik 5% wartości). Na tej podstawie twierdzi, że są to pozycje stanowiące istotną część składową ceny. Działanie takie jest oczywiście błędne, bowiem odwołujący powinien wykazać istotność w stosunku do każdej pozycji oddzielnie, kwestionuje bowiem konkretne pozycje zakresu rzeczowego zamówienia. Skoro więc odwołujący zaniechał takiego wywodu (a na obecnym etapie postępowania odwoławczego uzupełnienie zarzutu jest niedopuszczalne) to odwołanie już z tej przyczyny podlega oddaleniu. Procentowa wartość poszczególnych pozycji w ofercie Torpol przedstawia się następująco: -6.2 (ST.02.06) Zadanie A – 0,13% -poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A – 0,10% -poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B – 0,47% -poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B – 0,70% Podnieść należy, że niezasadnie zastosowana przez odwołującego taktyka dotycząca sumy wartości wszystkich czterech pozycji i tak nie uzasadnia tezy jakoby zakwestionowane pozycje stanowiły istotne części składowe ceny. Odwołujący wskazał, że ich łączna wartość wynosi 5% (co nie jest okolicznością prawdziwą, w rzeczywistości ich łączna wartość wynosi 1,4%) – co oznacza, że nie jest to część istotna, przeważająca etc. w stosunku do całej ceny oferty. Teza odmienna jest nie tylko błędna ze względu na treść art. 224 ust. 1 Pzp, ale przede wszystkim nielogiczna, bowiem twierdzenie wykazujące, że 5 jest większe od 95 jest przecież nieprawdziwe lub też twierdzenie wykazujące, że 5 stanowi większość ze 100 również jest nieprawdziwe. Powyższe oznacza, że brak jest uzasadnienia merytorycznego, które pozwalałoby (a wręcz wykazywałoby), że dana część stanowi „istotną części składową” ceny lub kosztu. Nie sposób odnieść wrażenia, że odwołujący wskazał wyłącznie elementy z niską ceną w każdej z ww. ofert (na podstawie prostego porównania w Excelu, a następnie uznał, że skoro zawierają one niższą cenę niż cena Roverpol to tym samym są one rażąco niskie. Uchybienie odwołującego w wykazaniu (ciężar dowodu) faktu występowania w ogóle w niniejszym zamówienia „istotnych części składowych) ceny, a jeśli tak to wskazaniu tych części podając uzasadnienie merytoryczne powoduje, że niniejsze odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący pominął w całości najistotniejszy element zarzutu uznając gołosłownie, że wskazane przez niego części składowe kwalifikują się na obowiązek żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wadliwość wniesionego środka zaskarżenia wynika więc z pominięcia przez odwołującego wykazania wskazanych w zarzutach istotnych części składowych ceny w rozumieniu art. 224 Pzp. A contrario, odwołujący uznał, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z dyspozycji normy art. 224 ustawy Pzp jest żądanie wyjaśnienia każdej części zamówienia. Co jest oczywiście stanowiskiem błędnym. Przykładem powyższego błędu jest ocena Izby w wyroku KIO 121/24: „Pojęcie "istotnej części składowej ceny lub kosztu" należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Ponadto mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu w sprawie należało wskazać, że to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, że kwestionowane przez niego pozycje RCO przystępującego czyli części składowe ceny tego wykonawcy, miały charakter istotny, ponieważ tylko wtedy mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie odniósł się do tej kwestii, tj. nie wykazał, że kwestionowane przez niego ceny wynikające z kilku pozycji RCO złożonego przez przystępującego można potraktować jako istotne części składowe ceny lub kosztu, co umożliwiałoby uwzględnienie zarzutu. Tym samym już z tych względów odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Reasumując, części składowe ceny są istotne, gdy ich część znacząco wpływa na koszty wykonania zamówienia. Odwołujący natomiast, nie wykazał dlaczego uznaje określone części za istotne i dlaczego domaga się wezwania wykonawców do złożenia określonych wyjaśnień. Powyższa wada odwołania stanowi o jego bezzasadności i podlega oddaleniu. Podkreślić również należy, że zamawiający w treści SW Z nie grupował pozycji kosztorysowych wg ich istotności, nie określił które z tak wielu pozycji jego zdaniem mają charakter istotny ze względów np. merytorycznych (ważności w kontekście wykonania zamówienia). Oznacza to, że odwołujący niezasadnie próbuje wykazać istotność tych pozycji ze względów innych niż znaczący wpływ na koszty całej ceny. Tezy odwołującego w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne, bowiem albo odwołujący uznaje, że są one istotne ze względu na znaczący koszt, albo ze względu na ich istotność merytoryczną. Ponadto podkreślić należy, że odwołujący ową istotność merytoryczną uzasadnia przez przywołanie odpowiednich postanowień Specyfikacji Technicznych oraz komentarzem o konieczności wykonania tych elementów robót zgodnie z wymaganiami dokumentacji (wraz z komentarzem wskazującym np. na obawę zamiany materiału na inny o gorszej jakości). Argumentacja jest jednak niewłaściwa i błędna, bowiem zamawiający określił w wymaganiach Specyfikacji Technicznej (ST) wymagania do każdej pozycji przedmiaru robót (a raczej pozycje przedmiaru robót są wynikiem prac określonych w dokumentacji). Stąd, według argumentacji odwołującego każda pozycja powinna zostać uznana za istotną część składową ceny. Jest to zatem stanowisko wręcz kuriozalne, bowiem nie mogą istnieć pozycje przedmiaru bez dokumentacji projektowej. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2974/20 zgodnie z którym „skoro sam Zamawiający wyodrębnił wskazane jednostki, jako wyceniane osobno, to nadał im cechę istotności”. Jednakże, stan faktyczny rozstrzyganej przez Izbę ww. orzeczeniem sprawy dotyczył usług sprzątania, gdzie zamawiający wyszczególnił w formularzu ofertowym konkretnego koszty. Zatem, pogląd Izby jest kompletnie nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, która dotyczy robót budowlanych rozliczanych kosztorysowo (a więc zamawiający zobowiązany był do wskazania wszystkich cen jednostkowych w celu wyliczenia wynagrodzenia, a nie ze względu na istotność tych części w wykonaniu zamówienia). Kwestionowane w odwołaniu roboty (cztery pozycje) mają charakter marginalny zarówno w zakresie wartości jak i wpływu na całe Zamówienie. Jest bowiem ono tak kompleksowe i obejmuje tyle elementów, że stosunkowo drobne roboty pozostają bez wpływu na całość prac zarówno pod kątem cenotwórczym jak i merytorycznym. Słowo „istotny” według wszelkich słowników języka polskiego jest rozumiane jako: podstawowy, zasadniczy, znaczący, główny, znaczny, rzeczywisty, relewantny, ważny, taki, „który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś”. Podobnie to pojęcie rozumiane jest w stanowiskach UZP, gdzie stwierdza się, że znaczenie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów. Reasumując, odwołujący nie sprostał wykazaniu, że kwestionowane przez niego (cztery) pozycje stanowią istotne części składowe ceny oferty Torpol. Drugą podstawą faktyczną zarzutu są rzekomo niskie (nierynkowe) ceny ww. pozycji w ofercie wykonawcy Torpol. Odwołujący skonstruował argumentację opartą o jeden czynnik, tj. ze względu na posiadaną przez siebie „ofertę” podmiotu Calculus sp. z o.o. W istocie odwołujący wykazał całkowicie inną okoliczność, która jest sprzeczna z jego tezą zawartą w odwołaniu, a mianowicie wykazał wysokość cen niektórych materiałów, które podmiot Calculus sp. z o.o. chciałby sprzedać Roverpol. Nic innego nie wynika (i nie może wynikać) z oferty Calculus niż to co zostało określone w jej treści. Tym samym, odwołujący nie podjął wręcz próby wykazania istniejących cen rynkowych, co oznacza, że jego tezy należy uznać za gołosłowne. Dla przykładu dla pozycji 1.4 - Podbudowa z kruszywa naturalnego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 50 cm pozostali wykonawcy zaoferowali następujące ceny jednostkowe: 35,00 Torpol, 44,53 zł Mirbud, 37,60 zł Colas, 78,80 zł NDI, 75,48 zł Porr, 83,98 zł Torhmamer, 34,40 zł Trakcja, 47,50 zł ZRK, 232,80 zł Roverpol. Mając na uwadze powyższe i przyjmując logikę Odwołującego należałoby uznać, że 8 (ośmiu) wykonawców zaoferowało nierynkowe ceny, a więc ceny, które „nawet nie pokrywają kosztu zakupu materiału”. Zdaniem zamawiającego ww. ceny wskazują na coś zupełnie innego, a mianowicie są to po prostu ceny rynkowej oferowane przez wykonawców doświadczonych w realizacji robót z branży kolejowej (w przeciwieństwo do odwołującego). Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Uprawnienie i jednocześnie obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy, do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się także w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Co jest istotne, Torpol uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego i wyjaśnił rzetelnie i szczegółowo wszystkie elementy składające się na zaproponowaną cenę, w tym również pokazał zawarte umowy, otrzymane oferty cenowe, warunki kontraktów, jak i swoje narzuty na ceny poddostawców, których efektem była możliwość złożenia takiej, a nie innej oferty. Dane zostały udokumentowane i przekazane i nie budzą wątpliwości, szczególnie, że pochodzą od wielu poddostawców. To pokazuje, że takie ceny na rynku po prostu są, i są możliwe do osiągnięcia, szczególnie jeżeli wykonawcy dysponują własnym parkiem maszynowym i nie muszą go „wynajmować” z rynku. Fakt, że Rover takimi możliwościami nie dysponuje, nie oznacza, że inne oferty, muszą być z tego powodu odrzucane lub stanowią „czyn nieuczciwej konkurencji”. Torpol przedstawił również części składowe poszczególnych pozycji w zakresie kosztu samego materiału używanego do poszczególnych prac. Jak wskazano wyżej, wyjaśnienia te uczyniły zadość wszystkim żądanym przez Zamawiającego pytaniom, w tym pytaniom dotyczącym szczegółowych zakresów oferty, pokazując zarówno koszty materiałów jak i pracowników i parku maszynowego. IV. Zarzut nr 2 – czyn nieuczciwej konkurencji w ofercie Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 1 pkt 7 Pzp „poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez Torpol, MIRBUD oraz COLAS z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia” Odwołujący również w zarzucie wskazuje, że wymienione pozycje stanowią „istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia”. W uzasadnieniu zarzutu jednak odwołujący w całości zaniechał wykazania istotności, jak również okoliczności, że ceny zaoferowane przez Torpol, Mirbud oraz Colas zostały określone poniżej kosztów ich świadczenia. Odwołujący powielił w istocie treść zarzutu wskazując, że ceny zostały określone poniżej kosztów ich świadczenia. Nawet gdyby przyjąć domniemanie, że odwołujący przyjmuje tożsamą argumentację w zakresie istotnych części składowych ceny, jak w zarzucie nr 1 to aktualna pozostaje analiza zamawiającego w niniejszym piśmie. Odwołujący nie wykazał, że ww. pozycje mają charakter istotnych części składowych ceny to niezasadny jest zarzut 2 – czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu prezentuje stanowisko, iż ceny nie pokrywają kosztów świadczenia i w tym zakresie cytuje orzecznictwo często nieprzystające do stanu faktycznego sprawy. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazania czynu nieuczciwej konkurencji, a więc określenie nie tylko podstawy prawnej, ale przede wszystkie faktycznej przez precyzyjne sformułowanie okoliczności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. W ustalonym stanie faktycznym winien dokonać subsumcji w zakresie przesłanek materialnoprawnych wynikających z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący całkowicie zaniechał wykazania spełnienia przesłanek wynikających z przywołanych przez siebie przepisów, tj. art. 3 ust. 1 znku. Odwołujący bowiem – co wskazano powyżej prezentuje subiektywną ocenę o rzekomym zaoferowaniu cen poniżej kosztów. W wyroku KIO 811/23 Izba wskazała „W przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym. Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Okolicznością istotną w sprawie jest odwołanie się przez odwołującego do treści niezwykle ogólnej normy zawartej w art. 3 ust. 1 uznk, który brzmi: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w ww. przepisie, w szczególności nie przedstawiono okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pominął również, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim sformułował swój zarzut jest art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. W sprawie również art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie mógłby mieć zastawania ze względu na fakt, że odwołujący kwestionuje cztery pozycje z kilkuset pozycji, których realizacji (wszystkich w całości) prowadzi do wykonania robót budowlanych. Teza o rzekomym oferowaniu (sprzedaży) towarów lub usług poniżej kosztów ich świadczenia jest nieprawidłowa ze względu na fakt, że kwestionowane cztery pozycje stanowią nieistotny element całości robót i nie ma żadnego wpływu na łączną cenę wykonania zamówienia. V. Zarzut nr 3 Zamawiający wskazuje, że w związku z brakiem wykazania przez odwołującego kwestionowanych czterech pozycji jako istotnych części składowych ceny brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu o obowiązku żądania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny przez wykonawcę Torpol lub Mirbud lub Colas. Jednocześnie wskazuje, że zarzut ten w zakresie dotyczącym oferty Torpol jest niezasadny również z tej przyczyny, że zamawiający uzyskał wyjaśnienia w tym zakresie od wykonawcy Torpol, które w sposób bezsprzeczny potwierdzają prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. TORPOL S.A. z/s w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący po stronie zamawiającego Mirbud S.A. z/s w Skierniewicachwniósł o oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów; Przedstawił stanowisko pisemne. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy obydwu odwołań na rozprawie, mając na uwadze dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Wobec obszernego przedstawienia przez strony i uczestników niespornego stanu faktycznego w ramach pisemnych stanowisk w sprawie obydwu rozpoznawanych odwołań, ponowne ich przytaczanie jest oczywiście zbędne. Celowe jest uzasadnienie wyroku w sprawie rozpatrywanych odwołań począwszy od rozstrzygnięcia najdalej idącego, czyli odwołania w sprawie sygn. akt KIO 852/25 dotyczącego zakwestionowania przez odwołującego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz pozycji dwóch kolejnych ofert w rankingu ustalonym przez zamawiającego w toku badania, oceny i ustaleniu wyniku postępowania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że Odwołujący (w skrócie Roverpol) nie posiada interesu w kwestionowaniu oferty Torpol i dalszego udziału tego podmiotu w postępowaniu. Rzeczywiście oferta Roverpol jest usytuowana pod względem kryteriów na 4 miejscu, a podmiot ten musiałby doprowadzić do wyeliminowania w toku postępowania wszystkich ofert ją poprzedzających. Z odwołania wynika, że odwołujący zdaje sobie sprawę z ww. faktu i dokonuje próby zakwestionowania dwóch pozostałych ofert (Mirbud oraz Colas). Wszelako nie można na etapie podnoszenia zarzutów wobec wyniku postępowania kwestionować ewentualności zmiany rankingu ofert i starania się o uzyskanie wyboru, a wynikowo zamówienia przez podmiot, który początkowo uzyskał dalsze miejsce Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty Torpol z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w czterech wyspecyfikowanych pozycjach, które ocenił jako stanowiące istotne części składowe. Wskazał, że udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej jest wadliwy i ta winna zostać odrzucona wobec wad wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1pkt 8) ustawy Pzp. W kolejności podniesiono zarzut złożenia trzech konkurencyjnych ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych we wskazanych 4 pozycjach, stanowiących istotne części składowe, kosztorysów ofertowych (Formularza przedmiaru robót). Podstawą prawną zarzutu jest art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk. Ewentualnym zarzutem wobec powyższych jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych opisanych czterech pozycji o walorze istotnych części składowych. Odnosząc się do zarzutów odwołania oraz ich argumentacji należy zauważyć, że zarzut popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji jest wyłącznie wynikowy wobec zarzutu złożenia ofert z rażąco niską ceną lub domniemaniem takiej ceny, zatem uznanie tego pierwszego za niezasadny skutkuje w konsekwencji bezprzedmiotowością drugiego. Taka też jest ocena składu orzekającego. Uzasadniając zarzut, tu określony jako pierwszy lub podstawowy, odwołujący wskazuje na fakt określenia niższych cen przez innych wykonawców. Tymczasem fakt, że Roverpol uzyskał dla siebie, na potrzeby tego postępowania, od jednego podmiotu, określone warunki handlowe, nie stanowi o tym, że warunki te mają charakter rynkowy, a inne oferty dostawców na poziomie niższym, tego waloru rynkowości są pozbawione. Zamawiający w złożonym stanowisku wskazał na zasady dotyczące postępowania odwoławczego w zakresie rozkładu ciężaru dowodu odnosząc je do całości zarzutów i w odniesieniu do każdego elementu odwołania. Przypomniał treść art. 6 kodeksu cywilnego, art. 516 ustawy Pzp, w tym pkt 10 przepisu, a także art. 534 Pzp adresowany, jak stwierdził, głównie do odwołującego, który formułuje zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności. Wskazał, że odwołanie, w którym odwołujący nie sprostował ciężarowi wykazania podnoszonych przez siebie faktów, podlega oddaleniu, a taka sytuacja ma miejsce w sprawie. „Odwołujący bowiem przedstawił swój pogląd polegający na uznaniu, że ceny w czterech pozycjach są niższe od cen odwołującego oraz na tej podstawie sformułował żądanie zobowiązania przez Izbę zamawiającego do dokonania czynności, które odwołujący uważa za stosowne (a mianowicie w zakresie konieczności odrzucenia aż trzech ofert).” Nie negując wskazanych reguł dowodzenia skład orzekający zauważa, że w toku postępowania odwoławczego ma zastosowanie także, a w sporach dotyczących oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, przede wszystkim przepis art. 537 ustawy pzp, zgodnie z którym, ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, natomiast spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, uczestnikiem postępowania nie jest. Podniesiony wprost zarzut rażąco niskie ceny oferty Torpol wynika z uznania przez odwołującego, że cztery pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym Torpol są rażąco niskie, „rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania”. Ponadto, odwołujący uznał, że ww. pozycje stanowią cyt. „istotne części składowe ceny”. Podstawa faktyczna zarzutu zawiera zatem dwa elementy: 1/ cztery pozycje mające charakter ceny rażąco niskiej, 2/ pozycje stanowią istotne części składowe ceny. W zakresie elementu pierwszego izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał istotności kwestionowanych pozycji. Fakt, że są to pozycje wyodrębnione w kosztorysie ofertowym zgodnie z wymogiem swz nie przesądza o istotności pozycji tj. o tym, że stanowią one istotną część składową w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp, czyli de facto częścią, której wartość ma wpływ w znaczącym stopniu na cenę oferty. Można oczywiście na marginesie zauważyć, że dla zamawiającego opisującego przedmiot zamówienia, każdy element jest istotny czy niezbędny do uzyskania efektu końcowego, gdyby tak nie było, potrzeba niektórych elementów mogłaby się okazać zbędna i nieracjonalna. Stąd w kontekście istotnej części składowej znaczenie ma art. 224 ust. 1 pzp. Należy przypomnieć, że na potrzeby argumentacji stanowiska Odwołujący dokonał zsumowania wartości wymienionych czterech pozycji wskazując na wynik 5% wartości. Na tej podstawie stwierdził, że są to pozycje stanowiące istotną część składową ceny. Wielkość ta w ocenie zamawiającego wynosi w rzeczywistości 1,4%. W ocenie izby, niezależnie od tego, które obliczenie jest poprawne, jego wynik nie daje podstaw do tezy o istotności, w tym miejscu, wartościowej. Wątpliwa jest także zasadność sumowania przedmiotowych pozycji, jak się wydaje, wyłącznie na potrzeby podwyższenia wyniku, który w omawianym zakresie nie daje podstaw do twierdzenia o rażąco niskie wartości składowej części. Izba uznała także, że odwołujący nie potwierdził tezy o nierynkowej wartości kwestionowanych pozycji; jednostkowa oferta, którą przedstawił wskazuje jedynie na ceny materiału jego dostawcy odmienne od uzyskiwanych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Tym samym z podanych względów odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie w świetle wyżej wskazanych motywów, izba oddala zarzut wobec uznania bezzasadności zarzutu złożenia przez Torpol oferty z rażąco niską ceną. Przypomnieć należy nadto, że z faktu wywodzenia zarzutu z okoliczności, jaką jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez pozostałych dwóch wykonawców tj. Colas i Mirbud: „oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia” odwołujący wnosi o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Skład orzekający wskazuje, że wobec odmiennej oceny kwestionowanych pozycji, które w rzeczywistości nie stanowią istotnych części składowych ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp brak jest podstaw do uznania zasadności zarzutu zarówno co do zaniechania odrzucenia ofert, jak i ich badania w aspekcie rażąco niskiej ceny. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że nawet ewentualne zaniżenie wartości istotnej części składowej nie jest samoistną podstawą odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; część składowa musi mieć wpływ na cenę oferty. Ponadto należy przypomnieć, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dopuszczał możliwość wyceny w pozycjach kosztorysu nawet na poziomie 0 (zero) złotych, co nie dyskwalifikowało poprawności kosztorysu. Zatem należy stwierdzić, że w odwołaniu nie wykazano zaistnienia przesłanek wskazanych w uznk , w szczególności nie przedstawiono okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pominął, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim sformułował swój zarzut jest art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. W sprawie przepis nie mógłby mieć zastawania ze względu na fakt, że odwołujący kwestionuje cztery pozycje z kilkuset pozycji, których realizacji (wszystkich w całości) prowadzi do wykonania robót budowlanych. Teza o rzekomym oferowaniu (sprzedaży) towarów lub usług poniżej kosztów ich świadczenia jest nieprawidłowa ze względu na fakt, że kwestionowane cztery pozycje stanowią nieistotny element całości robót i nie ma żadnego wpływu na łączną cenę wykonania zamówienia. Rozstrzygnięcie w sprawie poprawności zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę skłaniać może do poglądu o bezprzedmiotowości oceny zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę Torpol informacji w wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego. Tym niemniej ocena zastrzeżeń jest celowa. Oferta Odwołującego w dniu 28.02.2025 roku została uznana za najkorzystniejszą. 23.01.2025 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust 2 pkt 1) Pzp. Wezwanie dotyczyło całej oferty, a nie poszczególnych jej pozycji. Odwołujący złożył wyjaśnienia w formie pisma z dowodami (załącznikami), w którym to piśmie poza przedmiotowym wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, zastrzegł poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach Tajemnicą Przedsiębiorstwa. Wskazał na zastrzeżone informacje w wyspecyfikowanych plikach. W ocenie składu orzekającego wykonawca wykazał przesłanki, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, w tym dotyczące wartości gospodarczej zastrzeżonych i nieujawnionych informacji. Przekonujące są w tym zakresie w szczególności przykłady poszczególnych branż, gdzie w wyjaśnieniach informacji wykazał wartość gospodarczą utajnionych informacji: a)branża drogowa – oferta Odwołującego w całości oparta na ofercie podwykonawcy załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. Cena robót drogowych dla zadania A w ofercie podwykonawcy przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL S.A. wynosi 10 955 550,39 zł netto gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 11 732 027,47 zł, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 16 711 543,76 zł netto. Nazwa kontrahenta i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A.; b)branża torowa i geotechniczna oferta Odwołującego częściowo oparta na ofercie podwykonawcy zał nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 wraz z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. oraz uzyskanie wyjątkowo atrakcyjnych cen jednostkowych dla robót ziemnych oraz robót związanych z montażem toru przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL. Wartość robót torowych dla zadnia A w ofercie TORPOL wynosi 8 053 492,45 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji cena wynosi 8 247 429,65 zł netto, a średnia cena dla tego zakresu wynosi 10 078 689,34 zł netto. Nazwa kontrahenta, sposób podziału prac pomiędzy TORP…