Wyroki KIO połączone z przetargami

…KIO 514/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę LUCMAR sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje jego dalsze prowadzenie, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… KIO 514/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie pn.: „Remonty budynków zlokalizowanych w kompleksach wojskowych w Łodzi i Kutnie w latach 2024r. - 2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr2024/BZP 00539262/01 z dnia 10 października 2024. W dniu 11 lutego 2025 r. wykonawca LUCMAR sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zadania 2 - Remont budynku nr 65 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Kutnie ul. Bohaterów Walk nad Bzurą 1 , 99 – 300 Kutno w latach 2024r. - 2025r. zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z art. 457 Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn unieważnienia postępowania wymienionych w ustawie, a Zamawiający unieważnił postępowanie na tej podstawie faktycznej, że jego zdaniem wykonanie pierwszego etapu umowy przewidziane było w roku 2024r., a z uwagi na upływ tego terminu stało się to niemożliwie do realizacji, co pociągnęło za sobą ten skutek że z uwagi na przepisy ustawy o finansach publicznych oraz postanowienia projektu umowy Zamawiający jako jednostka finansów publicznych nie może zaciągnąć w 2025r. zobowiązania, które obejmowałyby koszty prac objętych pierwszym etapem, ponieważ koszty te nie zostały ujęte w planie wydatków na rok 2025, Zamawiający zatem w roku 2025 nie posiada środków finansowych na realizację powyższego zadania. Reasumując Zamawiający stwierdził, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można usunąć, by doprowadzić do wyboru Wykonawcy w zakresie zadania nr 2 zgodnie z przepisami Pzp, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego, czyli tę okoliczność Zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6) Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 Pzp; 2) art 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z art 310 Pzp w związku z treścią załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439), poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie faktycznej że zamawiający nie dysponuje środkami na wykonanie części zamówienia mimo że w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie nie została przewidziana; 3) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na tej podstawie że przyczyną faktyczną unieważnienia postępowania było to, że niemożliwym było zgodnie z treścią umowy wykonanie pierwszego etapu robót do dnia wskazanego w projekcie umowy czyli 20 grudnia 2024r., mimo że projekt umowy przewidywał możliwość zmiany terminu wykonania umowy i tę okoliczność można było sanować, i tę okoliczność Zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6) Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 Pzp; 4) art. 255 pkt 6) Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp – poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn wymienionych w ustawie, a zamawiający wskazał że przyczyną faktyczną unieważnienia postępowania było to, że niemożliwym było zgodnie z treścią umowy wykonanie pierwszego etapu robót do dnia wskazanego w projekcie umowy czyli 20 grudnia 2024r., co jest sprzeczne z faktem, iż dnia 10 grudnia 2025r. dokonał wyboru innego wykonawcy, i wtedy uznał że możliwe jest wykonanie pierwszego etapu do dnia 20 grudnia 2024r., mimo że wtedy także faktycznie było to niewykonalne – takie działanie stanowi ewidentne naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, albowiem to co uznał za podstawę unieważnienia postępowania obecnie, nie stanowiło dla Zamawiającego podstawy unieważnienia wcześniej mimo że okoliczności były identyczne kiedy dotyczyły innego wykonawcy; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła: Zamawiający w dniu 6 lutego 2025r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający wskazał: „W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca zobowiązany był wykonać roboty budowlane dwuetapowo w latach 2024 — 2025. Etap pierwszy należało wykonać w terminie od dnia podpisania umowy do dnia 20 grudnia 2024 r., natomiast etap drugi w terminie 7 miesięcy od dnia podpisania umowy. W umowie wskazano ponadto w § 3 ust. 10 projektu umowy (załącznik nr 18 do SW Z), że w przypadku niezrealizowania pierwszego etapu do dnia 20 grudnia 2024 r. umowa ulega automatycznie rozwiązaniu bez konieczności składania jakiegokolwiek oświadczenia w tym przedmiocie. Nadto zgodnie z postanowieniami zawartymi w § 3 ust. 4 projektu umowy (załącznik nr 18 do SW Z): „W związku z koniecznością przestrzegania przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych, umożliwiających w zakresie objętym umową, zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej jedynie na rok budżetowy i do wysokości posiadanego budżetu, rozpoczęcie realizacji umowy i zakres jej realizacji w kolejnym roku (Il etapu) nastąpi pod warunkiem zapewnienia Zamawiającemu przez dysponenta środków budżetowych II stopnia w planie finansowym na następny rok środków finansowych na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy.”. Tego rodzaju postanowienia zostały zastosowane w projekcie umowy w związku z koniecznością przestrzegania przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych, umożliwiających w zakresie objętym umową, zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej jedynie na rok budżetowy i do wysokości posiadanego budżetu. W przypadku bowiem niemożności wydatkowania zaplanowywanych środków w danym roku budżetowym, Zamawiający traci bezpowrotnie możliwość skorzystania z takich środków, a tym samym skuteczne zaciągnięcie zobowiązania. Zamawiający w projekcie umowy zwracał na ten fakt szczególną uwagę. W dniu 16 grudnia 2024 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło odwołanie na zadanie nr 2 złożone przez firmę LUCMAR Sp. z o.o. Z artykułu 255 pkt 6 PZP wynika, że wada wskazana w tym przepisie musi łącznie spełniać następujące przesłanki: •być niemożliwa do usunięcia; •mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. Powyższe oznacza, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 46 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: 1. Jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153. 2. Dysponent części budżetowej lub zarząd jednostki samorządu terytorialnego może ustalić dla podległych lub nadzorowanych jednostek dodatkowe ograniczenia zaciągania zobowiązań lub dokonywania wydatków. W tym stanie rzeczy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, albowiem niemożliwe jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W momencie bowiem podpisywania przez Strony umowy, zawierałaby ona postanowienie, które wskazywałoby, że uległa ona automatycznemu rozwiązaniu po 20 grudnia 2024 r., a zatem umowa byłaby wewnętrznie sprzeczna. Ponadto wykonanie pierwszego etapu w pierwotnym terminie stało się niemożliwie do realizacji w 2024 roku. Równocześnie z uwagi na wyżej wskazane przepisy ustawy o finansach publicznych oraz postanowienia projektu umowy Zamawiający jako jednostka finansów publicznych nie może zaciągnąć w 2025 r. zobowiązania, które obejmowałyby koszty prac objętych I etapem, ponieważ koszty te nie zostały ujęte w planie wydatków na rok 2025. Zamawiający zatem w bieżącym roku nie posiada środków finansowych na realizację powyższego zadania. Reasumując Zamawiający stwierdził: że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można by doprowadzić do wyboru Wykonawcy w zakresie zadania nr 2 zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego. Konieczne jest zatem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP Zamawiający unieważnia zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zakresie zadania nr 2 , ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 16 Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (pkt 1); przejrzysty (pkt 2).” Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 Pzp: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;(pkt 1), zawarł umowę z naruszeniem lub lub albo , jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy (pkt 2); zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w (pkt 3); z naruszeniem , lub udzielił zamówienia objętego umową ramową (pkt 4); z naruszeniem , lub udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów (pkt 5).”. Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 Pzp w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 Pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), - stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 Pzp. Artykuł 457 ust. 1 Pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 Pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wady uprawnia Zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu, a co więcej Zamawiający wystąpienia takiej wady nie wykazał. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Zamawiający upatrywał wystąpienie wady postępowania w upływie terminu dla realizacji pierwszego etapu robót, wskazując, że „w przypadku niezrealizowania pierwszego etapu do dnia 20 grudnia 2024 r. umowa ulega automatycznie rozwiązaniu bez konieczności składania jakiegokolwiek oświadczenia w tym przedmiocie”. Zauważyć jednak należy, że upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Podkreślić bowiem należy, że żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 Pzp nie wynika, aby była to wada która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Wskazać należy, że pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7 lutego 2013 r., KIO 154/13, wyrok z 17 lipca 2009 r., KIO/UZP 852/09, wyrok z 31 marca 2009 r., KIO/UZP 333/09. Istotne jest również to, że sam Zamawiający przewidział w umowie możliwość zmiany terminu realizacji umowy, co wprost wynika z § 23 ust. 3 wzoru umowy. W ocenie Izby skoro Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji całości umowy, to tym bardziej możliwa była zmiana terminu realizacji pierwszego etapu robót. Zamawiający nie był uprawniony również do unieważnienia postępowania z powodu braku zabezpieczenia środków finansowych na realizację zamówienia, gdyż okoliczności tej nie sposób uznać za wadę postępowania, o której stanowi przepis art. 255 pkt 6 Pzp. Zauważyć należy, że unieważnienie postępowania w następstwie nieprzyznania środków na sfinansowanie zamówienia stanowi odrębną przyczynę umożliwiającą unieważnienie postępowania, przewidzianą w art. 257 Pzp. Zaznaczyć jednak należy, że aby Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie powyższego przepisu musi przewidzieć taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu albo zaproszeniu do negocjacji. Natomiast jak wynika z dokumentacji niniejszego postępowania Zamawiający takiej okoliczności nie przewidział. W konsekwencji brak było możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie. Nie mniej jednak jak wyżej wskazano, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, nie zaś art. 257 Pzp, a jak Izba wyżej wskazała brak zabezpieczenia środków na sfinansowanie zamówienia nie stanowi wady postępowania. Okoliczność ta nie została bowiem wskazana w art. 457 ust. 1 Pzp. Kolejno wskazać należy, że Zamawiający pomimo wskazywania na konieczność zrealizowania pierwszego etapu robót na dzień 20 grudnia 2024r. w dniu 10 grudnia 2024r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, co zdaniem Izby potwierdza, że w postępowaniu istniała możliwość zmiany i przesunięcia terminu realizacji robót. Jak bowiem wykazał Odwołujący niemożliwym było w ocenie Izby zrealizowanie zakresu robót przewidzianego w pierwszym etapie w okresie pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a upływem terminu. Pomimo braku realności realizacji robót Zamawiający nie stwierdził jednak na tamtym etapie postepowania braku możliwości zrealizowania zamówienia, co wskazuje, że nie uznawał upywu terminu na wadę postepowania skutkującą koniecznością jego unieważnienia. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniała w niniejszym stanie faktycznym, a więc zarzuty odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………………… …

…sygn. akt: KIO 483/25 WYROK Warszawa, 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 lutego 2025 r. przez wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie, ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Gryfice Zakład Usług Komunalnych, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą ​w Libertowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 410 zł 00 gr (słownie: czterysta dziesięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowiena rzecz zamawiającego Gminy Gryfice Zakład Usług Komunalnych łącznie kwotę 4010 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziesięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 483/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gminy Gryfice Zakład Usług Komunalnych - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Zakup samochodu wywrotki dla ZUK Gryfice”. 10 lutego 2025 roku, wykonawca AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 310 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na bezpodstawnym unieważnieniu postępowania z uwagi na to, iż środki które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane w związku z​ okolicznością, iż na podstawie uchwały Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. nr XII/120/2025 w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 r. kwota jaką zamawiający może przeznaczyć na zakup samochodu wywrotki wynosi 260.000,00 i jest niższa niż kwota 302.800,00 zł zaoferowana przez odwołującego, podczas gdy: 1)zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, w związku z czym uchwała Rady Miasta Gryfice z 16 stycznia 2025 r. zmieniająca finansowanie Zakładu Usług Komunalnych w Gryficach, nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowa podstawa unieważnienia postępowania dotyczy sytuacji, w której środki finansowe nie zostały zamawiającego przyznane przez inny zewnętrzny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia dla własnej jednostki budżetowej, 2)utrata przez zamawiającego odpowiednich środków nastąpiła wskutek działań lub zaniechań zamawiającego noszących najprawdopodobniej znamiona celowości, a już ​z pewnością znamiona nienależytej staranności, bowiem: a)Uchwała Rady Miasta Gryfice z 16 stycznia 2025 r. zmniejszająca finansowanie przedmiotu zamówienia z kwoty 304.590,00 zł do kwoty 260.000,00 zł została podjęta po uprawomocnieniu się wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 4164/24, zgodnie z którym zamawiający będący jednostką budżetową Gminy Gryfice zobowiązany został do ponownego zbadania oferty odwołującego na kwotę 302.800,00 zł brutto, co uzasadnia przypuszczenie, iż zmniejszenie finansowania miało na celu wytworzenie formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania celem uniknięcia wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, b)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 4164/24, na podstawie którego Izba unieważniła czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz czynność unieważnienia postępowania oraz nakazała ponowną ocenę oferty odwołującego uprawomocnił się już z upływem 23 grudnia 2024 r., w związku z czym gdyby zamawiający bez zbędnej zwłoki wykonał wyrok i przeprowadził nakazane przez Izbę czynności – dysponowałby wystarczającymi środkami na zakup pojazdu od odwołującego, tj. kwotą 304.590,00 zł w okresie od 24 grudnia do 31 grudnia 2024 r. na podstawie uchwały nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 24 października 2024 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok oraz również kwotą 304.590,00 zł w okresie od 1 stycznia do 15 stycznia 2025 r. na podstawie uchwały Nr X/94/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025, gdy tymczasem zamawiający, pomimo licznych wezwań ze strony odwołującego, uchylał się od wykonania wyroku, w związku z czym przyczynił się do utraty wystarczającego finansowania w 2025 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)nakazanie zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów odwołującego obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na rozprawę lub posiedzenie, na podstawie faktury lub rachunków, które zostaną przedłożone w toku postępowania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania jako bezpodstawna i sprzeczna z przepisami Ustawy – winna zostać unieważniona, zaś zamawiający winien powtórzyć czynność badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Stosownie do treści art. 310 pkt 1 Ustawy zamawiający może unieważnić postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o​ zamówieniu (…). Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w sekcji 6.7 przewidział co prawda taką możliwość – niemniej biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy oraz działania i​ zaniechania zamawiającego związane z przedmiotowym zamówieniem – nie sposób uznać czynności unieważnienia postępowania za prawidłową, a tym samym skuteczną. Na wstępie wyjaśnić należy w jaki sposób chronologicznie przedstawiała się kwestia finansowania przedmiotu zamówienia. W 2024 r. finansowanie zakupu przedmiotu zamówienia zapewnione było na podstawie uchwały nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 24 października 2024 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok. Na stronie 4 w poz. 20 załącznika nr 3 do uchwały zapewniono finansowanie przedmiotu zamówienia w wysokości 304.590,00 zł, co potwierdza poniższy fragment załącznika uchwały: dowód: uchwała nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 24 października 2024 r. ​ sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok. w Na takim samym poziomie, tj. w wysokości 304.590,00 zł, zapewniono finansowanie przedmiotu zamówienia w budżecie na 2025 na postawie uchwały NR X/94/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025 (str. 3 poz. 7 zał. nr 3 do uchwały), co potwierdza poniższy fragment załącznika: dowód: uchwała nr X/94/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025. Dopiero uchwałą nr XII/120/2025 Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. ​ sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok obniżono kwotę finansowania przedmiotu zamówienia w do kwoty 260.000,00 zł (str. 4 poz. 7 zał. nr 4 do uchwały), co potwierdza poniższy fragment załącznika: dowód: uchwała nr XII/120/2025 Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok. W konsekwencji dopiero wraz z podjęciem uchwały z 16 stycznia 2025 r. zamawiający utracił finansowanie poniżej poziomu oferty odwołującego wynoszącej 302.800,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż brak przyznania środków finansowych, o którym mowa w treści art. 310 Ustawy, obejmuje przypadki, w których środki te powinny zostać przyznane zamawiającemu przez podmiot zewnętrzny. Przesłanka ta ma charakter obiektywny, co oznacza, że zamawiający musi wykazać zobowiązanie podmiotu zewnętrznego do przekazania środków publicznych. Zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, co jest okolicznością bezsporną i​ przyznaną przez zamawiającego w piśmie unieważniającym postępowanie z 3 lutego 2025 r. W zaistniałej sytuacji Gmina Gryfice nie jest podmiotem zewnętrznym zapewniającym finansowaniem zamawiającemu – Zakładowi Usług Komunalnych w Gryficach. W konsekwencji uchwała Rady Miasta Gryfice zmieniającą finansowanie Zakładu Usług Komunalnych w Gryfice, tj. gminnej jednostki budżetowej nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 Ustawy. Tymczasem zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie KIO stanowiskiem: „Podstawa unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. Z wyżej wymienionego przepisu wynika, że chodzi o​ sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu przyznane przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia. Uchwały Rady Miasta O. w sprawie budżetu Miasta O. należy traktować jako decyzje zamawiającego, a nie innego podmiotu” (por. wyrok KIO z 15 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 269/22). W związku z charakterem zamawiającego jako jednostki budżetowej Gminy Gryfice - bezpodstawne było zatem unieważnienie postępowania w związku z częściową utratą finansowania nabycia przedmiotu zamówienia przez Gminę Gryfice. Szczególnie nieuzasadnione było zmniejszenie przez Gminę Gryfice finansowania dla własnej jednostki budżetowej w sytuacji, gdy jednostka ta zobowiązana była wykonać wyrok KIO, którego prawidłowa realizacja wymagała zapewnienia środków finansowych w dotychczasowej wysokości. Tymczasem środki zapewnione w zmienionej uchwałą wysokości 260.000,00 zł są niewystarczające na sfinansowanie zamówienia, bowiem oferta wykonawcy opiewa na kwotę 302.800,00 zł o czym zarówno Gmina podejmująca uchwałę, jak też i zamawiający, doskonale wiedzieli. Okoliczności przedmiotowej sprawy pozwalają zatem na przypuszczenie, iż zmniejszenie finasowanie poprzez podjęcie stosownej uchwały mogło służyć wyłącznie wytworzeniu formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania, a tym samym uniknięciu wykonania wyroku KIO i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W doktrynie wskazuje się, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków, ani ich nieprzyznanie nie może nastąpić wskutek działań zamawiającego, noszących znamiona nienależytej staranności, a tym bardziej celowości. Nieprzyznanie środków musi nastąpić z​ przyczyn niezależnych od zamawiającego (zob. P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2.). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2610/15 zwróciła z​ kolei uwagę, że unieważnienie może mieć miejsce, gdy środki „nie zostały przyznane”, co nie może być interpretowane jako brak tych środków z dowolnych przyczyn, np. niewystąpienia o ich przyznanie, lecz wyłącznie wtedy, gdy zamawiający podejmował starania o wsparcie i​ nie otrzymał go. Zdaniem Izby analogicznie należy przyjąć, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków nie może wynikać z braku dołożenia przez zamawiającego starań, aby finansowanie utrzymać. Tym bardziej utrata finansowania na skutek działań zamawiającego nie może być poczytywana za jego nieprzyznanie. W rozstrzyganej sprawie utrata finansowania nastąpiło niewątpliwie wskutek zbędnej zwłoki zamawiającego w wykonaniu wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. Gdyby zamawiający wyrok KIO wykonał z chwilą jego ogłoszenia, odwołujący deklarował gotowość dostawy pojazdu jeszcze 29 listopada 2024 r., tj. w terminie zadeklarowanym w ofercie. Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości. Niemniej nawet w sytuacji, w której zamawiający zdecydował się oczekiwać na prawomocność wyroku KIO – wyrok ten stał się prawomocny z dniem 24 grudnia 2024 r. W takiej sytuacji w okresie od 24 grudnia 2024 r. do 15 stycznia 2025 r. (tj. przez 22 dni) – zamawiający miał zapewnione pełne finansowanie przedmiotu zamówienia w stopniu pozwalającym mu nabyć pojazd w cenie zaoferowanej przez odwołującego. Okres ten był ​ zupełności wystarczający dla wykonania czynności nakazanych w wyroku KIO, zawarcie umowy oraz jej realizację. w Zwłoka zamawiającego wydaje się przy tym nie budzić wątpliwości. Mimo kilkukrotnych wezwań ze strony odwołującego oraz jego pełnomocnika – zamawiający nie wykonywał wyroku KIO. Niemniej, pomimo jak się zdaje braku aprobaty dla rozstrzygnięcia Izby oraz deklaracji o zamiarze wniesienia środków zaskarżenia – zamawiający ostatecznie nie zdecydował się wnieść skargi do sądu powszechnego. W takiej sytuacji wręcz za aprobatą zamawiającego doszło do zmniejszenia finansowania przedmiotu zamówienia, a zatem nie została wypełniona hipoteza art. 310 Ustawy, w związku z czym przepis ten nie może znaleźć zastosowania. Zamawiający po wszczęciu postępowania, zwłaszcza jeżeli jest ono w fazie po otwarciu ofert, ma bowiem obowiązek zmierzać do jego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie może kierować się wyłącznie własnym interesem, ale również musi brać pod uwagę interes wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty i ponieśli określone nakłady w celu uzyskania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący licząc na udzielenie mu zamówienia, w dobrej wierze przygotował pojazd do wydania oraz w okresie trwania poprzedniego postępowania odwoławczego zrealizował zabudowę pojazdu – tak aby pozostawać w gotowości do niezwłocznej dostawy pojazdu po wyborze jego oferty. Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż przedłużenie czas prowadzonego postępowania spowodowane brakiem inicjatywy po stronie zamawiającego i​ jego niechętną postawą nie mogą być zatem skuteczną podstawą do unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 310 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zamawiający wskazał, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona czynność zamawiającego, tj. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, była zgodna z prawem. W toku postępowania zaszły okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 310 pkt 1 PZP. Środki, jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na zakup samochodu wywrotki, nie zostały mu przyznane w uchwale Rady Miejskiej w sprawie uchwalenia budżetu na 2025 r. w wysokości pozwalającej na sfinansowanie zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 21 października 2024 zamawiający przewidział w sekcji VI pkt 6.7. możliwość unieważnienia postępowania, jeśli środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały przyznane. Obie ww. przestanki umożliwiające unieważnienie postępowania wynikające z art. 310 pkt 1 PZP zostały spełnione. Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko oraz wszystkie argumenty przywołane w zawiadomieniu z dnia 3 lutego 2025 r. o unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Podnoszony przez odwołującego fakt, iż zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, nie powoduje, iż uchwała Rady Miejskiej w Gryficach nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 PZP, jak argumentuje odwołujący. Na marginesie należy podkreślić, iż dla zastosowania art. 310 PZP nie ma konieczności wydawania jakiejkolwiek decyzji przez jakikolwiek podmiot. Przepis art. 310 PZP nie stanowi bowiem w swej treści o tym, by możliwość unieważnienia postępowania była uzależniona od wydania bądź niewydania decyzji, a jedynie od tego, czy zamawiającemu zostały przyznane środki finansowe konieczne do sfinansowania zamówienia publicznego. Należy podkreślić, co zamawiający wskazywał w informacji o unieważnieniu postępowania, iż Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, co wynika wprost z § 1 oraz § 2 statutu Zakładu Usług Komunalnych w Gryficach stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały nr VII/64/2015 Rady Miejskiej w Gryficach z 25 marca 2015 r. (https://bip.zgk.gryfice.eu/strony/menu/21.dhtml). Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.) Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jako jednostka budżetowa Gminy Gryfice pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu Gminy Gryfice. Przy czym podkreślić należy, iż Zakład Usług Komunalnych w Gryficach nie ma żadnego wpływu na treść uchwały budżetowej ani na to, jakie środki zostaną przyznane na poszczególne cele w danym roku budżetowym, albowiem decyduje o tym wyłącznie organ stanowiący Gminy Gryfice, tj. Rada Miejska w Gryficach (por. art. 18 ust. 2 pkt 4 i 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1465 z późn. zm.). Także statut ZUK (https://biD.zgk.gryfice.eu/strony/menu/7.dhtml) wprost wskazuje odrębność i samodzielność działania zamawiającego (por. § 5 - ZUK gospodaruje wydzielonym mieniem komunalnym Gminy Gryfice, § 2 - Zakład Usług Komunalnych ​ Gryficach działa na zasadach jednostki budżetowej). Samodzielność finansowa ZUK została narzucona przez Gminę w Gryfice w § 9 ust. 1 -3 statutu ZUK, zgodnie z którymi 1. ZUK prowadzi działalność na podstawie planu finansowego dochodów i wydatków na rok budżetowy. 2. Dyrektor ZUK zaciąga zobowiązania finansowe do kwot określonych w planie finansowym ​ granicach pełnomocnictwa udzielonego przez Burmistrza. 3. ZUK prowadzi obsługę finansowo-księgową oraz posiada w odrębny rachunek bankowy. Poza kompetencją zamawiającego pozostaje przyznanie środków w określonej wysokości koniecznych do sfinansowania zamówienia publicznego. Art. 7 pkt 31 PZP wskazuje, że zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie ustawy do jej stosowania. Zgodnie z art. 4 pkt 1 PZP, Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jako gminna jednostka budżetowa, jest odrębnym od Gminy Gryfice i samodzielnym zamawiającym (jako jednostka sektora finansów publicznych). Przywołane powyżej zapisy statutu ZUK, przepisy ustawy o finansach publicznych a także PZP pozwalają na konstatację, że jednostki budżetowe są na gruncie PZP odrębnymi od gmin (jednostek samorządu terytorialnego) podmiotami, pomimo iż nie braku odrębnej od gminy osobowości prawnej. Niezależnie od braku osobowości prawnej, gminna jednostka budżetowa stanowi na gruncie PZP podmiot odrębny w stosunku do gminy. Przepis art. 9 ustawy o finansach publicznych, definiując sektor finansów publicznych wyraźnie rozróżnia jednostki budżetowe (pkt 3), do których należy zamawiający oraz jednostki samorządu terytorialnego (pkt 2), do których należy Gmina Gryfice. Zamawiający jako odrębny na gruncie PZP podmiot od Gminy Gryfice, nie ma jednak swobody w decydowaniu, kiedy i​ jakie kwoty przeznaczy na poszczególne wydatki. Oznacza to, że wbrew temu co twierdzi odwołujący, Gmina Gryfice na gruncie przywołanych przepisów jest odrębnym, zewnętrznym podmiotem w stosunku do zamawiającego, zaś uchwała budżetowa jest aktem decydującym o przyznaniu określonych w niej środków budżetowych. Zatem nie sposób zgodzić się z​ poglądem forsowanym przez odwołującego, jakoby cofnięcie przyznanych środków nastąpiło wskutek działań zamawiającego. To bowiem nie Gmina Gryfice (która ograniczyła wysokość środków budżetowych przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia) jest w sprawie zamawiającym a samodzielna i odrębna od niej jednostka organizacyjna. Uchwała o​ przeznaczeniu środków w niższej niż pierwotnie wysokości została podjęta przez odrębny od zamawiającego podmiot, na działania którego zamawiający nie ma żadnego wpływu. W orzecznictwie podkreśla się, iż „nieprzyznaniem środków”, o których mowa w art. 310 Pzp, będzie to zarówno sytuacja, w której zamawiający otrzymał powiadomienie o takiej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie, jak i sytuacja, w której wprawdzie początkowo zapadła decyzja o przyznaniu środków, ale na skutek innych okoliczności decyzja ta została cofnięta i ostatecznie zamawiającemu środki na dofinansowanie zamówienia nie zostały przyznane (por. wyrok KIO z 15.03.2023 r., KIO 574/23, LEX nr 3511229). Mając na względzie przytoczone wyżej orzeczenie, oczywistym jest, iż jako „nieprzyznanie środków” należy rozumieć również zmianę w tym zakresie (tak jak to miało miejsce w zaistniałym stanie faktycznym). Zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem wystarczającymi przesłankami do unieważnienia postępowania są: - zawarcie odpowiedniej informacji w ogłoszeniu oraz - brak przyznania środków publicznych (por. wyrok KIO z 7.03.2022 r., KIO 442/22, LEX nr 3361908). Mając na względzie powyższe orzeczenia należy raz jeszcze podkreślić, iż początkowo Rada Miejska w Gryficach przeznaczyła na zakup przez zamawiającego samochodu wywrotki kwotę 304 590 zł, zaś ostatecznie środki przeznaczone na ww. cel zostały ustalone na kwotę 260 000 zł. Zamawiający nie ma możliwości wydatkowania innej kwoty niż wynikająca z​ uchwały budżetowej. Ze względu na przytoczone wyżej poglądy orzecznictwa, koniecznym jest stwierdzenie, iż brak uzyskania środków publicznych w wysokości pozwalającej na sfinansowanie zamówienia oraz przewidzenie w zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania z tego tytułu są wystarczające do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić przy tym należy, iż zamawiający nie tylko nie ma obowiązku poszukiwania środków na sfinansowanie zamówienia, co jednoznacznie zostało podkreślone w orzecznictwie (por. np. wyrok KIO z 30.01.2024 r., KIO 68/24, LEX nr 3694117), lecz w ogóle nie ma takiej możliwości na gruncie obowiązujących przepisów prawa (z uwagi na konieczność wydatkowania środków wyłącznie w oparciu o treść uchwały budżetowej). Zamawiający zarówno w dniu unieważnienia postępowania, jak również w dacie sporządzenia niniejszego pisma, a także w dacie wyrokowania nie dysponuje ani nie będzie dysponował środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. Podkreślić należy raz jeszcze, iż zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym, uchwalanie budżetu gminy należy do wyłącznej właściwości rady gminy. Zgodnie z​ art. 44 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jeżeli w budżecie na dany rok przewidziano określoną kwotę możliwą do wydania na szczegółowo wskazaną inwestycję, to zamawiający nie może wydać na daną inwestycję kwoty wyższej niż wynika z uchwały budżetowej Rady Miejskiej ​ Gryficach. Tym samym zamawiający nie może zawrzeć umowy. Zawierając umowę w ​z odwołującym, zamawiający naruszyłby art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o​ odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 104) poprzez dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego działań lub zaniechań zamawiającego, które miały rzekomo przyczynić się do utraty środków na sfinansowanie zamówienia, należy wskazać, i​ ż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający nie miał wiedzy o tym, iż w kolejnym roku budżetowym środki przeznaczone na sfinansowanie zakupu samochodu wywrotki zostaną mu przydzielone w niższej wysokości. Tym samym nie mógł celowo podejmować czynności mających na celu, jak wskazuje odwołujący „wytworzenia formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania celem uniknięcia wyboru oferty odwołującego”. Zamawiający podejmował w sprawie czynności niezwłocznie, a tym bardziej bez celowego przedłużania postępowania. Zamawiający miał prawo i obowiązek wstrzymać się z podejmowaniem jakichkolwiek działań do czasu uprawomocnienia się wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. wydanego w sprawie KIO 4164/24. Odwołujący próbuje wywodzić niekorzystne dla zamawiającego skutki z zachowania zamawiającego, które było całkowicie zgodne z prawem (oczekiwanie na uprawomocnienie się orzeczenia wydanego w sprawie KIO 4164/24), podczas gdy treść art. 310 PZP, którego naruszenie zarzuca odwołujący, w ogóle nie odnosi się do ww. kwestii. Zamawiający mógł ponosić wydatki na podstawie uchwały w sprawie budżetu na 2024 r. jedynie do końca 2024 r. Od 1 stycznia 2025 r. zamawiający nie dysponował kwotą konieczną do sfinansowania zamówienia. Podkreślić należy, iż możliwość unieważnienia postępowania została przewidziana przez zamawiającego w szczególności na wypadek wystąpienia takich okoliczności jakie mają miejsce w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, tj. na wypadek niezależnej od zamawiającego utraty lub zmniejszenia środków publicznych koniecznych do sfinansowania zamówienia publicznego. Gdyby uznać argumentację odwołującego sprowadzającą się do stwierdzenia, iż pomimo przewidzenia w zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania i spełnienia się przesłanek do unieważnienia postępowania, zamawiający jest zobowiązany zawrzeć umowę z zamawiającym (nawet pomimo faktu, iż nie dysponuje środkami koniecznymi do sfinansowania zamówienia), trzeba by dokonać wykładni przepisu art. 310 PZP wprost sprzecznej z jego treścią. Art. 310 PZP nie wprowadza bowiem żadnych dodatkowych przesłanek poza wskazanymi we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie, tj. brak przyznania środków publicznych oraz przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania. Odwołujący podejmuje w treści odwołania próbę dokonania wykładni art. 310 PZP sprzecznej z jego literalną treścią w celu uzyskania korzystnego dla siebie orzeczenia, co nie może przynieść oczekiwanych przez odwołującego skutków. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ustalony w sprawie stan faktyczny sprawy nie jest sporny. Kwestią sporną jest jedynie okoliczność związana z możliwością zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 310 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 310 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o​ zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym albo partnerstwa innowacyjnego. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI pkt 6.7. przewidział możliwość unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 310 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika z brzmienia wyżej powołanego przepisu, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do unieważnienia postępowania w sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane. Analizując powyższe należy przyjąć, że w każdej sytuacji, w której zamawiający zostaje pozbawiony środków finansowych na realizację zamówienia, o ile zamawiający taką sytuację przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu, uprawniony jest do unieważnienia postępowania. Utrata finansowania, jak wynika z rzeczonego przepisu, może dotyczyć całości finansowania lub jej części. Izba nie podziela argumentacji odwołującego rozróżniającej możliwość unieważnienia postępowania na ww. podstawie prawnej od faktycznego źródła finansowania. Omawiany przepis takiego rozróżnienia nie przewiduje. Oznacza to, że bez znaczenia jest czy zamawiającym jest sama Gmina Gryfice czy jej jednostka budżetowa – Zakład Usług Komunalnych, gdyż w obu przypadkach organem decyzyjnym w zakresie ustalania budżetu jest zawsze Rada Miejska w Gryficach. Zgodnie bowiem z przepisem art. 18 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym, uchwalanie budżetu gminy należy do wyłącznej właściwości rady gminy. Zgodnie zaś z przepisem art. 44 ust. 2 i 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jeżeli w budżecie na dany rok przewidziano określoną kwotę możliwą do wydania na szczegółowo wskazaną inwestycję, to zamawiający nie może wydać na daną inwestycję kwoty wyższej niż wynika z uchwały budżetowej Rady Miejskiej w Gryficach. Tym samym zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy, gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że „Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z​ przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych”. Co prawda w omawianym przypadku zamawiający pierwotnie miał zabezpieczone środki ​ wysokości wyższej niż cena oferty odwołującego, jednakże w wyniku zmiany dokonanej uchwałą Rady Miejskiej w w Gryficach z 16 stycznia 2025 roku, nr XII/120/2025 w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok, wysokość środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania została zmieniona/obniżona. Powyższe można porównać do sytuacji, w której zamawiający planuje dokonać określonych zakupów, nie posiadając żadnych środków finansowych, przeprowadza postępowanie, dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, ale ze względu na nieprzyznanie środków unieważnia postępowanie, jeżeli przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu. Stanowisko takie potwierdziła m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 31 maja 2024 (sygn. akt KIO 1625/24), stwierdzając, że zamawiający może wszcząć postępowanie o​ zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, ale obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Podobnie sytuację oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 16 maja 2016 r., KIO/KD 35/16, pisząc: „Należy zauważyć, iż zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego. Obowiązek ten zachodzi dopiero w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Podobnie stwierdziła Regionalna Izba Obrachunkowa we Wrocławiu, w wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 13 pkt 11 ustawy z​ dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.): przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, nie zawierają zakazu wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zamawiający nie ma jeszcze zagwarantowanych środków na realizację zadania. Powyższe zostało także potwierdzone uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2015 r. KIO/KD 41/15”. Jak wynika z powyższego, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia i wybrać ofertę bez zabezpieczonych środków ​ budżecie, ale nie może zawrzeć umowy. Należy też pamiętać, że jeśli sfinansowanie zamówienia zależy od w przyznawanych zamawiającemu środków, to może zamawiający zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 lub art. 310 PrZamPubl (Możliwość wyboru oferty bez zabezpieczonych środków finansowych na realizację zamówienia, P.W., Legalis). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie „Unieważnienie postępowania z powodu nieprzyznania środków finansowych co do zasady należy do sytuacji wyjątkowych i wymaga uprzedniego zastrzeżenia takiej możliwości. „Nieprzyznanie środków”, o których mowa w art. 310 Prawa zamówień publicznych, będzie to zarówno sytuacja, w której zamawiający otrzymał powiadomienie o takiej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie, jak i sytuacja, ​ której wprawdzie początkowo zapadła decyzja o przyznaniu środków, ale na skutek innych okoliczności decyzja ta w została cofnięta i ostatecznie zamawiającemu środki na dofinansowanie zamówienia nie zostały przyznane. Nie są przesłanką do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 310 ww. ustawy przypuszczenia zamawiającego co do tego, ż​ e środki na dofinansowanie zamówienia nie zostaną mu przyznane. Musi istnieć dowód pozwalający obiektywnie zweryfikować taką okoliczność stosowny do formy uzyskania takiej informacji” (wyrok KIO z 15 marca 2023 r., sygn. akt KIO 574/23). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 3100/23 POSTANOWIENIE z dnia 31 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu w dniu 31 października 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 października 2023 r. przez wykonawcę EMCA S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ w Sulęcinie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy EMCA S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 3100/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROW OTNEJ w Sulęcinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Podniesienie poziomu cyberbezpieczeństwa Szpitala”, numer referencyjny: ZP/P/12/23. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 29 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00421654. 18 października 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę EMCA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wobec zaniechań i czynności Zamawiającego polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania w informacji po wyborze oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykonawców, których oferty zostały odrzucone. 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsultant IT Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez nią warunków postępowania. 3) art. 253 ust. 1 w zw. art. 239 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona. 4) art. 16 ust. 1 ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty wyłącznie przez jednego Wykonawcę, a tym samym naruszając zasady zachowania uczciwej konkurencji. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2.unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsultant IT Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej 3.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego 30 października 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wskazał, że 24.10.2023 r. unieważnił postępowanie przetargowe w niniejszej sprawie. Wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W przypadku braku umorzenia postępowania wnosi o oddalenie odwołania. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. 31 października 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z ostrożności, na wypadek niedostrzeżenia przez Izbę podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, składam na podstawie art. 520 ust. 1 PZP oświadczenie o cofnięciu odwołania i wnoszę o zwrot wpisu od odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający 24 października 2023 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 310 ustawy Pzp. Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przekazana wykonawcom oraz opublikowana na stronie internetowej prowadzonego postępowania 24 października 2023 r. Do Izby nie wpłynęła informacja aby czynność unieważnienia postępowania została zaskarżona. Co za tym idzie, w związku ze skutecznym unieważnieniem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, prowadzenie postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem z dnia 18 października 2023 r. stało się zbędne, a przyczyną tą jest skuteczne unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wymaga również podkreślenia, że w rozpoznawanej sprawie strony zgodnie złożyły wnioski o umorzenie postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 574 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. …

…Sygn. akt: KIO 574/23 Wyrok z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Stalowowolski z siedzibą władz w Stalowej Woli orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 574/23 Uzasadnienie Zamawiający: Powiat Stalowowolski, 37-450 Stalowa Wola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1025R — ul. Mickiewicza i ul. Żwirki i Wigury w Stalowej Woli", nr ref.: IMP.272.2.18.2022. Ogłoszenie zamieszczono w Biuletynie ZP 2022 Nr pozycji: 2022/BZP 00303600/01 Odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. w Kielcach zarzuca Zamawiającemu naruszenie 1) Art. 310 ustawy Prawo zamówień publicznych przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy: a. nie zachodzi okoliczność, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, co najwyżej zostały one cofnięte; b. wsparcie finansowe z Gminy Stalowa Wola nie warunkowało wszczęcia postępowania oraz udzielenia zamówienia, a całość środków finansowych na sfinansowanie zamówienia, poza środkami z Programu Polski Ład, stanowiła środki własne Zamawiającego; c. treść pisma Prezydenta Miasta Stalowa Wola z dnia 21.02.2023 r. nie daje podstawy do przyjęcia, że środki publiczne z Gminy Stalowa faktycznie nie zostały przyznane, a nawet, że zostały cofnięte; d. w odniesieniu do wsparcia finansowego z Gminy Stalowa Wola brak jest przesłanki dotyczącej przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji nie przyznania tych środków; 2) Art. 260 ust. 1 w zw. z art. 310 PZP przez brak wykazania w treści decyzji o unieważnieniu postępowania, iż: a. wsparcie finansowe z Gminy Stalowa Wola faktycznie nie zostało przyznane; b. nieprzyznanie wsparcia finansowego z Gminy Stalowa Wola uniemożliwia sfinansowanie całości zamówienia, a pozyskanie tego wsparcia warunkowało wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia i udzielenie zamówienia. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. I. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Bezpodstawne unieważnienie postępowania pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta w świetle oceny oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. II. 1.a) Odwołujący podnosi, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 310 PZP dotyczy sytuacji, w której środki publiczne nie zostały zamawiającemu przyznane, a nie przypadku, gdy zostały przyznane, a następnie cofnięte. Ratio legis art. 310 było umożliwienie zamawiającym wszczynania postępowania w sytuacji, gdy nie posiadają jeszcze przyznanych środków finansowych, ale są w trakcie procedury aplikacyjnej o te środki. Na wypadek nieprzyznania tych środków, dano zamawiającym uprawnienie unieważnienia postępowania. W wyroku KIO 2610/15 wskazano: - „Uzasadnieniem dla jej wprowadzenia było stworzenie możliwości wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeszcze przed uzyskaniem decyzji o przyznaniu dofinansowania, bez narażania się na negatywne skutki takiego działania, przede wszystkim finansowe.” Odwołujący dodaje, że zakazana jest wykładnia rozszerzająca przesłanek unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności dokonane uprzednio w postępowaniu przez zamawiającego, a tym samym niweczy ów cel. Z tych względów przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej”. b) W odniesieniu do wsparcia finansowego z Gminy Stalowa Wola, o którym mowa w decyzji o unieważnieniu postępowania, nie możemy mówić o jego nieprzyznaniu, a co najwyżej o cofnięciu. Wszczynając postępowanie Zamawiający oświadczył, że poza środkami z Programu Polski Ład dysponuje całością pozostałych środków finansowych, co musiało się odnosić również do środków Gminy Stalowa Wola. Uwzględniając argumentację, przesłanka unieważnienia postępowania z art. 310 ustawy PZP nie zachodzi. c) Odwołujący uznaje, że poczynione w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenie dotyczące możliwości unieważnienia postępowania odnosiło się wyłącznie do dofinansowania z programu Rządowy Fundusz Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych, a nie wsparcia finansowego od Gminy Stalowa Wola. W odniesieniu do wsparcia z Gminy brak jest obligatoryjnej przesłanki dotyczącej przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania z powodu nieprzyznania tych środków. Powyższe potwierdza załączona do SWZ wstępna promesa NR 01/2021/3516/PolskiLad oraz § 8 ust. 3 wzoru umowy. Treść wskazuje, że finansowanie inwestycji składa się z ww. dotacji z programu Polski Ład oraz środków własnych Zamawiającego. W żadnym punkcie umowy Zamawiający nie informował, że poza środkami z ww. funduszu aplikuje on również o środki zewnętrzne z innych źródeł, czy też, że dysponuje on lub będzie dysponował takimi środkami w celu sfinansowania zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć, że poczynione w ogłoszeniu zastrzeżenie unieważnienia postępowania mogło odnosić się nie tylko do środków z Programu Polski Ład, ale również do wsparcia z Gminy Stalowa Wola. 2. a) Odwołujący kwestionuje twierdzenie Zamawiającego, że środki finansowe z Gminy Stalowa Wola warunkowały wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz udzielenie zamówienia i zapewniały one możliwość sfinansowania zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że 1 postępowanie dotyczące przedmiotowej inwestycji wszczęto 05.04.2022 r. Tymczasem pierwsze pismo z Gminy Stalowa Wola dotyczące wsparcia finansowego pochodzi z dnia 28.04.2022 r. Kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w toku I postępowania wynosiła 21.552.000 zł, była dokładnie taka sama kwota jak w obecnym postępowaniu. Powyższe potwierdza, że pozyskanie środków finansowych z Gminy Stalowa Wola nie warunkowało wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeszcze przed pozyskaniem wsparcia z Gminy Zamawiający dysponował na sfinansowanie zamówienia, poza środkami z Programu Polski Ład, całością środków. Kwalifikacja tych środków jako środki własne Zamawiającego, wyklucza możliwość przyjęcia, że pula ta obejmowała również kwotę 7 mln zł wsparcia z Gminy. Środki z Gminy były zatem co najwyżej dodatkowym, ewentualnym źródłem sfinansowanie inwestycji, z których skorzystanie nie warunkowało możliwości rozstrzygnięcia postępowania. Zgodnie z pkt 32 Regulaminu Programu Polski Ład: Udział własny środki finansowe Wnioskodawcy przeznaczone na realizację Inwestycji, których wysokość określona jest w § 5, i których posiadanie najpóźniej w dniu wszczęcia Postępowania zakupowego jest warunkiem uzyskania Dofinansowania. Środki na pokrycie udziału własnego nie mogą pochodzić z Programu; Powyższe potwierdza, że już w dniu wszczęcia 1 postępowania przetargowego, jak i w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania Zamawiający posiadał własne środki finansowe na sfinansowanie inwestycji w kwocie stanowiącej różnicę pomiędzy wartością zamówienia, a środkami z programu Polski Ład. W odniesieniu do tych środków nie może być zatem mowy o ich nieprzyznaniu, co warunkuje unieważnienie postępowania na podstawie art.310 Pzp. b) Odwołujący podnosi, że nieprzyznanie środków finansowych, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o czym mowa w art. 310 Pzp musi prowadzić do sytuacji, w której wskutek nieprzyznania tych środków zamawiający nie jest w stanie zapewnić finansowania zamówienia. Odwołujący stwierdza, że w odniesieniu do środków z Gminy Stalowa Wola w sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Zamawiający zresztą nawet nie próbował wykazać tej okoliczności w treści pisma o unieważnieniu postępowania, co było jego obowiązkiem w świetle art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. W żadnym miejscu Zamawiający nawet nie stwierdza, że bez środków z Gminy nie jest w stanie sfinansować zamówienia. c) Kwestionując, że rezygnacja Gminy Stalowa Wola z partycypowania w kosztach zamówienia, stanowi przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 310 PZP Odwołujący powołuje się na wypowiedź Starosty Stalowowolskiego podczas Rady Miasta Stalowa Wola, z której wynikałoby, że faktyczną przyczyną unieważnienia postępowania nie jest utrata dofinansowania, czy nawet ryzyko jego utraty, ale decyzja o realizacji innej inwestycji, na którą przeznaczone zostałyby środki pierwotnie planowane na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia ( e-z-remontu-mickiewicza-oraz-zwirki-iwigury/,). 3. a) Po stronie Zamawiającego leży obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania. Przyczyny te winny wyjaśnione i udowodnione w treści decyzji o unieważnieniu postępowania. Na okoliczność spełnienia przesłanki „nieprzyznania środków” Zamawiający w swojej decyzji stwierdził jedynie: „W dniu 22.02.2023 r. pismem z dnia 21.02.2021 r. Prezydent Miasta Stalowej Woli poinformował Powiat Stalowowolski, że Gmina Stalowa Wola nie będzie partycypować w kosztach tego zadania we wcześniej deklarowanej wysokości 7 000 000,00 zł”. Niezależnie od braku przekazania w treści decyzji ww. pisma Prezydenta Miasta Stalowej Woli Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o jego przekazanie. Uwzględniając treść pisma Prezydenta Stalowej Woli (z dnia 21.02.2023 r.) Odwołujący kwestionuje możliwość przyjęcia, że dokument ten stanowi dowód nieprzyznania środków publicznych. W sprawie brak jest choćby uchwały Rady Miasta Stalowej Woli. Nie sposób przyjąć, że w kwestii podjęcia decyzji o cofnięciu dofinansowania w kwocie 7 mln zł miałoby być wystarczające złożenia oświadczenia przez Prezydenta Miasta. Zamawiający nie wykazał zatem spełnienia przesłanki dotyczącej „nieprzyznania środków publicznych". b) Warto również zwrócić uwagę na wskazaną w piśmie Prezydenta Stalowej Woli z dnia 22.03.2023 r. przyczynę „nieprzyznania” środków finansowych. Wynika z niego, że zdaniem Prezydenta Miasta sfinansowanie innych inwestycji „będzie dawać większe możliwości dla zaspokojenia potrzeb mieszkańców miasta”. Również ta okoliczność zaprzecza możliwości przyjęcia, że spełniona jest przesłanka „nieprzyznania środków”. Nie sposób zaakceptować sytuacji w której uzasadnieniem dla tak szczególnej decyzji jak unieważnienie postępowania jest uznanie, że priorytetem są inne projekty inwestycyjne, co uzasadniałoby cofnięcie środków finansowych. Taka przesłanka unieważnienia postępowania nie mieści się w dyspozycji art. 310 ustawy Pzp. c) Zdziwienie budzi sama forma decyzji o przyznaniu dofinansowania z Gminy Stalowa Wola. W piśmie Gminy z dnia 28.04.2022 r. mającym stanowić dowód przyznania dofinansowania stwierdza się: „W odpowiedzi na pismo znak: IMP.042.2.2.2022 z 31.03.2022 r. informuję, że zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami Gmina Stalowa Wola przewiduje wsparcie finansowe zadania pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1025R ul. Mickiewicza i ul. Żwirki i Wigury w Stalowej Woli” w wysokości 7.000.000 zł”, Uwzględniając powyższe Odwołujący kwestionuje możliwość przyjęcia, że środki finansowe z Gminy Stalowa Wola skutecznie zostały przeznaczone na realizację przedmiotowej inwestycji. W przypadku jednostki sektora finansów publicznych jaką jest gmina nie sposób przyjąć, aby tego rodzaju pismo Prezydenta Miasta, bez jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy, stanowiło dowód przyznania środków finansowych. W tym miejscu należy powtórzyć, że jak wynika z warunków przedmiotowego przetargu, w tym § 8 ust. 3 wzoru umowy, poza środkami z Programu Polski Ład, pozostałe środki na sfinansowanie zamówienia stanowiły środki własne Zamawiającego. Potwierdza to zatem, że środki z Gminy Stalowa Wola nie składały się i nie mogły składać się na kwotę niezbędnego finansowania zamówienia. 4. Odwołujący jedynie na marginesie wskazuje, że jego oferta była już dwukrotnie odrzucana przez Zamawiającego, co skutkowało już dwukrotnym unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za każdym razem decyzje Zamawiającego w tym zakresie były kwestionowane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Aktualnie Zamawiający już po raz trzeci unieważnia to samo postępowania, tym razem na innej podstawie. W dalszym jednak ciągu Odwołujący uznaje, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania podejmowana jest z naruszeniem prawa i prowadzi do powstania szkody po jego stronie. W wyroku Izby KIO 2610/15 wskazano: - „Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający de facto zobowiązuje się bowiem do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta okaże się najkorzystniejsza, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego o to roszczenie [. . .]” Zamawiający: Powiat Stalowowolski w odpowiedzi złożonej dnia 10 marca 2023 r., na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Odnosząc się kolejno do podniesionych w odwołaniu argumentów wskazał. Podstawową przesłanką dla zastosowania normy wyrażonej w art. Ustawy 310 Pzp jest okoliczność nieprzyznania środków publicznych, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dla ustalenia czy przesłanka ta zaistniała, skuteczna jest zarówno okoliczność nieprzyznania środków publicznych, jak i cofnięcia środków już poprzednio przyznanych. Istotne jest bowiem aby środki te w sposób ostateczny i niebudzący wątpliwości nie mogły zostać przez podmiot ten wykorzystane. Powyższa argumentacja znajduje również oparcie w orzecznictwie. W dodatku stanowisko to zostało wyrażone w orzeczeniu powołanym przez Odwołującego, tj. w wyroku z 08.12.2015 r., KIO 2610/15. Stwierdzono tam: „Również cofnięcie uprzednio przyznanego finansowania ze środków pomocowych, które nastąpi w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, może być rozumiane za jego (ostateczne) nieprzyznanie.” Skoro więc wyrok zabrania, zgodnie z powołanymi przez Odwołującego cytatami, rozszerzającego rozumienia treści normy prawnej, a jednocześnie dopuszcza pod pojęciem nieprzyznania również sytuację cofnięcia przyznanych środków to oznacza, że zakaz wykładni rozszerzającej nie dotyczy omawianego przypadku. Izba podkreśliła to w dalszej części orzeczenia stwierdzając: „Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, że nieprzyznanie środków, o którym mowa w powyższym przepisie, ogranicza się jedynie do sytuacji ich pierwotnego nieuzyskania, pomimo podjęcia takich starań. Również cofnięcie uprzednio przyznanego finansowania ze środków pomocowych, które nastąpi w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, może być rozumiane za jego (ostateczne) nieprzyznanie.” Odwołujący uznał, że zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczące możliwości unieważnienia postępowania ze względu na nieotrzymanie środków publicznych odnosiło się jedynie do środków przyznanych w ramach programu Rządowy Fundusz Polski Ład. Nie sposób się zgodzić z tym twierdzeniem. Polemika ze szczegółowymi elementami stanowiska Odwołującego zostanie przedstawiona dalej. Stan faktyczny był następujący. W zamieszczonym przez Zamawiającego w dniu 12.08.2022r. ogłoszeniu o zamówieniu znalazł się zapis o następującej treści: „Zamawiający przewiduje unieważnienie postępowania, jeśli środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały przyznane: Tak.” Zapis nie przewiduje jakiegokolwiek rozróżnienia źródła środków publicznych. Jest to zapis standardowy, stosowany przy wykorzystaniu wzorca ogłoszenia. Wyłączanie określonych źródeł finansowania spod jego dyspozycji nie tylko nie było intencją Zamawiającego, ale i byłoby nieskuteczne. Zapis ten jest bowiem wypełnieniem dyspozycji ustawowej. Przepisy dopuszczające możliwość unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle. Nie jest możliwe zarówno ich nieuzasadnione interpretowanie w sposób rozszerzający, jak i zawężający. Art. 310 ustawy Pzp przewiduje możliwość unieważnienia postępowania w przypadku, gdy środki publiczne nie zostaną przyznane. Przepis ten nie umożliwia rozróżnienia źródeł pochodzenia środków publicznych i nie umożliwia odmiennego stosowania normy prawnej w zależności od rodzaju tych źródeł. Możliwe jest jedynie zastrzeżenie możliwości unieważnienia postępowania w przypadku nieprzyznania środków publicznych albo brak takiego zastrzeżenia. W tej sytuacji również zapis w ogłoszeniu należy uznać za powielający dyspozycję tej normy i odnoszący się do wszelkich środków publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę i zapisy promesy nr 01/2021/3516/PolskiLad oraz § 8 ust. 3 wzoru umowy nie mają znaczenia dla rozumienia treści zapisu o unieważnieniu postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu. Unieważnienie postępowania jest możliwe w razie nieprzyznania jakichkolwiek środków publicznych. Zgodnie z promesą wstępną z Programu Rządowego Fundusz Polski Ład Powiatowi Stalowowolskiemu zostało przyznane dofinansowanie na realizacje przedmiotowej inwestycji w wysokości do kwoty 11 400 000 zł, przy zapewnieniu udziału własnego Zamawiającego w kwocie nie niższej niż udział własny wskazany we wniosku o dofinansowanie tj. w kwocie nie mniej niż 600 000 zł. Zamawiający wyjaśnia, że § 8 ust 3 wzoru umowy określa jedynie informacje o obowiązkowych zasadach wynikających z promesy wstępnej dotyczących płatności wynagrodzenia środkami dofinansowania z Funduszu Polski Ład. Uzupełniająco wskazać należy, że wszelkie wypłaty związane z realizacją inwestycji dokonywane byłyby z rachunku Zamawiającego. Przepis art. 310 ustawy Pzp nie wskazuje, z jakiego źródła wypłata taka powinna nastąpić. Ustawa nie rozróżnia czy środki publiczne miałyby najpierw wpłynąć do budżetu Zamawiającego, a następnie wydatki na rzecz Inwestycji miałyby być pokrywane z tego budżetu, czy też płatności miałyby być dokonywane bezpośrednio przez podmioty zewnętrzne z użyciem środków publicznych. Podstawą do unieważnienia postępowania jest sytuacja nieprzyznania środków, nie zaś sposób przepływu pieniędzy. Odwołujący „kwestionuje twierdzenie Zamawiającego, że środki finansowe z Gminy Stalowa Wola warunkowały wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz udzielenie zamówienia i zapewniały one możliwość sfinansowania zamówienia.” Zamawiający unieważniając postępowanie nie podnosił, że otrzymanie środków publicznych warunkuje wszczęcie postępowania. Zgodnie z komentarzem: „Zamawiający może wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na sfinansowanie jego realizacji. Środki te winny być jednak zabezpieczone najpóźniej w momencie zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zamawiający nigdzie nie oświadczył, że dysponuje całością środków na sfinansowanie inwestycji poza środkami z programu Polski Ład. Zamawiający jedynie zgodnie z dyspozycją art. 222 ustawy Pzp poinformował przed otwarciem ofert o kwocie jaką „zamierza” przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W kwocie tej uwzględniał dofinansowanie z Gminy Stalowa Wola. Uzasadniając decyzję o unieważnieniu wykazano istnienie przesłanek ustawowych - środki publiczne, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu. Natomiast intencją Zamawiającego było od początku zapewnienie finansowania inwestycji przez Gminę Stalowa Wola. Wynikało to zarówno z faktu konieczności współdziałania dwóch jednostek samorządu w realizacji przedsięwzięcia znacznych rozmiarów, jak i z charakteru prac objętych inwestycją. Znaczną jej część stanowiła bowiem przebudowa infrastruktury uzbrojenia podziemnego tj. sieci wodociągowej, ciepłowniczej i kanalizacji sanitarnej niezwiązanej z drogą zgodnie z wydanymi warunkami technicznymi przez właściciela sieci w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o wydanie warunków technicznych na zbliżenie się do infrastruktury technicznej w związku z planowaną rozbudową ulicy. Zgodnie z art. 32 ust.1ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1693) „Jeżeli budowa lub przebudowa drogi w miejscu jej krzyżowania się z inną drogą transportu lądowego, z wyjątkiem skrzyżowania z linią kolejową w poziomie szyn, o którym mowa w art. 28 ust.1, wodnego, korytarzem powietrznym w strefie lotniska lub liniowym urządzeniem obcym powoduje naruszenie tych obiektów lub urządzeń albo konieczność zmian dotychczasowego ich stanu, przywrócenie poprzedniego stanu lub dokonanie zmiany należy do zarządcy drogi. Art. 32 ust.2 mówi, że „Koszty przyłączy do urządzeń obcych w granicach pasa drogowego pokrywa w całości zarządca drogi, a poza tymi granicami właściciel lub użytkownik urządzeń. Również art. 32 ust.3 mówi, że „Koszty przełożenia urządzeń obcych w pasie drogowym, wynikające z naruszenia lub konieczności zmian stanu dotychczasowego urządzenia obcego, w wysokości odpowiadającej wartości tych urządzeń i przy zachowaniu dotychczasowych właściwości użytkowych i parametrów technicznych pokrywa zarządca drogi”. Natomiast zgodnie z art. 32 ust.4 wyżej cyt. ustawy „Jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik”. Również art. 38 ust.1 tej samej ustawy mówi, że „Istniejące w pasie drogowym urządzenia obce, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego oraz nie zakłócają wykonywania zadań zarządcy drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie”. Miejski Zakład Komunalny Spółka z o.o. w Stalowej Woli - właściciel sieci ciepłowniczej, wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, ze względu na stan techniczny istniejących sieci w wydanych warunkach zobowiązał inwestora do wymiany całych sieci (nie tylko przebudowy „kolizji”)- wydane warunki w załączeniu. Powiat Stalowowolski jako inwestor zadania inwestycyjnego na podstawie otrzymanych warunków wiedział, że działając zgodnie z prawem nie może ponosić kosztów ulepszeń, w tym wymiany lub przekładania całej sieci. Zgodnie z art. 39 ust. 5 ustawy o drogach, który wprost stanowi że jeżeli budowa, przebudowa lub remont drogi wymagają przełożenia urządzenia lub obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogą lub ruchem drogowym, koszt tego przełożenia ponosi jego właściciel. Ustalonym zwyczajem w Powiecie Stalowowolskim jest, że każda z gmin powiatu stalowowolskiego partycypuje w kosztach inwestycji związanej z budową/przebudowa/ rozbudową dróg powiatowych na terenie danej gminy. To samo dotyczy Gminy Stalowa Wola. Lata współpracy przy realizacji inwestycji drogowych pozwoliły nie mieć wątpliwości, że Gmina Stalowa Wola udzieli Powiatowi pomocy finansowej na zadanie. Taka współpraca miała już wiele razy miejsce przy realizacji dużych inwestycji drogowych na terenie Stalowej Woli. Ponadto Gmina Stalowa Wola jest właścicielem Miejskiego Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. w Stalowej Woli, stąd jako właściciel sieci uzbrojenia podziemnego niezwiązanych z funkcjonowaniem infrastruktury drogowej, a planowanej do wymiany ze względu na stan techniczny, zobowiązana była do poniesienia kosztów tych ulepszeń. Wydatkowanie środków przez Powiat Stalowowolski na rzecz przebudowy instalacji podmiotów prywatnych bądź innych podmiotów publicznych mogłoby zostać uznane za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Stąd od początku Powiat podjął działania zmierzające do współfinansowania Inwestycji przez Gminę Stalowa Wola. Przedstawiciele Gminy czynnie uczestniczyli w spotkaniach dotyczących inwestycji. Udział Gminy jako podmiotu finansującego wykonanie prac, właśnie w zakresie instalacji był od początku przedmiotem rozmów pomiędzy stronami. Potwierdzeniem woli współpracy ze strony Gminy jest pismo Prezydenta Stalowej Woli z dnia 28.04.2022 r., w którym deklaruje on wolę finansowania Inwestycji w omawianym zakresie. Jednocześnie wstępne ustalenia w tym zakresie zostały dokonane już wcześniej, na co wskazuje pismo Naczelnika Wydziału Inwestycji i Mienia Powiatu do Wydziału Budżetu i Finansów z 01.04.2022 r. Przyjęto przy tym model, w którym pieniądze na omawiany cel zostaną przekazane do budżetu Powiatu jako pomoc finansowa Gminy Stalowa Wola ze wskazaniem celu finansowania. Ostatecznie Gmina wycofała się z finansowania projektu, uzasadniając swoje stanowisko pismem z dnia 21.02.2023 r. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający od początku zabiegał o współfinansowanie Inwestycji przez Gminę. Zmiana stanowiska tego podmiotu była efektem działań od Powiatu niezależnych – Gmina uzasadniła stanowisko w sposób podany do wiadomości Odwołującego. Tak więc Zamawiający podnosi, że finansowanie części Inwestycji przez Gminę Stalowa Wola było dla niego niezbędne dla realizacji inwestycji, nie zaś dla wszczęcia postępowania. Podsumowując - Zamawiający nie uzależniał formalnie wszczęcia postępowania od zapewnienia udzielenia pomocy finansowej, choć zapewnienie takie istniało w chwili opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Od początku przewidywano partycypację Gminy w kosztach inwestycji. Odmowa przyznania pomocy finansowej przez Gminę spowodowała utratę źródła dofinansowania, niezbędnego dla realizacji inwestycji. Powiat nie ma możliwości uzupełnienia kwoty deklarowanego dofinansowania w wysokości 7 mln złotych z powodu braku innych dochodów własnych. Wycofanie Gminy z przyrzeczonego dofinansowania w dniu 21.02.2023 r., już na etapie trwającej procedury, zdeterminowało podjęcie decyzji przez Zamawiającego o unieważnieniu postępowania ze względu na brak dofinansowania ze środków publicznych, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części zamówienia. Pomoc finansowa Gminy stanowi środki publiczne, które łącznie ze środkami Powiatu stanowić miały udział własny Zamawiającego niezbędny do realizacji zakresu rzeczowego określonego w PFU. Wycofanie deklarowanej pomocy przez Gminę uniemożliwiło wprowadzenie do budżetu Powiatu dotacji celowej w planowanej kwocie 7 mln złotych. Pomoc finansowa udzielona innym jednostkom samorządu terytorialnego w formie dotacji celowej, zgodnie z ustawami o samorządzie powiatowym, o samorządzie gminnym oraz o finansach publicznych jest źródłem dochodów dla samorządu otrzymującego tę pomoc, stanowi również środki publiczne przeznaczone na określony cel. Wymaga przy tym rozróżnienia pojęcie środków publicznych, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, od pojęcia środków własnych. Odwołujący podnosi, że w Promesie nr 01/2021/3516/PolskiLad środki inne niż przyznane w ramach tego programu zostały określone jako udział własny wnioskodawcy. Jednak wskazać należy, że postanowienia Programu nie wskazują jakiego rodzaju mają być inne środki niż z Programu pochodzące. Żaden zapis nie przewiduje, że mają to być środki pochodzące rzeczywiście z własnych przychodów Wnioskodawcy. Istotą było rozróżnienie środków pochodzących z programu oraz środków pochodzących z innych źródeł, które zapewnia Zamawiający. Ponadto we wniosku o dofinansowanie Powiat Stalowowolski zadeklarował wysokość udziału własnego na kwotę 600.000 zł, a promesa została wydana w odniesieniu do tego wniosku. Środki finansowe w tej wysokości Powiat posiadał. Z powyższego wynika, że określenie gotowości Powiatu Stalowowolskiego do dysponowania „udziałem własnym” w postępowaniu o przyznanie dofinansowania z Polskiego Ładu nie ma związku z tym, jakie kwoty i z jakiego źródła pochodzące będą następnie wykorzystywane w ramach Inwestycji. Podkreślić należy ponownie, że posiadanie lub nie środków własnych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia już w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dla zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania.. Należy w tym miejscu odwołać się do wyroku KIO/UZP 1784/10. Zgodnie z jego treścią: „Przepis art. 93 ust. 1a ustawy Pzp, pozostawia decyzję w kwestii unieważnienia postępowania zamawiającemu – stanowi jego prawo, a nie obowiązek. Zamawiający może podjąć decyzję, iż pomimo nieprzyznania środków, jest w stanie i zrealizuje zamówienie.” Treść tego rozstrzygnięcia obala powołany przez stronę przeciwną argument, zgodnie z którym nieprzyznanie środków finansowych, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o czym mowa w art. 310 Pzp musi prowadzić do sytuacji, w której wskutek nieprzyznania tych środków Zamawiający nie jest w stanie zapewnić finansowania zamówienia. Decyzja o unieważnieniu postępowania nie jest uzależniona od możliwości dalszej realizacji inwestycji przy wykorzystaniu środków własnych. W sytuacji wycofania finansowania środkami publicznymi przez podmiot zewnętrzny decyzja o kontynuowaniu i jest suwerenną decyzją Zamawiającego. Jakiekolwiek informacje przekazane przez Starostę na forum publicznym, czy też prywatnym nie są oficjalnym stanowiskiem Powiatu. Oficjalny charakter ma informacja o unieważnieniu postępowania i zawarte w niej podstawy. W powołanym artykule prasowym nie została podana przyczyna ani forma rezygnacji z inwestycji. Treść nie może w żadnym razie stanowić merytorycznej przyczyny dla oceny prawidłowości działań Powiatu w niniejszej sprawie. Odwołujący podnosi, że przesłanki cofnięcia dofinansowania nie zostały należycie wykazane. W pierwszej kolejności należy odnieść się do związanego z tym zarzutu formy przyznania dofinansowania. Zgodnie z art. 31, w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym prezydent miasta kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. W sprawie Prezydent Miasta Stalowej Woli, jako uprawniony organ władz miasta, do którego należy inicjatywa uchwałodawcza, zadeklarował wsparcie finansowe przedmiotowej Inwestycji, a następnie wycofał się z deklaracji. Dla Zamawiającego zgodnym z prawem działaniem było złożenie oficjalnych oświadczeń przez ww. podmiot. Skoro Odwołujący wskazuje, że dla przyznania dofinansowania właściwe byłoby działanie innego podmiotu, to oznaczałoby że środki publiczne nie zostały ostatecznie przyznane Zamawiającemu. W tym momencie nieuprawniona byłaby zawarta we wcześniejszym fragmencie odwołania argumentacja o cofnięciu już przyznanych środków. Kwestia przedmiotowej inwestycji leży w sferze żywotnych zainteresowań Miasta i Powiatu. Prezydent Miasta, posiadał pełną wiedzę co do przebiegu procesu inwestycyjnego. Przyczyny, dla których Gmina Stalowa Wola nie przyznała dofinansowania nie są jednocześnie przyczynami unieważnienia postępowania. To ostatnie jest efektem nieprzyznania środków. Natomiast powody, którymi kierowały się władze Miasta są kwestiami dotyczącymi bezpośrednio tego podmiotu, na które Powiat nie miał wpływu. Uzasadnieniem unieważnienia postępowania jest nieprzyznanie środków publicznych, nie zaś przesłanki stojące za decyzją o nieprzyznaniu tych środków. Te nie mogą podlegać ocenie, nie są bowiem ustawową przesłanką do unieważnienia postępowania. Będący podstawą unieważnienia art. 310 ustawy Pzp przewiduje jedynie trzy przesłanki jakie muszą zostać spełnione aby czynność unieważnienia mogła być uznana za odpowiadającą prawu. Zgodnie z nimi: 1. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części lub całości zamówienia środki publiczne; 2. Środki te nie zostały mu przyznane; 3. Możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w odpowiednim dokumencie. W niniejszym postępowaniu przesłanki te należy uznać za spełnione. Ad. 1. Zamawiający zamierzał sfinansować część inwestycji ze środków publicznych pochodzących od Gminy Stalowa Wola. Niewątpliwie środki te należy uznać za środki publiczne – w świetle art. 5 ustawy o finansach publicznych. Zamiar sfinansowania inwestycji tymi środkami wynika m. in. z korespondencji prowadzonej z Gminą Stalowa Wola, czy też z informacji o ustaleniach z Gminą przekazaną do Skarbnika Powiatu. Na okoliczność tę wskazuje również cel na jaki miały być przeznaczone środki - przebudowa instalacji - infrastruktury technicznej niezwiązanych bezpośrednio z przebudową drogi. Ad. 2 Środki te zostały Zamawiającemu zapewnione przez uprawniony do tego organ nimi dysponujący – Prezydenta Miasta Stalowej Woli, który jest podmiotem uprawnionym do reprezentowania Gminy na zewnątrz. Również ten sam uprawniony podmiot cofnął następnie swoją decyzję, co w świetle orzecznictwa wypełnia znamię „nieprzyznania środków”. Ad. 3. Możliwość unieważnienia postępowania została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu, a jej zakres niewątpliwie obejmuje swoją dyspozycją przedmiotowy stan faktyczny. W tej sytuacji wypełnienie wszystkich niezbędnych przesłanek, wymaganych dla ważności rozstrzygnięcia o unieważnieniu postępowania powoduje, że odwołanie strony przeciwnej nie powinno zostać uwzględnione. Biorąc powyższe pod uwagę wnoszę jak na wstępie niniejszej Odpowiedzi. Załączono- pismo naczelnika Wydziału Inwestycji i Mienia Powiatu do Wydziału Budżetu i Finansów z 01.04.2022 r.; wniosek o dofinansowanie z programu Polski Ład z dnia 09.08.2021 r.; - Promesa wstępna nr 01/2021/3516/PolskiLad z 17.11.2021 r.; - listy obecności z narad dotyczących przygotowania inwestycji; - pismo Prezydenta Miasta Stalowej Woli z 28.04.2022 r. w sprawie przyznania wsparcia finansowego inwestycji; -pismo Prezydenta Miasta Stalowej Woli z 21.02.2023 r. w sprawie nieprzyznania wsparcia finansowego inwestycji; - warunki techniczne przebudowy infrastruktury podziemnej. Odwołujący w odniesieniu do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie wskazał w piśmie z dnia 14 marca 2023 r., co następuje: I. 1. Z udzielonej odpowiedzi na odwołanie wynika, że w sprawie rzekomej dotacji z Gminy Stalowa Wola brak jest uchwały Rady Gminy w sprawie udzielenia dotacji innej jednostce samorządu terytorialnego, a w konsekwencji nie ma uchwały o cofnięciu tej dotacji, jak również nie ma umowy pomiędzy Gminą Stalowa Wola oraz Powiatem w sprawie warunków udzielenia dotacji. W sprawie mamy ewentualnie do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający zakładał finansowanie zamówienia ze środków z Gminy Stalowa Wola jedynie w oparciu o oświadczenia Prezydenta Miasta, będącego organem wykonawczym Gminy, w sytuacji w której zgodnie z przepisami prawa nie ma on w zakresie udzielenia dotacji innej jednostce żadnych kompetencji. 2. Odwołujący stwierdza, że słuszny jest zarzut odwołania z pkt 1c, zgodnie z którym nie jest spełniona przesłanka „nieprzyznania środków, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Zdaniem Odwołującego wskazana w piśmie o unieważnieniu postępowania okoliczność mająca potwierdzać spełnienie przesłanki nie spełnia przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 tj. nieprzyznania środków. 3. Prezydent Miasta jako organ wykonawczy Gminy nie ma żadnych kompetencji do udzielania dotacji, jej cofnięcia, czy nieprzyznania. W odniesieniu do środków z Gminy Stalowa Wola nie jest spełniona przesłanka z art. 257 ustawy Pzp dotycząca „nieprzyznania środków”, gdyż w odniesieniu do tych środków nie została spełniona jakakolwiek podstawa prawna do oczekiwania, że te środki mogą zostać przyznane. W konsekwencji nie można było czynić w odniesieniu do nich założenia możliwości przeznaczenia ich na sfinansowanie zamówienia. Skoro nie było podstaw prawnych do oczekiwania, że środki mogą być przyznane, to nie jest spełniona przesłanka ich „nieprzyznania”. Zgodnie z art. 47 ust. 2 ustawy z dnia 13.11.2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz.U. z 2022 poz. 2267) –„ustawa o dochodach jst” - wysokość dofinansowania dla innej jst określa w drodze uchwały organ stanowiący tej jednostki samorządu terytorialnego, który udziela dotacji. Analogicznie wskazano w art. 216 ust. 2 pkt 5 ustawy o finansach publicznych. Z kolei warunki udzielenia pomocy finansowej, w tym terminu rozliczenia dotacji określa umowa zawierana pomiędzy organami wykonawczymi tych jst (art. 220 ustawy o finansach publicznych). 4. W celu potwierdzenia powyższego, w tym wykazania znaczenia uchwały Rady Gminy w sprawie udzielenia dotacji oraz umowy w sprawie warunków jest wypłaty Odwołujący powołuje się na: Komentarz do art. 220 ustawy o finansach publicznych (red. Dr Agnieszki Mikos-Sitek – wyd. CH.BECK), „Niewątpliwie warunkiem koniecznym do udzielenia pomocy innej j.s.t. jest zaplanowanie wydatku na ten cel w uchwale budżetowej. Uchwała budżetowa jest bowiem podstawą gospodarki finansowej jednostki samorządu terytorialnego w danym roku budżetowym (art. 211 ust. 4 FinPubU)” , „Upoważnienie do zawarcia przez organ wykonawczy j.s.t. umowy jest konsekwencją uprzedniej woli udzielenia pomocy, wyrażonej w uchwale organu stanowiącego.” „Zgodnie z art. 250 FinPubU, zarząd jst, udzielając dotacji celowej, w tym jednostce sektor finansów publicznych, w przypadku gdy odrębne przepisy lub umowa międzynarodowa nie określają trybu i zasad udzielania lub rozliczania tej dotacji, zawiera umowę, która określa w szczególności: -wysokość dotacji, cel lub opis zakresu rzeczowego zadania, na którego realizację są przekazywane środki dotacji, termin wykorzystania dotacji, nie dłuższy niż do dnia 31 grudnia danego roku budżetowego, -termin i sposób rozliczenia udzielonej dotacji oraz termin zwrotu niewykorzystanej części dotacji celowej, z tym że termin ten nie może być dłuższy niż terminy zwrotu określone w niniejszym dziale.” -Wyrok NSA z 10.03.2020 r. I GSK 89/20, gdzie wskazano: -„W myśl art. 47 ust. 2 ustawy z 13 listopada 2003 r. o dochodach jst wysokość dofinansowania określa, w drodze uchwały, organ stanowiący jst, która udziela dotacji. Zatem to rada gminy winna określić kwotę dofinansowania. Powołany przepis w sposób jednoznaczny i kategoryczny zobowiązuje radę gminy do określenia w uchwale wysokości dotacji na realizowane przez inną jednostkę samorządu zadanie.” 5. Aby można było w ogóle mówić o fakcie ubiegania się o dotację z Gminy Stalowa Wola to najpierw musiałaby zostać podjęta uchwała tej gminy w trybie art. 47 ust. 2 ustawy o dochodach jst. Wysokość dotacji określa przecież Rada Gminy. Można zadać sobie pytanie, na jakiej w ogóle podstawie Prezydent Miasta arbitralnie oświadczał, że Gmina zamierza przeznaczyć na inwestycję akurat 7 mln zł? Najpierw musiała zostać podjęta uchwała Rady Gminy dająca zielone światło do uwzględnienia tego finansowania w budżecie zamówienia, a następnie umowa określając warunki wypłaty/udzielenia dotacji. W przedmiotowej sprawie nie było ani uchwały, ani umowy. W sprawie nie możemy mówić choćby nawet o promesie udzielenia dofinansowania. Taką promesa mogłaby być jedynie uchwała Rady Gminy, a nie pismo Prezydenta. Rzeczone pismo Prezydenta może świadczyć jedynie o przekroczeniu przez niego swoich kompetencji. Prezydent w tym zakresie nie miał żadnych kompetencji. 6. Z opisanych wyżej względów nie można uznać, że wycofanie się Prezydenta ze swojej deklaracji może być traktowane jako „nieprzyznanie dotacji” o czym mowa w art. 257 Pzp. 7. Odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy Zamawiający w oparciu o deklaracje Prezydenta Stalowa Wola z pism z dnia 28.04.2022 oraz z dnia 21.02.2023, nie mające umocowania w przepisach prawa, faktycznie zakładał, że te 7 mln z Gminy Stalowa Wola będzie domykało budżet zamówienia, a zatem, że faktycznie zamierzał przeznaczyć te środki na sfinansowanie zamówienia. Bez względu na to, uwzględniając treść art. 257 Pzp, nie można uznać, że kolejne, wydane bez podstawy prawnej oświadczenie Prezydenta Miasta, o nieudzieleniu dotacji, stanowi wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania i stanowi dowód „nieprzyznania środków publicznych, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. II. 1. Zdaniem Odwołującego słuszny jest również zarzut z pkt 1) lit. b. odwołania. Odpowiedź na odwołanie potwierdza, że w odniesieniu do środków z Gminy Stalowa Wola nie było uchwały Rady Gminy wydanej w trybie art. 47 ust. 2 ustawy o dochodach jst., która określałby choćby wysokość możliwej dotacji, to w sprawie nie możemy mówić o tym, ze Zamawiający faktycznie zamierzał przeznaczyć środki z Gminy Stalowa Wola wysokości 7 mln zł na sfinansowanie zamówienia. Bez uchwały Rady Gminy nie ma podstaw prawnych do czynienia założenia, że środki z Gminy będą mogły zostać wykorzystane do sfinansowania zamówienia, Odwołujący uznaje, że w rzeczywistości Zamawiający nie zamierzał przeznaczyć tych środków na sfinansowanie zamówienia. Nie jest zatem spełniona przesłanka z art. 257 Pzp, zgodnie z którą podstawą unieważnienia postępowania jest nieprzyznanie środków, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 2. Potwierdzeniem powyższego jest treść Regulaminu Naboru Wniosków o Dofinansowanie z Rządowego Programu Polski Ład. Zgodnie z § 2 pkt 32) tego Regulaminu: - „Udział własny – środki finansowe Wnioskodawcy przeznaczone na realizację Inwestycji, których wysokość określona jest w § 5, i których posiadanie najpóźniej w dniu wszczęcia Postępowania zakupowego jest warunkiem uzyskania Dofinansowania z Programu. Środki na pokrycie udziału własnego nie mogą pochodzić z Programu”. Odwołujący uznaje, że poza środkami z ww. programu pozostałe środki finansowe stanowiły wkład własny Zamawiającego. Musiały być to zatem środki, które Zamawiający posiadał najpóźniej w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie mógł posiadać w dniu wszczęcia postępowania środków z Gminy Stalowa Wola, gdyż brak było uchwały Rady Gminy wydanej w trybie ustawy o dochodach jst oraz umowy, o której mowa w 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych. 3. Potwierdzeniem, że Zamawiający nie zamierzał przeznaczyć środków z Gminy Stalowa Wola na sfinansowanie zamówienia, a całość środków finansowych poza środkami z Programu Polski Ład stanowiła środki własne, które posiadał już w dniu wszczęcia postępowania jest pismo z dnia 01.04.2022 załączone do odpowiedzi na odwołanie. Wprost wynika z niego, że środki z Gminy Stalowa Wola nie są traktowane jako środki własne Zamawiającego, a całość budżetu zamówienia pokryta jest z jego środków własnych oraz dotacji z programu Polski Ład. W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska. Odwołujący poparł odwołanie w całości w szczególności zarzut 1c. Zauważył, że art. 310 omawiany w odwołaniu dotyczy środków zewnętrznych. Przypomniał, że sam Zamawiający kwalifikował jako środki własne wszystkie przewidziane na sfinansowanie inwestycji z wyjątkiem przewidzianych do pozyskania z Polskiego Ładu. Stwierdził, że zgodnie z ustawą o finansach publicznych środki pozyskane z innej jednostki są środkami własnymi i traktowane są jako środki własne (wskazał na art. 5 ust. 1 pkt 10 ustawy o dochodach JST). Zasadność zarzutu podkreśla fakt, iż przewidywane środki finansowe nie zostały Zamawiającemu przyznane. Stwierdził, że o przyznaniu lub o odmowie udzielenia dotacji decyduje rada miasta, co stanowi jej wyłączną kompetencję. Prezydent nie ma takich kompetencji, jest organem wykonawczym. Nie jest zatem spełniona przesłanka „nieprzyznania środków”. Można zatem stwierdzić, że procedura przyznawania środków nadal trwa, albo alternatywnie, nie została rozpoczęta. Wskazuje na treść pisma z 1.04.2022 r. między wydziałami starostwa z wnioskiem o zabezpieczenie w budżecie kwot na kolejne lata. Stwierdził, że w budżecie wobec braku uchwały rady miasta nie można było przewidzieć i wpisać środków pochodzących z miasta Stalowa Wola. Przypomniał o wniosku o dofinansowanie z Polskiego Ładu, gdzie zadeklarowano środki własne w wysokości 600 000 zł, kwot stanowi 5% od wartości inwestycji, a Zamawiający zadeklarował posiadanie środków w wysokości wymaganych 5%. Stwierdził, że Zamawiający nie wykazał, że środki nie zostały przyznane na podstawie art. 310. Brak w tym względzie stosownych decyzji organu stanowiącego (rady gminy) jak i inicjatywy prezydenta kierowanej w tym zakresie do rady gminy. Powyższe oznacza brak przesłanek z art. 310 – nieprzyznania środków. Przypomniał, że według art. 5 ust. 1 pkt 10 ustawy o dochodach samorządu dotacja z programu Polski Ład nie stanowi dochodów własnych. Zauważył, że z pisma z 1.04. wynika, że nie przewidywano poza dofinansowaniem innych środków. Wskazał na artykuł: Zamawiający stwierdził, że środki zewnętrzne w tym z Polskiego Ładu są wprowadzane do budżetu. Przypomniał, że w piśmie z 1.04. wskazano, iż określona część kosztów zostanie poniesiona przez gminę Stalowa Wola. Środki te miały pochodzić ze źródeł zewnętrznych, a w tym zakresie stosowne obietnice wyraził Prezydent Miasta. Zauważył, że inicjatywa w zakresie spraw finansowych, w tym dotyczących budżetu, należy do prezydenta jako organu wykonawczego, który reprezentuje gminę na zewnątrz. Potwierdził, że rada miasta nie podjęła uchwały co do omawianych środków finansowych, czyli nie przyznano środków w rozumieniu art. 310 PZP. Zauważył, że gdyby zawarł umowę, a nie dysponował niezbędnymi finansami, doszłoby do powstania szkody i ewentualnych odszkodowań. Podkreślił, że zostały spełnione przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 310 PZP, co wykazał ostatniej części swojego pisma. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i uczestnika ustaliła i zważyła co następuje. Przedmiotem sporu jest ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych prowadzonego przez zamawiającego postępowania zaistniały przesłanki do unieważnienia tego postępowania na podstawie art. 310 ustawy pzp. Przepis ten stanowi, w zakresie mogącym mieć zastosowanie w sprawie, że Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym. W toku postępowania odwoławczego odwołujący kilkakrotnie wskazywał na art. 257 pzp, co uznać należy jedynie za oczywistą omyłkę, bez wpływu na sposób argumentacji. Unieważnienie postępowania z powodu nieprzyznania środków finansowych co do zasady należy do sytuacji wyjątkowych i wymaga, jak wskazano, uprzedniego zastrzeżenia takiej możliwości. Niespornie w prowadzonym postępowaniu takie zastrzeżenie zostało dokonane w ogłoszeniu o zamówieniu. Ustawodawca nie wskazuje na źródło środków, określa jedynie ich charakter jako środki publiczne. Pojęcie „środki publiczne” należy więc definiować szeroko, jako środki publiczne w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych. Brak możliwości sfinansowania zamówienia wyłącznie z budżetu zamawiającego uniemożliwia udzielenie zamówienia, gdy z różnych przyczyn środki, które miały służyć współfinansowaniu zamówienia, nie zostaną zamawiającemu przyznane. Jak wskazuje się w piśmiennictwie Przepis art. 310 Pzp umożliwia zamawiającemu wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed uzyskaniem decyzji o przyznaniu mu środków finansowych, a więc bez zapewnienia w budżecie zamawiającego pełnej kwoty środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. Okoliczność braku przyznania środków finansowych, o które ubiegał się zamawiający dla celów dofinansowania zamówienia, może stanowić podstawę do unieważnienia postępowania pod warunkiem, że zamawiający przewidział, że taka podstawa do unieważnienia postępowania może być przez niego zastosowana. (por. Komentarz do ustawy wyd. Urząd Zamówień Publicznych W-wa 2021 r, red. H. Nowak i M. Winiarz.). „Nieprzyznanie środków”, o których mowa w art. 310 Pzp, będzie to zarówno sytuacja, w której zamawiający otrzymał powiadomienie o takiej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie, jak i sytuacja, w której wprawdzie początkowo zapadła decyzja o przyznaniu środków, ale na skutek innych okoliczności decyzja ta została cofnięta i ostatecznie zamawiającemu środki na dofinansowanie zamówienia nie zostały przyznane. Nie są przesłanką do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 310 Pzp przypuszczenia zamawiającego co do tego, że środki na dofinansowanie zamówienia nie zostaną mu przyznane. Musi istnieć dowód pozwalający obiektywnie zweryfikować taką okoliczność stosowny do formy uzyskania takiej informacji.” (Ibidem). W sprawie niniejszej odwołujący zasadnie, wobec braku dowodów przeciwnych, stwierdził, że Rada Miasta Stalowa Wola, nie podejmowała uchwały w sprawie udzielenia dofinansowania środkami publicznymi inwestycji zamawiającego, ani w uchwale budżetowej, ani w innym odrębnym akcie co do przyznania środków bądź ich nieprzyznania (odmowie przyznania) . Tym samym rzeczywiści środki finansowe nie zostały przyznane zamawiającemu. Oceniając postępowanie zamawiającego stwierdzić należy, że miał on uzasadnione podstawy do uznania, że może się spodziewać uzyskania dofinansowania od jednostki samorządu terytorialnego stopnia podstawowego – Gminy Miasta Stalowa Wola. Podstawą tej oceny jest oficjalna deklaracja Prezydenta Miasta Prezydent Miasta Stalowej Woli zawarte w piśmie z dnia 28 kwietnia 2022 r. w którym informuje on, że „zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami Gmina Stalowa Wola przewiduje wsparcie finansowe zadania pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1025R ul. Mickiewicza i ul. Žwirki i Wigury w Stalowej Woli” w wysokości 7.000.000, 00 zł. Proszę o przekazanie informacji po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego w zakresie wysokości zaoferowanych kosztów przebudowy infrastruktury podziemnej oraz oczekiwanego terminu udzielenia pomocy finansowej przez Gminę Stalowa Wola.”. Pismo to zostało doręczone po dacie wszczęcia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże wskazuje na wcześniej dokonane ustalenia, co oznacza, że zamawiający miał uzasadnione podstawy uznać realność przyszłego dofinansowania. W tym miejscu należy zauważyć, że Prezydent Miasta jest organem wykonawczym, a nie stanowiącym Gminy, jednakże jest on jedynym podmiotem reprezentującym gminę na zewnątrz mającym przy tym wyłączną kompetencję inicjatywy uchwałodawczej w sprawach budżetowych – planu dochodów i wydatków gminy. Zatem zamawiający nie miał potrzeby i podstaw oczekiwać informacji z gminy sygnowanych przez inny organ gminy. Zatem informacja o „przewidywanym wsparciu” w konkretnej kwocie była dla zamawiającego wiarygodna i realna. Bez wątpienia cytowane wsparcie miało nastąpić w drodze przekazania środków publicznych od podmiotu zewnętrznego reprezentowanego przez autora cytowanego pisma. Odwołujący uzasadniał swoje stanowisko w szczególności poglądem przedstawionym w piśmie „Wspólnota” z 26.10.2022 r. . Niniejsze rozstrzygnięcie jest zgodne ze wskazanym stanowiskiem w ww artykule, w tym co do pojęcia środków publicznych, podmiotu zewnętrznego przyznającego środki na dofinasowanie, i kompetencji organów samorządu gminnego. Oczywiste jest także, że nie jest możliwe unieważnienie postępowania w sytuacji, w której „organ stanowiący postanowił o niewprowadzeniu do budżetu środków służących do sfinansowania zamówienia publicznego lub postanowił o niewprowadzeniu odpowiednich zmian do budżetu – odrzucił projekt uchwały przygotowany przez zarząd JST. Niekiedy można spotkać się z interpretacją, że rada lub sejmik „nie przyznaje” zarządowi JST środków na sfinansowanie danego zadania i tym samym możliwe jest unieważnienie przetargu na podstawie przepisu art. 257 pzp. Taka interpretacja prawa nie jest jednak prawidłowa.” W sprawie rozpatrywanej jednak nie zachodzi sytuacja wzajemnych relacji organu stanowiącego i wykonawczego tej samej jednostki samorządu, lecz odrębnych jednostek samorządu terytorialnego tj. Powiatu Stalowowolskiego i Miasta (Gminy) Stalowa Wola. W piśmie z dnia 21 lutego 2023 r., skierowanym do zamawiającego Prezydent Stalowej Woli Poinformował, że Gmina Stalowa Wola nie będzie partycypować w kosztach tego zadania we wcześniej deklarowanej wysokości 7.000.000 zł. wskazując m.in., że ważny interes publiczny oraz zasady celowości i gospodarności, które determinują kierunki inwestycyjne Gminy, nie pozwalają na partycypację w deklarowanej wcześniej wysokości 7.000.000 zł, ani też w innej wysokości lub formie, przy realizacji zadania rozbudowy ul. Mickiewicza i Żwirki i Wigury w Stalowej Woli w planowanym okresie realizacji.” W takim stanie rzeczy stwierdzić należy, jakkolwiek zamawiający na uzasadnionych podstawach, wynikających z deklaracji Gminy Miasta Stalowa Wola, zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części zamówienia zewnętrzne środki publiczne, które miały pochodzić z tejże gminy, to bez wątpienia nie zostały mu środki te przyznane. Powyższe ustalenie wraz z przewidzianą w ogłoszeniu o zamówieniu, ewentualnością unieważnienia postępowania, uzasadnia stwierdzenie o zaistnieniu w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przesłanki unieważnienia tego postępowania na podstawie art. 310 ustawy pzp. Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 21 …

…Sygn.akt KIO 4081/24 WYROK Warszawa, dnia 26 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 22 listopada 2024r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów z udziałem przystępującego: Konsorcjum: EKO ZULEN sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Guzów 20 L, 26-505 Orońsko i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ekologiczne EKO-JAS K.J. Garno ul. Kasztanowa 21, 26-625 Wolanów po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie spełnienia wymagań bazy magazynowo - transportowej jaką dysponuje konsorcjum 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie kwotę 7.500,00 zł. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania 2.3. Koszty stron postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Wewnętrzna sygnatura postępowania, nadana zamówieniu przez zamawiającego: ORG.271.4.2024. Postępowanie dotyczy: udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy Gowarczów” prowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu: opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 września 2024 roku pod numerem: 2024/BZP 00480891 (https://ezamowienia.gov.pl/pl/) z przedmiotem zamówienia: usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. Zmawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia: poniżej progów unijnych. Termin na wniesienie odwołania: informacja o wynikach postępowania została opublikowana przez zamawiającego w dniu 30 października 2024 roku, a zatem odwołanie wniesione jest w ustawowym 5 dniowym terminie; wpis od odwołania: kwota wpisu 7 500 zł została uiszczona przez Odwołującą na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. ODWOŁANIE W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO Działając w imieniu Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o., na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, którego odpis przedkładam w załączeniu, (dalej: PGK sp. z o.o.) niniejszym wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności Zamawiającego tj. Gminy Gowarczów, których dopuścił się w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I.ZARZUTY Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 7 i 8 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) zarzucam niezgodność z przepisami ustawy następujących czynności oraz zaniechań: 1. Zaniechania Zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W zakresie powyższego zaniechania zarzucam Zamawiającemu naruszenie art 255 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Wskazuję, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z, który jest integralną częścią specyfikacji, stanowi że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera (...), co stanowi zapis sprzeczny i niezgodny z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (dalej: ustawa o odpadach) oraz Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (dalej: rozporządzenie z dnia 9 grudnia 2022 roku). Niezgodności z obowiązującym prawem powodują, że niniejszy warunek jest niemożliwy do spełnienia. Powyższy zapis rzutuje na całość sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji, Dla przykładu § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z stanowi, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (...), co jest zapisem nie tylko niezgodnym z ww. aktami prawnymi lecz również wewnętrznie sprzeczny. Niniejsze stanowi istotny element, ponieważ w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający przewiduje kary umowne za nieprzekazanie raportu, o którym mowa w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SWZ. Ponadto wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: —narusza przepisy proceduralne tj, art. 16 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. 2. Zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) pomimo przedłożenia oferty niezgodnej z SW Z, naruszającej przepisy odrębne oraz niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. W zakresie wskazanej czynności zarzucam Zamawiającemu: —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia, —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi. Wskazuję, że baza magazynowo — transportowa jaką dysponują konsorcjanci nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. : EKO ZULEN sp. z o.o, (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum). W przedmiocie powyższej czynności zarzucam Zamawiającemu: — naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 Pzp przez zastosowanie „ceny” jako jedynego kryterium, którym zamawiający kierował się przy wyborze oferty (rozdział 12 SW Z), co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (,.,) określa kilka składowych zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do spełnienia szeregu kryteriów, a przedmiot zamówienia odnosi się do aspektów środowiskowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo — transportowej), —naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SW Z oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. II.WNIOSEK ODWOŁAWCZY Mając na uwadze powyższe zarzuty odnoszące się do zaniechań oraz czynności podejmowanych przez Zamawiającego wnoszę o: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów t. j. 1) dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na odpowiadające im okoliczności opisane w uzasadnieniu, 2) dokumentów składanych przez Zamawiającego w toku postępowania przetargowego, W przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania wnoszę o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum), 2.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegających na badaniu i ocenie ofert. 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. III.INTERES DO WNIESIENIA ODWOŁANIA Odwołująca ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jako jedyna złożyła ofertę, która jest zgodna z warunkami wskazanymi w SW Z oraz z powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi gospodarowania odpadami. Oferta złożona przez konsorcjum (EKO ZULEN sp. z o.o. oraz Krzysztofa Janasa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J.) zawiera liczne błędy, które w świetle warunków określonych przez Zamawiającego, powinny spowodować odrzucenie oferty. Nieprawidłowości zaistniałe w toku postępowania opisane w odwołaniu powodują poniesienie szkody przez Odwołującą, którą stanowią przede wszystkim potencjalne, nieuzyskane korzyści (lucrum cessans). Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, Odwołująca osiągnęłaby zysk z realizacji zadania oraz uzyskała nowe doświadczenie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że za szkodę uważa się również niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań Zamawiającego, tj. pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2011 roku, sygn.: KIO 1557/11). W niniejszej sprawie Odwołująca została pozbawiona korzyści wynikających z uzyskania zamówienia. PGK sp. z o.o. jako jedyna złożyła ofertę pozostająca w zgodzie z postanowieniami SW Z oraz przepisami prawa. W przypadku odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, realizacja zamówienia przypadłaby PGK sp. z o.o. UZASADNIENIE ODWOŁANIA I.Stan faktyczny Gmina Gowarczów (dalej: Zamawiający) w myśl art. 275 pkt 1 Pzp zorganizowała przetarg prowadzony w trybie podstawowym pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy Gowarczów”. Zgodnie ze sporządzoną przez Zamawiającego Specyfikacją Warunków Zamówienia (SW Z) przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. Postępowanie dotyczy realizacji usługi w okresie 12 miesięcy począwszy od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz.U. z 2024 poz. 399.) oraz przepisami obowiązującego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Gowarczów. Szczegóły dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały wskazane w załączniku nr 1 do SW Z stanowiącym integralną część specyfikacji. W niniejszym postępowaniu udział wzięło wyłącznie dwóch potencjalnych wykonawców. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. przystąpiło do ogłoszonego przez Gminę Gowarczów przetargu składając w wyznaczonym terminie ofertę, do której załączono wszelkie wymagane dokumenty. Drugim wykonawcą byli przedsiębiorcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą; USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) (dalej: konsorcjum lub konsorcjanci). Następnie w dniu 30 października 2024 roku została opublikowana informacja owynikach postępowania. Zgodnie z przedmiotowym dokumentem, za najkorzystniejszą wybrano ofertę sporządzoną przez konsorcjum. W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że oferta konsorcjantów spełnia wymogi określone w ustawie i specyfikacji warunków zamówienia i otrzymała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert, określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. W ogólnym rozrachunku oferta konsorcjantów uzyskała 100 pkt, natomiast ofertę PGK oceniono na poziomie 97,29 pkt. W tym przedmiocie należy wskazać, że „cena” stanowi jedyne kryterium wprowadzone przez Zmawiającego, co w ocenie Odwołującej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że na przedmiot zamówienia składa się kilka czynności takich jak: odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zakres usług jakich dotyczy postępowanie niewątpliwie ma wpływ na aspekt społeczny i środowiskowy. W związku z powyższym, Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty winien wprowadzić również inne kryteria odnoszące się do m.in, jakości usługi. Ponadto przeprowadzone przez Gminę Gowarczów postępowanie jest obarczone innymi brakami. Zamawiający oceniając przedłożone oferty dopuścił się wielu zaniechań i naruszeń. Wbrew stwierdzeniu jakie zamieścił w informacji o wynikach postępowania, oferta sporządzona przez konsorcjum nie spełnia wymogów określonych w SW Z. Wątpliwości Odwołującej budzi brak jakichkolwiek pozwoleń jakimi dysponują konsorcjanci, jakość bazy magazynowo — transportowej oraz kalkulacja ceny oferty w zakresie zagospodarowania odpadów. Braki w ofercie przedsiębiorców nie zostały dostrzeżone przez Zamawiającego, pomimo iż grożą one niewykonaniem zamówienia. Oferta złożona przez konsorcjum, jako niezgodna z SWZ oraz przepisami odrębnymi winna zostać odrzucona. Dodatkowo, w ocenie Odwołującej, całość postępowania przeprowadzonego przez Gminę Gowarczów jest obarczona niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ zawierałaby postanowienia, które byłyby sprzeczne z obowiązującym prawem. Wskazuję, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Niniejszy zapis rzutuje na inne postanowienia, znajdujące się w całości sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji, co zostało szerzej opisane w pkt II niniejszego uzasadnienia (stan prawny). W związku z powyższym, z uwagi na zaniechania i naruszenia Zamawiającego, wniesienie niniejszego odwołania stało się koniecznością. II. Stan prawny W ocenie Odwołującej Gmina Gowarczów przeprowadziła całość postępowania w sposób sprzeczny z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Naruszenia i zaniechania Zamawiającego stanowią podstawę do unieważnienia czynności Gminy Gowarczów podjętych w toku postępowania lub do unieważnienia całości postępowania. 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 Pzp Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie w pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z, który jest integralną częścią specyfikacji, Zamawiający określił, że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera. (...). Następnie w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z wskazano, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (,..). Niespełnienie powyższego jest z kolei zagrożone karą umowną przewidzianą w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SWZ. Przytoczone zapisy są niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający oczekuje dołączania karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Karta przekazania odpadów komunalnych nie zawiera informacji dotyczących procesów przetwarzania odpadów. W mysi art 66 ust. 1 ustawy o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ilościowej i jakościowej ewidencji odpadów. Jednak podkreślić należy, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy ma obowiązek prowadzenia ewidencji z zastosowaniem tylko kart przekazania odpadów komunalnych, które z kolei zgodnie z art.67 ust. 4a ustawy o odpadach nie zawierają informacji obejmujących cały łańcuch przetwarzania odpadów, aż do ostatecznego recyklera. Ponadto w kwestii przedkładania przez przedsiębiorców dokumentów potwierdzających przetwarzanie odpadów w postaci ewidencji odpadów należy zwrócić uwagę, że na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 15 ustawy o odpadach wójt, burmistrz, prezydent miasta posiada dostęp do BDO. Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami dostęp ten obejmuje m.in. możliwość przeglądania informacji dotyczących dokumentów ewidencji odpadów. Tym samym żądanie przedkładania kart przekazania odpadów komunalnych nie znajduje uzasadnienia. Reasumując, okazanie przez podmioty odbierające odpady komunalne dokumentacji dotyczącej całego łańcucha przetwarzania odpadów, aż do ostatecznego recyklera jest po prostu niemożliwe. Powyższe uzasadnia, iż Zamawiający wprowadził wymóg, który jest niewykonalny. To z kolei powoduje, iż ewentualna umowa zawarta pomiędzy Gminą a Wykonawcą będzie podlegała unieważnieniu. Niniejsze stanowisko prezentowane przez Odwołującą znajduje uzasadnienie w interpretacji jaką wydal Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami w dniu 29 kwietnia 2022 roku w odpowiedzi na otrzymane zapytanie sporządzone przez PGK sp. z o.o. Dowód: —zapytanie do Marszałka Wojewódzka Świętokrzyskiego z dnia 7 marca 2022 roku, —pismo z dnia 29 kwietnia 2022 roku - interpretacja wydana przez Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami. Zgodnie z orzecznictwem KIO zastosowanie art. 255 pkt 6 Pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych przesłanek. W wyroku z dnia 3 marca 2023 roku o sygn. KIO 425/23 KIO orzekła, że „W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak stanowi art 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, w nawiązaniu do przedmiotowej sprawy wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: — narusza przepisy proceduralne tj. art. 16 pkt 3 pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. Powyższe uzasadnia kumulatywne spełnienie przesłanek umożliwiających zastosowanie art 255 pkt 6 Pzp, 2.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przejawia się w zaniechaniu Zamawiającego i nieodrzuceniu oferty konsorcjum pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazuję, że przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami znajdującymi się w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (w skrócie: BDO) zarówno EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. nie posiadają żadnych decyzji, zezwoleń ani pozwoleń na zagospodarowanie odpadów, co jednoznacznie wskazuje na brak możliwości realizacji zamówienia. Z tego względu oferta złożona przez konsorcjantów winna zostać odrzucona. Dowód: —wydruki z BDO. 3.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. PGK sp. z o.o. wskazuje, że baza magazynowo - transportowa, jaką dysponują konsorcjanci, nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z tego powodu Zamawiający również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp winien odrzucić ofertę konsorcjum. W załączeniu do niniejszego odwołania przedkładam wydruk z Geoportalu (dostępny na stronie: https://polska.geoportal2.pl/map/www/mapa.php7mapa~polska), z którego wynika, że baza magazynowo - transportowa konsorcjantów nie spełnia wymagań ww. rozporządzenia. Zgodnie z wymaganiami teren bazy powinien być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z, Według ustaleń Odwołującej, baza konsorcjantów nie spełnia niniejszych wymagań. Dowód: — wydruk z Geoportalu https://polska, geoportal 2,pl/m ap/www/mapa.php ? mapa opolska 4.naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wyłącznie jedno kryterium, którym kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze przedmiot postępowania, który niewątpliwie odnosi się do aspektów środowiskowych należy stwierdzić, że bazowanie jedynie na kryterium „ceny” stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję, że sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (...)) określa kilka składowych zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo - transportowej). 5.naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzpW ocenie Odwołującej do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzp doszło poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia. Dowód: — kalkulacja ceny ofertowej - porównanie cen oferentów. III. Podsumowanie Mając na uwadze powyższe zarzuty należy stwierdzić, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione. Całość postępowania niewątpliwie jest obarczona wadą, która może zostać usunięta wyłącznie poprzez unieważnienie postępowania, ponieważ wymaga gruntownej zmiany całości dokumentacji przetargowej. Niezależnie od powyższego, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania, należy wskazać, że PGK sp. z o.o. to przedsiębiorca, który jako jedyny złożył ofertę zgodną ze specyfikacją oraz posiada wszelkie wymagane prawem pozwolenia gwarantujące należyte wykonanie zobowiązania. Ponadto ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje ogólne zasady, którymi powinien kierować się Zamawiający udzielając zamówienia. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie dyrektywy określone w art. 16 oraz 17 Pzp zostały naruszone. Zgodnie z treścią art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Z kolei art.17 Pzp przewiduje, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1. najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Ponadto zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Przeprowadzenie postępowania w sposób opisany wyżej w ramach uzasadnienia poprzednich zarzutów uchybia obowiązkom wynikającym z art. 16 i 17 pzp. Odwołujący mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z dnia 15 listopada 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Gowarczów, na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich Sp. z o.o. z siedzibą w Końskich od: 1.zaniechania Zamawiającego polegającego na unieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum; 3.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum. Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert. Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Gowarczów wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości; 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych; 3.przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: - SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, -umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", -pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów, -SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, -Informacja z otwarcia ofert, na okoliczności tego, iż pomimo że Odwołujący wskazuje na zapis przekazania karty odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z Zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do Zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów, a co za tym idzie nie jest to wada uniemożlwiająca zawarcie i realizację umowy, jak również składa oferty w postepowaniach o analogicznych zapisach. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie : Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z. W przypadku, gdy SW Z nie jest wystarczająco precyzyjna aby należycie wycenić ryzyko realizacji zamówienia w ofercie, wykonawcy mają środki ochrony prawnej z których powinni korzystać na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadność interpretacji własnej postanowień SW Z (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2024 r. KIO 375/24). Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Wykonawca w terminie wynikającym z ustawy Pzp, tj. w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, nie wniósł odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów zamówienia, a więc i Opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący utracił prawo do zaskarżenia postanowień SW Z i podnoszenia zarzutów wynikających z zapisów SWZ. Ponadto ustawa Pzp przewiduje zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania lub jego części. Dzielą się one na przesłanki obligatoryjne (wskazane w art. 255 ustawy Pzp) oraz przesłanki fakultatywne (uregulowane w art. 256258 oraz art. 310 ustawy Pzp). Nie można kreować dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania. Przesłanki obligatoryjne zostały uregulowane w art. 255 ustawy Pzp. W przypadku ich zaistnienia zamawiający musi podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania lub jego części, jeżeli przesłanki zachodzą jedynie w odniesieniu do części zamówienia. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości. Wspomniany przepis przewiduje, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, między innymi jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania musi nastąpić w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. dojdzie do naruszenia przepisów pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. W przedmiotowym postępowaniu, nie tyko nie ma żadnej wady w Opisie przedmiotu zamówienia, (o czym w dalszej części uzasadnienia), ale nawet, gdyby hipotecznie wskazana przez Wykonawcę wada zaistniała, (czego Zamawiający nie przyznaje), to wada taka nie byłaby na tyle istotna, aby skutkowała niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazuje dalej, że zapisy OPZ wskazane przez Odwołującego są zgodne z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie, w tym zapisami ustawy o odpadach (dalej u.o.) oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej u.u.p.g.). Od 01 stycznia 2020 roku - po nowelizacji przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach art 3b ust 1 ustawy u.u.c.p.g. otrzymał nowe brzmienie. Wymagania w zakresie poziomów recyklingu dotyczą już nie tylko wybranych frakcji odpadów komunalnych, ale całego ich strumienia. Gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Poprzez takie zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności. Osiągnięcie bowiem przez gminę określonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Wynika to z art. 3 ust. 1 u.u.c.p.g. W art. 3 ust. 2, 3b i 3c u.u.c.p.g. na gminy nałożono szereg obowiązków, w tym zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu. Dodatkowo przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Ponieważ z mocy u.u.c.p.g. gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Wykonawcy wyłonionemu w drodze przetargu, to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Dane, o których mowa w OPZ są niezbędne do prawidłowej weryfikacji sprawozdania, o którym mowa w art. 9q u.u.c.p.g. Zgodnie z art. 9p w celu weryfikacji danych zawartych w sprawozdaniu, o którym mowa w art. 9n ust. 1, art. 9na ust. 1, art. 9nb ust. 1 lub art. 9o ust. 1, burmistrz może zobowiązać podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości do okazania dokumentacji, na podstawie której są sporządzane dokumenty na potrzeby ewidencji odpadów oraz dokumentów potwierdzających przetworzenie odpadów. Według orzecznictwa KIO, w ustawie nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - dalej k.c., sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania. Zdaniem KIO, nie sposób również twierdzić, że takie uregulowanie (tj. zobowiązanie do osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu) stanowi ułożenie stosunku prawnego o treści lub celu sprzecznym z k.c. lub zasadami współżycia społecznego, a więc wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 353(1) k.c. (wyroki KIO z dnia 29 listopada 2012 r., KIO 2544/12 i wyroku KIO z dnia 29 maja 2013 r., KIO 1125/13.) Gmina jest zobowiązana podejmować takie działania, aby w sposób rzetelny i gospodarny wydatkować środki publiczne. Gmina ma obowiązek zorganizować przetarg na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zatem ustawodawca przyjął, że realizacja obowiązku odbioru i zagospodarowania odpadów zostaje zlecona podmiotowi wyłonionemu w drodze przetargu. Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych. Nie gwarantowałoby także osiągnięcia celu jaki gmina poprzez zlecenie usługi winna osiągnąć. Zamawiający wskazuje również, iż pomimo, że Odwołujący wskazuje na powyższe jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z Zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31. 12.2021 r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnejzbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do Zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów. dowód: SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów. Zamawiający wskazuje również na fakt, iż pomimo że Odwołujący wskazuje na powyższe jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to składa oferty w ramach postępowań o analogicznych zapisach w SW Z. Przykładowo Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", nie kwestionując tam przedmiotowych zapisów. dowód: SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, Informacja z otwarcia ofert. Ponadto zapisy te - wbrew stanowisku Odwołującego się - nie są wewnętrznie sprzeczne. Zapis z par. 4 ust. 6 Wzoru umowy dotyczy raportów miesięcznych, a zapis z pkt 6 lit. f) OPZ dotyczy raportu rocznego. Kara umowa została przewidziana w par. 9 ust. 1 lit. g) Wzoru umowy została przewidziana za nieprzekazywanie Zamawiającemu w terminie raportu, o którym mowa w § 4 ust 6 niniejszej umowy w wysokości 200 zł brutto za każdy dzień zwłoki, a więc raportu miesięcznego. Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ było m.in. posiadanie wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz posiadanie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca miał na wezwanie Zamawiającego przedłożyć, wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz decyzję i/lub dokument z którego wynika, że Wykonawca posiada uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Przystępujący spełnił powyższy warunek udziału w postępowaniu, co Odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co stanowić ma niezgodność z warunkami postępowania. Tymczasem w żadnym z zapisów SW Z, w tym OPZ, Zamawiający nie wymagał posiadania przez Wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wtórny zatem pozostaje fakt, czy Przystępujący posiadają zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Również zarzut nieposiadania przez Przystępującego bazy, o której mowa w pkt 9 OPZ nie może się ostać. Dopiero na etapie realizacji zamówienia Wykonawca ma posiadać bazę magazynowo transportową spełniającą wymagania wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Na etapie składania ofert Wykonawca składał na Formularzu ofertowym w pkt 6 oświadczenie o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z SWZ, OPZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy. W związku z czym powyższy zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Przepis art. 246 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza ogólną zasadę, zgodnie z którą zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Jednocześnie jednak art. 246 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza wyjątek od tej reguły. Pozwala on zamawiającym zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości określił standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich cech przedmiotu zamówienia. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest świadczenie usługi polegającej na odbiorze wszystkich odpadów komunalnych: -odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych -z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjnowypoczynkowe -odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. W ramach tej usługi Wykonawca jest zobowiązany do realizacji poszczególnych etapów stanowiących istotne cechy przedmiotu zamówienia tj.: -Odbiór odpadów komunalnych bezpośrednio z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Gowarczów, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujące się na terenie Gminy Gowarczów, a także odbiór odpadów komunalnych z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, transport i zagospodarowanie tych odpadów; -Wyposażenie nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe - w worki służące do zbierania segregowanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z segregacji (zmieszanych odpadów komunalnych) tj. pozostawienie do dnia 05 stycznia 2025 r. wraz z harmonogramem odbioru odpadów - wcześniej uzgodnionym z Zamawiającym - przy każdej posesji po 3 worki każdego rodzaju (czarne, brązowe, zielone, żółte, niebieskie); -Przekazywanie odebranych pozostałości z segregacji (zmieszanych odpadów komunalnych) - do instalacji komunalnych. -Przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2023r., poz. 1857 ze zm.); albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych w sposób, który zapewni osiągnięcie poziomów recyklingu, określonych w rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych w sposób, który zapewni osiągnięcie określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz. U. z 2017 r., poz., 2412) - poziomu ograniczenia składowania tychże odpadów; albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Kontrolowanie właścicieli nieruchomości pod kątem wypełnienia obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie oraz informowanie Zamawiającego o przypadkach niedopełnienia przez właścicieli nieruchomości w/w obowiązków - wedle szczegółowych opisów zawartych w umowie. Dla prawidłowego świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych zostały ustalone wymagania oraz zebrane dane w w/w zakresie w szczególności: a)został ustalony sposób i zakres świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów - uchwała Nr XXXV/5/2022 z dniu 13 stycznia 2022 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Zapisy tej uchwały zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia na wykonywanie usługi odbioru odpadów komunalnych; b)uchwałą Nr XLIII/74/2022 Rady Gminy Gowarczów z dniu 29 grudnia 2022 r. wsprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Gowarczów na terenie Miasta i Gminy Gowarczów zostały określone wymagania w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie nieruchomości w tym rodzaje i minimalna pojemność urządzeń przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych i warunki rozmieszczenia tych pojemników, jakie powinni spełniać właściciele nieruchomości przygotowujący zebrane odpady komunalne do oddania przedsiębiorstwu wykonującemu usługę odbioru tych odpadów. Zapisy dot. odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia; c)w opisie przedmiotu zamówienia zostały podane ilości odebranych odpadów komunalnych niesegregowanych i selektywnych z podziałem na poszczególne frakcje odpadów, które zostały odebrane przez przedsiębiorstwo wykonujące usługę odbioru odpadów komunalnych na terenie miasta i gminy Gowarczów w 2023 r. oraz szacunkowa masa odpadów niesegregowanych i selektywnych, które zostaną odebrane w czasie trwania zamówienia; d) została podana ilość odpadów zebranych z terenu Gminy z posesji zamieszkałych, z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, ilość odpadów odebranych z UMiG Gowarczów w 2023r, e)podana została niezbędna minimalna ilość środków transportu, baz magazynowo - transportowych gwarantujących stałe, ciągłe i bezawaryjne świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych. Wszystkie w/w wymogi, ustalenia, warunki i informacje stanowią element stworzonego przez Zamawiającego, tj. Gminę Gowarczów systemu organizacyjno - technicznego, dającego możliwość prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi w tym odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, z GPSZOK, na których odpady te powstają, oraz z miejsc odbioru należących do Urzędu Miasta i Gminy w Gowarczowie i niegenerującego nadmiernych (nieuzasadnionych) kosztów. W związku z czym, jeżeli Zamawiający kierując się wymaganiami ustawy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zawarł w nim wszystkie istotne wymagania, cechy i parametry przedmiotu zamówienia to ma on prawo zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert. W przypadku takiego rodzaju przedmiotu zamówienia jak odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, jeżeli zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia usługi na odbiór odpadów komunalnych jakościowe, odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia - opisze: -jakość wykonywania usługi, -częstotliwość, rodzaje, ilości i czas odbioru odpadów oraz -procedury, związane z tym zadaniem, - jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu - to może zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert. Ustalenie powyższego przez Zamawiającego jest wystarczające dla osiągnięcia celu postępowania za najkorzystniejszą cenę. Stosowanie dodatkowego kryterium lub kryteriów uznać należałoby w tym przypadku za zbędne i mające charakter działania pozornego, skoro nie miałyby one znaczenia dla Zamawiającego podczas wyboru oferty i zastosowane byłyby wyłącznie po to, żeby uniknąć potencjalnego ryzyka ewentualnych zarzutów podmiotów kontrolujących Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazał w powyższym zakresie na naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a więc na naruszenie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zastosowane kryterium 100% ceny ma zastosowanie do wszystkich wykonawców w sposób jednakowy i nie uniemożliwia to Odwołującemu ubieganie się o dane zamówienie lub nie stawia go w zdecydowanie gorszej sytuacji w porównaniu do konkurencyjnych wykonawców, w tym w porównaniu do Przystępującego. Wykonawca wskazał również na naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, uzasadniając jedynie, iż „Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji”. Na uzasadnienie naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący winien wskazać konkretne okoliczności oraz dowody, czego nie uczynił. W związku z czym zarzut ten jest gołosłowny i bezpodstawny i nie może stanowić podstawy wzruszenia czynności Zamawiającego, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym żądanie oddalenia odwołania jest w pełni zasadne. Załączono do odpowiedzi na odwołanie 1. SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, 2. Umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", 3.Pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, 4.Pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów 5.SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, 6.Informacja z otwarcia ofert. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Powyżej przedstawiono odwołanie z dnia 4 listopada 2024r. oraz odpowiedź zamawiającego na odwołanie z 15 listopada 2024r. W aktach sprawy znajduje się pismo przygotowawcze odwołującego z dnia 21 listopada 2024r. złożone do akt sprawy w dniu posiedzenia i rozprawy 22 listopada 2024r. Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 września 2024 roku pod numerem: 2024/BZP 00480891 (https://ezamowienia.gov.pl/pl/), o przedmiocie zamówienia: „usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów”. Powyższe stanowi o kompleksowej usłudze odbioru, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Gowarczów, która jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący formułując zarzuty pod adresem zamawiającego przedstawił je następująco, na które odpowiedzi udzielił wezwany przez Izbę zamawiający, a Izba rozważając argumentację stron i przywołane na poparcie twierdzeń dowody w toku postępowania odwoławczego, rozstrzygnęła je jak poniżej. I Pierwszy zarzut odwołania zaniechania zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W zakresie powyższego zaniechania zarzucono zamawiającemu naruszenie art 255 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) OPZ do SW Z (specyfikacji warunków zamówienia), który jest integralną częścią specyfikacji (SW Z), stanowi że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera (...), co stanowi zapis sprzeczny i niezgodny z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (dalej: ustawa o odpadach) oraz Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (dalej: rozporządzenie z dnia 9 grudnia 2022 roku). Niezgodności z obowiązującym prawem powodują, że niniejszy warunek jest niemożliwy do spełnienia. Powyższy zapis rzutuje na całość sporządzonej przez zamawiającego dokumentacji, Dla przykładu § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z stanowi, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (...), co jest zapisem nie tylko niezgodnym z ww. aktami prawnymi lecz również wewnętrznie sprzeczny. Niniejsze stanowi istotny element, ponieważ w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający przewiduje kary umowne za nieprzekazanie raportu, o którym mowa w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SWZ. Ponadto wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: —narusza przepisy proceduralne t.j. art. 16 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. Izba powyżej przedstawiła argumentację odwołującego na okoliczność żądania unieważnienia postępowania. Z kolei zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie wniósł o nieuwzględnienie zarzutu co do nie unieważnienia postępowania przez zamawiającego, przedstawiając stosowną argumentację faktyczną i prawną na tę okoliczność, jak i dowody w postaci SW Z 2021r. jak i zawartej z odwołującym umową na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów 2021r. z zamawiającym , w szczególności jak poniżej. Zamawiający co do całości zarzutów odwołania wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: - SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, - umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", - pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów, - SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, - informacja z otwarcia ofert z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok. na okoliczności tego, że odwołujący wskazuje na zapis przekazania karty odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów, a co za tym idzie nie jest to wada uniemożlwiająca zawarcie i realizację umowy, jak również składa oferty w postepowaniach o analogicznych zapisach. Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie oraz przywołane przepisy, jak i pismo z dnia 29 kwietnia 2022r. Dyrektora Departamentu Środowiska i Gospodarki Odpadami z upoważnienia Marszałka Województwa Świętokrzyskiego znak: ŚO-I.7245.4.3.2022 stanowiąceodpowiedź na pismo odwołującego z dnia 07.03.2022r. znak: L. Dz. ZA 03.262.2022, po pierwsze nie stwierdza, że postanowienia SW Z zamawiającego dotyczące raportów do ostatecznych recyklerów stanowią bezwzględne naruszenie prawa, które powoduje niemożliwe świadczenie w rozumieniu art.387 § 1 k.c. (umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna – impossibilium nulla obligatio est). Niemniej Izba nie przesądza o podnoszonej kwestii w niniejszym rozstrzygnięciu, ponieważ jak zamawiającemu przysługuje prawo unieważnienia postępowania na każdym jego etapie, to odwołującemu prawo zaskarżenia postanowień SW Z przysługuje na etapie przed złożeniem oferty to jest licząc termin zaskarżenia od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i SW Z (art.515 ust.1 pkt 2)Pzp). Odwołujący również nie odniósł się do argumentacji zamawiającego, który przywołał wybór na 2025r. oferty odwołującego w Gminie Ruda Malenicka, pomimo w. w. opinii Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego co do wymogu raportu od ostatecznego recyklera. Izba w świetle powyżej przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych, uznaje zarzut odwołania, dotyczący braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, za spóźniony na mocy art.255 pkt 6)Pzp., co skutkuje brakiem jego rozstrzygnięcia merytorycznego. II Drugi zarzut odwołania Zaniechanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) pomimo przedłożenia oferty niezgodnej z SWZ, naruszającej przepisy odrębne oraz niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. W zakresie wskazanej czynności zarzucono zamawiającemu: —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia, —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi. Wskazuję, że baza magazynowo — transportowa jaką dysponują konsorcjanci nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. : EKO ZULEN sp. z o.o, (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum). W przedmiocie powyższej czynności zarzucono zamawiającemu: — naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 Pzp przez zastosowanie „ceny” jako jedynego kryterium, którym zamawiający kierował się przy wyborze oferty (rozdział 12 SW Z), co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (,.,) określa kilka składowych zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do spełnienia szeregu kryteriów, a przedmiot zamówienia odnosi się do aspektów środowiskowych. W związku z powyższym, w ocenie odwołującej, zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo — transportowej), Izba powyższy zarzut nie rozpatruje, ponieważ jest spóźniony w myśl art. 515 ust.1 pkt 2)Pzp jego zgłoszenie powinno nastąpić w terminie 5 dnia od daty opublikowania ogłoszenia o zamówienia i SW Z czyli od 2024-09-02 czyli do dnia 202409-09, a odwołanie wniesiono dnia 2024-11-04 —naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SW Z oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Izba powyższy zarzut nie uwzględnia z powodu braku jakiegokolwiek uzasadnienia co do faktów i prawa oraz dowodów, że cena jest rażąco niska poza tylko stwierdzeniem odwołującego, w myśl art.516 ust.1 pkt 7) i 10) Pzp w zw. z art.534 ust.1 Pzp, zgodnie z którym jest obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne. W przedmiotowym postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców to jest Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. zwany dalej „odwołującym”. Drugi wykonawca przedsiębiorcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia to jest konsorcjum: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą; USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum), dalej zwani „konsorcjum”. Dnia 30 października 2024r. została opublikowana przez zamawiającego informacja o wynikach postępowania i zgodnie z czynnością zamawiającego za najkorzystniejszą wybrano ofertę sporządzoną przez Konsorcjum, która otrzymała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert, określonymi w SW Z. Oferta Konsorcjum uzyskała 100 pkt, a oferta odwołującego 97,29 punktów. Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że na przedmiot zamówienia składa się z czynności takich jak: odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Izba odnosząc się do kolejnych zarzutów wynikających z wniesionego odwołania stwierdza 2. co do naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak wskazuje odwołujący naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przejawia się w zaniechaniu zamawiającego i nieodrzuceniu oferty konsorcjum pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami znajdującymi się w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (w skrócie: BDO) zarówno EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. nie posiadają żadnych decyzji, zezwoleń ani pozwoleń na zagospodarowanie odpadów, co jednoznacznie wskazuje na brak możliwości realizacji zamówienia. Z tego względu oferta złożona przez konsorcjantów winna zostać odrzucona. Zamawiający, jak powyżej cytowano jego odpowiedź na odwołanie, odnosząc się do niniejszego zarzutu stwierdza: Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ było m.in. posiadanie wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz posiadanie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca miał na wezwanie Zamawiającego przedłożyć, wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz decyzję i/lub dokument z którego wynika, że Wykonawca posiada uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Przystępujący spełnił powyższy warunek udziału w postępowaniu, co Odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co stanowić ma niezgodność z warunkami postępowania. Tymczasem w żadnym z zapisów SW Z, w tym OPZ, Zamawiający nie wymagał posiadania przez Wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wtórny zatem pozostaje fakt, czy Przystępujący posiadają zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Izba podziela argumentację zamawiającego, zgodną w tym zakresie z postanowieniami SW Z. Sam odwołujący formułując zarzut stwierdza, że dotyczy braku zezwolenia po stronie konsorcjantów zezwolenia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, co ma skutkować decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego. Odwołujący pozostaje także niekonsekwentny w swojej argumentacji przy próbie kwestionowania ceny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, posługując się argumentacją „Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia”. Izba podsumowując rozważania w przedmiotowym zarzucie, odnoszącym się do braku uprawnień po stronie wykonawcy wybranego, do zagospodarowania we własnym zakresie odpadów komunalnych, stwierdza brak podstaw do uwzględnienia niniejszego zarzutu odwołania. 3.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. Odwołujący wskazuje, że baza magazynowo - transportowa, jaką dysponują konsorcjanci, nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z tego powodu Zamawiający również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp winien odrzucić ofertę konsorcjum. W załączeniu do niniejszego odwołania przedkładam wydruk z Geoportalu (dostępny na stronie: https://polska.geoportal2.pl/map/www/mapa.php7mapa~polska), z którego wynika, że baza magazynowo - transportowa konsorcjantów nie spełnia wymagań ww. rozporządzenia. Zgodnie z wymaganiami teren bazy powinien być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z, Według ustaleń Odwołującej, baza konsorcjantów nie spełnia niniejszych wymagań. Dowód: — wydruk z Geoportalu https://polska, geoportal 2,pl/m ap/www/mapa.php ? mapa opolska. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdza ”Również zarzut nieposiadania przez Przystępującego bazy, o której mowa w pkt 9 OPZ nie może się ostać. Dopiero na etapie realizacji zamówienia Wykonawca ma posiadać bazę magazynowo transportową spełniającą wymagania wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Na etapie składania ofert Wykonawca składał na Formularzu ofertowym w pkt 6 oświadczenie o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z SWZ, OPZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy. W związku z czym powyższy zarzut Odwołującego jest bezpodstawny”. W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący przedstawił dowody z geoportalu, z których wynika, że baza magazynowa odpadów wykonawcy wybranego nie jest wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z. Według ustaleń odwołującej i dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, baza konsorcjantów/wykonawca wybrany nie spełnia wymagań bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Natomiast zamawiający nie potwierdził informacji pozyskanych przez odwołującego co do aktualności stanu technicznego bazy magazynowej będącej w dyspozycji wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba uwzględnia zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie spełnienia wymagań bazy magazynowo - transportowej jaką dysponuje konsorcjum. 4.naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wyłącznie jedno kryterium, którym kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze przedmiot postępowania, który niewątpliwie odnosi się do aspektów środowiskowych należy stwierdzić, że bazowanie jedynie na kryterium „ceny” stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję, że sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (...)) określa kilka składowych zamówienia. Zarzut sprowadza się do kryterium oceny ofert, które kwestionuje odwołujący. Izba, jak powyżej, zarzut uznaje za spóźniony i w związku z tym zarzut nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu. 5.naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. W ocenie Odwołującej do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzp doszło poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut sprowadza się do kryterium oceny ofert, które kwestionuje Odwołujący. Izba jak powyżej zarzut uznaje za spóźniony, nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu. Podsumowując, ze zgłoszonych zarzutów odwołania Izba uwzględnia zarzut dotyczący bazy magazynowej wykonawcy wybranego, naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa mogło mieć istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Koszty stron postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2004/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Zakład Wapienno – Piaskowy „Bełżec” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wBełżcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rachanie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyZakład Wapienno – Piaskowy „Bełżec” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełżcukwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt KIO 2004/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Rachanie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa gminnego stadionu sportowego. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 maja 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00309499/01. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca Zakład Wapienno – Piaskowy „Bełżec” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełżcu, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu polegającej na (pisownia oryginalna): - możliwe wszczęcie postępowania przy zaniżonej wartości zamówienia i obliczenie wartości zamówienia niezgodnie z wymaganiami ustawy pzp (naruszenie art. 28; art. 34 ustawy pzp). - niezgodna z przepisami ustawy pzp podstawa prawna unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 3 ustawy pzp). - niezgodnie z wymaganiami ustawy pzp przekazanie informacji (podstawa prawna i uzasadnienie faktyczne) o unieważnieniu postępowania (naruszenie art. 260 ust. 1 ustawy pzp). - naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości prowadzonego postępowania (naruszenie art. 16 ustawy pzp). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w przypadku gdy dysponuje środkami na realizację zamówienia, a w przypadku gdy Zamawiający nie dysponuje środkami na realizację zamówienia w cenie oferty z najniższą ceną - przekazania szczegółowej informacji o unieważnieniu postępowania oraz o środkach finansowych przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia z podziałem na „własne” oraz „zewnętrzne” (art. 310 ustawy pzp). Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 20 czerwca 2024 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 r. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1602/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Renata Tubisz Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym z wyłączeniem ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140) i ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.); 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie (ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa) na rzecz odwołującego Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Skierniewicka 34A/U01, 01-230 Warszawa) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1602/23 Uz as adnienie W dniu 26.05.2023 r. za pośrednictwem strony opublikowany został przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe (dalej: „Zamawiający” lub „PGSW”) konkurs dotyczący utworzenia w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych (). Konkurs został opracowany w oparciu o porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Postępowanie nie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej także „ustawą Pzp” lub „ustawą pzp”, i ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140), zwanej dalej także „ustawą o koncesji”. Dnia 05.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła Galena Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 34A/U01, 01-230 Warszawa, zwana dalej także „Odwołującym” lub „Wykonawcą”, od niezgodnych z przepisami czynności oraz zaniechań w postępowaniu prowadzonym przez POLSKĄ GRUPĘ SW PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający” lub „PGSW”) na utworzenie w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie koncesji na usługi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o koncesji”, i tym samym naruszenie następujących przepisów: 1) art. 2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 4 ustawy o koncesji poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji przez Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy o koncesji nie znajdzie zastosowania a wartość umowy koncesji przekracza kwotę 130 000 zł; 2) art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy a w konsekwencji oraz art. 4 ustawy o koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie przekazania ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, ewentualnie, gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania przepisy ustawy o koncesji, zarzucił Zamawiającemu zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp i naruszenie tym samym następujących przepisów: 3) art. 4 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego przez Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania; 4) art. 86 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy nie wyłonionego zgodnie z przepisami ustawy Pzp; Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; 2) ewentualnie unieważnienie umowy, gdyby została ona zawarta w następstwie prowadzonego postępowania; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 26.05.2023 r. opublikował na swojej stronie internetowej Regulamin. Wybrany operator zobowiązany będzie m.in. do wdrożenia i utrzymania w sprawności eksploatacyjnej infrastruktury telekomunikacyjnej; świadczenia usług telefonicznych dla osadzonych, opracowania i wdrożenia systemu do zarządzania i monitorowania połączeń telefonicznych wykonywanych przez osadzonych, opracowania i wdrożenia systemu billingowego do rozliczania z osadzonymi kosztów prowadzonych przez nich rozmów telefonicznych, dostarczania do Punktów Obsługi PGSW kart telefonicznych w ilości zamówionej przez Punkt Obsługi PGSW, zapewniającej ciągłość procesu wydawania osadzonym kart telefonicznych, zapewnienia Zamawiającemu wyłączności na sprzedaż doładowań do kart telefonicznych. Usługi telefoniczne dla osadzonych świadczone będą przez okres 8 lat od dnia podpisania protokołu odbioru. Wartość udzielanego zamówienia jest szacowana na kwotę około 100 mln złotych. W postępowaniu ustanowiono między innymi warunek udziału dysponowania przez wykonawcę doświadczeniem w wykonywaniu usług dla co najmniej 50.000 użytkowników końcowych o wartości 20 mln złotych. Uczestnik ma także posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości minimum 20 mln złotych. Operator będzie pobierał od osadzonych opłaty za wykonane połączenia telefoniczne. Z tytułu realizacji usług przysługuje prawo do wynagrodzenia w formie prowizji z określoną wartością procentową netto doładowań kart telefonicznych sprzedanych osadzonym. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, iż mamy do czynienia z domniemaniem udzielania koncesji na usługi w rozumieniu ustawy o umowie koncesji. Wskutek zawarcia umowy nastąpi powierzenie koncesjonariuszowi świadczenia usług i zarządzania tymi usługami (usługi telekomunikacyjne), a wynagrodzenie stanowi prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy. Jest to rozwiązanie zgodne z rozumieniem koncesji opisanym w treści art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy o umowie koncesji. Niemniej nie można zarazem wykluczyć, iż zawierana umowa będzie zamówieniem publicznym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 ustawy o umowie koncesji, koncesjonariusz powinien ponosić ryzyko ekonomiczne związane z wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą (koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne - art. 3 ust. 4). Określając przesłanki wyboru modelu koncesyjnego lub zamówieniowego można odwołać się do treści motywu (18) Dyrektywy koncesyjnej w którym zauważono: Trudności związane z interpretacją pojęć "koncesja" i "zamówienie publiczne" spowodowały utrzymującą się niepewność prawną wśród zainteresowanych stron i były podłożem wielu wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. (…) Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze ekonomicznym wiążącego się z możliwością, że nie odzyska on nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji w normalnych warunkach działalności, nawet jeżeli części ryzyka pozostaje poddana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający. W literaturze jako przykład wadliwego zastosowania modelu koncesyjnego podaje się przypadek współfinansowania budowy parkingu w połączeniu z gwarancją daną koncesjonariuszowi ponoszenia stałej opłaty (abonamentowej) za zajęcie 85% udostępnionych miejsc parkingowych (Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, Redakcja: dr r.pr. Rafał Cieślak, C.H.Beck, Warszawa 2018 rok). W ocenie Odwołującego ryzyka związane z wykonywaniem umowy zawieranej z Zamawiającym mogą nie wystarczyć do uznania zasadności zastosowania przepisów dotyczących koncesji. Mamy bowiem do czynienia – ze względu na specyfikę usługi – z zagwarantowaniem przychodów od osadzonych, dla których wykonawca będzie swoistym monopolistą w dostępnie do usług telekomunikacyjnych. Zatem nie można wykluczyć, iż poprawnie przeprowadzona analiza wskazywałaby na konieczność zastosowania przepisów ustawy Pzp. Reasumując, w ocenie Odwołującego Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie winien zastosować alternatywnie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych albo ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Tymczasem, z treści Regulaminu wynika, że nie znajdują do niego zastosowania ani przepisy ustawy o koncesji ani przepisy ustawy Pzp. Mimo, że wartość zamówienia/koncesji przekracza progi unijne, Zamawiający nie opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji/ogłoszenia o zamówieniu. Opisane wyżej działania doprowadziły do postawienia niżej opisanych zarzutów. PGSW jako podmiot prawa publicznego: W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiającego należy uznać za podmiot prawa publicznego a zatem niezastosowanie przez niego przepisów ustawy o koncesji (ewentualnie ustawy Pzp) stanowi naruszenie w odniesieniu do postępowania koncesyjnego – art. 2 pkt 11 lit a ustawy o koncesji w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, postępowania zamówieniowego (zarzut ewentualny) - art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 4 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązanym do stosowania ustawy jest tzw. podmiot prawa publicznego, którym jest: a) osoba prawna, b) utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, c) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 4 pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot (warunek kontroli): finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Niewątpliwie Zamawiający jest osobą prawną (przedsiębiorstwo państwowe). Spełniony jest także warunek dotyczący sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym oraz prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego oraz zarządzającego przez podmiot, o którym mowa w treści art. 4 pkt 1 ustawy Pzp. Organem założycielskim przedsiębiorstwa jest Minister Sprawiedliwości, a czynności organu założycielskiego w imieniu Ministra wykonuje Dyrektor Generalny Służby Więziennej. Przedsiębiorstwo jest przedsiębiorstwem jednozakładowym. Dla ustalenia statusu Zamawiającego na gruncie ustawy Pzp jest zatem koniecznym określenie, czy przedsiębiorstwo zostało utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Odnosząc się do charakteru powszechnego potrzeb Odwołujący podnosi, że w orzecznictwie oraz w piśmiennictwie wspólnotowego prawa zamówień publicznych wskazuje się na potrzebę „funkcjonalnej” wykładni pojęcia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. TSUE wskazuje, iż: potrzebami tego rodzaju są te, w wypadku których - z przyczyn związanych z interesem ogólnym - samo państwo decyduje się je zaspokajać, albo na których zaspokajanie chce wywierać decydujący wpływ. Przez pojęcie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu (Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, UZP, Warszawa 2021 rok, s.47). Analizując warunek „powszechności” warto odwołać się do treści art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą "podmiot prawa publicznego" oznacza podmiot, który został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W wersji angielskiej: are established for the specific purpose of meeting needs in the general interest, zaś w wersji niemieckiej: wurden zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Zarówno zwrot general interest, jak i Allgemeininteresse winny być tłumaczone jako w interesie ogólnym. W ocenie Odwołującego istnienie przyjętego przez państwo zadania (obowiązku wykonywania określonych świadczenia) realizowanego poprzez publiczne przedsiębiorstwo, przesądza o zaspokajaniu w tym zakresie potrzeb o charakterze ogólnym. Tak też przykładowo TSUE w wyroku w sprawie zakładów pogrzebowych: Działalność zakładów pogrzebowych może zaspokajać potrzeby w interesie ogólnym. Okoliczność, że jednostka samorządu terytorialnego jest prawnie zobowiązana do zorganizowania pogrzebów, a w razie potrzeby do poniesienia kosztów tych pogrzebów, jeżeli nie zostały one zorganizowane w określonym terminie po wydaniu aktu zgonu, stanowi dowód, że istnieje taka potrzeba w interesie ogólnym (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 1998 roku, sygn. C-380/96 full.seam?documentId=mrswglrzguytonjqgqyq&refSource=guide). W. Dzierżanowski (Włodzimierz Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Wolters Kluwer Polska SA , 2012 rok) słusznie wskazuje: Uprawnione będzie więc twierdzenie, że potrzeba o charakterze powszechnym niemająca charakteru przemysłowego ani handlowego jest potrzebą dotyczącą indywidualnego odbiorcy (konsumenta) jako członka większej zbiorowości, której zapewnienie stanowi obowiązkowe, w świetle przepisów prawa, zadanie organów władzy publicznej, stanowiąc tym samym działanie dla dobra ogólnego. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem będą - w ocenie W.Hartunga - wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny (Artykuł 2 Dyrektywa 2014/24/UE Hartung 2015, wyd. 1, Legalis ). Zdaniem M. Bala warunkiem koniecznym dla uznania powszechności określonych działań nie musi być okoliczność, że są one skierowane do całego społeczeństwa. Wystarczające jest, aby określone świadczenia skierowane były do osób spełniających określone generalne warunki. Słowa „powszechny” użytego w art. 3 ust. 1 pkt 3 [starego –przyp. wnioskodawcy] pzp nie należy intepretować jako „dostępny dla wszystkich”, lecz w znaczeniu „dotyczący wielu”, „dostępny dla wielu” lub dla tych, którzy spełniają warunki określone w odpowiedniej rangi przepisach (M. Bala, Potrzeby o charakterze powszechnym. [w:] Przetargi Publiczne, Czerwiec 2017 r.). W przypadku PGSW mamy właśnie do czynienia ze spełnianiem dostępności dla osób określonych w przepisach kodeksu karnego wykonawczego. Uprzedzając dalszą argumentację, w naszej ocenie takim zadaniem niewątpliwie jest zarówno zadanie polegające na organizacji pracy osób osadzonych (art. 1 ustawy o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności), jak i zapewnienie skazanym prawa do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego (art. 105b § 1 ustawy Kodeks karny wykonawczy). W obu przypadkach państwo zdecydowało się na podjęcie interwencji, niejako obok rynkowych możliwości wykonywania takich świadczeń. Zadanie nie jest podejmowane w celach komercyjnych (w ustawie o zatrudnianiu wprost stwierdzono, iż osiąganie zysku powinno być podporządkowane resocjalizacji). Mamy nawet do czynienia ze swoistym monopolem państwa w tym zakresie. W dalszej kolejności odnieść należy się do kwestii zakresu prowadzonej przez Zamawiającego działalności. W każdym bowiem przypadku w ramach badania zasadności zastosowania przepisu bada się faktyczny obszar aktywności podmiotu w dacie badania, niezależnie od celów działania określonych w dacie powstania podmiotu. Według W. Hartunga (Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Wojciech Hartung, Michał Bagłaj, Tomasz Michalczyk, Michał Wojciechowski, Jakub Krysa, Katarzyna Kuźma, C.H. Beck, Warszawa 2015): istotna dla oceny danego podmiotu jest działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to, czy w statucie danego podmiotu wyraźnie zapisano, że prowadzi on działalność wyłącznie handlową lub przemysłową. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż podmiot prowadzi także działalność komercyjną w innych obszarach (Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1 dyrektywy): Utworzenie przedsiębiorstwa w celu zaspokajania takich potrzeb nie oznacza, że jedynym i wyłącznym przedmiotem jego działalności musi być wykonywanie takiej funkcji. Obok realizacji zadań o charakterze publicznym może ono prowadzić działalność gospodarczą na ogólnych warunkach, przy czym nie jest istotne, w jakim rozmiarze działalność ta jest prowadzona. Przepisy dyrektywy nie wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w interesie ogólnym stanowiło główny przedmiot działalności takiego przedsiębiorstwa. Zakres takiej działalności może być nieproporcjonalnie wąski w stosunku do zakresu prowadzonej działalności o innym charakterze. Zdaniem TSUE – wyrażonym w orzeczeniu Mannesmann -uzależnienie uznania danej jednostki za podmiot prawa publicznego od stosunku pomiędzy zakresem prowadzonej działalności komercyjnej a zakresem zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym stanowiłoby interpretację niezgodną z zasadą prawnej pewności, która wymaga, by reguły prawa unijnego były jasne i przejrzyste, a ich zastosowanie przewidywalne przez wszystkie podmioty, których dotyczą. W sprawie Mannesmann -Państwowa Drukarnia została utworzona w celu wytwarzania oficjalnych dokumentów: blankietów paszportów, praw jazdy, dokumentów tożsamości. Jednak obok tej działalności, mającej na celu zaspokojenie pewnych potrzeb o charakterze niekomercyjnym, przedsiębiorstwo to mogło prowadzić normalną działalność wydawniczą obejmującą druk książek i innych materiałów. W związku z tym, że w ramach jednego przedsiębiorstwa nie ma znaczenia, w jak szerokim zakresie spełnia ono zadania o charakterze ogólnym w relacji do normalnej działalności komercyjnej (…). W ocenie UZP zatem nieistotne jest to, iż poza zadaniami w interesie ogólnym omawiany podmiot wykonuje również inną działalność w celach zarobkowych, jeżeli nadal zajmuje się zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, które ma on szczególny obowiązek zaspokajać (Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, UZP, Warszawa 2021 rok, s.47). Jak zauważono w trakcie jednego z postępowań prowadzonych przed TSUE, celem dyrektyw jest nałożenie określonych obowiązków (związanych z udzielaniem zamówień) na podmioty, których działalność, polegająca na spełnianiu pewnych zadań, których realizacja leży w interesie publicznym, wymyka się w całości lub w części logice gier rynkowych (Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1 dyrektywy). Mając na względzie powyższe rozważania wskazać należy, że zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. (Dz. Urz. MS z 2022 r. poz. 212) wydanym na podstawie art. 5b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 200) z dniem 04.02.2023 r. doszło do połączenia przywięziennych zakładów pracy: PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą we Włocławku, Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA z siedzibą w Warszawie. Nowopowstały podmiot funkcjonuje w formie przedsiębiorstwa państwowego pod nazwą Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Tytułem wstępu do dalszej argumentacji należy podkreślić, iż sam fakt prowadzenia działalności w formie przedsiębiorstwa państwowego nie przesądza o braku możliwości posiadania statusu podmiotu prawa publicznego. Można w tym zakresie przytoczyć stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 września 2007 r. sygn. akt V SA/Wa 496/07) dotyczące Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze”. W ocenie sądu, przedsiębiorstwo „było utworzone w celu wykonywania zadań ściśle powiązanych z instytucjonalną działalnością państwa, mającą na celu zapewnienie wszystkim jego obywatelom zarówno bezpieczeństwa w zakresie korzystania z lotniczych środków transportu, jak i bezpieczeństwa związanego z ochroną przestrzeni powietrznej nad terytorium Polski”. Pogląd dotyczący możliwości posiadania przez przedsiębiorstwa państwowe statusu podmiotu prawa publicznego pozostaje aktualny także na gruncie obecnej ustawy Pzp (tak przykładowo A. Kowalczyk także w odniesieniu do PP Porty Lotnicze) (Kowalczyk Aldona, Szymańska Anna, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Warszawa 2022 r.). Jak zaś podkreśla UZP: „Podsumowując, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nadrzędnym celem unijnych przepisów w dziedzinie zamówień publicznych jest uniknięcie ryzyka uprzywilejowanego traktowania krajowych wykonawców przy udzielaniu zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające oraz zapobieganie sytuacjom, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby kierować się względami innymi niż ekonomiczne. W świetle tego celu należy dokonywać wykładni pojęć, jakimi posługują się dyrektywy unijne, w tym definicji podmiotu prawa publicznego. W konsekwencji zakresem pojęcia „podmiot prawa publicznego” nie są objęte podmioty, które działają w zwykłych warunkach rynkowych, mają na celu wypracowanie zysku i ponoszą straty wynikające z prowadzenia działalności” ( przepisow/opinie-archiwalne/pytania-iodpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych2/podmiot-prawapublicznego-w-swietle-nowelizacji-przepisow-ustawy-prawo-zamowien-publicznych). Za taki podmiot nie można zaś uznać PGSW bowiem nie zostało ono utworzone w celu działania w normalnych warunkach rynkowych i nie jest ono nastawione na osiąganie zysku. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać na szczególny charakter przywięziennych zakładów pracy. Jak wskazują przedstawiciele Ministerstwa Sprawiedliwości: „to bardzo specyficzne podmioty gospodarcze. Ich statutowym zadaniem jest bowiem nie tylko realizacja celów ekonomicznych, lecz również wypełnianie nałożonej przez ustawodawcę funkcji publicznej, tj. zapewnienie pracy osobom pozbawionym wolności” (). Zgodnie bowiem z treścią art. 1 ust. 2 ustawy o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności, zatrudnianie takich osób powinno mieć na celu przede wszystkim pozytywne oddziaływanie na ich postawy. Osiąganie zysku powinno być podporządkowane resocjalizacji. Podkreślenia wymaga, że przywięzienne zakłady pracy są zwolnione m.in. z podatku dochodowego od osób prawnych, w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o tym podatku, czy opłat z tytułu użytkowania lub użytkowania wieczystego gruntów stanowiących własność Skarbu Państwa (po spełnieniu warunku wymaganego poziomu zatrudnienia pozbawionych wolności). Państwo poprzez przywięzienne zakłady pracy realizuje swoją politykę w zakresie oddziaływania na osoby pozbawione wolności. Odnosząc się do Zamawiającego wskazać należy, że zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r. (Dz. Urz. MS. poz.1) nadano jego statut. Zgodnie z § 4 Statutu: Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. W celu realizacji zadań, o których mowa powyżej, przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski. Mamy zatem do czynienia z powołaniem podmiotu, którego głównym celem jest realizacja zadań publicznych, polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych. Ze Statutu PGSW wynika ponadto jednoznacznie, że przedsiębiorstwo to nie zostało powołane w celu osiągniecia zysku lecz w celu realizacji ustawowych obowiązków organów władzy publicznej jakimi jest zapewnianie osobom pozbawionym wolności zdobywania kwalifikacji zawodowych oraz kształtowania pozytywnych postaw społecznych. Realizacja powyższych celów leży w interesie publicznym oraz wymyka się – wskazywanej w piśmiennictwie - logice gier rynkowych (Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1 dyrektywy). Niemniej w przypadku Zamawiającego mamy do czynienia z dodatkowo wyrażonym obowiązkiem wykonywania potrzeb, które państwo decyduje się zaspokajać oraz na których zaspokajanie chce wywierać decydujący wpływ. Zgodnie z art. 105b § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -Kodeks karny wykonawczy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 127 z późn. zm) skazany co najmniej raz w tygodniu ma prawo korzystać z samoinkasującego aparatu telefonicznego na własny koszt lub na koszt rozmówcy w sposób i w terminach ustalonych w porządku wewnętrznym obowiązującym w zakładzie karnym. W § 4 art. 105b dodano, iż zapewnienie systemu służącego realizacji powyższego uprawnienia można powierzyć przywięziennemu zakładowi pracy wskazanemu przez Ministra Sprawiedliwości, w drodze decyzji. W takim wypadku dla każdego zakładu karnego jest zawierana odrębna umowa podpisana przez dyrektora zakładu karnego z przywięziennym zakładem pracy. Analogiczną regulację zawarto w odniesieniu do tymczasowo aresztowanych (art. 217c). Zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 lutego 2023 r. (Dz. Urz. MS. poz. 17) powierzono Polskiej Grupie SW Przedsiębiorstwo Państwowe zapewnienie w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu służącego realizacji uprawnienia skazanych i tymczasowo aresztowanych do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego. Mamy w tym zakresie do czynienia z powierzeniem wykonywania obowiązków państwa wynikających z treści art. 105b § 1 Kodeksu karnego wykonawczego. W tym zakresie nie mamy do czynienia z prowadzeniem działalności o charakterze komercyjnym, w oderwaniu od celów państwa. Innymi słowy działania są podejmowane nie w celach komercyjnych, a w celu realizacji zapisanego w ustawie obowiązku zapewniania przez państwo kontaktu osadzonych z osobami trzecimi. W tym miejscu wskazać należy na następujący pogląd unijnego piśmiennictwa: „Fakt, że nie wszyscy są zainteresowani lub mają bezpłatny dostęp do usług świadczonych przez przedsiębiorcę nie oznacza, że przedsiębiorcę działania nie są oparte na interesie ogólnym. (…) Nawet jeśli działanie przynosi korzyści tylko jednej osobie lub przedsiębiorstwu, czynność tę można ogólnie zaklasyfikować jako zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, jeżeli istnieje cel społeczny, z którego wynika korzyść dla osoby fizycznej lub przedsiębiorstwa” (M. Steinicke, P. Vesterdorf, EU Public Procurement Law, C.H.Beck, 2018 rok, s 143, tłumaczenie własne). Niewątpliwie zarówno resocjalizacja osadzonych, jak i zapewnienie osadzonym dostępu do komunikacji to cele społecznie użyteczne. Mamy zatem do czynienia z zaspokajaniem wskazanych w Dyrektywie potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Odwołując się do poglądów przytaczanych powyżej, przepisy dyrektywy nie wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w interesie ogólnym stanowiło główny przedmiot działalności takiego przedsiębiorstwa - zakres takiej działalności może być nieproporcjonalnie wąski w stosunku do zakresu prowadzonej działalności o innym charakterze. Nie ma zatem znaczenia, iż Zamawiający prowadzi także innego rodzaju (nakierowaną na zysk) działalność. Można nawet uznać, że taka działalność (komercyjna) jest nie tyle celem działania Zamawiającego, a środkiem służącym do osiągnięcia celu (resocjalizacja). Zatem w naszej ocenie status Zamawiającego jako podmiotu prawa publicznego nie powinien budzić wątpliwości. Jak zaś wskazała Izba w wyroku z 25.10.2017 r.: „Izba w tym kontekście podnosi za samym Zamawiającym, że stosownie do § 4 ust. 1 Umowy Spółki podstawowym celem jego działalności jest prowadzenie podmiotu leczniczego świadczącego usługi w zakresie opieki stacjonarnej i specjalistycznej ambulatoryjnej, pomocy doraźnej i transportu sanitarnego oraz podstawowej opieki zdrowotnej i opieki paliatywnej. (…) Kwestia, tego, że teoretycznie może się zdarzyć, iż Zamawiający będzie wykonywał świadczenia medyczne tylko odpłatnie, komercyjnie - nie zmienia tego pierwotnego celu utworzenia. W tym kontekście, Zamawiający wyartykułował także nową przesłankę - "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności". Stwierdził, że dodany na podstawie jednej z ostatnich nowelizacji (ustawa z 22 czerwca 2016 r. - Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) w art. 3 ust. 1 pkt 3 in fine zapis "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności" stanowi odzwierciedlenie w szczególności wyjaśnienia zawartego w motywie 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE (Dz. U. UE L z dnia 28 marca 2014 t. 94, s. 65). Przepis motywu 10 preambuły stanowi, że podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za podmiot prawa "publicznego, - ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. (…) W tym celu należy odwołać się do brzmienia motywu 10 do dyrektywy 2014/24/UE, a także motywu 21 i 12 odpowiednio do dyrektyw 2014/23/UE oraz 2014/25/UE, gdzie unijny prawodawca wskazał, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. W tych samych motywach preambuł cytowanych dyrektyw unijny prawodawca przypomniał, że termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Zaznaczył zarazem, że zakres podmiotowy dyrektyw powinien pozostać niezmieniony. W tym celu w dyrektywach 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE zachowane zostały definicje, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzono pewną liczbę objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym zamiarem unijnego prawodawcy nie była zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w orzecznictwie.". (…) Trybunał stwierdził także, że istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność. (za orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia w sprawie C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy i Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa przeciwko Varkauden Taitotalo Oy, ECLI:EU:C:2003:300 oraz orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Korhonen pkt 50; por. także wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 A. T. GmbH przeciwko Bestattung Wien GmbH, ECLI:EU:C:2003:110, pkt 61)” (Wyrok KIO z 25.10.2017 r., KIO 2159/17, LEX nr 2408985). W ocenie Odwołującego cytowany wyżej fragment wyroku Izby wpisuje się w stan faktyczny niniejszego postępowania. Ze statutu Zamawiającego wynika bowiem jednoznacznie, że przedmiotem jego działalności jest realizacja w szczególności zadań publicznych, polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. Co prawda Zamawiający działa w warunkach rynkowych i może osiągać zysk, jednak nie jest to główny, nadrzędny cel jego działalności. Można także uznać, że działanie Zamawiającego związane jest z interesem ogólnym, bowiem resocjalizacja osób skazanych wpływa pozytywnie na całe społeczeństwo. Niemniej, nawet gdyby odrzucić taką argumentację nie można pomijać faktu, że zarówno poglądy doktryny, jak i orzecznictwo TSUE wskazują, że interes ogólny nie musi dotyczyć całego społeczeństwa a wyłącznie określonej grupy osób. W tym przypadku taką grupą są osadzeni w zakładach penitencjarnych. Dodać jednak w tym miejscu należy, że działania Zamawiającego nie można także oceniać przez pryzmat wyłączeń stosowania ustawy o koncesji lub ewentualnie ustawy Pzp. Żadne wyłączenie podmiotowe ani przedmiotowe przewidziane w przepisach tych ustaw nie znajdzie zastosowania w analizowanym przypadku. Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego Zamawiający stanowi podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp a zatem przez niezastosowanie przepisów ustawy o koncesji lub ewentualnie ustawy Pzp naruszył odpowiednio przepisy jednej z tych ustaw. Odnośnie naruszenia przepisów ustawy o koncesji oraz ustawy Pzp: Prowadząc postępowanie z pominięciem przepisów ustawy o koncesji oraz ustawy Pzp Zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy a w konsekwencji art. 4 ustawy o koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie przekazania ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, (ewentualnie) art. 86 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy nie wyłonionemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wcześniejsza treść odwołania wykazała, że Zamawiający jest podmiotem prawa publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy Pzp a zatem jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp lub ustawy o koncesji. Przedmiotem zamówienia są objęte w głównej mierze usługi telekomunikacyjne których ostatecznym odbiorcą są osadzeni. Należy podkreślić, iż jednostki podległe Ministerstwu Sprawiedliwości dokonywały zakupu takich świadczeń w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp. Przykładowo postępowanie na usługę Warstwy Centralnej na potrzeby cyfrowej sieci telefonicznej dla osadzonych w jednostkach penitencjarnych Służby Więziennej na terenie całej Polski . W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający pominął jednak przepisy wyżej wymienionych ustaw i prowadzi postępowanie na podstawie Regulaminu. Zamawiający nie przygotował i nie wysłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji lub odpowiednio o zamówieniu. Jak wskazał ETS w wyroku z 13.10.2005 r. (Wyrok z dnia 13.10.2005 r., C-458/03, Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i in., Zb.Orz. 2005, s. I–08585) „niezgodne z art. 43 i 49 TWE, jak również z zasadami równości traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, jest udzielenie przez organ publiczny, bez publikacji ogłoszenia, koncesji na świadczenie usług publicznych na rzecz powstałej w wyniku przekształcenia specjalnego przedsiębiorstwa tego organu spółki akcyjnej, której przedmiot działalności został rozszerzony na nowe ważne sektory (...)” (M. Lemke, D. Piasta, Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005 r., 2006, s. 231). Tym samym, już poprzednia dyrektywa wyłączała możliwość udzielania koncesji na świadczenie usług publicznych z pominięciem publikacji ogłoszenia o koncesji. Jak wskazano we wcześniejszej części odwołania, zgodnie z treścią art. 105b § 4 ustawy Kodeks karny wykonawczy zapewnienie systemu służącego realizacji uprawnienia, o którym mowa w § 1, można powierzyć przywięziennemu zakładowi pracy wskazanemu przez Ministra Sprawiedliwości, w drodze decyzji. W takim wypadku dla każdego zakładu karnego jest zawierana odrębna umowa podpisana przez dyrektora zakładu karnego z przywięziennym zakładem pracy. Niemniej takie powierzenie nie może prowadzić do obejścia przepisów unijnego oraz krajowego prawa zamówień publicznych. Mamy bowiem do czynienia z alternatywą polegającą na: zamówieniu usług telekomunikacyjnych w zakresie aparatów samoinkasujących zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w trybach konkurencyjnych przez zakłady karne albo zamówienie takich usług w przywięziennym zakładzie (PGSW), który następnie z pominięciem szerokorozumianego prawa zamówień publicznych w całości przekazuje takie zamówienia na rynek. Przy czym powierzenie wykonania zadania przywięziennemu zakładowi kontrolowanemu przez Ministerstwo winno uwzględniać cele unijnego oraz krajowego prawa zamówień publicznych. Komisja Europejska wskazuje: „o ile stosunek między sprawującą kontrolę instytucją zamawiającą a podmiotem kontrolowanym może być wyłączony spod zakresu stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych ze względu na jego wewnętrzny charakter, to podmiot uznany za podmiot wewnętrzny standardowo kwalifikowałby się również jako „podmiot prawa publicznego” podlegający obowiązkowi przestrzegania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych w odniesieniu do swoich własnych zamówień” (Komisja Europejska, Dokument Roboczy Służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi, współpraca publiczno-publiczna, SEC (2011) 1169 fi nal z 4.10.2011 r.). Jak słusznie dodaje Prezes UZP (Dopuszczalność zakupu (usług, dostaw lub robót budowlanych) przez spółki zależne od zamawiających sektorowych u podmiotów trzecich w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp. Portal ): „przepisy dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówień publicznych (…) a co za tym idzie transponujące je przepisy ustawy Pzp, powinny być interpretowane zgodnie z ich pro wspólnotową wykładnią (…). udzielenie zamówienia (…) przedsiębiorstwu powiązanemu, które samo nie jest w stanie zrealizować powierzonego zadania i musi je zlecać podmiotom trzecim, nie będąc przy tym zobowiązane do stosowania przepisów regulujących udzielanie zamówień (…), zagrażałoby skuteczności dyrektywy (…)”. Innymi słowy nie można uznać, iż ma miejsce współpraca między zamawiającymi, w sytuacji gdy zamawiający wyłącznie odpowiedzialny na podstawie prawa krajowego za wykonanie zadania realizowanego w interesie publicznym nie wykonuje sam w całości tego zadania, do którego wykonania niezbędny jest szereg działań, ale zleca za wynagrodzeniem wykonanie jednego z niezbędnych działań innemu, niezależnemu od siebie podmiotowi (Wyrok TSUE z dnia 4 czerwca 2020 r. w sprawie C-429/19). Analiza dokumentacji Konkursu musi prowadzić do konkluzji, iż w praktyce zapewnienie systemu służącego realizacji prawa do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego w całości zostanie przeniesione na przedsiębiorcę prywatnego wyłonionego w drodze konkursu. Odnosząc się do samego powierzenia PGSW zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 lutego 2023 r. zapewnienia w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu teleinformatycznego: Zgodnie z treścią § 7 Statutu PGSW przedsiębiorstwo gospodaruje wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę i prowadzi samodzielną działalność gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki i rachunku ekonomicznego. Powyższe może być (przy pominięciu innych aspektów) argumentem na brak istnienia przesłanek do uznania PGSW za podmiot prawa publicznego (komercyjny charakter przedsiębiorstwa). Niemniej warto w tym zakresie przytoczyć następujący pogląd Komisji Europejskiej: W sprawach Coditel i Sea Trybunał stwierdził, że gdyby podmiot kontrolowany stał się podmiotem zorientowanym rynkowo i zyskał pewien margines autonomii, co powodowałoby osłabienie kontroli sprawowanej przez instytucje zamawiające, to pierwsze kryterium określone w sprawie Teckal nie byłoby już spełnione. (…) Kontrolowany podmiot może nawiązywać stosunki z przedsiębiorstwami z sektora prywatnego, pod warunkiem że pozostają one uboczne wobec podstawowej działalności tego podmiotu, tj. zarządzania usługami publicznymi (Komisja Europejska, Dokument Roboczy Służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi (współpraca publiczno-publiczna), SEC (2011) 1169 fi nal z 4.10.2011 r.). Należy też pamiętać, iż zgodnie z wytycznymi określonymi w wyroku Teckal przeważająca część działalności podmiotu wewnętrznego musi ograniczać się do wykonywania zadań powierzonych przez podmiot kontrolujący/podmioty kontrolujące. Zatem czysto komercyjny charakter działalności PGSW stałby na przeszkodzie do uznania dopuszczalności powierzenia temu podmiotowi przez Ministerstwo wykonywania koncesji na zapewnienie w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu teleinformatycznego. Biorąc pod uwagę całość powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującego nie do zaakceptowania jest sytuacja, gdy na potrzeby powierzenia wykonywania zadań PGSW miałoby być traktowane jak podmiot wewnętrzny (in-house), zaś na potrzeby badania statusu PGSW w kontekście instytucji podmiotu prawa publicznego, jak przedsiębiorstwo o charakterze czystko komercyjnym. Mielibyśmy w tym zakresie do czynienia z niespójnością skutkującą faktycznym wyprowadzeniem poza system zamówień publiczny zamówień i koncesji realizowanych w obszarze działania Ministerstwa Sprawiedliwości. Najwyższa Izba Kontroli w 2021 roku negatywnie ocenia działania Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego w zakresie nadzoru nad przywięziennymi zakładami pracy w odniesieniu do wykorzystywania wyłączenia stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, określonego w art. 4d ust. 1 pkt 8 tej ustawy Pzp z 2004 roku (obecnie art. 11 ust. 5 pkt 8 Pzp). Zgodnie z tym przepisem ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości - Prokuratora Generalnego albo jednostki organizacyjne mu podległe przywięziennym zakładom pracy. W ocenie NIK: „Sposób wyboru podwykonawców przez zakłady posiadające status przedsiębiorstwa państwowego był w dużej mierze uznaniowy. Opisana praktyka, przy braku procedur wewnętrznych normujących udzielanie zamówień przez przywięzienne zakłady pracy, stwarzała warunki nabywania towarów i usług w niekonkurencyjnych cenach oraz uznaniowego faworyzowania wybranych podwykonawców, co mogło skutkować powstaniem ryzyka wystąpienia mechanizmu korupcyjnego. (…) Spośród pięciu objętych kontrolą NIK przywięziennych zakładów pracy, jeden z nich – MAZOVIA posiadała status instytucji gospodarki budżetowej, o której mowa w art. 9 pkt 6 ustawy o fp. Jest to obecnie jedyny zakład prowadzony w takiej formie. W związku z powyższym była ona zobowiązana do stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu zamówień publicznych. Ustalono, że MAZOVIA udzielała zamówień publicznych (w tym na podwykonawstwo) zgodnie z ustawą Pzp i wewnętrznymi procedurami.”. Jak wskazano powyżej, obecnie MAZOVIA wskutek przyłączenia do PEPEBE WŁOCŁAWEK utraciła status instytucji gospodarki budżetowej. Mamy zatem do czynienia z regresem w porównaniu ze stanem badanym przez Najwyższą Izbę Kontroli. Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do odwołania Odwołujący załączył w szczególności Statut Zamawiającego i Regulamin wraz z załącznikami. W dniu 09.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał na błędne przyjęcie w odwołaniu, iż Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe, dalej również jako „PGSW”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Przeprowadzenie wskazanego konkursu nie podlega bowiem pod regulacje ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tj.: Dz. U. z 2023 r. poz. 140), jak również regulacjom ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) - dalej zwanej: „UPZP”. Wynika to z faktu, że w art. 2 pkt 11 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi „zamawiający” zdefiniowany został poprzez odesłanie do art. 4 UPZP. Zgodnie natomiast z art. 4 pkt 3) UPZP przepisy UPZP stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne, niż określone w pkt 1 (nie będące jednostkami sektora finansów publicznych) osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Oznacza to, że przepisy ustawy stosuje się do podmiotów, którymi są nie będące jednostkami sektora finansów publicznych osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Takim podmiotem Polska Grupa SW przedsiębiorstwo państwowe nie jest. Przede wszystkim wskazał, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tj.: Dz.U. z 2023 r. poz. 437 ze zm.) przedsiębiorstwo państwowe jest samodzielnym, samorządnym i samofinansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną. Już zatem z tego tylko powodu PGSW nie spełnia wymogów UPZP dla uznania jej za zamawiającego publicznego. Zgodnie natomiast z art. 9 pkt 14) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) PGSW nie jest jednostką sektora finansów publicznych. Stosownie natomiast do dyrektyw wypływających z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tj.: Dz.U. z 2023 r. poz. 221 ze zm.) przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Z kolei działalnością gospodarczą (art. 3 tej ustawy) jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Zatem ustawa przesądza, że działalność przedsiębiorstwa państwowego jest ukierunkowana na zorganizowaną działalność zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu i w sposób ciągły, nie ograniczony do określonej liczby odbiorców. Nie ma też żądnych przesłanek dla uznania, że PGSW zostało utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Jak bowiem wynika z § 4 ust. 2 statutu Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego stanowiącego załącznik do zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie nadania statutu Polskiej Grupie SW Przedsiębiorstwu Państwowemu (Dz.Urz. MS. Poz. 1) w celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1. przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski. Już tylko z powyższego przepisu wynika, że PGSW nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3) UPZP. Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia uprzejmie informuję, że PGSW nie jest w stanie udzielić odpowiedzi na pytania zawarte w piśmie KIO, gdyż czynności o których w nich mowa związane są ściśle z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów UPZP. Na podstawie wskazanych wyżej regulacji PGSW nie prowadzi takiego postępowania, w związku czym odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 UPZP powinno zostać odrzucone. W dniu 16.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym podniósł: Zamawiający nie zastosował się do dyspozycji art. 524 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) („ustawy Pzp”) i nie zamieścił na stronie, na której prowadzi postępowanie () informacji o wniesieniu odwołania przez Odwołującego oraz nie wezwał innych uczestników rynku do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał przy tym, że zdaje sobie sprawę z tego, że Zamawiający konsekwentnie kwestionuje obowiązek stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, jednakże art. 524 ustawy Pzp ma zastosowanie do wszystkich odwołań wniesionych na jej podstawie. Przepis ten ma także zastosowanie do odwołań wnoszonych na podstawie art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 roku poz. 140 ze zm.) (zwana dalej: „ustawą o koncesji”). Ustawa Pzp nie przewiduje wyjątków od obowiązku zastosowania jej art. 524, który stanowi, że Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania istotny jest fragment analizowanego przepisu, który wskazuje, że jeśli odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia to zamawiający ma obowiązek publikacji tego odwołania na stronie internetowej, na której zamieszczono tę dokumentację. Przy czym podkreślić należy, ze przepis nie precyzuje o jakie dokumenty zamówienia chodzi. Uznać zatem należy, że jeśli odwołanie dotyczy jakiegokolwiek dokumentu zamówienia to powinno być zamieszczone na stronie internetowej na której są dokumenty zamówienia. Podkreślił, że to nie rolą Zamawiającego a Izby jest weryfikacja możliwości i zasadności wniesienia odwołania. Działanie Zamawiającego pozbawia zatem innych potencjalnych wykonawców zainteresowanych postępowaniem możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego. W tym kontekście istotny jest zaś fakt, że postępowanie wzbudziło duże zainteresowanie uczestników rynku usług telekomunikacyjnych. Przypuszczać można, że do Zamawiającego wpłynęło kilkaset pytań o wyjaśnienie treści Regulaminu, bowiem do dnia 15 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania 70 pytań i odpowiedzi, jednakże ich numeracja wskazuje, że nie wszystkie zostały opublikowane – do pisma Odwołujący załączył opublikowane pytania i odpowiedzi. Nie została opublikowana znaczna część pytań Odwołującego. Odwołujący ponadto poruszył ponownie kwestię Zamawiającego jako podmiotu prawa publicznego. W tym aspekcie nie mógł pomijać faktu, że Zamawiający jest podmiotem, który powstał z przekształcenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „IGB MAZOVIA”). IGM MAZOVIA stosowała zaś, w swojej bieżącej działalności, przepisy ustawy Pzp. Nie tylko prowadziła znaczną liczbę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp, ale i postępowania tożsamego co do celu z obecnie prowadzonym przez PGSW postępowaniem (na zapewnienie osadzonym dostępu do usług telekomunikacyjnych). Przykładowo (): Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia, Sukcesywne dostawy kart telefonicznych dla Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia w podziale na cztery części. IGB MAZOVIA została utworzona przez Ministra Sprawiedliwości na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS z 2010 r. Nr 13, poz. 159 z późn. zm.). IGB MAZOVIA realizowała zadania publiczne co wprost wynikało z jej statutu. W jego ostatniej wersji wskazano, że (zarządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 stycznia 2022 r. zmieniające zarządzenie w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS z 2022 r. poz. 5) (§ 4): 1. Instytucja realizuje zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. 2. W celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1, Instytucja prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc i wydarzeń związanych z historią Polski.". Tym samym, celem działania IGB MAZOWIA była realizacja zadań publicznych związanych z oddziaływaniem na osadzonych. IGB MAZOVIA prowadziła działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane. Zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie połączenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, Bałtyckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej BALTICA, Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA, Podkarpackiej Instytucji Gospodarki Budżetowej CARPATIA i Zachodniej Instytucji Gospodarki Budżetowej PIAST (Dz. Urz. MS z 2018 r. poz. 143 z późn. zm.) połączono następujące instytucje: 1) Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA z siedzibą w Warszawie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 159, z późn. zm. 1; 2) Bałtycką Instytucję Gospodarki Budżetowej BALTICA z siedzibą w Gdańsku, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Bałtyckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej BALTICA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 156, z późn. zm. 2); 3) Pomorską Instytucję Gospodarki Budżetowej POMERANIA z siedzibą w Koszalinie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 157, z późn. zm.); 4) Podkarpacką Instytucję Gospodarki Budżetowej CARPATIA z siedzibą w Rzeszowie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Podkarpackiej Instytucji Gospodarki Budżetowej CARPATIA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 161, z 2012 r. poz. 124, z 2016 r. poz. 131 oraz z 2017 r. poz. 192); 5) Zachodnią Instytucję Gospodarki Budżetowej PIAST z siedzibą w Wołowie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Zachodniej Instytucji Gospodarki Budżetowej PIAST (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 160, z późn. zm.). Połączenie to nastąpiło przez włączenie instytucji, o których mowa w pkt 2-5 powyżej, do IGB MAZOVIA. Celem wszystkich połączonych instytucji, o których mowa w pkt 2-5 powyżej, przed ich włączeniem do IGB MAZOVIA, była realizacja zadań publicznych polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych. W tym aspekcie należy wskazać na powołany w odwołaniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zobowiązanym do stosowania ustawy jest tzw. podmiot prawa publicznego, którym jest: a) osoba prawna, b) utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, c) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 4 pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot (warunek kontroli): finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Dalej wskazał, że działalność polegająca na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych spełnia definicję działań o charakterze powszechnym. Istotne jest bowiem, że już samo odbywanie kary, zgodnie z art. 67 Kodeksu karnego wykonawczego ma na celu: § 1. Wykonywanie kary pozbawienia wolności ma na celu wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa. § 2. Dla osiągnięcia celu określonego w § 1 prowadzi się zindywidualizowane oddziaływanie na skazanych w ramach określonych w ustawie systemów wykonywania kary, w różnych rodzajach i typach zakładów karnych. § 3. W oddziaływaniu na skazanych, przy poszanowaniu ich praw i wymaganiu wypełniania przez nich obowiązków, uwzględnia się przede wszystkim pracę, zwłaszcza sprzyjającą zdobywaniu odpowiednich kwalifikacji zawodowych, nauczanie, zajęcia kulturalno-oświatowe i sportowe, podtrzymywanie kontaktów z rodziną i światem zewnętrznym oraz środki terapeutyczne. Wykonywanie kary ma zatem cel powszechny, bowiem zapobieganie powrotu do przestępstwa, kształtowanie społecznie użytecznych postaw i przestrzeganie porządku publicznego służy ogółowi społeczeństwa a nie tylko osobie skazanej. Nie ulega zatem wątpliwości, że IGB MAZOVIA jak i podmioty do niej włączone w 2018 r. choć były jednostkami sektora finansów publicznych to faktycznie spełniały także dyspozycję podmiotu prawa publicznego. Każda z tych instytucji bowiem: 1. była osobą prawną; 2. była powołana w celu realizacji zadań publicznych, potrzeb o charakterze powszechnych nie mających charakteru handlowego a nie przemysłowego (działalność handlowo-przemysłowa prowadzona była w celu realizacji zadań publicznych); 3. kontrolę nad nimi sprawował Minister Sprawiedliwości. Tym samym, zarówno IGB MAZOVIA jak i Zamawiający spełniają wymagania definicji podmiotu prawa publicznego (kontynuują bowiem w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa państwowego działalność prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niekomercyjnym). Warto w tym miejscu dodać ponadto, że z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, że w celu zdefiniowania pojęcia „potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru handlowego lub przemysłowego” ETS wyodrębnił w kolejnych orzeczeniach następujące cechy charakterystyczne: konieczne jest wyważenie istniejącego na rynku poziomu konkurencji w zakresie zaspokajanych potrzeb o charakterze powszechnym – czy poziom ten nie jest zbyt wysoki wśród podmiotów prywatnych co może wskazywać na handlowy lub przemysłowy charakter tych potrzeb (Orzeczenie ETS z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96, Arnhem) - na rynku nie ma konkurencji gdyż zadania penitencjarne realizowane są wyłącznie przez organy władzy publicznej; realizowanie potrzeb, które tradycyjnie były objęte zakresem działania władzy publicznej, np. publikacja druków urzędowych (Orzeczenie ETS z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96, Mannesmann) - realizacja zadań penitencjarnych jest zadaniem organów władzy publicznej; osiąganie zysków nie jest podstawowym celem działania podmiotu prawa publicznego (Orzeczenie ETS z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00, Komisja przeciwko Hiszpanii) - zarówno w przypadku IGB MAZOWIA jak i Zamawiającego głównym celem działania nie jest osiąganie zysku. Podmioty te mogły/ą osiągać zysk ale celem ich działalności jest realizacja działań penitencjarnych. W tym miejscu zasadne jest ponadto porównanie zapisów celów statutowych IGB MAZOVIA oraz Zamawiającego (podkreślono różnice): IGB MAZOVIA 1. Instytucja realizuje zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. 2. W celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1, Instytucja prowadzi działalność produkcyjną, handlowousługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc i wydarzeń związanych z historią Polski. ZAMAWIAJĄCY 1. Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. 2. W celu realizacji zadań, o których mowa powyżej, przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski. Z zestawienia tego wynika zatem jednoznacznie, że cel utworzenia IGB MAZOVIA jak i Zamawiającego jest taki sam i taki sam jest sposób ich realizacji. Oznacza to zatem, że zmieniła się jedynie forma organizacyjno–prawna podmiotu a nie cel jego utworzenia. O niekomercyjnym charakterze PGSW świadczy szereg okoliczności. Przykładowo w dniu 23 maja 2023 r. zostało zawarte porozumienie o współpracy pomiędzy Szkołą Wyższą Wymiaru Sprawiedliwości a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Jak informuje sygnatariusz porozumienia, dotoczy ono: „współpracy w zakresie prowadzenia wspólnych działań badawczo-rozwojowych, popularyzujących wiedzę i dydaktycznych poprzez m.in.: prowadzenia wspólnych działań w zakresie resocjalizacji i wspierania osób osadzonych oraz opuszczających Zakłady Karne i Areszty Śledcze w ramach programu „Praca dla Więźniów”, zainicjowanego przez Ministra Sprawiedliwości w 2016 r. oraz realizowanego przez Służbę Więzienną, kooperacja w zakresie popularyzacji zdrowego trybu życia i sportu, zwłaszcza w zakresie działań Służby Więziennej, promowanie przedsięwzięć mających na celu promowanie postaw patriotycznych i kształtowanie świadomości obywatelskiej i narodowej oraz udział we wspólnych projektach naukowych, naukowo-badawczych, popularyzatorskich, społecznych i kulturalnych, a także umożliwienie staży zawodowych oraz praktyk absolwenckich w ramach działalności PGSW. (…) Zatrudnienie w warunkach izolacji więziennej jest jednym z podstawowych narzędzi oddziaływania penitencjarnego. Dzięki wsparciu naukowemu będziemy mogli stale monitorować zachodzące zmiany społeczne, w tym zachowania osób poddawanych różnego rodzaju oddziaływaniom. Reprezentujący Polską Grupę SW Bartosz Błażek wyraził nadzieję, że obopólna współpraca przyczyni się do rozwoju promocji zatrudniania osób pozbawionych wolności” ( [dostęp w dniu 16 czerwca 2023 roku]). W przypadku PGSW mamy do czynienie nie z utworzeniem podmiotu o charakterze czystko komercyjnym, nakierowanym na zysk, a z realizowaniem w takiej (zmienionej) formule prawnej zadań o charakterze publicznym. W ocenie Odwołującego zmiana formy ogranizacyjno-prawnej podmiotu przy zachowaniu dotychczasowych celów jego działalności oraz podmiotu kontrolującego nie powinna, a wręcz nie może, oznaczać, że działalność tego podmiotu może być realizowana z pominięciem przepisów ustawy Pzp. Podmiot będący osobą prawną, realizującą potrzeby o charakterze powszechnych nie mających charakteru handlowego a nie przemysłowego nad którym kontrolę sprawuje Minister Sprawiedliwości powinien zatem stosować przepisy ustawy Pzp bez względu na to czy jest instytucją gospodarki budżetowej czy też przedsiębiorstwem państwowym. Warto zwrócić uwagę na to co jest celem, a co środkiem do osiągnięcia celu w działalności PGSW. Celem powstania PGSW jest prowadzenie oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy. Zatem sam ewentualnie osiągany zysk z pracy przez skazanych jest jedynie skutkiem realizowania zadania o charakterze publicznym. Tym samym prowadzenie działalności komercyjnej (w rozumieniu sprzedaży usług i dostaw) nie może być argumentem uchylaniem się przez PGSW od stosowania przepisów ustawy Pzp. Jak słusznie podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza: „Okoliczność, że zamawiający może prowadzić działalność gospodarczą nie oznacza jeszcze, że w ten sposób traci przymiot podmiotu prawa publicznego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie i orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, fakt prowadzenia działalności gospodarczej nie wyklucza kwalifikacji podmiotu utworzonego w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym za podmiot prawa publicznego. Utworzenie przedsiębiorstwa w celu zaspokajania takich potrzeb nie oznacza, że jedynym i wyłącznym przedmiotem jego działalności musi być pełnienie takiej funkcji. Obok realizacji zadań o charakterze publicznym może ono prowadzić działalność gospodarczą na ogólnych zasadach, przy czym nie jest istotne, w jakim rozmiarze działalność ta jest prowadzona w stosunku do działalności polegającej na zaspokajaniu potrzeb w interesie ogólnym. (…) Zdaniem Trybunału - wyrażonym w wyroku Mannesmann - uzależnienie uznania danej jednostki za podmiot prawa publicznego od stosunku pomiędzy zakresem prowadzonej działalności komercyjnej a zakresem zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym stanowiłoby interpretację niezgodną z zasadą prawnej pewności, która wymaga, by reguły prawa unijnego były jasne i przejrzyste, a ich zastosowanie było przewidywalne przez wszystkie podmioty, których dotyczą.” (zob. Aleksandra Sołtysińska, Hanna Talago-Sławoj Europejskie Prawo zamówień publicznych. Wolters Kluwer Warszawa 2016, 3. wydanie, s. 115-116) (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021 roku sygn. alt KIO/KD 8/21. ).W orzecznictwie tym podnosi się także, że „w świetle celów dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi) pojęcie instytucji zamawiającej, w tym pojęcie podmiotu prawa publicznego, powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny” (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1532/18) . W ocenie Odwołującego nie może zatem budzić wątpliwości, iż mamy do czynienia z podmiotem utworzonym w celach niekomercyjnych, operującym w obszarze swoistego monopolu (praca skazanych organizowana przez państwo), dla którego zysk nie jest podstawowym celem działania. Przez analogię można dodatkowo wskazać na spółki komunalne, które realizują zadania o charakterze powszechnym zlecone im przez jednostki samorządu terytorialnego. Nie ma zaś wątpliwości co do tego, że wspomniane spółki zobowiązane są do stosowania ustawy Pzp co potwierdza orzecznictwo (Wyrok ZAUZP z 2.02.2005 r., UZP/ZO/0-156/05, LEX nr 171837). Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do pisma Odwołujący załączył: 9 pism wyjaśnienia do treści konkursu z dnia 13.06.2023 r., wyjaśnienia do treści regulaminu z dnia 07.06.2023 r., wyjaśnienia do treści konkursu z dnia 15.06.2023 r, wyjaśnienia do treści konkursu z dnia 14.06.2023 r, dwa dokumenty dotyczące zmiany terminów, statut Mazovii, zmianę zarządzenia w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia, zarządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie połączenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, Bałtyckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej BALTICA, Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA, Podkarpackiej Instytucji Gospodarki Budżetowej CARPATIA i Zachodniej Instytucji Gospodarki Budżetowej PIAST. W dniu 18.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 17.06.2023 r. w uzupełnieniu odpowiedzi z dnia 08.06.2023 r. oraz w odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 16.06.2023 r. i podtrzymał argumenty i wnioski zaprezentowane dotychczas. Nadto podniósł, co następuje: W sprawie niniejszej nie mamy do czynienia z zamówieniem nawet, jeśli by hipotetycznie przyjąć, że PGSW zobligowana jest do stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) – dalej zwanej: „pzp” - a to z następujących względów: zgodnie z art. 7 pkt 32 pzp zamówieniem jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem, z zamówieniem mamy do czynienia wówczas, kiedy Zamawiający zamawia dostawę lub usługę i za nią płaci. W sprawie niniejszej PGSW jedynie organizuje warunki dla zawarcia przez operatora telekomunikacyjnego umów z zakładami karnymi, które także nie będą z tego tytułu zobowiązane do ponoszenia jakichkolwiek kosztów, czyli nie dojdzie do jakiegokolwiek wydatku ze środków publicznych. Zatem odwołanie podlega już tylko z tego powodu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1) pzp. Kolejno należy wskazać, iż stosownie do treści art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie wskazał ani jednego sugerowanego naruszenia, w wyniku którego mógłby ponieść szkodę. Zgodnie z pkt. 1 rozdziału III regulaminu konkursu (str. 11) na utworzenie w JOSW infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych, każdy podmiot (osoba fizyczna, prawna, jednostka nie posiadająca osobowości prawnej zarówno krajowa jak i zagraniczna) może być uczestnikiem konkursu. Zatem – może być nim także Odwołujący. Nie wynika też z treści odwołania, w jaki sposób z powodu ewentualnego naruszenia przepisów Odwołujący mógłby ponieść jakąkolwiek szkodę. Co prawda podnosi on (k. 3 odwołania), że „Wadliwie wykonane przez Zamawiającego czynności pozbawiają Odwołującego możliwości wykonania zamówienia”. Jednak nie wskazuje, jakiego rodzaju okoliczności wykonanie zamówienia uniemożliwiają. Jak wskazano powyżej, nie ma przeszkód natury faktycznej ani prawnej, by Odwołujący do konkursu przystąpił. W tej sytuacji odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2) pzp. Jeżeli chodzi o status PGSW jako jednostki zobligowanej do stosowania przepisów pzp należy dodatkowo wskazać, że stosownie do treści art. 4 pkt 3) pzp przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zatem aby zastosowanie miał w/w przepis, podmioty o których mowa w pkt 1 lub 2 muszą finansować, posiadać ponad połowę udziałów, sprawować nadzór albo mieć prawo do powoływania organu przedsiębiorstwa. W sprawie niniejszej mamy do czynienia z sytuacją, w której to Minister Sprawiedliwości spełnia w/w kryteria. Jednak minister nie jest ani jednostką sektora finansów publicznych, ani też jednostką nie posiadającą osobowości prawnej. Jest on organem władzy publicznej, a w konsekwencji nie może być uznany za podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 3) pzp. Po myśli bowiem § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Sprawiedliwości (Dz.U. poz. 2271) Minister kieruje działem administracji rządowej - sprawiedliwość. Ust 4. wskazanego przepisu stanowi, iż obsługę ministra zapewnia Ministerstwo Sprawiedliwości. Jednostką sektora finansów publicznych jest zaś ministerstwo (a nie minister) a ono nie ma żadnych uprawnień w stosunku do PGSW. Tym samym, już tylko z tego powodu art. 4 pkt 3) pzp zastosowania w sprawie niniejszej mieć nie może. Historycznie wypada wskazać, iż po myśli art. 3 pkt 1 dawnej pzp ustawę stosowało się do udzielania zamówień publicznych przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. W obecnie obowiązującej ustawie z dnia 11 września 2019 r. zakres podmiotowy uregulowany został praktycznie tak samo. Zgodnie z art. 4 przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. Na tożsamość obu regulacji zwrócił również uwagę ustawodawca w uzasadnieniu do obecnie obowiązującej ustawy, który w uzasadnieniu do niej wskazuje, że: Wprowadzono podział podmiotów obowiązanych do stosowania ustawy na zamawiających publicznych, zamawiających sektorowych oraz zamawiających subsydiowanych. Krąg zamawiających publicznych obejmuje podmioty mieszczące się w zakresie definicji „instytucji zamawiających” w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 dyrektywy klasycznej. Z kolei zamawiający sektorowi odpowiadają podmiotom zamawiającym w rozumieniu art. 4 dyrektywy sektorowej. Zamawiający subsydiowani to podmioty udzielające zamówień dofinansowanych w ponad 50% przez zamawiających publicznych i których szacunkowa wartość przekracza progi unijne, jeżeli przedmiotem tych zamówień są roboty budowlane z zakresu inżynierii lądowej lub wodnej oraz dotyczące niektórych rodzajów obiektów lub budynków użyteczności publicznej, a także związane z nimi usługi. Wspomniane zmiany mają wyłącznie charakter porządkujący. Nie prowadzą do modyfikacji podmiotowego zakresu reżimu zamówień publicznych. Skoro zatem zakres podmiotowy stosowania ustawy nie uległ zmianie w stosunku do poprzedniej regulacji, w której przedsiębiorstwa państwowe, nie będąc jednostkami finansów publicznych, nie były zobowiązane do jej stosowania, to również pod rządami nowej pzp przedsiębiorstwa państwowe nie są objęte jej regulacją. Biorąc pod uwagę odwołanie, wskazał, iż na podstawie art. 528 pkt 1 UPZP powinno zostać odrzucone. W dniu 19.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 19.06.2023 r. i wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 553 zd. 2 w związku z art. 528 pkt 1) p.z.p.; ew. oddalenie odwołania w całości; przeprowadzenie dowodów z porozumienia nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie z otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami; prezentacji Polska Grupa SW na fakty: zakresu działalności PGSW7, działania w warunkach konkurencji oraz Zaspokajania potrzeb o charakterze przemysłowym i handlowym; cennika artykułów spożywczych i higienicznych ZK Barczewo na fakty: zakresu działalności PGSW, działania w warunkach konkurencji oraz zaspokajania potrzeb o charakterze przemysłowym i handlowym; zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, zgodnie z przedłożonymi dokumentami, potwierdzającymi powstanie kosztów po stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu wskazał, że dla zachowania wymogów formalnych w petitum niniejszego pisma posłużył się pojęciami „Zamawiający” jak i „postępowanie”. Nie stanowi to jednak przyznania, iż PGSW ma status Zamawiającego w rozumieniu p.z.p., ani że prowadzony konkurs stanowił postępowanie, do którego zastosowanie mają regulacje p.z.p. Przedstawiając stan faktyczny wskazał: W dniu 26.05.2023 r. za pośrednictwem strony opublikowany został przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe (dalej: PGSW) konkurs dot. utworzenia w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych. Konkurs został opracowany w oparciu o porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Jako dowód wskazał porozumienie nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami 05.06.2023 r. Spółka Galena sp. z o.o. złożyła odwołanie, w którym zarzuciła PGSW naruszenie licznych przepisów p.z.p. oraz ustawy o koncesji, sprowadzających się do uznania, że PGSW jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3 p.z.p. i jako taki zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji lub o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 528 pkt 1) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy p.z.p. Zdaniem PGSW w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania, jako że przedmiotowy konkurs nie podlegał regulacjom p.z.p. Odnosząc się do podmiotów zobowiązanych do stosowania p.z.p. wskazał: W pierwszej kolejności należy omówić regulacje wynikające z p.z.p., jako że od tego zależy stosowanie ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140: dalej: ustawa o koncesji). Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 200; dalej u.z.o.p.w.) w celu tworzenia warunków do zatrudniania osób pozbawionych wolności oraz prowadzenia działalności gospodarczej mogą być tworzone przy zakładach karnych przywięzienne zakłady pracy. Przywięzienny zakład pracy może być utworzony i prowadzony jako przedsiębiorstwo państwowe, spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w której Skarb Państwa lub państwowa osoba prawna ma więcej niż 50% udziałów albo akcji lub instytucja gospodarki budżetowej. Organem założycielskim takiego przedsiębiorstwa państwowego jest Minister Sprawiedliwości, który nadaje mu statut oraz zarządza łączenie i podział przedsiębiorstwa. Organem takiego przedsiębiorstwa jest dyrektor przedsiębiorstwa, którego powołuje i odwołuje Dyrektor Generalny Służby Więziennej po zasięgnięciu opinii dyrektora zakładu karnego, przy którym działa przedsiębiorstwo (art. 4 u.z.o.p.w.). Podkreślił, że p.z.p. wspomina wprost o przedsiębiorstwach państwowych będących przywięziennymi zakładami pracy, jednak — wbrew twierdzeniom Odwołującego — w charakterze wykonawców, a nie zamawiających. W art. 11 ust. 5 pkt 8 p.z.p. wskazano, że przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości — Prokuratora Generalnego albo jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako przedsiębiorstwa państwowe albo instytucje gospodarki budżetowej, związanych z zatrudnianiem osób pozbawionych wolności, jeżeli zasadnicza część działalności przywięziennego zakładu pracy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Ministra Sprawiedliwości — Prokuratora Generalnego lub jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane, realizowanych samodzielnie lub przy udziale podwykonawców, pod warunkiem że co najmniej część zamówienia jest realizowana przez osoby pozbawione wolności. W ten sam sposób — jako wykonawców — doktryna określa przywięzienne zakłady pracy . W świetle ustawy p.z.p. Odwołujący mógłby co najwyżej pełnić funkcję podwykonawcy, gdyby ziściły się ku temu odpowiednie warunki. Przepis ten stanowi kontynuację wyłączenia przedsiębiorstw państwowych z zakresu ustawy zawartego uprzednio w art. 4d ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych: „przywięzienne zakłady pracy prowadzą działalność w znacznie trudniejszych warunkach niż podmioty niezwiązane instytucjonalnie z więziennictwem. Z jednej strony muszą konkurować na rynku w walce o klienta, a tym samym muszą spełniać stawiane przez odbiorców wymagania jakościowe i cenowe, z drugiej zaś — ponoszą szereg dodatkowych kosztów działalności penitencjarnej, związanych m.in.: z niską wydajnością, brakiem kwalifikacji zawodowych oraz dużą rotacją zatrudnionych skazanych, zwiększonymi nakładami na szkolenia i przyuczanie tych osób do pracy, utrzymywaniem zabezpieczeń ochronnych miejsc zatrudnienia, a także dozorowaniem i konwojowaniem osadzonych (koszty te nie występują w przypadku innych przedsiębiorców). Ponadto lokalizacja przywięziennych zakładów pracy za murami więziennymi utrudnia kontakty oraz bieżącą współpracę z dostawcami, kooperantami i odbiorcami. Stanowi to istotny element osłabiający konkurencyjność takich zakładów pracy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że przywięzienne zakłady pracy łączą dwa bardzo różne cele: publiczny — resocjalizację (zatrudnianie osób pozbawionych wolności powinno mieć na celu przede wszystkim pozytywne oddziaływanie na ich postawy) oraz ekonomiczny (aby utrzymać się na rynku, zakłady te muszą osiągać zyski). (...) Uwzględniając powyższe w art. 1 projektu proponuje się wprowadzenie zmian, które umożliwią — podobnie jak to miało miejsce w przeszłości — szczególne traktowanie podmiotów zatrudniających osoby pozbawione wolności przy udzielaniu zamówień publicznych. Proponowana zmiana wprowadza do ustawy — Prawo zamówień publicznych nowe wyłączenie przedmiotowe z reżimu zamówień publicznych. Propozycja polega na dodaniu w art. 4 nowego pkt 14, w myśl którego przepisów ustawy nie będzie się stosowało do zamówień udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości albo jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane, przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako przedsiębiorstwa państwowe albo instytucje gospodarki budżetowej, jeśli zamówienia te udzielane są w celu zatrudnienia osób pozbawionych wolności i ich wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z propozycji tej wynika, że zaproponowana nowelizacja opiera się na przesłance zatrudnienia osób pozbawionych wolności oraz na konieczności przestrzegania określonych w ustawie limitów związanych z wysokością złożonego zamówienia”. Zamawiający podkreślił — na co zwrócił również uwagę Odwołujący, pomijając jednak sedno problematyki — iż w 2019 r. NIK przeprowadziła kontrole dotyczące niniejszego zagadnienia. W wystąpieniu pokontrolnym nr KPB.411.004.05.2019 NIK krytycznie odniosła się do kontroli Ministra Sprawiedliwości nad przywięziennymi zakładami pracy, jednak clue raportu pokontrolnego sprowadzało się do faktu, iż zakłady te wyjęte są spod reżimu p.z.p. artykułem 11 ust. 5 pkt 8 (a w poprzednim stanie prawnym — art. 4d ust. 1 pkt 8). NIK w publikacji omawiającej raport postulowała podjęcie inicjatywy ustawodawczej w sprawie zmiany p.z.p., której skutkiem byłoby wprowadzenie wymogu udzielenia zamówienia publicznego przywięziennym zakładom pracy, o ile te zakłady wykonają samodzielnie kluczowe zadania, przy stosownym udziale osadzonych oraz wykreślenie Prokuratora Generalnego oraz jednostek mu podległych z kręgu podmiotów mogących korzystać z tego zwolnienia, z uwagi na brak możliwości sprawowania przez ten organ nadzoru nad przywięziennymi zakładami pracy. Biorąc pod uwagę, iż od publikacji wystąpienia pokontrolnego nie doszło do istotnych zmian, to jednoznacznie podkreśla to, że przedsiębiorstwa państwowe takie jak Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe nie podlegają reżimowi ustawy p.z.p. jako Zamawiający, a co najwyżej jako wykonawca. Biorąc pod uwagę ogólny wydźwięk raportu należy przyjąć, iż gdyby istniała jakakolwiek możliwość zakwalifikowania ww. przedsiębiorstw państwowych jako podmiotów zobowiązanych do stosowania p.z.p., to zostałoby to uwzględnione w przedmiotowym dokumencie. Ponadto wielokrotnie w ww. wystąpieniu pokontrolnym fakt zlecania przez takie przedsiębiorstwa państwowe zadań innym podmiotom zostało określone mianem podwykonawstwa. Sam Odwołujący zwrócił uwagę, że na czas sporządzania raportu tylko jeden podmiot objęty kontrolą zobowiązany był do stosowania p.z.p. i to tylko ze względu na status instytucji gospodarki budżetowej, który to status zresztą utracił. Za niezgodne z zasadami logicznego rozumowania należy więc uznać, że raport NIK, który w swojej treści wprost wskazuje, że podmioty takie jak PGSW nie muszą stosować p.z.p., miałby dowodzić, że PGSW zobowiązana jest do stosowania p.z.p. Co więcej zgodnie z art. 94 p.z.p. zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie kodeks karny wykonawczy, pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W przypadku udzielenia zamówienia przywięziennemu zakładowi pracy wartość procentowego wskaźnika ustala się w odniesieniu do ogólnego zatrudnienia w tym podmiocie osób społecznie marginalizowanych. Podkreśla to, że konsekwentnie w świetle p.z.p. podmioty takie jak PGSW traktowane są jako ewentualni wykonawcy, a nie zamawiający. Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż przedmiotowy Konkurs został przeprowadzony w oparciu o porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Jako dowód wskazał porozumienie nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie z otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami samo w sobie w dostateczny sposób dowodzi, że Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe nie stanowi podmiotu zobowiązanego do stosowania p.z.p. Nie można zgodzić się więc z stanowiskiem Odwołującego, jakoby „żadne wyłączenie podmiotowe ani przedmiotowe przewidziane w przepisach tych ustaw nie znajduje zastosowania w analizowanym przypadku”. Uważna i kompleksowa analiza wyłączeń doprowadziłaby bowiem Odwołującego do dostrzeżenia, że na gruncie p.z.p. PGSW traktowana jest co najwyżej jako wykonawca, a podmioty, którym zleca zadania — jako jego podwykonawcy. Także argumenty Odwołującego dotyczące rzekomej „niespójności skutkującej faktycznym wyprowadzeniem poza system zamówień publiczny zamówień i koncesji realizowanych w obszarze działania Ministerstwa Sprawiedliwości” jest co najwyżej postulatem de lege ferenda, który nie może jednak stanowić podstawy odwoławczej. PGSW nie stanowi ciała ustawodawczego i może jedynie stosować się do istniejących przepisów, nawet jeżeli — zdaniem Odwołującego — są one w jakiś sposób „wadliwe” (czemu PGSW przeczy). Przepisy szczególne, zwłaszcza takie wprowadzające wyjątki, co do zasady mają pierwszeństwo przed ogólnymi. Powyższe rozważania w sposób wystarczający dowodzą więc, że PGSW nie było zobowiązane do stosowania przepisów p.z.p. Z daleko idącej ostrożności należy jednak odnieść się do argumentów Odwołującego dotyczących stosowania art. 4 pkt 3 p.z.p. Analiza statutu PGSW w świetle przepisu art. 4 pkt 3 p.z.p. prowadzi do wniosku, że PGSW nie jest zamawiającym również w rozumieniu tego przepisu, bowiem PGSW nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego w kontekście zapisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. W świetle ww. Dyrektywy — „podmiot prawa publicznego" oznacza podmiot, który posiada wszystkie poniższe cechy: został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; posiada osobowość prawną oraz jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów; bądź ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż praktyczny wymiar działalności PGSW nie ma charakteru powszechnego i nie może być efektywnie skierowany do ogółu społeczeństwa. Nie został bowiem utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. TSUE w swoim orzecznictwie wielokrotnie stał na stanowisku, że istnienie konkurencji może świadczyć przeciwko kwalifikowaniu do kategorii podmiotów prawa publicznego. TSUE szczególny nacisk kładł na fakt, iż co do zasady podstawowym kryterium uznania określonej potrzeby za handlową lub przemysłową jest działanie podmiotu ją zaspokajającego dla zysku w warunkach konkurencji przedsiębiorstw. Brak konkurencji na rynku określonych dóbr lub usług oraz występowanie jednego podmiotu zaspokajającego potrzeby społeczne w tym zakresie stanowi zatem modelowy wzór instytucji prawa publicznego. Istnienie znacznej konkurencji na tym samym rynku, wskazującej na wysoką opłacalność danej działalności, będzie stanowić negatywną przesłankę uznania jednostki za instytucję prawa publicznego . Nawet jeżeli osoba prawna nie została utworzona w celu zarobkowym, ale działa na rynku w warunkach konkurencji i rozlicza się z efektywności swoich działań, zaś straty z jej działalności nie są pokrywane ze środków publicznych, nie może ona być uznana za podmiot prawa publicznego. Podmiot prawa publicznego realizuje swoje zadania niezależnie od tego, czy jest w stanie pokryć ich koszt z własnych dochodów. PGSW działa w warunkach konkurencji, zaspokajając potrzeby, które można zakwalifikować jako mające charakter przemysłowy czy handlowy i które nie mają charakteru powszechnego. Fakt, iż PGSW prowadzi działalność o charakterze przemysłowym i handlowym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy p.z.p. wynika m.in. z analizy dokumentów statutowych PGSW. W § 1 Statutu Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego stanowiącego Załącznik do zarządzenia Ministra z dnia 9 stycznia 2023 r. (Dz. Urz. MS z 2023 r. poz. 1: dalej Statut) wskazano jednoznacznie, iż PGSW jest samodzielnym oraz samofinansującym się przedsiębiorstwem państwowym, działającym na zasadach ogólnych. Przedsiębiorstwo gospodaruje wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę i prowadzi samodzielną działalność gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki i rachunku ekonomicznego (§ 7 Statutu). W celu realizacji zadań polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski (§ 4 Statutu). Działalność PGSW obejmuje w szczególności następujące obszary: usługi budowlane i remontowe; produkcja materiałów budowlanych; produkcja prefabrykatów w tym ogrodzenia więziennego typu POW-T; produkcja garaży betonowych; produkcja i montaż stolarki okiennej; wyposażenie cel więziennych; konstrukcje metalowe, drzwi, ogrodzenia, kraty, zamki; mała architektura: kosze metalowe, ławki, stojaki; produkcja i konfekcjonowanie art. chemicznych; produkcja tworzyw sztucznych; produkcja obuwia w tym obuwia bezpiecznego, roboczego; pro…

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1487/21 WYROK z dnia 19 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckimw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Wysokim Mazowieckim orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Wysokim Mazowieckim i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego: Zarządu Dróg Powiatowych w Wysokim Mazowieckimna rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckimkwotę 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia wykonawcy. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 1487/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Wysokim Mazowieckim prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Rozbudowa drogi powiatowej Nr 2077B Plewki – Szepietowo Janówka - Dzikowiny”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 17 maja 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 310 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne unieważnienie postępowania. Odwołujący podniósł następujące zarzuty wobec zaskarżonej czynności Zamawiającego: 1) naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia prawnego i faktycznego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) naruszenia art. 310 ustawy Pzp poprzez bezzasadne powołanie się przez Zamawiającego na powyższy przepis, pomimo, iż nie zaistniał przypadek, że środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na lej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i nakazanie Zamawiającemu kontynuowania procedury udzielania zamówienia publicznego, w tym nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że Odwołujący jako jedyny złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu oraz w przypadku ustanowienia przez Odwołującego pełnomocnika i wstąpienia przez niego do postępowania - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do Izby w terminie przewidzianym w ustawie nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia żadnego z wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 13 maja 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. Zamawiający oparł swoje zawiadomienie na podstawie art. 310 ustawy Pzp, nie podał jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego swojej czynności. Zgodzić należało się z Odwołującym, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie wraz z zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania zamawiający przesyła uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji. Uzasadnienie faktyczne i prawne pozwala wykonawcy na poznanie podstaw unieważnienia postępowania, odnoszących się do okoliczności konkretnej sprawy. Jeśli Zamawiający nie dysponuje środkami – bądź środki nie zostały mu przyznane – to powinien powyższą okoliczność wskazać w uzasadnieniu unieważnienia. Podawanie podstaw faktycznych – dopiero na rozprawie – należy uznać za spóźnione – a co istotne nie pozwala wykonawcom zweryfikowania takiej decyzji i w przyszłości polemizowania z nią. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego żart. 260 ust. 1 ustawy PZP, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i wymaga konkretnego odniesienia się do okoliczności danej sprawy co warunkuje realizację podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Zgodzić należało się z Odwołującym, że uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd jak również nie może rodzić jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania a nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowa rażące naruszenie przepisów ustawy -- Prawo zamówień publicznych. Czynność unieważnienia postępowania przez zamawiającego musi być pozbawiona uznaniowości. W ocenie Izby niewątpliwie Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego unieważnienia tego postępowania, zaś dopiero na rozprawie podał okoliczności, które odnoszą się do tego postępowania a które można by uznać jako uzasadnienie faktyczne niniejszej decyzji. W ocenie Izby niepodanie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania odbiera wykonawcy możliwość weryfikacji zasadności podjętej przez zamawiającego decyzji i w konsekwencji możliwości wniesienia środka ochrony prawnej na czynność podjętą w toku postępowania. Wobec powyższego należało uznać za zasadny zarzut Odwołującego, jednocześnie wskazując że dopiero po poznaniu uzasadnienia faktycznego – przekazanego wszystkim wykonawcom jednocześnie wykonawca będzie mógł podważać zasadność podjętej decyzji, dlatego też Izba uznała zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania na wskazanej podstawie faktycznej i prawnej będzie możliwy do zweryfikowania dopiero po poznaniu pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 5596/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sorkwity, ul. Olsztyńska 16A, 11-731 Sorkwity, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt: KIO 5596/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Sorkwity, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Modernizacja drogi publicznej w miejscowości Bałowo – Etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 listopada 2025 r. pod nr 2025/BZP 00549810/01. W dniu 09 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Drogowo-Budowlane AS-DROG Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie,jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Wykonawca, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , wniósł w dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu: - dokonania wyboru oferty wykonawcy Usługi Drogowo-Budowlane AS-DROG Sp. z o. o., jako najkorzystniejszej z naruszeniem wymienionych poniżej przepisów ustawy Pzp, w tym z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - wadliwej czynności badania i oceny ofert, - zaniechania wezwania wykonawcy Usługi Drogowo-Budowlane AS-DROG Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, - zaniechania wezwania wykonawcy: D.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą NETSERVICE DANIEL WOJDA z siedzibą w Tłokowie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, - zaniechania wezwania wykonawcy: J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: J.K. z siedzibą w Olsztynie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AS-DROG do złożenia wyjaśnień o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, pomimo że zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, rozbieżność ta nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a Zamawiający w dokumentach zamówienia w żadnym miejscu nie wskazał powodów dla których odstąpił od wystosowania wobec tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp , 2) art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy NETSERVICE do złożenia wyjaśnień o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, pomimo że zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, rozbieżność ta nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a Zamawiający w dokumentach zamówienia w żadnym miejscu nie wskazał powodów dla których odstąpił od wystosowania wobec tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, 3) art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy JUR-AS do złożenia wyjaśnień o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, pomimo że zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, rozbieżność ta nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a Zamawiający w dokumentach zamówienia w żadnym miejscu nie wskazał powodów dla których odstąpił od wystosowania wobec tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, 4) art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę AS-DROG z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę AS-DROG jako oferty najkorzystniejszej, 2) wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wykonawcy AS-DROG do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, 3) wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wykonawcy NETSERVICE do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, 4) wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wykonawcy JUR-AS do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, 5) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 15 grudnia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej kopię wniesionego ww. odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W ustawowym terminie, w trybie przewidzianym w art. 525 ust. 1-3 Pzp do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 13 stycznia 2026 r. Zamawiający przedłożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację o prowadzonym postępowaniu. W piśmie tym Zamawiający poinformował m.in., że w dniu 17 grudnia 2025 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 310 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w: 1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym albo partnerstwa innowacyjnego albo 2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający załączył do powyższego pisma informację o unieważnieniu postępowania przekazaną wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej wraz z uzasadnieniem. W dniu 15 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 grudnia 2025 r. poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 310 Pzp z uwagi na to, że „środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały przyznane”. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zostało opublikowane w tym samym dniu na Platformie, za pośrednictwem której Zamawiający prowadzi postępowanie. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlegało umorzeniu na podstawie art. art. 568 pkt 2 Pzp. Izba zważyła, że z treści odwołania z dnia 15 grudnia 2025 r. wynika jednoznacznie, że odwołanie zostało wniesione wobec czynności z dnia 09 grudnia 2025 r. – tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia trzech ofert, złożonych przez wykonawców: Usługi Drogowo-Budowlane AS-DROG Sp. z o. o., D.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą NETSERVICE DANIEL WOJDA oraz J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: J.K.. Jak wynika z akt sprawy, w dniu 17 grudnia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 310 Pzp. W tym dniu informacja o unieważnieniu postępowania wraz z uzasadnieniem została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Izba zważyła, wobec powyższego, że w danym stanie faktycznym zaskarżona w odwołaniu czynność – wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec unieważnienia przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania, straciła byt prawny. Brak zaskarżenia przez wykonawców czynności unieważnienia postępowania powoduje, że powyższa decyzja Zamawiającego stała się skuteczna. Zaskarżone w odwołaniu czynności i zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności stanowią w ramach wniesionego odwołania tzw. substrat zaskarżenia, tj. podstawę odwołania, zgodnie z art. 513 pkt 1 i pkt 2 Pzp. Tym samym, wobec upadku powyższych czynności (zaniechania) na skutek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiot zaskarżenia przedstawiony w odwołaniu przestał istnieć. Jednocześnie należy wskazać, że postępowanie odwoławcze nie może być prowadzone w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało skutecznie unieważnione. Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spowodowało, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie, straciły swój byt prawny, a tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie Skoro substrat zaskarżenia upadł, to rozpoznawanie odwołania stało się zbędne i niedopuszczalne na skutek czynności podjętych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, tj. unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit.b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów w kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3525/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A z siedzibą w Dębicy, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe „LIMDROG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyPrzedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A z siedzibą w Dębicy, kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… sygn. akt KIO 3525/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Powiat Nowosądecki - Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1583 K Obwodnica Zachodnia Nowego Sącza”, nr postępowania: PZD–ZAM.261.91.2024.WZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 listopada 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00625415. W dniu 19 sierpnia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A z siedzibą w Dębicywniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: (1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „LIMDROG” Sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej („Limdrog”, „Wykonawca”), pomimo że wykonawca ten złożył ofertę: 1niezgodną z warunkami zamówienia; 1obarczoną przymiotem rażąco niskiej ceny. (2) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została ta złożona przez wykonawcę Limdrog. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten w ramach złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, iż: - w ramach wyceny pozycji 10 Arkusza cenowego, tj. ceny za Urządzenia ochrony środowiska ekrany akustyczne, wykonawca przyjął nieprawidłową ilość ekranów akustycznych do wykonania, tj. 961 m2, podczas gdy wykonawcy zobowiązani byli wycenić łącznie 1301 m2, co wynika jednoznacznie z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 z dnia 19 grudnia 2025 r.; - Limdrog pominął w wycenie ceny ofertowej wymianę 36 m2 istniejących ekranów akustycznych, pomimo jednoznacznego wskazania przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 7, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w cenie wymianę istniejących ekranów akustycznych w rejonie ronda w km 3+760; co w świetle dokumentacji Postępowania świadczy o złożeniu i skalkulowaniu oferty w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, a co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: (2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Limdrog, pomimo iż Limdrog – w ramach przeprowadzonej procedury wyjaśniającej – nie wykazał, iż cena ujęta w pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska - ekrany akustyczne] Arkuszu cenowego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wystarczająca do jego wykonania, a jednocześnie Limdrog nie wykazał, aby cena za wykonanie pozycji 10 Arkusza cenowego faktycznie obejmowała wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, na co wskazują wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Limdrog w zakresie grupy prac ujętych w pkt. 10 [Urządzenia ochrony środowiska ekrany akustyczne] Arkuszu cenowego, która to wycena nie uwzględnia (nie uwzględniała na etapie kalkulowania ceny oferty) wszystkich kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danej pozycji j), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów, tj. oktagonów, stali czy betonu; a w konsekwencji powyższego (3) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenia oferty wykonawcy Limdrog; (3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z pominięciem oferty Limdrog. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe „LIMDROG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A z siedzibą w Dębicy, Zamawiający pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2025 r. (pismo z dnia 19 września 2025 r.) wskazał, iż „w dniu 18 września 2025 r. podjął decyzje o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów art. 310 PZP oraz w związku z art. 255 pkt 5 i 6 PZP. W załączeniu przekazujemy w/w decyzję zamawiającego, która została doręczona wykonawcom”. Izba zważa, iż do ww. pisma Zamawiający dołączył informację o unieważnieniu postępowania z dnia 18 września 2025 r. wraz z dowodem wysłania do wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu poprzez platformę zakupową e-Zamówienia. Izba zważa, iż powyższa czynność Zamawiającego doprowadziła do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. W tej sytuacji dalsze postępowanie stało się zbędne. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 559/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 16 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę: J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M. (al. Komisji Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797 Warszawa) ubiegającą się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk) orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. UZASADNIENIE Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania: BZP.271.17.2022, Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S 103-288258 (dalej: „Zamówienie” lub „Postępowanie”). Zasady i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”). W dniu 27 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie J. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M. (al. Komisji Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797 Warszawa) (dalej również: „Wykonawca”, „Odwołujący” lub „Eduko”) ubiegającej się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołanie wniesione zostało od czynności oraz zaniechania czynności do wykonania których Zamawiający był zobowiązany, które prowadziły do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy mające istotny wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania naruszenie art. 255 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 5 Pzp nie zaistniały, a Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 września 2022r. (sygn. akt KIO 2208/22) był zobowiązany przystąpić do ponownej oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu w zadaniu 1 i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) umowę o zamówienie publiczne, co w świetle umów zawartych z wykonawcami na realizację innych zadań w ramach Postępowania, świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzenia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert. Odwołujący podkreślał przebieg i chronologię czynności podejmowanych przez Zamawiającego w ramach Postępowania opisanych protokołem, które w zakresie dat miały charakter niespornych. Odwołujący zaznaczał, że: 1. w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił źródła finansowania zamówienia, jak również nie przewidział możliwości unieważnienia postępowania, w przypadku braku uzyskania finansowania; możliwość cofnięcia Zamawiającemu środków w związku z upływem terminu wskazane zostało po raz pierwszy w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 11 sierpnia 2022 r., która to czynność stanowiła przedmiot zaskarżenia w sprawie zakończonej przez KIO sygnatura akt 2208/22 wydaniem w dniu 1 września 2022r. wyrokiem uwzględniającym odwołanie i nakazującym unieważnienie czynności unieważnienia postepowania oraz powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty innego wykonawcy; 2. w dokumentacji postępowania, w rozdziale 2 ust. 5 SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań; w rozdziale 10 ust. 1.9. SWZ termin związania ofertą ustalono na 90 dni od upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 24 września 2022r. – co w ocenie Odwołującego nie korespondowało z treścią uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 11 sierpnia 2022 r. Odwołujący podkreślał, że w okresie od poinformowania o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 28 września 2022r. w następstwie wydania wyroku z 1 września 2022 r. nic nie wskazywało na prowadzenie przez Zamawiającego ponownych czynności badania i oceny ofert dla Zadania 1, ponieważ Zamawiający nie wystosował do Odwołującego wezwania do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych. Twierdzone zaniechania Zamawiającego, świadczyły w ocenie Odwołującego o braku woli do rozstrzygnięcia Postępowania, poprzez wybór oferty Odwołującego. Odwołujący powołując się na chronologię podejmowanych przez Zamawiającego czynności w ramach Postępowania wskazywał, że doszło do uporczywego i przewlekłego przedłużania prowadzonego Postępowania, pełnomocnik Odwołującego po unieważnieniu unieważnienia postępowania kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia statusu postępowania, każdorazowo ustalając, iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi czynności związane z badaniem i oceną ofert. Odwołujący wskazywał, że za możliwością i wystarczającym czasem do zawarcia umowy dla zadania nr 1 wskazuje zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego dla zadania nr 5 w dniu 22 sierpnia 2022 r.. Podkreślał, że biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, w szczególności zaś okres między wszczęciem postępowania, a dniem wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, przewlekłość postępowania, postanowienia SWZ z załącznikami, oraz stan faktyczny sprowadzający się do opisu chronologii czynności podejmowanych przez Zamawiającego oraz Odwołującego oraz wyroku wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający winien zakończyć Postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego i Zamawiający nie posiadał uprawnienia do ponownego unieważnienia postępowania dla zadania nr 1, w oparciu o powołaną w uzasadnieniu decyzji przesłankę. Dalej Odwołujący przywołał uzasadnienie prawne odwołania wskazując, że zgodnie z treścią zawiadomienia z dnia 15 lutego 2023 r., Zamawiający powołał się na przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp będącego następcą art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z czym, stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wydane w okresie obowiązywania poprzedniego przepisu, zachowuje aktualność na gruncie niniejszego stanu faktycznego. Podkreślił, że odnosząc się do treści uzasadnienia Zamawiającego, należałoby odrębnie omówić (1) powołaną podstawę prawną, (2) przytoczone argumenty mające uzasadnić podjętą decyzję oraz (3) cytowane orzeczenie KIO. Zaznaczył konieczność kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp tj.: 1. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności; 2. której skutkiem jest uznanie, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym; 3. której nie można było wcześniej przewidzieć. W zakresie powyższych przesłanek unieważnienia Postępowania Odwołujący przywołał szereg stanowisk judykatury i doktryny, które w jego ocenie uzasadniały zarzut. Uzasadniając brak przesłanek unieważnienia podniósł , że: 1. podstawowym celem postępowania jest udzielenie zamówienia, czego warunkiem jest właściwe przygotowanie postępowania, w jego cenie Zamawiający, już przed wszczęciem postępowania musi przeanalizować, jakie ma w danym zakresie potrzeby, czego Zamawiający najwyraźniej nie dokonał w sposób rzetelny; 2. interes publiczny nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego i winien być na tyle ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła, podczas gdy w niniejszej sprawie Zamawiający wskazał jedynie w lakoniczny sposób, iż udzielenie zamówienia po 31 sierpnia 2022r. skutkowałoby niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych. Biorąc pod uwagę treść dokumentacji, oraz fakt, iż KIO wydała orzeczenie w sprawie o sygn. KIO 2208/22 w dniu 1 września 2022 r., tj. po upływie wskazanej przez Zamawiającego daty, jednocześnie uznając, że zawarcie w niniejszym postępowaniu ważnej umowy o udzielenie zamówienia jest możliwe, również świadczy o tym, że twierdzenie Zamawiającego jest chybione. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10.07.2002 r., V Ca 960/02, ZPO 2002/1, poz. 140, uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania 3. dalej wskazał, że z pierwszą przesłanką mamy do czynienia gdy zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, co oznacza, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane przez Zamawiającego muszą mieć charakter trwały oraz nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Dlatego trzeba wykluczyć sytuacje, w których mamy do czynienia z lekkomyślnością zamawiającego (zdawał sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz bezpodstawnie myślał, że ich uniknie) oraz jego niedbalstwem (w ogóle nie przewidywał zajścia nowych okoliczności, lecz mógł i powinien był je przewidzieć) - w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zawarł w żadnym z dokumentów postępowania, właściwych informacji, które mogłyby pozwolić Odwołującemu przewidzieć, że Zamawiający zostanie pozbawiony środków finansowych na realizację zamówienia, że terminy realizacji umowy są ograniczone i uzależnione od terminów rozliczenia środków finansowych. Przeciwnie wręcz, dokumentacja dawała podstawy do twierdzenia, iż środki na jego realizację są przez Zamawiającego zabezpieczone. Mając na uwadze przytoczone w odwołaniu okoliczności (chronologia czynności Zamawiającego, Odwołującego i Wyrok z dnia 1 września 2022 r. oraz treść SWZ odnosząca się terminu realizacji przedmiotu zamówienia 31 sierpnia 2022 r oraz 15 dni od dnia zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego) w ocenie Odwołującego nie sposób było uznać, iż doszło do łącznego spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 255 pkt. 5 Ustawy. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że część z informacji przedstawionych w uzasadnieniu faktycznym decyzji o unieważnieniu Postępowania z dnia 15 lutego 2023 r. nie była znana Odwołującemu na etapie składania ofert (dokumentacja Postępowania nie zawierała bowiem tych danych). Odwołujący wskazał, że w początkowym fragmencie decyzji Zamawiający wskazuje: „Postępowanie ogłoszone 30.05.2022r. było prowadzone w związku z programem rządowym Laboratoria przyszłości i zgodnie z harmonogramem dostępnym pod adresem: W ramach Laboratoriów Przyszłości szkoły otrzymywały wsparcie finansowe na zakup wyposażenia technicznego potrzebnego w kształtowaniu i rozwijaniu umiejętności manualnych i technicznych, umiejętności samodzielnego i krytycznego myślenia, zdolności myślenia matematycznego oraz umiejętności w zakresie nauk przyrodniczych, technologii i inżynierii, stosowania technologii informacyjno-komunikacyjnych, jak również pracy zespołowej, dobrej organizacji i dbania o porządek na stanowisku pracy oraz radzenia sobie w życiu codziennym. Pełen zakres wyposażenia możliwego do zakupienia z pozyskanych środków został ujęty w Katalogu wyposażenia w ramach Programu. Ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu upływał w dniu 31.08.2022 roku. Z uwagi na postepowania odwoławcze i przedłużające się procedury, jak również toku ponownego analizowania złożonych ofert oraz aspektów finansowych (zamówienie było finansowane z programu dla szkół który się zakończył a niewydatkowane środki należało zwrócić), a zamawiający nie posiada wolnych środków na sfinansowanie zamówienia, wykonanie zamówienia stało się nierealne i niecelowe. Wymóg wykonania postepowania był ograniczony czasowo, w projekcie umowy został zawarty zapis iż nieprzekraczalnym terminem wykonania jest 31.08.2022r natomiast szkoły biorące udział w programie laboratoria przyszłości miały obowiązek składania sprawozdań z realizacji programu w 2022 roku do 6.02.2023r. w którym zawierają informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i kwot, jakie zostały przyznane i wykorzystane w ramach programu oraz dot. zakupionego wyposażenia. W świetle powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być wyposażenie szkół w ramach Programu Laboratoria Przyszłości stało się niecelowe. ” Zaznaczył, że większości z powyższych informacji nie było w dokumentacji Postępowania. Żaden z dokumentów postępowania nie zawiera informacji na temat Programu Laboratoria Przyszłości, poza lakonicznym tytułem Postępowania. Termin wykonania zamówienia także określono odmiennie, niż w przytoczonym powyżej uzasadnieniu. Wskazał, że data 31 sierpnia 2022r. zawarta we wzorze umowy, nie może być utożsamiana z terminem nieprzekraczalnym wykonania zamówienia, w szczególności, że nie koresponduje ona z terminami wskazanymi w innych postanowieniach dokumentacji Postępowania. Tutaj Odwołujący przywołał rozdział 2 SWZ ust. 5 „Termin realizacji zamówienia: 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań." Podkreślał, również, że postanowienia dotyczące terminu związania ofertą również świadczą o fakcie, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie, przewidywał możliwość zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, po dniu 31 sierpnia 2022r. Zgodnie z Rozdziałem 10 SWZ ust. 1.9. „Termin związania ofertą wynosi 90 dni od upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 24.09.2022 roku.” Zgodnie zaś z treścią art. 220 ust. 1 pkt 1) PZP, „Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.” Powyższe oznacza, iż Zamawiający mógł określić w dokumentacji krótszy termin związania ofertą niż 90 dni. Dalej Odwołujący wywodził, że Postępowanie toczyłoby się zdecydowanie szybciej, gdyby nie podejmowane przez Zamawiającego czynności, które w przypadku zadania nr 1, skutkowały wszczęciem postępowania nie KIO. Podkreślał jednocześnie, że sam fakt, toczących się spraw nie jest istotną zmianą okoliczności, bowiem wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się możliwością dochodzenia swych spraw, nie tylko za pomocą pism skierowanych do Zamawiającego, ale również przed właściwą do tego instytucją, jaką w tym przypadku jest KIO. Stąd zamawiający nie może usprawiedliwiać braku ponownej analizy ofert tylko i wyłącznie przez fakt toczących się postępowań, szczególnie w sytuacji gdy to Zamawiający dokonał błędnych czynności, co w konsekwencji doprowadziło do przymusu ponownego analizowania złożonych ofert. Według Odwołującego, gdyby po stronie Zamawiającego zachowane byłyby wymogi, które przewiduje prawo zamówień publicznych, całe Postępowanie potoczyłoby się zdecydowanie sprawniej i szybciej, dzięki czemu zostałby osiągnięty podstawowy cel, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego. Zaznaczał, że Zamawiający, oprócz wskazania faktu toczących się postępowań i przedłużających się procedur, które są naturalnym elementem każdego postępowania podlegającego przepisom prawnym, jak również obowiązku ponownego analizowania złożonych ofert, nie podał żadnej merytorycznej przesłanki potwierdzającej istotną zmianę okoliczności. Co więcej, Zamawiający nie wskazał konkretnie, jaka przesłanka stanowi istotną zmianę. Wykonawca podkreślał, że Zamawiający powołuje się w treści decyzji na okoliczność przedłużenia się postępowania, która w jego błędnym przekonaniu, stanowić może istotną zmianę okoliczności, podczas gdy niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Zaznaczał, że w orzecznictwie przyjmuje się możliwość zmiany terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o dopuszczalnej zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany. Tutaj Odwołujący przywoływał orzecznictwo wskazujące na dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy na zamówienia publiczne np. wyrok z dnia 9 sierpnia 2016 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1366/16: „Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 p.z.p..” oraz wyrok z dnia 7 lutego 2013 r. KIO 154/13: „1. Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). 2. Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. Zmiana terminu realizacji wykonania zamówienia nie będzie stanowiła o nieważności umowy.” Podkreślał, że brak środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do realizacji zamówienia pozostaje bez znaczenia w okolicznościach sprawy wskazując, że: „Po pierwsze - na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada uprawnienie do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym dokumencie postępowania. Po drugie - ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje środkami na realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 5 PZP, a jedynie przez pryzmat przepisu samoistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP, której to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. Po trzecie - w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się z wszelkimi negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zamówienia. „ Tutaj powoływał orzeczenie KIO 212/22 z dnia 10 lutego 2022 r. [...] Jedynie w takich okolicznościach zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, tj. jeśli nie ma możliwości sfinansowania zamówienia do oferty najkorzystniejszej. Tymczasem, w niniejszym postępowaniu kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 892 795,20 zł brutto a tym samym, przekracza cenę najtańszej oferty (odwołującego) o ponad 200 tysięcy zł brutto. Taką kwotę zaoszczędziłby zatem zamawiający, udzielając zamówienia w myśl dotychczas prowadzonego przez siebie postępowania. Za niepolegające na prawdzie należy uznać zatem twierdzenia o potrzebie poszukiwania oszczędności, skoro był w stanie zabezpieczyć taką kwotę na sfinansowanie zamówienia, musiał on ułożyć budżet w sposób uwzględniający przedmiotowe wydatkowanie.(...) Ponadto jak trafnie zauważył odwołujący w tym samym czasie, kiedy zamawiający decyduje się na rezygnację z usług prawnych, rozstrzyga inne postępowanie pn. "Usługi doradztwa w zakresie prawidłowego funkcjonowania podmiotu leczniczego" (dowód odwołującego: zaproszenie do złożenia oferty; raport wyboru oferty), wydatkując na ten cel kwotę 72 tys. zł netto. Świadczy to bezsprzecznie o tym, że kondycja finansowa zamawiającego nie zmusza go do rezygnowania z innych usług doradczych. Wprawdzie zgodzić należy się z zamawiającym, że to do niego należy ocena, jakie usługi są mu niezbędne i to on ustala priorytety w tym zakresie, pamiętać musi jednak, że w pierwszej kolejności zarezerwować musi środki na realizację tych zamówień, które zaplanował wcześniej i są aktualnie w toku. Musi mieć bowiem na uwadze, że unieważnienie postępowania może mieć miejsce jedynie w okolicznościach przewidzianych przepisami ustawy Pzp. „ Odwołujący przywołał również orzeczenie KIO 269/22 z dnia 15 lutego 2022 r. „Z informacji przedstawionych przez zamawiającego wynika zatem, że środki z budżetu Unii Europejskiej zostały mu przyznane, natomiast uprawnienie do wydatkowania części środków przewidzianych w budżecie Gminy Olsztyn wygasło w związku z niewykorzystaniem ich w roku budżetowym 2021, a w uchwale Rady Miasta Olsztyna w sprawie budżetu Miasta Olsztyna na 2022 rok nie zaplanowano na ten rok zwiększenia wydatkowania środków na świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad przebudową Hali Urania. Podstawa unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W ocenie składu orzekającego Izby z ww. przepisu wynika, że chodzi o sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu przyznane przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia. (...) Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający z pewnością nie wykazał zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości przewidzenia okoliczności, które w jego ocenie powodują, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp wskazał, że: "Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uległo znacznemu przedłużeniu wskutek okoliczności niezależnych od Zamawiającego; w szczególności polegających na konieczności procedowania oferty wykonawcy najwyżej ocenionego". Odnosząc się do tego stwierdzenia należy zauważyć, że okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Natomiast "konieczność procedowania oferty wykonawcy najwyżej ocenionego" wynika z przepisów ustawy Pzp. Zatem jest oczywistym, że nie może być w tym przypadku mowy o braku możliwości przewidzenia tej okoliczności. (...) „ Wykonawca podkreślił też, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." (...) Ponadto, zamawiający nie wykazał, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i nie wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali widowiskowo - sportowej Urania.” Odwołujący kwestionował również zasadność przywołania przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji z 15 lutego 2023 roku wyroku KIO 2744/17 w oderwaniu od stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazał, że : „Cytując fragment orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2744/17, Zamawiający przywołał jedynie jego fragment, chcąc wywołać wrażenie, iż spełnienie przesłanki interesu publicznego, może być wystarczające dla unieważnienia postępowania, mimo braku spełnienia pozostałych przesłanek określonych przepisem, w sytuacji gdy dla jego skutecznego zastosowania, koniecznym jest ich łączne spełnienie. Mimo to, w obu sprawach istnieje szereg różnic w zakresie stanu faktycznego:• W stanie faktycznym powołanej przez Zamawiającego sprawy, z dokumentacji postępowania wynikało, że w celu otrzymania środków, zamawiający zobowiązany był do udzielenia zamówienia do dnia określonego w umowie o dofinansowanie. • Dodatkowo pomiędzy zawarciem umowy o dofinansowanie a rozstrzygnięciem postępowania określony był krótki termin. W stanie faktycznym niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której środki były już przyznane, ze znacznym wyprzedzeniem, zaś opóźnienia wynikały z opieszałości Zamawiającego, tzn. były przez niego zawinione. • W stanie faktycznym sprawy powołanej przez Zamawiającego, z dokumentacji wynikał maksymalny termin dostawy, ze wskazaniem, iż po jego przekroczeniu, zamówienie stanie się bezprzedmiotowe. Zamawiający powoływał się na samą umowę o dofinansowanie także w dokumentacji postępowania. W stanie faktycznym niniejszej sprawy dokumentacja nie zawiera takiej informacji. Nie było również znane źródło finansowania, poza lakonicznym stwierdzeniem, że postępowanie organizowane jest w ramach programu „Laboratoria Przyszłości”. Zamawiający dopiero teraz w unieważnieniu powołuje się na program wskazując link do harmonogramu realizacji programu.” Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt. 5 Pzp, prowadząc do niezasadnego unieważnienia Postępowania, w sytuacji gdy postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej się z samą naturą przepisu. Na rozprawie Odwołujący dodatkowo wskazał, że Postępowanie mogło zostać wszczęte wcześniej, co również ocenił jako zaniechanie Zamawiającego, przemawiające za uwzględnieniem zarzutu odwołania. Dla wykazania zasadności zarzutu Odwołujący powołał się na dokumentację Postępowania oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 września 2022 r sygnatura akt KIO 2208/22 celem wykazania chronologii czynności podejmowanych w ramach Postępowania przez Zamawiającego, Odwołującego, charakteru i sposobu określenia terminu realizacji zamówienia oraz braku wskazania przyczyny uzasadniającej unieważnienie Postępowania w sytuacji przekroczenia terminu 31 sierpnia 2022 r dla realizacji przedmiotu zamówienia i braku środków na sfinansowanie zamówienia, braku wykazania przesłanek art. 255 pkt 5 Ustawy. Odwołujący przedłożył również dowody w postaci: 1. Harmonogram programu laboratoria przyszłości, na okoliczność dat terminów wydatkowania oraz rozliczenia środków z dofinansowania oraz na okoliczność braku uzasadnienia przesłanki unieważnienia postępowania, w postaci niemożności wcześniejszego przewidzenia istotnej zmiany okoliczności. 2. Wydruk ze strony programu laboratoria przyszłości, wskazujący na termin ogłoszenia oraz terminy wydatkowania środków, na okoliczność możliwości przewidzenia konsekwencji związanych z późnym wszczęciem postępowania, co wskazuje na brak spełnienia przesłanki z art. 255 ust. 5 Ustawy. 3. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazującej na możliwość wykorzystania wsparcia przed 30 grudnia 2021 roku, na okoliczności jak w pkt 1 i 2 4. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na termin realizacji zadań objętych dofinansowaniem, jako 1 września 2021 roku i też okoliczności jak powyżej. 5. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na powinność wykorzystania dofinasowania w całości też na okoliczność jak powyżej. 6. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości z 8 września 2022 roku, informujący o dopuszczalności przeznaczenia niewykorzystanych z dofinasowania środków na np. materiały eksploatacyjne, brak procedury zwrotu środków oraz możliwości wydłużenia procedury, w przypadku przedłużenia z obiektywnych powodów i możliwości przeznaczenia wkładu własnego przez zamawiającego, na okoliczności jak powyżej, w tym również w szczególności możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w okresie późniejszym, a wiec braku potrzeby unieważnienia postępowania. 7. Częściowe wydruki z postępowań prowadzonych przez gminę Warka oraz szkoły w Krzeszowicach, na których powoływał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie str. 4 odwołania, na okoliczność różnic pomiędzy zapisami dotyczącymi terminu realizacji umów w tych postępowaniach a niniejszym postępowaniem. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, przeprowadzenie dowodu z dokumentów Postępowania na okoliczność prawidłowego jego prowadzenia przez Zamawiającego, informowania w dokumentacji postępowania o fakcie prowadzenia postępowania w ramach projektu „Laboratoria Przyszłości" oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. K. – M. na okoliczność i sposobu prowadzenia Postępowania, czynności w toku Postępowania i kontaktów z wykonawcami, pisma z dnia 7 grudnia 2021 roku, jakie skierował do Ministerstwa Edukacji i Nauki zawierającego informacje o niemożności wydatkowania co najmniej 60 % środków w terminie do końca 2021 roku przez jednostki oświatowe wobec braku możliwości pozyskania asortymentu oraz późnego wpłynięcia dofinansowania, oraz pozostałych kwot do 31 sierpnia 2022 r, również ze względu na konieczność przeprowadzania postępowań w trybie Ustawy oraz przykładowego wniosku o dofinansowanie w ramach Programu Laboratoria Przyszłości na okoliczność skomplikowania procedury związanej z pozyskaniem dofinansowania i udzieleniem zamówienia (ten ostatni dowód Izba pominęła jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sporu). Zamawiający wskazywał, że decyzja z dnia 15 lutego 23023 r była uzasadniona w świetle okoliczności faktycznych i art. 255 pkt. 5 Ustawy. Przywoływał chronologię zdarzeń-czynności Zamawiającego, Odwołującego, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2022 r i jego doręczenie wraz z uzasadnieniem oraz treść SWZ uzupełniając je o dodatkowe informacje w stosunku do przywołanych w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że: „Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i przystąpił do ponownej oceny ofert, dokonał odrzucenia oferty wykonawcy i podjął decyzję o zakończeniu postępowania przez jego unieważnienie.”; wyjaśnił, że w trakcie ponownego badania ofert uznał za niezasadne wezwanie Odwołującego o dokumenty podmiotowe, z uwagi na brak środków finansowych w związku z zakończeniem programu Laboratoria Przyszłości w ramach, którego miał dokonany być zakup sprzętu. Podkreślał, że „Postępowanie, zgodnie z nazwą wskazaną w dokumentach postępowania prowadzone było w ramach programu „Laboratoria przyszłości" realizowanego przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Beneficjentami programu były gdańskie publiczne szkoły podstawowe. Środki finansowe pochodziły z Funduszu Przeciwdziałania COVID-19, wsparcie miało być przeznaczone na zakup i wyposażenie stanowisk do pracy narzędziowej, sprzętu i narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i pomocy służących rozwijaniu umiejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży. Minister określił szczegółowy katalog wyposażenia, które musiało być zakupione w ramach wsparcia, jak również została określona wysokość wsparcia w przeliczeniu na liczbę uczniów w danej szkole, ustalony został również ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu, który upływał w dniu 31.08.2022 roku. Zadanie miało być realizowane bezpośrednio w budżetach jednostek oświatowych, które wnioskowały o wsparcie finansowe na zakup sprzętu w ramach programu. Zamawiający w tym postepowaniu występował jako centralny zamawiający na rzecz jedynie 16 szkół. Zamawiający ogłaszając postępowanie w maju 2022 roku wskazał, że jest ono prowadzone w ramach programu Laboratoria Przyszłości, zarówno w SWZ, OPZ jak również w umowie stanowiącej załącznik do dokumentacji postępowania. Warunki, na jakich zawarta miała być umowa wskazane były w rozdziale 17 SWZ, załącznik nr 2 do SWZ, cytuję wybrane zapisy umowy, wskazujące, że Odwołujący składając ofertę miał wiedzę w jakim terminie umowa musi zostać zrealizowana.„ Przywołał tutaj treść projektowanych postanowień umowy wskazujących na powiązanie z Programem Laboratoria Przyszłości oraz ustalające maksymalny termin wykonania przedmiotu zamówienia jako 31 sierpnia 2022 r. Zaznaczył, że: „w ocenie Zamawiającego Odwołujący doskonale wiedział na czym polega ogólnopolski program Laboratoria Przyszłości, gdyż w co najmniej dwóch postępowaniach prowadzonych przez inne Gminy w Polsce jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a dokumenty tamtych postępowań zawierały w zasadzie informację tożsame z dokumentacją niniejszego postępowania w zakresie sposobu opisania zamówienia w ramach programu Laboratoria Przyszłości, tj. jedynie wg. Odwołującego „lakoniczny" tytuł postępowania. 358ed2aa86d2 145dd1cf31ca” Wskazał, że „Odwołujący na swojej stronie internetowej ma odrębną zakładkę „Laboratoria Przyszłości" gdzie można dokonać zamówienia i zakupu w sklepie internetowym odwołującego, sprzętu zgodnego z ministerialnym katalogiem wyposażenia wymaganego w programie Laboratoria Przyszłości. Wobec powyższego uznać należy, że Odwołujący zapoznał się z programem od samego początku, tym samym miał wiedzę, że środki na zakup sprzętu pochodziły w całej Polsce z Ministerstwa Edukacji i Nauki. Zamawiający w sposób wystarczający wskazał, w dokumentach postępowania, że umowa winna być zrealizowana do dnia 31 sierpnia 2022 roku. Bezzasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający powinien wskazywać z „jakich" środków zamierza zakupić dany sprzęt, wystarczające było, że Zamawiający w dacie ogłaszania postępowania miał zabezpieczone środki na realizację zamówienia w terminie wskazanym w umowie. Zamawiający w swoich działaniach podejmował czynności z należytą starannością, przygotowując postępowanie przeliczył terminy i założył, że jest w stanie zakończyć postępowanie zawarciem umów i zakupem sprzętu w terminie narzuconym przez Ministerstwo Edukacji i Nauki, tj. do dnia 31 sierpnia 2022 roku. Potwierdzeniem możliwości zawarcia i zrealizowania zamówienia w tym terminie jest fakt zawarcia umowy dla zadania nr 5 w dniu 22 sierpnia 2022 roku, tj. w dniu wniesienia pierwszego odwołania przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, co świadczy o możliwości i wystarczającej ilości czasu po stronie Zamawiającego, na zawarcie umowy o zamówienie publiczne również dla zadania nr 1. Zamawiający, wykonując postanowienia wyroku KIO z 1 września 2022r. po dokonaniu unieważnienia czynności unieważnienia, ponownego badania ofert, odrzuceniu oferty AV Multimedia podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, o czym poinformował odwołującego 15.02.2023r. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał m.in., że postępowanie było prowadzone w związku z programem rządowym „Laboratoria przyszłości" i zgodnie z harmonogramem dostępnym pod adresem . Ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu upływał w dniu 31.08.2022 r. Wymóg wykonania zamówienia był ograniczony czasowo, w projekcie umowy został zawarty zapis, iż nieprzekraczalnym terminem wykonania jest 31.08.2022r., natomiast szkoły biorące udział w programie „Laboratoria przyszłości" miały obowiązek składania sprawozdań z realizacji programu w 2022 roku do 6.02.2023r., w którym zawierają informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i kwot, jakie zostały przyznane i wykorzystane w ramach programu oraz dot. zakupionego wyposażenia. W świetle powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być wyposażenie szkół w ramach Programu „Laboratoria przyszłości" stało się niecelowe. W ocenie Zamawiającego wyżej opisanej sytuacji wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp tj.: zmiana o charakterze istotnym, brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia okoliczności i zmiana powodująca, że prowadzenia postępowania nie leży w interesie publicznym. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie analizowała znaczenie w/w przesłanki unieważnienia postępowania stwierdzając m.in. w wyroku z dnia 15.01.2018 r. Sygn. akt: KIO 2744/17 cyt: „W przypadku przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia w dalszym ciągu leży w interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy, ale generalnie o udzielenie tego zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Oczywiście unieważnienie postępowania najbardziej szkodzi interesom ekonomicznym wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba, ze względów opisanych powyżej, powinna w pełni chronić uzasadnione ekonomiczne interesy wykonawców zgodnie z przepisami ustawy Pzp, jednak nie może zapominać także o interesie publicznym, którego realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji konfliktu pomiędzy interesem wykonawcy a interesem publicznym, koniecznym jest rozważenie czy interes publiczny dozna na tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad interesem wykonawcy(..)'. W przedmiotowym postępowaniu należy uznać, że unieważnienie postępowania jest wyrazem dbałości o interes publiczny z uwagi na fakt, że udzielenie zamówienia w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, po terminie 31.08.2022 r. skutkowałoby niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych i naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. W przedmiotowym postępowaniu interes publiczny jest na tyle istotny, iż musi być postawiony ponad indywidualnymi interesami uczestników postępowania. Ponadto analizując przytoczony fragment wyroku KIO, należy stwierdzić, że unieważnienie postępowania bezsprzecznie nie ma związku z prywatnym interesem Zamawiającego, bądź zmianą sytuacji leżącej po jego stronie. W związku z powyższym Zamawiający po przeanalizowaniu wszystkich możliwości prowadzenia i wykonania zamówienia powziął decyzję o unieważnieniu postępowania. Wykonanie zamówienia stało się nierealne. Niestety w niniejszym postępowaniu wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie mógłby skorzystać z uprawnienia określonego w art. 257 i 310 pzp, nawet gdyby przewidział tę możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż w/w przepisy prawa stanowią samodzielną przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy środki na sfinansowanie zamówienia nie zostały Zamawiającemu przyznane, a nie w sytuacji gdy wydatkowanie posiadanych środków finansowych zostało ograniczone czasowo. Jedyną przesłankę umożliwiającą unieważnienie postępowania stanowi art. 255 ust. 5 pzp. Doszło do wystąpienia obiektywnej i trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Wykonanie zamówienia na tym etapie jest niecelowe i wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Interes publiczny należy wiązać również z mieniem publicznym, wobec czego nie jest w interesie publicznym działanie, które wyrządza szkodę w tym mieniu (wyrok KIO 1948/11 z 23.09.2011). Kontynuacja postępowania prowadziłaby do wydatkowanie środków publicznych na cel, który utracił rację bytu, program „Laboratoria przyszłości" został już zakończony, rozliczony i sprawozdany. Wszystkie przesłanki warunkujące skuteczne i ważne unieważnienie postępowania w ocenie Zamawiającego zostały spełnione. Środki finansowe przeznaczone na realizację zamówienia zostały zablokowane po dacie 31 sierpnia 2022 roku, w konsekwencji braku środków finansowych dalsze prowadzenie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.07.2009r., V Ca 1187/09.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła się na dokumentacji Postępowania, zeznaniach świadka, dodatkowo w zakresie dowodów z dokumentów przedstawionych w dniu rozprawy Izba uznała, że nie potwierdzają one okoliczności wywodzonych przez Odwołującego, uwzględniła stanowiska stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i świadka, co do stanu faktycznego towarzyszącego podejmowanym w ramach Postępowania czynnościom Zamawiającego uznała za prawidłowe jego stanowisko prawne. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny i w odniesieniu do chronologii zdarzeń wynikał bezpośrednio z dokumentacji Postępowania. Spór sprowadzał się do prawidłowości uzasadnienia decyzji unieważniającej postępowanie z dnia 15 lutego 2023 r. w świetle normy art. 255 pkt. 5 oraz zapisów SWZ dotyczących terminu realizacji przedmiotu zamówienia i jego finansowania. W ocenie Izby Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 15 lutego 2023 r. okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 255 pkt. 5 Ustawy a odwołanie nie wykazały, że okoliczności były niewystarczające lub niezgodne z podstawą prawną czynności Zamawiającego. Izba stwierdza, że zakup sprzętu w ramach Programu Laboratoria Przyszłości regulowany jest Uchwałą nr 129 Rady Ministrów z dnia 29 września 2021 r. w sprawie wsparcia na realizację inwestycyjnych zadań jednostek samorządu terytorialnego polegających na rozwijaniu szkolnej infrastruktury – „Laboratoria przyszłości” wydanej na podstawie art. 65 ust. 28 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 568, z późn. zm.1)) (dalej: „Uchwała”). Uchwała określała zasady rozdziału i przekazywania wsparcia na inwestycyjne zadania dla jednostek samorządu terytorialnego polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury oraz zakres, sposób i termin przedstawiania informacji o wykorzystaniu wsparcia. Zgodnie z Uchwałą organy prowadzące szkoły są obowiązane do wykorzystania otrzymanego wsparcia w terminie do dnia 31 sierpnia 2022 r., z tym że w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 31 sierpnia 2022 r. mogą wykorzystać maksymalnie 40% otrzymanego wsparcia. Wsparcie może być przeznaczone na zakup wyposażenia stanowisk do pracy narzędziowej, sprzętu, narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i pomocy służących rozwijaniu umiejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży. Szczegółowy katalog wyposażenia został podany do publicznej wiadomości przez ministra właściwego do spraw oświaty i wychowania na stronie internetowej zapewnionej przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów. W katalogu minister właściwy do spraw oświaty i wychowania określił minimalne wymagania wyposażenia oraz wskazał wyposażenie podstawowe, które musi posiadać lub zakupić w ramach otrzymanego wsparcia każda szkoła objęta wsparciem, oraz wyposażenie dodatkowe, które może być zakupione w ramach otrzymanego wsparcia. Wsparcie było udzielane na wniosek organu prowadzącego szkołę. Wniosek o objęcie wsparciem dyrektor szkoły składał do organu prowadzącego za pośrednictwem określonej strony internetowej. Organ prowadzący szkołę weryfikuje wnioski szkół pod kątem prawidłowości jego wypełnienia, kompletności zawartych w nim informacji i tożsamości wnioskodawcy, wzywa do uzupełnień i wyjaśnień i na ich podstawie sporządza wnioski o udzielenie wsparcia i składa je do Prezesa Rady Ministrów za pośrednictwem właściwego wojewody. Wnioski składane są w terminach określonych w harmonogramie podanym do publicznej wiadomości na stronie internetowej. Wsparcie w ramach Programu Laboratoria Przyszłości przekazywane jest z góry, bez konieczności wniesienia wkładu własnego, po przeprowadzeniu weryfikacji wniosków o dofinansowanie. Wsparcie otrzymane przez jednostki samorządu terytorialnego stanowi dochód tych jednostek. Wojewoda przekazuje środki organom prowadzącym szkoły. Wojewoda kontroluje sposób i terminowość wykorzystania wsparcia. Organ prowadzący szkołę, który otrzymał wsparcie, składa do właściwego wojewody informację o: 1) wykorzystaniu wsparcia w 2021 r., 2) wykorzystaniu wsparcia w 2021 r. i 2022 r. – w terminach określonych w harmonogramie podanym do publicznej wiadomości na stronie internetowej. Informacja ta zawiera w szczególności: 1) kwotę wykorzystanego wsparcia z wyszczególnieniem szkół, w których są realizowane inwestycyjne zadania polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury; 2) zestawienie ilościowowartościowe dokonanych wydatków z wyszczególnieniem szkół, w których są realizowane inwestycyjne zadania polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury; 3) informację o zakresie wykorzystanego wsparcia; 4) informację o ewentualnych trudnościach przy wykorzystywaniu wsparcia. Organy prowadzące szkoły są obowiązane do: 1) zapewnienia instalacji, uruchomienia oraz zintegrowania zakupionego wyposażenia z infrastrukturą szkolną; 2) zapewnienia technicznych szkoleń dla osób prowadzących zajęcia w szkole z wykorzystaniem wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia w zakresie jego obsługi; 3) spełnienia wytycznych w zakresie identyfikacji wizualnej związanej z oznaczeniem wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia. Organy prowadzące szkoły są obowiązane zapewnić, aby szkoły podjęły działania dotyczące wykorzystywania wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia polegające na: umożliwieniu realizacji określonych zajęć, wyznaczeniu przez dyrektora szkoły szkolnego koordynatora, którego zadaniem będzie popularyzacja wykorzystania tego wyposażenia oraz wsparcie osób prowadzących zajęcia w szkole w jego stosowaniu; uwzględnieniu podczas prowadzenia zajęć z wykorzystaniem tego wyposażenia treści programowych z zakresu doradztwa zawodowego dla szkoły podstawowej; dzieleniu się dobrymi praktykami oraz wymienianiu się wiedzą z innymi szkołami w zakresie wykorzystania tego wyposażenia; wykorzystywaniu tego wyposażenia w kolejnych co najmniej pięciu latach szkolnych, począwszy najpóźniej od roku szkolnego 2022/2023, podczas średnio co najmniej 3 godzin zajęć w każdym tygodniu nauki. Organ prowadzący może upoważnić dyrektora szkoły do dokonania zakupów w ramach otrzymanego wsparcia. Harmonogram, do którego odwołuje się Uchwała został opublikowany na stronie internetowej Programu Laboratoria Przyszłości wskazując określony Uchwałą ostateczny termin wykorzystania środków dofinansowania na 31 sierpnia 2022 roku. Harmonogram w tym termin wykorzystania środków nie został zmieniony. Zgodnie z harmonogramem, w przypadku szkół samorządowych nie więcej niż 40% otrzymanego przez dany organ prowadzący wsparcia mogło być wydatkowane po 31 grudnia 2021 roku do 31 sierpnia 2022 roku i co najmniej 60% musiało być wydatkowane do końca 2021 roku. Ostateczny termin dostarczenia sprzętu do szkół został określony na 1 września 2022 roku. Termin składania informacji przez organy prowadzące o wykorzystaniu wsparcia określono na 27 lutego 2023 roku. Izba uwzględniając zeznania świadka oraz wyjaśnienia Zamawiającego i pismo Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021 roku ustaliła, że w zakresie działania Zamawiającego do udziału w Programie Laboratoria Przyszłości akces zgłosiło 168 jednostek oświatowych z Gminy Gdańsk. Większość przeprowadziła postępowania i zakupiła sprzęt samodzielnie. Ogólna kwota przyznanego dofinansowania w ramach programu na rzecz szkół z Gminy Gdańsk przekraczała sumę 9.000.000 zł. Część dofinasowania w kwocie 5 725 700 zł została wypłacona 25 listopada 2021 roku a pozostała część w dniach 1 i 7 grudnia 2021 roku, gdzie wnioski rozpatrywane były po 25 października 2021 roku. Zamówienia na urządzenia objęte dofinasowaniem w ramach Programu prowadzone były bezpośrednio przez zainteresowane jednostki oświatowe, Zamawiający przeprowadził Postępowanie dla 16 jednostek oświatowych, które nie poradziły sobie samodzielnie z przygotowaniem i przeprowadzeniem zamówienia i zgłosiły się do Zamawiającego później. Szkoły gminne nie posiadają własnych struktur zajmujących się zamówieniami publicznymi i potrzebowały wsparcia Zamawiającego. Program Laboratoria Przyszłości jest programem ogólnopolskim i był realizowany w tym samym czasie na rzecz szkół na obszarze całego kraju, co powodowało trudności w dostawach i dostępności sprzętu. Zamawiający przeznaczył na przeprowadzenie Postępowania i wykonanie przedmiotu zamówienia okres do 31 sierpnia 2022 r. tj. około dwa miesiące licząc od dnia otwarcia ofert. Po raz pierwszy od kilkudziesięciu lat zdarzyło się, że przewidywany termin na zakończenie postępowania nie został dochowany. Opis urządzeń objętych dofinansowaniem określony został w ogólnym katalogu opracowanym przez ministerstwo. Opis urządzeń sprowadzony do katalogu rodził trudności w formułowaniu zapotrzebowania na poziomie jednostek oświatowych a następnie wykonawców. Oferty wymagały uzupełnień i wyjaśnień w zakresie opisu oferowanego sprzętu w ramach wszystkich zadań w stopniu dużo większym niż w innych tego typu postępowaniach prowadzonych dotychczas przez Zamawiającego. Postępowanie nie było standardowe i Zamawiający nie mógł tego przewidzieć ze względu na powyższe okoliczności. Zamawiający podejmował w toku Postepowania szereg czynności przewidzianych Ustawą. Ponadwymiarowa mnogość błędów i zastrzeżeń ze strony wykonawców prowadziła do przedłużenia Postępowania poza termin wskazany na wykorzystanie środków przyznanego dofinansowania. Izba dała wiarę zeznaniom świadka, w zakresie tego, że postępowanie przedłużało się, bo wykonawcy składali dokumenty na ostatnią chwilę, co może nie jest wyjątkowe, ale w Postępowaniu wyjątkowym było to, że oferty były źle przygotowane. To znaczy, że np. nie zawierały załączników, nie zawierały opisów oferowanych urządzeń, co zgodnie z SWZ miało zostać w nich zawarte i co nie pozwalało na szybką weryfikację zgodności oferty z SWZ i powodowało przedłużającą się procedurę. Decyzje Zamawiającego były podważane, co również wpływało na przedłużenie Postępowania. Na dzień wszczęcia Postępowania Zamawiający miał przyznane i udostępnione środki na sfinansowanie zamówienia. Z chwilą upływu 31 sierpnia 2022 r Zamawiający utracił możliwość wykorzystania środków na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 1, w tym w ramach dofinansowania Programu Laboratoria Przyszłości a w lutym 2023 roku upłynął termin złożenia informacji o wykorzystaniu przyznanych środków przez szkoły samorządowe. Zamawiający nie ma możliwości pozyskania środków na sfinansowanie zamówienia, nie posiada środków własnych, nie zostały wydatki na ten cel zaplanowane w budżecie i nie ma możliwości dokonania przesunięcie w celu ich uzyskania. Izba w oparciu o dokumentację Postępowania, ustaliła, że: - w dniu 4 kwietnia 2022 r. powołana została komisja przetargowa do przygotowania i przeprowadzenia Postępowania; - ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ na stronie tytułowej oraz pierwszy paragraf projektowanych postanowień umowy wskazywały, że zamówienie realizowane jest w ramach Programu „Laboratoria Przyszłości”; zamówienie obejmowało 5 części, przedmiot zamówienia określał rozdział 2 ust. 3 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i montaż wyposażenia szkół podstawowych w Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości"”, którego doszczegółowienie opisane zostało w Zał. nr 1 do SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”) , przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 , była dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami’; termin realizacji zamówienia określono w rozdziale 2 pkt. 5 SWZ na 15 dni dla każdego zadania od dnia zawarcia umowy, jednocześnie w rozdziale 12 SWZ Zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert: cenę, termin dostawy oraz okres udzielania gwarancji; 15 dni na dzień 31 sierpnia 2022 r.; termin dostawy określono na maksymalnie 15 dni i wskazany powinien być w formularzu ofertowym; Składając ofertę wykonawca oświadczał, że zapoznał się z treścią SWZ, nie wnosi do nich zastrzeżeń i uzyskał konieczne informacje do przygotowania oferty. Projekt umowy stanowił załącznik do SWZ. W paragrafie 1 Umowy wskazano, że: „Przedmiotem Umowy jest dostawa różnego wyposażenia w ramach programu „Laboratoria przyszłości" (zwanego dalej „Wyposażeniem") dla jednostek oświatowych wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy, realizowana przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SWZ"), na warunkach i zasadach opisanych w dalszej treści Umowy, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej „OPZ") stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy oraz Formularzem ofertowym Wykonawcy, stanowiącym Załącznik 1 do Umowy (zwanym dalej „Ofertą"). (...) § 2 Obowiązki Wykonawcy 1. Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania Przedmiotu Umowy nie później, niż do 31 sierpnia 2022 r. w oparciu o harmonogram, o którym mowa w ust. 3(...) Dostawa Wyposażenia do siedzib jednostek oświatowych odbędzie się w dni robocze, j. od poniedziałku do piątku, w godzinach 8:00-15:00, zgodnie z harmonogramem dostaw do poszczególnych jednostek oświatowych, wymienionych w Załączniku nr 3 do umowy, przygotowanym i przedstawionym Zamawiającemu przez Wykonawcę w terminie 5 dni od daty zawarcia umowy, z zachowaniem terminu, o którym mowa w ust. 1 (...) § 6 Umowa obowiązuje od dnia zawarcia do dnia 31 sierpnia 2022 r..„ tym samym w ocenie Izby ostateczny termin na wykonanie zamówienia przypadał na 31 sierpnia 2022 r. zaś termin maksymalnie 15 dni licząc od dnia zawarcia umowy doprecyzowywany przez wykonawców w ofercie stanowił kryterium oceny ofert, w odniesieniu do terminu wykonania zamówienia nie wpłynęły odwołania ani zapytania wykonawców; - publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła 30 maja 2022 r. ; - upływ terminu składania ofert określono na 28 czerwca 2022 r.; - publikacja informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla pięciu zadań w dniu 29 lipca 2022 r. , gdzie w zakresie zadania nr 1 wskazana została oferta wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka sp. j. (dalej: „Wykonawca AV") ; - pismo Odwołującego do Zamawiającego informujące o błędzie w obliczeniu ceny z wnioskiem o ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o odrzucenie oferty Wykonawcy AV z dnia 2 sierpnia 2022 r.; - w toku Postępowania Zamawiający wielokrotnie zwracał się do wykonawców z wnioskami o uzupełnienia i wyjaśnienia ofert, odpowiedzi składane były z upływem wyznaczonych terminów, - 4 sierpnia 2022 r. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 i decyzję o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych dla zadania nr 1 i przekazał informację wykonawcom, - 11 sierpnia 2022 r. Zamawiającego podjął decyzję i zawiadomił wykonawców o unieważnieniu Postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i zawarł umowę na realizację zamówienia publicznego dla zadania nr 5; - w dniu 22 sierpnia 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący zarzucające naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, jak również Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Wykonawcy AV; w treści uzasadnienia unieważnienia Postępowania z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał m.in., że: „Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki."; - 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający unieważnił Postępowania dla zadania nr 2 i nr 4, wobec odstąpienia przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz faktu, że pozostałe oferty zwierały cenę wyższą od przeznaczonej na realizację zadań; - 27 sierpnia 2022 r. zawarł umowę dla zadania nr 3 z wybranym wykonawcą; - wydanie wyroku w dniu 1 września 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania Odwołującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała powtórzyć czynność badania i oceny ofert, jak również zobowiązała Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W uzasadnieniu wyroku Izba podkreśliła możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami prawa i zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy oraz brak znaczenia argumentu dla uzasadnienia unieważnienia Postępowania w oparciu o normę art. 255 pkt. 6 Pzp w postaci okoliczności, że termin realizacji zamówienia został wyznaczony na dzień 31 sierpnia 2022 r., i tym samym jest obecnie terminem nierealnym na realizację zamówienia. - wyrok wraz z uzasadnieniem doręczony został Zamawiającemu w dniu 8 września 2022 r. - w dniu 24 września 2022 r. upływał termin związania wykonawców ofertą; -Odwołujący pismem z dnia 19 września 2022r. samodzielnie złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą; - pismem z dnia 28 września 2022r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 i przystąpieniu do ponownej oceny ofert, powołując się na wyrok KIO wydany w sprawie o sygnaturze akt 2208/22 - pismem z dnia 20 października 2022r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV, powołując się na wyrok KIO z dnia 1 września 2022 r. - pełnomocnik Odwołującego kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia statusu postępowania, ustalając, iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi czynności związane z badaniem i oceną ofert - w dniu 23 grudnia 2022r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej, w postaci: wszystkich umów zawartych w każdej części postępowania; informacji dot. części postępowania, w których umowy nie zostały zawarte, przyczyn braku zawarcia umowy, a w przypadku części, w których postępowanie nie zostało jeszcze zakończone - informacji dot. statusu postępowania oraz przebiegu procedury badania i oceny ofert; pełnych protokołów postępowania z załącznikami dla każdej części postępowania zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniem postępowania; protokołów postępowania z załącznikami dla każdej niezakończonej części postępowania, w zakresie w jakim podlega on udostępnieniu na obecnym etapie; - w dniu 5 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na ww. wniosek z dnia 23 grudnia 2022 r., załączając komplet wnioskowanych dokumentów. W udzielonej odpowiedzi, Zamawiający poinformował, iż status dla zadania nr 1 jest w toku badania. - pismem z dnia 15 lutego 2023r., Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie dla zadania nr 1, wskazując jako podstawę art. 255 pkt 5 Pzp przewidujący możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, treść uzasadnienia decyzji przywołana została w zacytowanym powyżej stanowisku Zamawiającego. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 255 pkt. 5 Ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 5) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Oczywistym jest też, że dla spełnienia warunku unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt. 5 Ustawy konieczne jest spełnione łącznie warunków, o których mowa rzeczonym przepisie – wystąpić musi istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz tej istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi też mieć charakter obiektywny tj. zmiana musi istnieć i to zamawiający jest obowiązany wskazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł w dacie wszczęcia postępowania przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W ocenie Izby Zamawiający sprostał oczekiwaniu ustawodawcy, wskazał przesłanki unieważnienia w uzasadnieniu czynności. Zamawiający wskazał i wykazał, że upływ terminu wykorzystania przyznanej kwoty z dniem 31 sierpnia 2022 r. wobec braku innych źródeł pozyskania środków, spowodował utratę możliwości sfinansowania zamówienia. Zakończenie Postępowania wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego prowadziłoby w tych warunkach do niegospodarnego i nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych i narażenia Zamawiającego na poniesienie w związku z tym szkody. Jednocześnie Zamawiający wskazał w uzasadnieniu i wykazał istnienie obiektywnych przyczyn przedłużenia się Postępowania, wobec - jak się okazało w jego toku -niestandardowego charakteru i niestandardowej mnogości zastrzeżeń, co do treści ofert wykonawców i potrzeby uzupełniania i wyjaśniania ofert w ramach każdego z zadań, braku doświadczenia zawodowego przygotowujących wnioski jednostek oświatowych , których zapotrzebowanie objęte było Postępowaniem i ich opieszałości. W ocenie Izby okoliczności wskazane przez Zamawiającego dla uzasadnienia unieważnienia postępowania są istotne i wywołane działaniami i sytuacjami zewnętrznymi lub wewnętrznymi, ale niezależnymi od Zamawiającego, których nie mógł przewidzieć. Izba wskazuje również na szczególny charakter finansowania w ramach Programu Laboratoria Przyszłości przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, który nie pozwalał na zastrzeżenie w treści ogłoszenia o zamówieniu możliwości unieważnienia go w trybie art. 257 Ustawy. Norma art. 257 Ustawy przewiduje bowiem taką opcję na wypadek jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W niniejszym przypadku przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem finansowany miał być ze środków już przyznanych i przekazanych Zamawiającemu w trzech transzach na przełomie listopada i grudnia 2021 roku. Tutaj warunkiem rozliczenia środków było ich wykorzystanie przed upływem końca sierpnia 2022 r. i przesłanie informacji o sposobie wykorzystania przez szkoły organowi prowadzącemu do dnia 6 lutego 2023 r. i przez organ prowadzący do ministerstwa do 27 lutego 2023. Podkreślenia wymaga także, że ustawodawca nałożył na odwołującego obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego podejmującego decyzje o unieważnieniu postępowania było niezgodne z prawem. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie podjął decyzję i uzasadnił unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt. 5 Pzp. W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy. Odwołujący nie wykazał, że nie ziściły się lub Zamawiający nie uzasadnił przesłanek zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 810 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. 35 …

…Sygn. akt: KIO 2208/22 WYROK z dnia 1 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 roku przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą J. M. „Eduko” al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka Spółka jawna z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2208/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania: BZP.271.17.2022 (dalej: „Zamówienie” lub „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S 103-288258. Wartość zamówienia: powyżej 215.000 EURO. W dniu 22 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J. M. EDUKO al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawa od czynności niezgodnych z przepisami Pzp podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz od zaniechania przez Zamawiającego czynności, do wykonania których był on zobowiązany na mocy ustawy Pzp, które prowadziły do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1. W przypadku przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty dla części nr 1 Postępowania w sposób prawidłowy, oferta wykonawcy AV MULTIMEDIA M. I SPÓŁKA Sp. J. (dalej jako: „Wykonawca AV”) podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej, tym samym umożliwiłaby Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania: 1. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe Postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców) i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Wykonawcy AV w sytuacji gdy z formularza oferty Wykonawcy AV oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta Wykonawcy AV powinna zostać odrzucona. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie polegające na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności, w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy AV i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, W oparciu o art. 575 Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego - opłaty z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów doradztwa i zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą tożsamą z zakresem obejmującym przedmiot Zamówienia. W przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego skutkujących unieważnieniem czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzeniu czynności polegających na badaniu i ocenie ofert, oferta Wykonawcy AV podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej. Zamawiający w konsekwencji przeprowadziłby procedurę wezwania do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, których prawidłowa ocena prowadziłaby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 Zamówienia. Realizacja Zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający opublikował SWZ z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu. Zamówienie zostało podzielone na 5 części. Przedmiot zamówienia określony został w rozdziale 2 ust. 3 SWZ: Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i montaż wyposażenia szkół podstawowych w Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości”. Dodatkowo Zał. nr 1 do SWZ określał Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”). Z punktu widzenia Odwołującego, istotne znaczenie miał OPZ dla zadania nr 1, dla którego to zadania Odwołujący złożył ofertę. Przedmiotem Zamówienia w zadaniu nr 1 była dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami”. Zamawiający określił sposób przygotowania oferty w Rozdziale 9 SWZ, wskazując w ust. 4: „Zaleca się, aby oferta została sporządzona na formularzu załączonym do niniejszej specyfikacji warunków zamówienia - Rozdział 18 „Wzór oferty”” Sposób obliczenia ceny określono w Rozdziale 11 SWZ: „Rozdział 11 Opis sposobu obliczenia ceny 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. 4. Podana przez Wykonawcę cena stanowić będzie podstawę do porównania i oceny ofert oraz do zawarcia umów z Wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W trakcie realizacji umów rozliczenia między Wykonawcą a Zamawiającym dokonywane będą na podstawie rzeczywistych kosztów w oparciu o ceny podane w formularzu cenowym. [...]” W toku postępowania wykonawcy zadawali pytania do SWZ, zgodnie z procedurą przewidzianą w Pzp. Dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści SWZ wraz z treścią pytań źródłowych zadanych przez Wykonawców. Poniżej treść pytania nr 3 oraz odpowiedzi do pytania: „PYTANIE nr 3 Czy wyrażają Państwo zgodę na to, aby w ofercie na drukarkach oraz skanerach była 0% Vat, zgodnie z podstawą prawną ? W trybie Ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11.03.2004 r. (Dz. U. z 2021 r. poz.685) na podstawie art. 83 ust. 1 pkt. 26 w sprawie wykorzystania sprzętu komputerowego, do którego stosuje się stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 0% oraz warunków jej stosowania. ODPOWIEDZ ZAMAWIAJACEGO: Tak, Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania 0% Vat przy drukarkach i skanerach.” Termin składania ofert upływał dnia 28 czerwca 2022 r. W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, obejmującą m.in. wybór w zakresie zadania nr 1. Zgodnie z tą informacją, oferta Wykonawcy AV została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, Odwołujący uzyskał dostęp do treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV. W wyniku analizy treści oferty Wykonawcy AV, Odwołujący dostrzegł, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wobec czego poinformował o tym fakcie Zamawiającego pismem z dnia 2 sierpnia 2022 r., wnioskując jednocześnie o ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o odrzucenie oferty Wykonawcy AV. W odpowiedzi na ww. pismo, Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2022 r. poinformował Odwołującego, iż nie dostrzega on podstaw do wykluczenia Wykonawcy AV z postępowania, wskazując jednocześnie, że w dniu 2 sierpnia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy AV o wyjaśnienie odnośnie postawionego zarzutu przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający wskazał: „Na podstawie uzyskanych wyjaśnień od Wykonawcy oraz załączanego do wyjaśnień oświadczenia importera, Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do wykluczenia AV Multimedia M. i Spółka Sp.j. Jednocześnie Zamawiający pragnie zaznaczyć, że w Formularzu oferty nie narzucił stawki podatku VAT gdyż, to wykonawca wskazuje jaką zastosuje stawkę podatku, ponosząc ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT.” Wobec zaistniałego stanu rzeczy, Odwołujący ponownie skierował pismo do Zamawiającego jeszcze tego samego dnia, tj. 3 sierpnia 2022 r., wskazując m.in., że Wykonawca AV zastosował błędną stawkę podatku VAT dla produktu Pen 3D - wraz z pakietem filamentów PCL a w swoim wyjaśnieniu uznał błąd. Jednocześnie Odwołujący argumentował konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W tym miejscu należy wskazać, iż w toku czynności badania i oceny ofert, Zamawiający wzywał Wykonawcę AV pismem z dnia 8 lipca 2022 r. do wyjaśnienia zastosowania stawki podatku VAT 0% w zadaniu nr 1 poz. 5. Wykonawca AV w odpowiedzi z dnia 11 lipca 2022 r. wskazywał, że produkt z poz. nr 5, tj. Pen 3D to miniaturowa drukarka 3D objęta zwolnieniem przedmiotowym z podatku VAT. Wyjaśnienie Wykonawcy AV uznać należy za całkowicie chybione, świadczące o braku świadomości co do oferowanych przez siebie produktów, ewentualnie stanowiące próbę upartego wykazywania prawidłowości złożonej przez siebie oferty. Pismem z dnia 14 lipca 2022 r., Zamawiający poinformował Wykonawcę AV o poprawieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie, wskazując (poniżej cytat z treści pisma): „Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3, zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy, omyłka polegającą na błędnym zastosowaniu podatku VAT w pozycji nr 5 dot. Pena 3D w formularzu ofertowym w konsekwencji w oferta ceny obarczona jest błędem. Zamawiający po przeanalizowaniu Państwa wyjaśnień dot. zastosowania podatku VAT oraz przepisów dot. o podatku od towarów i usług uznaje, że powinna być zastosowana stawka 23% podatku VAT w pozycji 5. [...] W związku z powyższym, zamawiający dokonuje następujących poprawek w treści: oferty w punkcie 1 dla zadania nr 1: W pkt 1.1 formularza oferty Było: 201 695,38 zł Jest: 205 317,69 zł” Co przy tym istotne, wyjaśnienia Wykonawcy AV oraz poprawka dokonana przez Zamawiającego, zupełnie nie idą ze sobą w parze. Wobec powyższych okoliczności ujawnionych w toku wymiany pism pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1, zawiadamiając o tym pismem z dnia 4 sierpnia 2022 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającym do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: „Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym ,Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT. Obowiązkiem Zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez Wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.10.2019 r. sygn .akt KIO 1966/19). Przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający powinien dochować należytej staranności aby finalnie otrzymać porównywalne oferty, czego w tym przypadku nie dopełnił. Jednocześnie termin realizacja przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki. Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert, a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SWZ oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV oraz zakończyć postępowania dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Z powyższego stanu faktycznego ujawnia się obraz szeregu naruszeń dokonanych przez Zamawiającego w toku Postępowania dla zadania nr 1. A. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 11.08.2022 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni. Jednocześnie Zamawiający powołał szereg argumentów z różnych podstaw prawnych, odwołując się m.in. do kwestii: • Ofert nieporównywalnych: Zamawiający w błędny sposób posługuje się w uzasadnieniu pojęciem ofert nieporównywalnych! Według Słownika Języka Polskiego „porównywalny” to taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównać. W przypadku zamówień publicznych, oferty muszą być porównywalne, przedmiot zamówienia musi być porównywalny, obejmować ten sam zakres, wykonawcy oferujący ten sam przedmiot zamówienia muszą spełniać takie same warunki udziału w postępowaniu, itd. Jak wspomniano już w opisywanym w pkt 2 powyżej stanie faktycznym sprawy, Zamawiający w sposób wyczerpujący określił w rozdziale 11 SWZ, zasady sporządzania ofert, również w zakresie określenia stawki VAT oferowanych przez Wykonawców produktów. Co więcej, kwestia prawidłowej stawki podatku VAT była przedmiotem pytań wykonawców w ramach procedury wyjaśnień treści SWZ. Również przygotowany przez Zamawiającego formularz ofertowy nie pozostawiał żadnych wątpliwości co do zasad sporządzania oferty w tym zakresie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, nie sposób mówić o ofertach niedających się porównać, w przypadku takiego określenia zasad wskazywania przez wykonawców stawki VAT, która pozwala każdemu z wykonawców na samodzielne jej wskazanie, w trakcie sporządzania oferty, przy jednoznacznym określeniu zasad dot. sporządzania tych ofert w zakresie poszczególnych składników kreujących cenę oferty, obejmujących cenę netto, stawkę VAT oraz cenę brutto. • Niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia: Zamawiający także w tym wypadku błędnie posługuje się cytowanymi pojęciami, które stosuje się w przypadku błędnego opisania przedmiotu zamówienia, nie zaś w okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Nie sposób bowiem zgodzić się z tezą, jakoby złożenie przez Wykonawcę AV oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, w jakikolwiek sposób dało się powiązać z przesłanką niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. • Terminu realizacji zamówienia: Zamawiający powołuje się w treści decyzji na okoliczność przedłużenia się postępowania, która w jego błędnym przekonaniu, stanowić może wadę postepowania. Niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia. W orzecznictwie przyjmuje się możliwość zmiany terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o dopuszczalnej zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany. • Braku środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do realizacji zamówienia: Niniejsza kwestia pozostaje zupełnie bez znaczenia w okolicznościach sprawy. Po pierwsze - na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada uprawnienie do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym dokumencie postępowania. Po drugie - ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje środkami na realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 6 PZP, a jedynie przez pryzmat przepisu samoistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP, której to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. Po trzecie - w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się z wszelkimi negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zamówienia. Dodatkowo należy zauważyć, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." [.] Ponadto, zamawiający nie wykazał, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i nie wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali widowiskowo - sportowej Urania.” • Ryzyka wystąpienia umowy o świadczenie niemożliwe: Kwestia ta pojawiła się również w kontekście terminu realizacji zamówienia, w tym wypadku również błędnie użyta przez Zamawiającego. W świadczeniu niemożliwym chodzi o takie świadczenie które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, nie tylko przez danego wykonawcę, ale i osoby trzecie. Niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Tym samym zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe. W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt. 6 PZP, prowadząc do niezasadnego unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej się z samą naturą przepisu. B. BŁĄD W OBLICZENIU CENY PRZEZ WYKONAWCĘ AV Abstrahując od kwestii unieważnienia postępowania, wziąwszy pod uwagę okoliczności sprawy, w tym również prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą AV wymianę korespondencji, w tym procedurę wyjaśnienia treści oferty oraz dokonanie nieuzasadnionej poprawki omyłki, nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy AV podlegać powinna w toku postępowania odrzuceniu. Zgodnie z rozdziałem 11 SWZ , Zamawiający określił wymogi co do wskazania stawki VAT: 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. Takie określenie SWZ jest prawidłowe. W orzecznictwie przyjmuje się, że w takiej sytuacji, tj. przerzuceniu określenia stawki VAT przez wykonawcę, to on ponosi negatywne konsekwencje wskazania błędnej stawki VAT. Wskazane przez Wykonawcę AV w formularzu ofertowym informacje, świadczą o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny, która prowadzić powinna do odrzucenia oferty. Popełniony błąd nie podlega również poprawie w trybie omyłki. Poniżej fragmenty ugruntowanego orzecznictwa KIO, dotyczącego błędów w obliczeniu ceny, które potwierdzają zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W świetle powyższej argumentacji, ujawnionego stanu faktycznego i okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę przeprowadzoną przez Zamawiającego procedurę wyjaśnień treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV, nie ulega wątpliwościom fakt, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące ograniczenia konkurencji oraz naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym, niniejsze Odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ocenie Izby zarzut należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba wskazuje, że treść art. 255 ustawy Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem. Podstawą do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotna jest zatem okoliczność, że wada skutkująca unieważnieniem postępowania musi mieć nieusuwalny charakter. Musi to być więc takie uchybienie proceduralne, które nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Jednakże okoliczność skutkująca możliwością usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby stan faktyczny sprawy nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie w zakresie Zadania 1. W uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający wskazał: Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT. (...) Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki. Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert, a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, żaden z przywołanych argumentów nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze Izba nie dostrzega wady postępowania w zapisach specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny. Zamawiający jako gospodarz postępowania sam kreuje zapisy specyfikacji, z zastrzeżeniem, że muszą być one zgodne z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie musi (choć może) wskazywać obowiązującej stawki podatku VAT, lecz w takim przypadku ciąży na nim obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawcę stawki, której określenie w niewłaściwej wysokości stanowi błąd w obliczeniu ceny. Izba podziela stanowisko przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19, iż Zamawiający nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Nie oznacza to jednak konieczności unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz obowiązek odrzucenia tej oferty, która zawiera niewłaściwa stawkę podatku VAT, stanowiącego błąd w obliczeniu ceny. W przedmiotowych postępowaniu Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami prawa i zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę. Nie zasługuje na uwzględnienie również drugi z przywołanych argumentów uzasadniających unieważnienie postępowania, tj. okoliczność, że termin realizacji zamówienia został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., tym samym obecnie jest terminem nierealnym na realizacje zamówienia. Ponadto powyższe okoliczności mogą skutkować zawarciem umowy na świadczenie niemożliwe do wykonania. Izba wskazuje, że nie wzięła pod uwagę argumentacji przywołanej przez Zamawiającego dopiero na rozprawie, której treść nie znalazła potwierdzenia w dokumentacji postępowania oraz uzasadnieniu unieważnienia postępowania i która nie była znana Odwołującemu. Odwołujący wnosząc odwołanie nie miał możliwości ustosunkowania się do jej treści, podnosząc konkretne zarzuty. Dotyczy to okoliczności realizacji zamówienia w ramach Programu „Laboratoria Przyszłości” oraz okoliczności związanych z treścią wiadomości przesłanej pocztą elektroniczną w dniu 4 sierpnia 2022 r. przez p. A. M. Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym dla skorzystania w przywołanej przesłanki unieważnienia postępowania, wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni. Izba podkreśla, że konieczności odrzucanie oferty wykonawcy, zawierającej błąd w obliczeniu ceny, nie może skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym tego, iż okoliczności sprawy wskazują na wystąpienie świadczenia niemożliwego do realizacji. W tym zakresie Izba w całości popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt VCSK 379/09, zgodnie z którym: czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu. Dodać należy, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Interpretacji tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, wskazując , że „w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe. W ocenie Izby zasadnym jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 457 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Reasumując, wskazane przez Zamawiającego okoliczności i ich uzasadnienie, nie stanowią podstawy do unieważnienie postępowania. W powyższych okolicznościach, z uwagi na brak zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp zarzut należało uwzględnić. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka sp. j. w sytuacji gdy z formularza oferty oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba podkreśla, że przepis art. 226 Pzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-18 Pzp. Izba w całości podziela, uznając za własne, stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11, że błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT. W analizowanym stanie faktycznym, zgodnie z treścią SWZ (rozdział 11) w zakresie wymogów co do sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał: 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie określił wymaganej stawki podatku Vat, lecz pozostawił jej prawidłowe określenie wykonawcy. Zamawiający sam określił, że wymaga od wykonawcy podania należnego podatku Vat. Nieuzasadniona jest zatem czynność Zamawiającego, który w wyniku weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę stawki podatku Vat dla poz. 5, dokonał jej poprawienia, mając świadomość, iż wykonawca zaoferował podatek Vat w niewłaściwej stawce. Powyższe okoliczności świadczą o złożeniu oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, co jest obligatoryjną przesłanką odrzucania oferty. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej. Izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................ 18 …

…Sygn. akt: KIO 1374/23 WYROK z dnia 25 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2023 r. przez: wykonawcę Metalzbyt- Hurt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Bardowskiego 2w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Komenda Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, ul. Kontradmirała Włodzimierza Steyera 28 przy udziale wykonawcy R. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R. T. FIRMA HANDLOWA TREBOR z siedzibą w Radomsku, ul. Gerwazego 4zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1374/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 1, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Metalzbyt-Hurt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Bardowskiego 2 i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w szczególności przez dokonanie analizy zgodności złożonych kart charakterystyk z warunkami zamówienia, 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komenda Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, ul. Kontradmirała Włodzimierza Steyera 28 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr ( słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Metalzbyt- Hurt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Bardowskiego 2 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Skarb Państwa – Komenda Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, ul. Kontradmirała Włodzimierza Steyera 28 na rzecz Metalzbyt- Hurt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Bardowskiego 2kwotę 11 418 zł. 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wydatków pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1374/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym Dostawa technicznych środków materiałowych dla KPW Świnoujście z podziałem na części” (nr referencyjny 05/KPW/TO/2023) zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2023/BZP 00174387/01. W dniu 11 maja 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 16 maja 2023 r. odwołanie wniósł Metalzbyt- Hurt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w BielskuBiałej, ul. Bardowskiego 2. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 16 maja 2023 r. Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego w zakresie części nr 1, objętej przedmiotem postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. Art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to przez nieuzasadniony wybór oferty Trebor jako najkorzystniejszej, nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, jak również przez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego; 2. Art. 17 ust. 2 ustawy przez udzielenie zamówienia Trebor wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, w sytuacji gdy zamawiający nie wykazał aby oferta odwołującego podlegała odrzuceniu w postępowaniu; 3. Art. 18 ust. 1 ustawy przez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego; 4. Art. 107 ust. 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale X SW Z dla części nr 1 przedłożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci aktualnych kart charakterystyki preparatów oferowanych przez odwołującego; 5. Art. 226 ust. 1 ustawy wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu w postępowaniu, a w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że odwołujący nie złożył / nie uzupełnił przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale X, w postaci aktualnych kart charakterystyki preparatów oferowanych przez odwołującego; 6. Art. 239 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 7. Art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu postawionego przez zamawiającego zarzutu niezgodności treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. Wniósł o: 1. Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania; 2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania; 3. Unieważnienie czynności wyboru oferty Trebor jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania; 4. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty odwołującego, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania; 5. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, że w wyniku działań i zaniechań zamawiającego, opisanych powyżej, doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego, a konsekwencji nieuzasadnionego wyboru oferty Trebor jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania i jednoczesnego zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania. W związku z powyższym odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację dostaw objętych przedmiotem postępowania, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania, z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest w pełni zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu. Na mocy zawiadomienia z dnia 11 maja 2023 r. (zwanego dalej: zawiadomieniem) zamawiający dokonał wyboru oferty Trebor jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego w postępowaniu w zakresie części nr 1, objętej przedmiotem postępowania. Odwołujący nie zgadza się z tymże stanowiskiem zamawiającego, a to z następujących powodów; 1.Odrzucenie oferty odwołującego. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału X ust. 1 SW Z w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania, zamawiający żąda aktualnych kart charakterystyki oferowanych preparatów przygotowanych zgodnie z Rozporządzeniem W E 1907/2006 (REACH), preparaty muszą być sklasyfikowane zgodnie z Rozporządzeniem W E 1272/2008, zgodność ta musi być potwierdzona w dostarczonych kartach charakterystyki oferowanych preparatów. Jak zatem wynika z powyższego co prawda zamawiający żądał aktualnych kart charakterystyki oferowanych preparatów, na potwierdzenie, że preparaty te spełniają wymagania zamawiającego, jednakże treść tychże kart charakterystyki była warunkowana wyłącznie przepisami Rozporządzenia W E 1907/2006 oraz przepisami Rozporządzeniem W E 1272/2008. Inaczej mówiąc zamawiający był uprawniony do kwestionowania aktualnych kart charakterystyki preparatów oferowanych przez odwołującego wyłącznie gdyby treść tychże kart była niezgodna z przepisami Rozporządzenia W E 1907/2006 oraz przepisami Rozporządzeniem W E 1272/2008. Ponadto, nawet gdyby aktualne kart charakterystyki preparatów oferowanych przez odwołującego, przedłożone przez odwołującego wraz z ofertą były niezgodne z wymaganiami zamawiającego, w przedstawionym powyżej zakresie, czy też gdyby odwołujący nie przedłożył tychże kart charakterystyki wraz z ofertą, wówczas zamawiający był zobowiązany wezwać odwołującego do uzupełnienia tychże kart charakterystyki. Jak bowiem wynika z postanowień Rozdziału X ust. 3 SW Z, jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia – art. 107 ust. 2 ustawy. Tymczasem zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, jak domyśla się odwołujący (o czym szerzej w pkt 2 uzasadnienia niniejszego odwołania) z uwagi na rzekomą niezgodność oferty odwołującego z warunkami zamówienia, mimo, że odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale X SW Z dla części nr 1, przedłożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci aktualnych kart charakterystyki preparatów oferowanych przez odwołującego. Tym samym zamawiający dopuścił się w ten sposób naruszenia dyspozycji art. 107 ust. 2 ustawy, a w konsekwencji naruszenia dyspozycji art. 226 ust. 1 ustawy, a w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy, oraz naruszenia dyspozycji art. 239 ustawy, jak również naruszenia dyspozycji art. 16 ustawy i art. 17 ust. 2 ustawy. 2.Uzasadnienie przyczyn odrzucenia oferty odwołującego. Z dyspozycji art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy wynika, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Tymczasem zamawiający nie wskazał (nie sformułował) w treści zawiadomienia jakichkolwiek przyczyn odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania. Odwołujący jedynie domyśla się, że przyczyną odrzucenia oferty odwołującego może być rzekoma niezgodność oferty odwołującego z warunkami zamówienia (o czym o czym szerzej w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania). Jednakże zamawiający w żadnej mierze nie opisał (nie uzasadnił) dlaczego w jego ocenie preparaty oferowane przez odwołującego są rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia (a więc z opisem przedmiotu zamówienia), w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania. Tym samym zamawiający dopuścił się w ten sposób naruszenia dyspozycji art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy, jak również naruszenia dyspozycji art.16 ustawy oraz art. 18 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania, było bezpodstawne. Odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania, niewątpliwie narusza też uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego, gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, do czego wg stanowiska odwołującego nie było podstaw, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, w zakresie części nr 1 objętej przedmiotem postępowania. W dniu 16 maja 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca R. T. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą: R. T. FIRMA HANDLOWA TREBOR ul. Gerwazego 4, 97-500 Radomsko zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Żeby interwenient uboczny uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron. Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie interes prawny. Lege non distinguente za wystarczający należy uznać interes faktyczny, musi on jednak pozostawać w adekwatnym z związku z odwołaniem strony, do której interwenient przystępuje. W orzecznictwie Izby przyjęte jest szerokie postrzeganie tego interesu. Jak przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10.12.2015 r., KIO 2575/15, LEX nr 1978086, zgłaszający przystąpienie może się powoływać na jakikolwiek interes, w tym również faktyczny, związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten polega na tym, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego dotyczącego realizacji części pierwszej zamówienia objętego przedmiotem postępowania jako najkorzystniejszą. Zamawiając uzyskał zatem możliwość uzyskania zamówionych produktów zgodnych z warunkami SIW Z na najkorzystniejszych warunkach. Zamawiający prawidłowo ocenił, iż oferta odwołującego winna zostać odrzucona. Na skutek wniesienia przez odwołującego odwołania wybór oferty w pełni prawidłowej przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia i jego realizację w tym postępowaniu, co bez wątpienia narusza interes przystępującego. W związku z powyższym przystępujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizacje dostaw objętych przedmiotem postępowania w zakresie części pierwszej zamówienia (zad.1) objętych przedmiotem postępowania. Oferta przystępującego jest w pełni zgodna z treścią SIW Z i została wybrana jako najkorzystniejsza. Brak uzyskania zamówienia i jego realizacji spowoduje powstanie wymiernej szkody po stronie przystępującego. Przystępujący doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie pisemnej. Przystępujący przekazał kopię zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. W załączeniu kopia potwierdzenia wystosowania zgłoszenia do zamawiającego i odwołującego. Wbrew oświadczeniu do zgłoszenia nie dołączono dowodu przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, kart charakterystyki złożonych na wezwanie, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia 3. Zgodnie z art. 310 pkt 1 Pzp Zamawiający przewiduje możliwość unieważnienia przedmiotowego postępowania, jeżeli środki, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. Zamawiający nie przewiduje wyboru najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. 1. Przedmiotem zamówienia jest: Dostawa technicznych środków materiałowych dla KPW Świnoujście z podziałem na części: 1) Część nr 1 – dostawa farb, lakierów, emalii i rozcieńczalników dla KPW Świnoujście; 2) Część nr 2 – dostawa materiałów malarskich dla KPW Świnoujście. 2. Główny przedmiot zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 44800000-8, 39224210-3. Rozdział X Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych 1. DOTYCZY TYLKO CZĘŚCI NR 1: w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania, Zamawiający żąda: 1) aktualne karty charakterystyki oferowanych preparatów przygotowane zgodnie z Rozporządzeniem W E 1907/2006 (REACH), preparaty muszą być sklasyfikowane zgodnie z Rozporządzeniem W E 1272/2008, zgodność ta musi być potwierdzona w dostarczonych kartach charakterystyki oferowanych preparatów. KONSORCJUM – ww. dokument składa co najmniej jeden z członków. 2. Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawcy zobowiązani są złożyć wraz z ofertą ! 3. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia – art. 107 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. 4. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Rozdział XV Opis sposobu przygotowania oferty 12. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) formularz cenowy – stanowiący odpowiednio załącznik nr 2 do SW Z dla części nr 1, załącznik nr 3 do SW Z dla części nr 2; 2) przedmiotowe środki dowodowe określone w Rozdziale X pkt 1 SWZ; 3) oświadczenie - załącznik nr 4 do SWZ; 4) dowód wniesienia wadium (jeżeli dotyczy); 5) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Elektroniczna kopia pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego. UWAGA!!! Każdy dokument podpisany oddzielnie podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym (e-dowód). Załącznik nr 2 do SWZ 1. Farba alkidowa pokładowa biała litr 10 2. Farba alkidowa olejoodporna brązowa połysk litr 10 3. Farba alkidowa olejoodporna czarna połysk litr 5 4. Farba alkidowa olejoodporna czerwona połysk litr 5 5. Farba alkidowa olejoodporna zielona jasna połysk litr 10 6. Farba alkidowa olejoodporna żółta jasna połysk litr 5 7. Farba alkidowa podkładowa Fosforanowo cynkowa czerwona mat litr 200 8. Farba alkidowa podkładowa czerwona tlankowa mat litr 220 9. Farba alkidowa pokładowa czarna litr 20 10. Farba alkidowa pokładowa szara średnia litr 40 11. Farba przeciwporostowa czerwona tlenkowa mat bez atestu litr 40 12. Farba silikonowa termoodporna 400°C srebrna mat litr 145 13. Lakier asfaltowy pokładowy czarny litr 20 14. Farba alkidowa olejoodporna biała połysk litr 140 15. Farba alkidowa olejoodporna czarna połysk litr 360 16. Farba alkidowa olejoodporna czerwona połysk litr 140 17. Farba alkidowa olejoodporna szara jasna połysk litr 140 18. Farba alkidowa olejoodporna zielona jasna połysk litr 140 19. Farba chlorokałczukowa podkładowa szara średnia połysk litr 1120 20. Farba epoksydowa podkładowa czarna mat litr 28 21. Farba wodorozcieńczalna gruntoemalia akrylowa litr 260 22. Farba wodorozcieńczalna gruntoemalia akrylowa litr 210 23. Farba poliuretanowa szara ciemna litr 1040 24. Lakier wodoodporny dla okrętownictwa bezbarwny litr 105 25. Rozcieńczalnik do farb ftalowych litr 200 26. Rozcieńczalnik uniwersalny litr 165 27. Emalia poliuretanowa marine szara litr 580 28. Farba poliuretanowa nawierzchniowa dwuskładnikowa czarna litr 240 29. Emalia alkidowa szara średnia litr 120 30. Rozcieńczalnik do wyrobów epoksydowych litr 100 31. Rozcieńczalnik poliuretanowy litr 140 32. Farba poliuretanowa podkładowa szara średnia litr 2000 33. Farba akrylowa podkładowa czarna litr 60 Formularz cenowy: 1. Pędzel płaski 8 mm szt. 100 2. Pędzel płaski 10 mm szt. 50 3. Pędzel płaski 12 mm szt. 50 4. Pędzel płaski 20 mm szt. 100 5. Pędzel płaski 25 mm szt. 200 6. Pędzel płaski 36 mm szt. 100 7. Pędzel płaski 50 mm szt. 200 8. Pędzel płaski 63 mm szt. 150 9. Pędzel płaski 90 mm szt. 50 10. Pędzel płaski kątowy 25 mm kaloryferowy szt. 200 11. Pędzel płaski kątowy 36 mm kaloryferowy szt. 100 12. Pędzel płaski kątowy 50 mm kaloryferowy szt. 200 13. Pędzel płaski kątowy 63 mm kaloryferowy szt. 50 14. Pędzel pierścieniowy F 6 mm szt. 50 15. Pędzel pierścieniowy F 10 mm szt. 50 16. Pędzel pierścieniowy F 12 mm szt. 100 17. Pędzel pierścieniowy F 20 mm szt. 200 18. Pędzel pierścieniowy F 25 mm szt. 200 19. Pędzel pierścieniowy F 30 mm szt. 250 20. Pędzel pierścieniowy F 40 mm szt. 200 21. Pędzel pierścieniowy F 50 mm szt. 200 22. Pędzel pierścieniowy F 60 mm szt. 200 23. Papier ścierny wodoodporny gr. 100 wym. 230x280 mm szt. 300 24. Papier ścierny wodoodporny gr. 150 wym. 230x280 mm szt. 200 25. Papier ścierny wodoodporny gr. 240 wym. 230x280 mm szt. 300 26. Tarcza do cięcia metalu 125x22X1 szt. 100 27. Tarcza ścierna listkowa FI125x22 gr. 120 szt. 100 28. Tarcza ścierna listkowa FI125x22 gr. 60 szt. 100 29. Tarcza ścierna listkowa FI125x22 gr. 80 szt. 100 30. Pędzel płaski półangielski 25 szt. 50 31. Pędzel płaski półangielski 36 szt. 50 32. Pędzel płaski półangielski 50 szt. 50 33. Szczotka stalowa do rdzy 5-cio rzędowa szt. 60 34. Taśma malarska 38x40 szt. 60 W ofercie odwołującego nie złożono kart charakterystyki. Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał odwołującego do złożenia PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH WSKAZANYCH W ROZDZIALE X SWZ DLA CZĘŚCI NR 1, tj.: 1) aktualne karty charakterystyki oferowanych preparatów przygotowane zgodnie z Rozporządzeniem W E 1907/2006 (REACH), preparaty muszą być sklasyfikowane zgodnie z Rozporządzeniem W E 1272/2008, zgodność ta musi być potwierdzona w dostarczonych kartach charakterystyki oferowanych preparatów. KONSORCJUM – ww. dokument składa co najmniej jeden z członków. Ww. dokumenty należy przesłać do 04.05.2023 r. do godziny 11:00. Odwołujący złożył karty charakterystyki dla farb, lakierów i rozpuszczalników W zawiadomieniu o wyniku zamawiający w zakresie zadania 1 poinformował, że oferta nr 4 tj. oferta odwołującego została odrzucona. Podał następujące uzasadnienie: Oferta nr 3 odrzucona na podstawie art. 226 ust 5 (jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia). Zamawiający po analizie PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH tj. aktualnych kart charakterystyki stwierdził niezgodność oferowanych produktów z warunkami zamówienia określonymi w załączniku nr 2 do SWZ. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 – 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu postawionego przez zamawiającego zarzutu niezgodności treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. Zarzut potwierdził się. Przede wszystkim zamawiający popełnił szereg błędów niepozwalających na uznanie, że odwołującemu przedstawiono uzasadnienie faktycznie i prawne podstaw odrzucenia jego oferty. Zamawiający oznaczył w dokumentacji postępowania ofertę odwołującego jako ofertę nr 4, następnie wskazał, że nie poddał oferty ocenie ofert podając „Oferta nr 4 odrzucona”, natomiast uzasadnienie tej czynności dotyczy oferty nr 3 - Firma Handlowo-Usługowa Oferta I. K. z siedzibą w Szczecinie, ul. Rugiańska 17, która dotyczyła wyłącznie części 2 zamówienia. Nadto wprawdzie zamawiający przytoczył brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, to jednak pomylił się w podstawie prawnej przywołując art. 226 ust. 5 ustawy, który w ustawie nie występuje. Nadto nie można uznać za wyczerpujące wskazanie podstawy faktycznej uzasadnienia „Zamawiający po analizie PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH tj. aktualnych kart charakterystyki stwierdził niezgodność oferowanych produktów z warunkami zamówienia określonymi w załączniku nr 2 do SW Z”. Z tego sformułowania nie wynika ani to czy wszystkie karty charakterystyk były niezgodne, czy tylko niektóre, w całości czy w jakimś konkretnym aspekcie technicznym, z jakich postanowień załącznika nr 2 do SW Z zamawiający tą niezgodność wywiódł. Należy bowiem dostrzec, że w SW Z opis przedmiotu zamówienia jest wybitnie lakoniczny i wskazuje nazwy postępowania oraz kody CPV. Opis te nie odsyła do załącznika nr 2 jako stanowiącego uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia. SW Z nie określa przeznaczenia zamawianych materiałów, dopiero w załączniku nr 2 w odniesieniu do niektórych materiałów pojawiają się takie pojęcia jak „pokładowa”, dla okrętownictwa”, „przeciwporostowa”, które mogłyby wskazywać, że przynajmniej część zamawianych produktów ma mieć przeznaczenie do remontów czy napraw jednostek pływających. Zamawiający nie posłużył się również, ani w SWZ, ani w załączniku nr 2 określeniem przeznaczenia zamawianych materiałów do powierzchni typu C5M. Również informacja o takim braku wskazania przeznaczenia nie została ujawniona w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego. Nie ma w nim także wskazania, że emalia powinna być typu „marine”, a karta charakterystyki nie posiada takiego określenia. Nie zostało w toku rozprawy wykazane, że „marine” to pojęcie definiujące farby i emalie przeznaczone dla jednostek pływających (które często są określane jako farby jachtowe, farby okrętowe czy do łodzi i żaglówek, a wręcz farby przemysłowe), a nie nazwa typu farby stosowana przez jednego z producentów np. EMAPUR, albo typ odcienia szarości. Przeciwnie zamawiający ograniczył się do podania, że przeprowadził analizę kart charakterystyk i są one niezgodne z warunkami zamówienia. Jest to uzasadnienie niepoddające się merytorycznej weryfikacji. Nie można ustalić jakie warunki zamówienia zamawiający brał pod uwagę przy przeprowadzanej analizie, które karty charakterystyk wymagań nie spełniały i jakie informacje z tych kart przekonały zamawiającego do podjętej decyzji. Co więcej zamawiający nie wskazał, że niezgodności te mają taki charakter, że nie nadają się do wyjaśnienia w trybie art. 107 ust. 4 ustawy, choć sam taką możliwość w rozdziale X SW Z w pkt 4 przewidział. Zamawiający nie przedstawił też uzasadnienia, z którego wynikałoby, że nie było możliwe zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy czyli poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentacji zamówienia nie powodujące istotnych zmian w jej treści. Mogło bowiem być tak, że wskazane przez producenta zastosowanie przemysłowe farby, lakieru czy emalii, oznaczało jednocześnie środek przeznaczony do jednostek pływających. Tym samym jednozdaniowe uzasadnienie faktyczne zamawiającego w ocenie Izby uniemożliwiło odwołującemu ocenę prawidłowości czynności zamawiającego jak i skuteczną obronę swojej oferty, a to oznacza, że nie spełniło swojej ustawowej roli, dla której ustawodawca wymaga uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności eliminacyjnej podjętej przez zamawiającego. O roli i znaczeniu uzasadnienia czynności zamawiającego skutkującej odrzuceniem oferty świadczy choćby poniższe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i tutejszej Izby: WYROK TRYBUNAŁU z dnia 24 lutego 2022 r. sygn akt C-532/20 31. Nie można jednak wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach lub w świetle niektórych z odnoszących się do nich zasad stosowanie krajowych przepisów prekluzyjnych może naruszać prawa przyznane jednostkom przez prawo Unii, w szczególności prawo do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu, ustanowione w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zob. analogicznie postanowienie z dnia 14 lutego 2019 r., Cooperativa Animazione Valdocco, C 54/18, EU:C:2019:118, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo). 32 W tym względzie należy przypomnieć, że zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie udzielania zamówień publicznych może mieć miejsce wyłącznie wówczas, gdy bieg terminów wyznaczonych na wniesienie takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu tych przepisów (zob. analogicznie postanowienie z dnia 14 lutego 2019 r., Cooperativa Animazione Valdocco, C 54/18, EU:C:2019:118, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo). 33 W tym celu do decyzji podmiotu zamawiającego, która została podana do wiadomości oferentów, należy zgodnie z art. 2c dyrektywy 92/13 załączyć zwięzłe uzasadnienie zawartego w niej rozstrzygnięcia. 34 To zwięzłe uzasadnienie rozstrzygnięcia, które powinno towarzyszyć zarówno decyzjom podmiotów zamawiających doręczanym poszczególnym oferentom, jak i decyzjom publikowanym, które nie muszą być doręczane poszczególnym oferentom, ma na celu zapewnienie, by zainteresowani oferenci powzięli lub mogli powziąć wiedzę o ewentualnym naruszeniu przepisów mających zastosowanie do procedur udzielania zamówień. 35 W niniejszej sprawie, z zastrzeżeniem weryfikacji tego ustalenia przez sąd odsyłający, istotne uzasadnienie decyzji podmiotu zamawiającego o dopuszczeniu konsorcjum BraSig do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w postępowaniu głównym, mogło zostać wywiedzione ze wspomnianego w pkt 14–16 niniejszego wyroku protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia, który zgodnie z prawem rumuńskim powinien zostać udostępniony do wglądu zainteresowanym oferentom. 36 Jednakże tego rodzaju prawna gwarancja dostępu do uzasadnienia decyzji podmiotów zamawiających nie jest równoznaczna z podaniem do wiadomości oferentów, w momencie publikacji lub doręczenia tych decyzji, istotnych powodów ich podjęcia. 37 Tak więc w takich okolicznościach, kiedy to istotne powody decyzji instytucji zamawiającej nie zostały podane do wiadomości oferentów ani w drodze publikacji, ani w chwili doręczenia tej decyzji, termin, w którym zwycięski oferent może odwołać się od decyzji instytucji zamawiającej uznającej za dopuszczalną ofertę złożoną przez innego oferenta, rozpoczyna bieg nie od dnia otrzymania tej decyzji, lecz od dnia powiadomienia tego zwycięskiego oferenta o istotnych powodach wspomnianej decyzji, co gwarantuje, że ów zwycięski oferent uzyskał lub był w stanie uzyskać wiedzę o ewentualnych naruszeniach prawa Unii, których dopuszczono się w takiej decyzji. 38 W świetle powyższych rozważań na przedstawione pytanie należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 1 akapit czwarty, art. 1 ust. 3 i art. 2c dyrektywy 92/13 należy interpretować w ten sposób, że termin, w którym wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferent może odwołać się od decyzji podmiotu zamawiającego uznającej za dopuszczalną, w ramach decyzji o udzieleniu tego zamówienia, ofertę złożoną przez innego oferenta, która ostatecznie nie została wybrana, może zostać obliczony w odniesieniu do dnia, w którym ów zwycięski oferent otrzymał tę decyzję o udzieleniu zamówienia, nawet jeśli w tym dniu ten drugi oferent nie zaskarżył lub nie zdążył jeszcze zaskarżyć owej decyzji. Jeżeli natomiast w chwili doręczenia lub publikacji rzeczonej decyzji do wiadomości tego zwycięskiego oferenta nie podano, zgodnie ze wskazanym art. 2c, zwięzłego przedstawienia istotnych powodów tej decyzji, takich jak informacje dotyczące zasad oceny owej oferty, termin ten powinien zostać obliczony w odniesieniu do dnia, w którym tego rodzaju uzasadnienie zostało przekazane zwycięskiemu oferentowi. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2022 r., KIO 3248/22 Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Tym samym za spóźnione i niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy należy uznać takie okoliczności mające uzasadniać odrzucenie oferty, które zostały przez zamawiającego przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2022 r., KIO 2522/22 Sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z - - art. 253 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2022 r., KIO 1437/22 1. Przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, co zabezpiecza prawo wykonawcy do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. (tak: wyrok KIO z 13 lipca 2021 r., KIO 1848/21). Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2022 r., KIO 1423/22 Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, z uwzględnieniem okoliczności podniesionych dopiero w postępowaniu odwoławczym. W świetle powyższego rację należy przyznać odwołującemu, że wydając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający postawił dwa kryteria oceny ofert – cenę i termin realizacji zamówienia, a wykonawcy w zadaniu 1 oferując tak samo punktowane terminy realizacji konkurowali jedynie ceną. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo, zatem gdyby zamawiający umożliwił mu merytoryczne odniesienie się do stwierdzonych przez zamawiającego niezgodności, miałby szansę na uzyskanie zamówienia, a więc uwzględnienie tego zarzutu ma wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu Zarzut potwierdził się. Wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje się spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Skoro zatem czynność odrzucenia jednej z ofert była obarczona wadą, to krąg podmiotów dopuszczonych do oceny ofert był ustalony nieprawidłowo, a w konsekwencji wynik tej oceny także należało uznać za wadliwy. Z tego względu Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 239 ustawy zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 ustawy wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu w postępowaniu, a w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że odwołujący nie złożył / nie uzupełnił przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale X, w postaci aktualnych kart charakterystyki preparatów oferowanych przez odwołującego Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Skoro zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu podstaw odrzucenia, że rzeczywiście karty charakterystyk nie odpowiadają warunkom zamówienia, to odrzucenie oferty w oparciu o art. 226 ustawy było nieuzasadnione i czynność badania oferty odwołującego należy ponowić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 107 ust. 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale X SW Z dla części nr 1 przedłożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci aktualnych kart charakterystyki preparatów oferowanych przez odwołującego Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że odwołujący nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Zamawiający wezwał odwołującego do ich złożenia w dniu 26 kwietnia 2023 r. Tym samym zamawiający wyczerpał procedurę z art. 107 ust. 2 ustawy. Na tym etapie przy lakonicznym uzasadnieniu zamawiającego podstawy faktycznej odrzucenia nie można czynić założeń, że dana karta charakterystyki była niekompletna. Zamawiający takich argumentów nie zawarł ani w uzasadnieniu odrzucenia, ani nie podnosił na rozprawie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to przez nieuzasadniony wybór oferty Trebor jako najkorzystniejszej, nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, jak również przez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy przez udzielenie zamówienia Trebor wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, w sytuacji gdy zamawiający nie wykazał aby oferta odwołującego podlegała odrzuceniu w postępowaniu oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 ustawy przez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego Izba odniesie się do tych zarzutów łącznie. Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zasadą zamówień publicznych jest przejrzystość postępowania pozwalająca wykonawcom na każdym jego etapie poznać jakie czynności i z jakiego powodu zamawiający podjął. Zasada ta jest częściowo wykonywana przez zasadę jawności postępowania i służy prawidłowej realizacji zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Również ta zasada przyczynia się do realizacji zasady efektywności środków ochrony prawnej. Skoro zatem zamawiający nie podał do wiadomości wykonawców w sposób jednoznaczny i konkretny powodów, dla których uważa, że z kart charakterystyk odwołującego nie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego, to tak prowadzone postępowanie nie realizuje zasady przejrzystości postępowania i nie pozwala na wybór obiektywny oferty zgodnie z przepisami ustawy. Z tego względu należało uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16, 17 ust. 2 i 18 ust. 1 ustawy. Izba uznając za uzasadniony przede wszystkim zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 226 ust. 1 ustawy oraz art. 239 ustawy, oceniła, że odwołujący wygrał to postępowanie w całości, gdyż osiągnął cel tego postępowania jakim było uchylenie wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1 i umożliwienie sobie dalszego udziału w postępowaniu, co najmniej do czasu ponownej weryfikacji oferty odwołującego pod kątem przesłanek z art. 226 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając zamawiającego kosztami uiszczonego przez odwołującego wpisu, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba ustaliła, że choć jedyny rozpoznawany zarzut nie został w całości uwzględniony zgodnie z żądaniem odwołującego, to jednak uchyla wynik postępowania i umożliwia odwołującemu nadal uzyskanie zamówienia, co należy uznać za wynik korzystny w całości dla odwołującego (w ślad za postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 128/22, z którego wynika, że akt wykonawczy do ustawy wskazujący sposób wyliczania kosztów postępowania odwoławczego w razie częściowego tylko uwzględnienia odwołania nie zmienia reguły odpowiedzialności za wynik sprawy w zakresie kosztów procesu - która wynika z ustawy. Jeżeli z wyroku nie wynika, aby tylko część zarzutów odwołania była skuteczna, skutkiem jest obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Poza tym nawet przy nawet częściowym oddaleniu zarzutów odwołania, gdy jego główny cel zostaje przez odwołującego osiągnięty, w ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie nie zawsze będzie podstawa do stosunkowego rozdzielenia kosztów - wynik sprawy, to osiągnięcie celu środka odwoławczego, nie zaś uznanie wszystkich zarzutów odwołującego za trafne.). W związku z tym ustaleniem Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty wydatków pełnomocnika w kwocie maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie potwierdzonej złożoną fakturą - to jest 3 600zł., a także koszty dojazdu w kwocie 318 zł. Udowodnionej biletami PKP oraz fakturami. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1467/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6.05.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron postępowania odwoławczego w dniu 6 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 15 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: PGTB Sp. z o.o. z/s we Włocławku(ul. Płocka 15, 87800 Włocławek) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Staroźreby (ul. Płocka 18, 09​440 Staroźreby), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 1.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: PGTB Sp. z o.o. z/s we Włocławku(ul. Płocka 15, 87800 Włocławek) kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1467/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawcę PGTB Sp. z o.o. z/s we Włocławku (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Staroźreby. Przedmiotem zamówienia jest: „Budowa drogi gminnej relacji Worowice-Wyroby-Bromierzyk na terenie Gminy Staroźreby”. Nr ref.: RR.271.11.2025 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP Nr pozycji: 2025/BZP 00120316/01. Odwołujący podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 310 pkt 1 ustawy Pzp (Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania błędnie powołał się na art. 257 ustawy Pzp, który ma zastosowanie do postępowań o wartości równej lub wyższej od progów unijnych, podczas gdy niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym) — bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego postępowania powołując się na to, że środki publiczne, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały mu przyznane, podczas gdy z dokumentów postępowania nie wynika, aby Zamawiający dysponował decyzją, że środki publiczne, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, o czym świadczy również to, że w dniu unieważnienia, tj. 10 kwietnia 2025 roku Zamawiający ogłosił kolejne postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia, zamiast rozstrzygnąć przedmiotowe postępowanie wyborem najkorzystniejszej oferty, 2. art. 16 pkt. 1 i 2, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 74 ust. 2, art. 8 ust. 4 i art. 515 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy PZP — poprzez zaniechanie przesłania całości dokumentacji postępowania (w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę DROG-BET MARCN GŁUCHOW SKI oraz podmiotowych środków dowodowych złożonych przez tego Wykonawcę), co umożliwia zapoznanie się z czynnościami podejmowanymi przez Zamawiającego w postępowaniu w kontekście terminu na wniesienie odwołania. Odwołujący wskazuje również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu: I) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 10 kwietnia 2025 roku oraz dalsze prowadzenie postępowania, w tym wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2) unieważnienie postępowania znak RPI.271.25.2025, wszczętego w tym samym przedmiocie zamówienia w tym samym dniu (10 kwietnia 2025 roku), w którym unieważniono postępowanie, które stanowi przedmiot zaskarżenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym, 3) udostępnienie Odwołującemu całości dokumentacji postępowania w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę DROG-BET MARCA GŁUCHOW SKI oraz dokumentów podmiotowych złożonych przez tego Wykonawcę, (...) Wykonawca podał: „Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że Odwołujący złożył ofertę w unieważnionym postępowaniu oraz — co wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 marca 2025 roku - oferta Odwołującego na podstawie zawartego w tej informacji zestawienia jest ofertą znajdująca się na drugim miejscu w rankingu ofert. Jednakże, z uwagi na dalsze czynności w tym postępowaniu (wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) zdaniem Odwołującego jest oferta najkorzystniejszą. Z uwagi jednak na brak przekazania do czasu wnoszenia niniejszego odwołania całości dokumentacji postępowania, w tym w szczególności dokumentów jakie na skutek pisma z dnia 27 marca 2025 roku (W EZWANIE) miał złożyć Wykonawca DROG-BET MARCA GŁUCHOW SKI Odwołujący nie jest w stanie postawić konkretnych zarzutów, w odniesieniu do złożonych wyjaśnień w zakresie RNC. Z braku przesłania dokumentów Odwołujący może wywodzić po pierwsze ich brak, lub co najmniej brak udowodnienia prawidłowej kalkulacji ceny oferty. W konsekwencji, Odwołujący stoi na stanowisku, że gdyby Zamawiający dokonał prawidłowych czynności w tym postepowaniu, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana za ofertą najkorzystniejszą. Na tym etapie podstawą zaskarżenia jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp unieważnienie przedmiotowego postępowania w dniu 10 kwietnia 2025 roku. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący spodziewać się może podpisania umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia”. Zamawiający w piśmie z dnia 29.04.2025 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł o: (...) 1.umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp; ewentualnie 2.oddalenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp.” W uzasadnieniu wniosku podał: (...) 3. Zamawiający unieważnił: 1) postępowanie znak RPI.271.25.2025, wszczęte 10 kwietnia 2025 r., - 25 kwietnia 2025 r., 2) czynność unieważnienia postępowania znak RR.271.11.2025 – 28 kwietnia 2025 r. oraz poinformował o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w odpowiednio 25 kwietnia 2025 r. i 28 kwietnia 2025 r. opublikował informacje o dokonaniu ww. czynności na stronach prowadzonych postępowań oraz przesłał daną informację do uczestników postępowania, za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. 4. W ww. czynnościach Zamawiający uwzględnił wnioski Odwołującego pkt 1 ppkt 1 i 2 z odwołania z dnia 15.04.2025 r. 5. W przedmiocie zarzutu podniesionego przez Odwołującego w odwołaniu w pkt 1 ppkt 3 Zamawiający informuje, że nie zostały mu udostępnione dokumenty stanowiące treść zarzutu i nie znajduje się w ich posiadaniu. W związku z tym powyższy zarzut jest bezprzedmiotowy. 6. W świetle powyższego, dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, w związku z czym powinno zostać umorzone w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp. (...) 7. Z ostrożności, jeżeli KIO uzna, iż w rozpatrywanym przypadku nie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 PZP, Zamawiający wskazuje, że w zaistniałej sytuacji, wobec unieważnienia postępowania znak RPI.271.25.2025, wszczętego 10 kwietnia 2025 r. oraz czynności unieważnienia postępowania znak RR.271.11.2025 i dalszego jego procedowania, zgodnie z wnioskami z odwołania Odwołującego z dnia 15.04.2025 r., odwołanie Odwołującego jest bezpodstawne i powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. 8. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że w związku z unieważnieniem postępowania znak RPI.271.25.2025, wszczętego 10 kwietnia 2025 r. oraz czynności unieważnienia postępowania znak RR.271.11.2025, a także podjęciem jego procedowania, zgodnie z żądaniem odwołania, uznaje swój ewentualny udział w rozprawie na dzień 8 maja 2025 r. o godz. 10:00 za zbędny”. Do pisma załączył zawiadomienie z datą 28 kwietnia 2025 r. skierowanym do wykonawców o unieważnieniu zaskarżonej odwołaniem czynności unieważnienia postępowania z dnia 10 kwietnia 2025 r. Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 30 kwietnia 2025 r. skierowanym do Prezesa KIO podał: (...) pismem z dnia 28 kwietnia 2025 roku Zamawiający poinformował o unieważnieniu zaskarżonej odwołaniem czynności unieważnienia postępowania z dnia 10 kwietnia 2025 roku w postępowaniu prowadzonym pod nr: RR.271.11.2025 na zadanie pn. „Budowa drogi gminnej relacji Worowice Wyroby- Bromierzyk na terenie Gminy Staroźreby”. Zamawiający poinformował, że po dokonaniu czynności polegającej na unieważnieniu postępowania powziął wątpliwość co do dokonanej decyzji w przedmiotowym postepowaniu i kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy Pzp unieważnia czynność unieważniania postępowania i dokona ponownej oceny ofert. Z uwagi na powyższe, Odwołujący poddaje pod rozwagę Wysokiej Izby możliwość umorzenia przedmiotowego postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy Pzp, bowiem z treści dokonanej przez Zamawiającego czynności wynika, że Zamawiający uwzględnił odwołanie i wyeliminował z obrotu prawnego nieprawidłową i zaskarżoną odwołaniem czynność unieważnienia postępowania z dnia 10 kwietnia 2025 roku. W sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie dalej prowadzone, a Zamawiający przystąpi do ponownej oceny ofert, wydaje się, że prowadzenie niniejszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wniosek Zamawiającego z dnia 29.04.2025 r. oraz wniosek Odwołującego z dnia 30.04. 2025 r., które dotyczyły umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zasługują na uwzględnienie. Ten wniosek wnioskodawcy odnieśli do Informacji przekazanej wykonawcom w dniu 28 kwietnia 2025 r. o unieważnieniu czynności z dnia 10.04.2025 r o unieważnieniu zaskarżonej odwołaniem czynności unieważnienia postępowania. Te okoliczności zostały potwierdzone przez Zamawiającego zawiadomieniem skierowanym do wykonawców, o którym mowa powyżej. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;” W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze - o co zgodnie wnioskowali Zamawiający i Odwołujący - stało się zbędne. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2025 r. spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 15 kwietnia 2025 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 310/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Rogówko 6A, 87-162 Lubicz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Konin, Plac Wolności 1, 62-500 Konin Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Metrotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Święty Marcin 29/8, 61-806 Poznań orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 310/25 Uzasadnie nie Miasto Konin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa schroniska dla bezdomnych zwierząt w Koninie” (. Numer referencyjny postępowania: W P.271.13.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00632379 z 4 grudnia 2024 r. W dniu 20 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty, złożonej przez Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Wykonawca Constructo sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia wykazu doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. w zakresie zadania opisanego w pkt 3,9,10,11,12 oraz 13 Załącznika nr 2a z uwagi na fakt, że złożony wraz z ofertą wykaz doświadczenia zawodowego nie potwierdza, ze osoba wskazana w tym wykazie wykonała projekty spełniające wymagania określone w SW Z, w tym w zakresie zadania opisanego w pkt 3,9,10,11,12 oraz 13 Załącznika nr 2a ewentualnie art. 239 ust 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” podczas gdy Wykonawca Metrotech sp. z o.o. nie wykazał, że osoba wskazana jako kierownik budowy posiada doświadczenie w wykonaniu projektów spełniających wymaganie opisane w SWZ; 2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. wyjaśnienie jaki zakres wyposażenia został wzięty pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu wartości wynagrodzenia w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że złożone wraz z ofertą zestawienie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę; 3)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. w zakresie pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że powyżej wskazana składowa ceny wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1, ust. 3-5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metrotech sp. z o.o., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zmawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powrotu do ponownego badania i oceny ofert poprzez przeprowadzenie badania i oceny oferty oraz wezwanie wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia wykazu doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. w zakresie zadania opisanego w pkt 1,3,9,10,11,12 oraz 13 Załącznika nr 2a; 3)przeprowadzenia badania i oceny ofert i wezwanie wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. wyjaśnienie jaki zakres wyposażenia został wzięty pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu wartości wynagrodzenia w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7); 4)przeprowadzenia badania i oceny ofert i wezwanie wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. w zakresie pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że powyżej wskazana składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie 5)przeprowadzenia badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Metrotech sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, Odwołujący podał m.in., że w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności co do oceny oferty w kryterium oceny ofert na podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony zarówno do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzącej z innych postępowań, jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wątpliwości. Każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki jest obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. W orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna, a taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu z uwagi na treść wykazu osób i postawione przez Zamawiającego warunki. W zakresie oferty złożonej przez Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Odwołujący wskazał, że wykonawca ten w Załączniku 2a złożonym wraz z ofertą przedstawił 13 zadań celem wykazania doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L.. Z analizy akt postępowania wynika, że Wykonawca nie otrzymał pełnej punktacji za wszystkie zadania - Zamawiający wziął pod uwagę wyłącznie 8 zadań. W cenie Odwołującego liczba zadań nieuwzględnionych winna być większa. Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego winny budzić następujące pozycje Załącznika 2a: a) Zadanie nr 1 - Budowa tężni solankowej w Jeleniej Górze Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych na platformie zakupowej, gdzie było wprowadzone ww. postępowanie wynika, iż tężnia solankowa nie spełnia definicji budynku, ponieważ nie jest przeznaczona na stały pobyt ludzi, nie posiada ścian zamykających ani przestrzeni użytkowych. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 1 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.2 SW Z tj:„Punkty przyznawane będą wyłącznie za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (liczba zadań zrealizowanych jako kierownik budowy).” b) Zadanie nr 3 - Budowa budynku GOPR w Karpaczu Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych na platformie zakupowej, gdzie było wprowadzone ww. postępowanie wynika, iż zadanie to zostało podzielone na kilka etapów, zaś sama budowa została zakończona w 2023 r. Kierownik budowy w osobie Pani M.L. z dużym prawdopodobieństwem brał udziału wyłącznie w I etapie prac, na co wskazuje data realizacji zadania z tabeli Załącznik 2a, co sugeruje, że nie brała ona udziału w pozostałych etapach. Na dowód Odwołujący przedstawił adresy stron internetowych do każdego etapu. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 9 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.4. SW Z, tj:„Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość technicznoużytkową wraz z ewentualnymi instalacjami i urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu”. c) Zadanie nr 9 - Budowa budynku Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Żarach Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych na platformie zakupowej, gdzie było wprowadzone ww. postępowanie wynika, iż zadanie to zostało podzielone na VII etapów. Wskazany w Załączniku nr 2a etap sugeruje, że Kierownik budowy brała udział w realizacji etapu IV (w latach 2021 – 2022), który obejmował następujące prace: zewnętrzne wykończenie budynków KP, JRG i Wieży; wiaty parkingowo – kontenerowej; instalacje kanalizacji deszczowej; hydrant zewnętrzny; instalacja gazowa zewnętrzna; instalacja elektryczna zewnętrzna; instalacja elektryczna wewnętrzna; kanalizacja teletechniczna zewnętrzna; nawierzchnie utwardzone oraz ogrodzenia terenu. Z powyższego wynika, że Kierownik budowy nie uczestniczyła w pozostałych etapach realizacji ww. inwestycji. Jak bowiem wynika z informacji na platformie zakupowej prowadzonych postępowań realizacja ww. inwestycji nie została jeszcze zakończona, etap VII ma zostać skończony we wrześniu 2025 r. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 9 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.4. SW Z.Na poparcie ww. wywodów Odwołujący przełożył dowody: SW Z – postępowania „Budowa Strażnicy KP PSP z JRG w Żarach – etap IV”; Opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 1 do SW Z postępowania „Budowa Strażnicy KP PSP z JRG w Żarach - etap IV”; Ogłoszenie o wykonaniu umowy Roboty budowlane Budowa Strażnicy KP PSP z JRG w Żarach - etap IV. d) Zadanie 10 - Budowa przedszkola w Żaganiu Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wyjaśnieniu winno podlegać również zadanie opisane w pkt 10 Załącznika 2a w odniesieniu do ww. zadania Odwołujący powziął informacje co do licznych nieprawidłowości przy jego wykonaniu polegające na nienależytym i nieterminowym jego wykonaniu, które miały skutkowały naliczeniem przez zamawiającego kar umownych. W załączeniu Odwołujący przekazał artykuły prasowe wskazujące na skalę nieprawidłowości i stwierdził, że powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 9 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.2 SWZ. e)Zadanie nr 11 - Przebudowa wieży widokowej w Jeleniej Górze Cieplice, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wyjaśnieniu winno podlegać również zadanie opisane w pkt 11 Załącznika 2a - wieża widokowa nie jest budynkiem, zaś prace na niej prowadzone były remontem (Zamawiający nie dopuszcza remontu). Nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.2 SW Z. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 11 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.2 SWZ. f)Zadanie nr 12 - Budowa budynku w Jeleniej Górze przy ul. Spółdzielczej W ocenie Odwołującego dane zawarte w Załączeniu 2a w odniesieniu do ww. zdania nie pozwalają na jego weryfikację. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 12 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.5 SW Z, tj:„Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji wszelkich danych podanych przez Wykonawcę w ramach kryterium Doświadczenie zawodowe kierownika budowy. W przypadku, gdy Zamawiający poweźmie informacje podważające dane zawarte w sporządzonej przez Wykonawcę „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, dane te nie będą kompletne w zakresie pozwalającym na przyznanie punktów lub Zamawiający nie będzie w stanie zweryfikować prawdziwości tych danych, wykazane doświadczenie w tym zakresie nie będzie punktowane.” g)Zadanie nr 13 - Budowa budynku w Jeleniej Górze przy ul. Sudeckiej W ocenie Odwołującego dane zawarte w Załączniku 2a w odniesieniu do ww. zdania nie pozwalają na jego weryfikację. Powyższe wskazuje, że doświadczenie wskazane w pkt 12 Załącznika nr 2a nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 2.1.2.5 SW Z. Wyjaśnienie ww. zadań jawi się jako kluczowe dla oceny spełniania warunków stawianych przez Zamawiającego wykonawcom dla kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, a tym dla prawidłowego naliczenia punktów. W odmiennym wypadku, przedstawiona przez Odwołującego argumentacja oraz dowody będą świadczyły o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W podsumowaniu Odwołujący w układzie tabelarycznym przedstawił jak jego zdaniem powinna przedstawiać się punktacja poszczególnych zadań. W uzasadnieniu drugiego z zarzutów, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, Odwołujący podał m.in., że Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisu także poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tj. wyjaśnienie jaki zakres wyposażenia został wzięty pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu wartości wynagrodzenia w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że złożone wraz z ofertą zestawienie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający, zgodnie z odpowiedzią udzieloną 19 grudnia 2024 r. oczekiwał, że w cenie zaproponowanej przez każdego z wykonawców zostanie ujęte wyposażenie budynku A, ujęte w załączonym do postępowania Projekcie Wykonawczym Aranżacja i wyposażenie, w opisie technicznym i w części rysunkowej. Zamawiający oczekiwał zatem od wykonawców skalkulowania wyposażenia objętego wszystkimi ww. dokumentami, zaś załączony do SW Z przedmiar miał pełnić jedynie funkcję pomocniczą. Jak wynika zaś z Załącznika nr 7 dostarczonego przez Metrotech sp. z o.o. dla pozycji wyposażenia budynku A jako koszt rozliczenia Wykonawca przyjął kwotę 85.855,00 zł, co mając na względzie charakter zamówienia, specyfikę sprzętu, który ma zostać dostarczony Zamawiającemu rodzi wątpliwości czy kwota zaproponowana przez Metrotech sp. z o.o. pozwoli na pełną realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na rozbieżności kwotowe pomiędzy ofertą ww. wykonawcy a pozostałymi wykonawcami, którzy złożyli swoje oferty. Najniższa różnica pomiędzy ofertami wynosi 598.247,85 zł, zaś najwyższa 1.602.991,81 zł. Już z samego tylko tak prostego porównania pojawia się zdaniem Odwołującego wątpliwość co do prawidłowości oszacowania ceny zaproponowanej przez Wykonawcę Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Powyższe wymaga wyjaśnienia przez Zamawiającego i podjęcia działań zmierzających do ustalenia czy zaproponowana przez Wykonawcę Metrotech sp. z o.o. pozwala na realizację przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.16 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. w zakresie pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na fakt, że powyżej wskazana składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę Metrotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wskazuje, że element składowy ceny w postaci ceny za wyposażenie Budynku A (część IV Załącznika nr 7) Wykonawca oszacował ww. element na kwotę 85.855,00 zł. Jak wynika zaś z powołanej powyżej odpowiedzi Zamawiającego część IV składowej ceny obejmuje szeroki zakres wyposażenia, w skład którego wchodzą m.in. meble, zabudowy meblowe, wyposażenie weterynaryjne, wyposażenie łazienek jak i specjalistyczny sprzęt, w tym wyposażenie weterynaryjne. Aktualna sytuacja rynkowa wskazuje, że wartość zabudowy kuchennej (1 szt.) wraz z pełnym wyposażeniem sprzętu AGD może oscylować w granicach 40 tys./50 tys. złotych. Ceny sprzętów medycznych, dla przykładu stołów weterynaryjnych rozpoczynają się od kwoty 1500,00 zł, zaś w zależności od przeznaczenia i certyfikacji ich cena może sięgać nawet kilku tysięcy złotych. Są to przykładowe ceny wyłącznie pojedynczych elementów wymaganych przez Zamawiającego, które już wyczerpują ¾ ceny zaproponowanej przez Wykonawcę, co jednoznacznie wskazuje, iż element składowy ceny zaproponowanej przez Wykonawcę nosi znamiona ceny rażąco niskiej, co winno implikować wezwaniem Wykonawcy do wyjaśnienia w tym zakresie, czego Zamawiający nie uczynił naruszając tym samym przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Do odwołania zostały załączone: SW Z dotyczący zadana „Budowa budynku Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Żarach” etap IV; OPZ dotyczący zadana „Budowa budynku Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Żarach” etap IV; Ogłoszenie o wykonaniu umowy Roboty budowlane Budowa Strażnicy KP PSP z JRG w Żarach - etap IV; wydruk artykułów prasowych - dotyczy zadania „Budowa przedszkola w Żaganiu” wydruk artykułów prasowych - dotyczy zadania „Budowa przedszkola w Żaganiu” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że prawidłowo dokonał oceny i przyznania punktów w kryterium oceny ofert, jakim było „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy w stosunku do poszczególnych pozycji załącznika 2a. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. i prawidłowo zakwalifikował poszczególne pozycje z załącznika 2a, które kwestionuje Odwołujący, zaznaczając, iż w odniesieniu do części z zadań zakwestionowanych przez Odwołującego, tj. nr 1, 11, 12, 13 nie przyznał punktów ofercie złożonej przez Metrotech sp. z o.o. Zamawiający stwierdził również, że nie wystąpiły podstawy do powzięcia przez niego wątpliwości co do ceny wyposażenia. W odniesieniu do spornego zadania nr 3, tj. Budowy budynku GOPR w Karpaczu, Zamawiający wskazał, że zarzuty dotyczące punktu 2.1.4. SW Z (i błędnie wskazanego odwołaniu jako pkt 9 załącznika 2a) i powołanej treści, tj. „Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkowa wraz z ewentualnymi instalacjami i urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu” są chybione. Zapis, na który powołuje się Odwołujący odnoszą się do Części Il SW Z zatytułowanej „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców". Zatem dotyczą one warunków udziału wykonawców w postępowaniu, a nie, jak błędnie wskazuje Odwołujący, kryteriów oceny ofert. Kryteria znajdują się bowiem w Części VII SW Z zatytułowanej „Kryteria oceny ofert”. Odwołujący pomylił zapisy SW Z dotyczące warunków udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert. Niezależnie od tego, pozostała część odwołania odnosząca się do zarzutu, że w tym zadaniu Kierownik Budowy Pani M.L. z dużym prawdopodobieństwem nie brała udziału we wszystkich etapach tego zadania, a jedynie w etapie I jest dla sprawy bez znaczenia. Zapis w Części VII SW Z pkt. 2.1.2.2. SW Z o początkowej treści:Punkty „ przyznawane będą wyłącznie za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (liczba zadań zrealizowanych jako kierownik budowy). zamawiający naliczy punkty za kierowanie budowami wykazanymi w „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, załączonej do ofert Załącznik nr 2a do SW Z, ostatecznie zmienionej przez Zamawiającego w trybie art. 284 ust. 2 i 6 oraz art. 286 ust. 1 i 7 ustawy Pzp w dniu 17 grudnia 2024 r. na treść: Punkty przyznawane będą włącznie za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (liczba zadań zrealizowanych jako kierownik budowy). zamawiający naliczy punkty za kierowanie budowami wykazanymi w „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, załączonej do ofert Załącznik nr 2a do SWZ. Liczba zrealizowanych zadań za które przyznana będzie maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 zadań”, jasno wskazywał, że Zamawiający nie stawiał wymogu pełnienia funkcji kierownika budowy na całości, czy (o ile zadanie było etapowe), na wszystkich jego etapach, czy w ogóle przez jakiś określony okres czasu. Dla prawidłowego przyznania punktów za dane zadanie wystarczającym było wykonanie zadania lub przynajmniej jednego z jego etapów (w tym przypadku stanowiących samodzielne zamówienie!), ale pod warunkiem, że były one prawidłowo zrealizowane i odebrane. Z kolei warunek udziału w postępowaniu Metrotech sp. z o.o. spełnił na podstawie postanowień Części Il SW Z pkt. 2.1.2.1. SW Z w zw. z pkt 2.1.4. SW Z, gdzie wskazano, że: wykonawca spełni ten warunek, jeśli skieruje do realizacji zmówienia osoby umożliwiające jego wykonanie na odpowiednim poziomie jakości, tj. kierowników budowy oraz kierowników robót branżowych tym: Kierownika budowy w branży budowlanej (1 osoba), który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy na co najmniej jednym, prawidłowo zakończonym zadaniu, które obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) przy czym:„Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość technicznoużytkową wraz z ewentualnymi instalacjami j urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu”. Wykonawca Metrotech sp. z o.o. spełnił ten warunek, wykazując po wezwaniu go do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonanie budowy przedszkola publicznego w Małomicach, z kierownikiem budowy Panią.M.. Odwołujący w odwołaniu spełnienia tego warunku nie kwestionuje. W odniesieniu do zadania nr 9, tj. Budowy budynku Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Żarach, Zamawiający wskazał, że zarzut ten dotyczy niespełniania wymagań określonych w punkcie 2.1.4. SWZ z powodów takich samych, jak w zadaniu nr 3. Postawiony przez Odwołującego zarzut z pkt. 2.1.4. SW Z dotyczy warunku udziału w postępowania, a nie kryterium oceny ofert. W związku z tym jest on nietrafny. Ubocznie już tylko Zamawiający wskazuje, że zwracał się mailowo do Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Żarach o przesłanie informacji i odpowiedzi na pytania dotyczące kierownika budowy Pani Małgorzaty Lach-WaIerych i otrzymał odpowiedź potwierdzającą wykonywanie funkcji kierownika budowy przez tą osobę. Ponadto otrzymał potwierdzenie prawidłowego wywiązania się przez nią z obowiązków etapu, na którym pełniła swoje obowiązki oraz braku zastrzeżeń do wykonania przez nią tych obowiązków. (Dowód: mail pracownika Zamawiającego i członka komisji przetargowej - głównego specjalisty Wydziału Inwestycji Urzędu Miejskiego w Koninie Pani I.R. do PSP Żary z 29 stycznia 2025 r. - na okoliczność zwrócenia się do strony trzeciej o potwierdzenie otrzymanych od wykonawcy informacji oraz zakresu informacji, o udzielenie których Zamawiający wnosił; odpowiedź mailowa KMP w Żarach z 3 lutego 2025 r. - na okoliczność udzielenia odpowiedzi Zamawiającemu oraz jej treści, w tym potwierdzenia żądanych informacji. W odniesieniu do zadania nr 10, tj. Budowy przedszkola w Żaganiu i podnoszonych przez Odwołującego nieprawidłowości przy jego wykonywaniu, na podstawie przytoczonych artykułów prasowych, Zamawiający podkreślił, że przedmiotem badania ocen w kryterium, które prowadził (a którego dotyczy odwołanie) nie było wykonawstwo robót budowlanych przez dany podmiot gospodarczy, ale doświadczenie zawodowe kierownika budowy. Nieprawidłowości przy realizacji inwestycji nie muszą mieć związku z nieprawidłowym wykonaniem obowiązków przez kierownika budowy. Zamawiający nie ma też obowiązku śledzenia toku wszystkich inwestycji w kraju i poddawania w tym kontekście w wątpliwość oświadczeń wykonawców bez uzasadnionego powodu. W związku z tym, aby nie było wątpliwości co do powyższych okoliczności, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Urzędu Miasta Żagań, który realizował inwestycję, o wyjaśnienie czy Pani M.L. brała udział w tym zadaniu jako kierownik budowy, czy swoją funkcję wykonała prawidłowo, czy zadanie zostało zrealizowane i odebrane prawidłowo i czy były jakiekolwiek zastrzeżenia do pracy pani M.L.? W odpowiedzi otrzymał odpowiedź od Wydziału Infrastruktury Technicznej i Inwestycji Miejskich Urzędu Miasta Żagań oraz od Burmistrza Miasta Żagań Pana S.K. potwierdzającą, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy oraz że zadanie zostało zakończone i oddane do użytku, a do pracy i doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. nie było żadnych zastrzeżeń. (Dowód: mail pracownika zamawiającego i członka komisji przetargowej - głównego specjalisty Wydziału Inwestycji Urzędu Miejskiego w Koninie Pani I.R. do Urzędu Miasta Żagań z dnia 29 stycznia 2025 r. - na okoliczność zwrócenia się do strony trzeciej o udzielenie informacji oraz zakresu informacji, o udzielenie których Zamawiający wnosił; odpowiedź mailowa Pani Małgorzaty Ślebiody z Urzędu Miasta Żagań z dnia 29 stycznia 2025 r. - na okoliczność udzielenia odpowiedzi zamawiającemu oraz jej treści, w tym potwierdzenia mu żądanych informacji; poświadczenie Burmistrza Miasta Żagań Pana S.K. z 29 stycznia 2025 r. - na okoliczność jego treści, w tym potwierdzenia prawidłowego wykonania i oddania do użytku zadania polegającego na Budowie i wyposażeniu nowego budynku przedszkola w Żaganiu i pełnienia na tym zadaniu funkcji kierownika budowy przez Panią Małgorzatę LachWalerych. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w trakcie postępowania nie zwracał się do niego z wnioskiem o uzasadnienie przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”. Odwołujący wniósł jedynie o udostępnienie mu pełnej korespondencji z wykonawcą Metrotech sp. z o.o. oraz o udostępnienie mu wszystkich ofert wraz z załącznikami. Ani zaś z treści oferty, ani też z korespondencji z wykonawcą Metrotech sp. z o.o. nie wynika, w jaki sposób zamawiający zweryfikował informacje podane w wykazie do kryterium i przyznał punkty wykonawcy. To czego nie uczynił Odwołujący, uczynił z kolei inny z wykonawców, a mianowicie Misz-Bud sp. z o.o. i na swój wniosek otrzymał od Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienie przyznania punktów w tym kryterium (z wagą 25%) dla Metrotech sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wraz ze wskazaniem poszczególnych zadań z załącznika 2a. (Dowód: wiadomość Odwołującego z 20.01.2025 r. wraz z dwoma dokumentami - na wykazanie zakresu dokumentów, o udostępnienie których wnosił Odwołujący; pismo Misz-Bud sp. z o.o. z dnia 22.01.2025 r. - na okoliczność jego treści, w tym wniosku o podanie szczegółowego uzasadnienia przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy; pismo Zamawiającego z 23 stycznia 2025 r. do Misz-Bud sp. z o.o. - na okoliczność podania szczegółowego uzasadnienia przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, wskazania wszystkich zadań z załącznika 2a wykonawcy Metrotech sp. z o.o. oraz wskazania zadań, które zostały uznane przez Zamawiającego za spełniające kryterium i za które przyznał punkty w tym kryterium. W odniesieni do zarzutu 2 Zamawiający wskazał, że Zamawiający może, ale nie musi żądać wyjaśnień i nie ma ustawowego obowiązku, aby żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, jeśli nie budzi ona jego wątpliwości. Oferta złożona przez Metrotech sp. z o.o. nie budziła wątpliwości Zamawiającego, skutkiem czego nie był on zobowiązany do korzystania z treści wyżej wymienionej normy. Zamawiający podniósł także, że zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami treści SW Z z 19 grudnia 2024 r., wykonawcy w ofercie do skalkulowania ceny wyposażenia mieli się posługiwać Projektem Wykonawczym Aranżacji i Wyposażenia, opisem technicznym i częścią rysunkową i wskazanym w nich wyposażeniem budynku A, a nie tylko przedmiarem, który, z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawców, miał w postępowaniu znaczenie pomocnicze i nie był wiążący dla ustalenia ceny oferty. Wyposażenie nie było opisane w dokumentacji jako produkt z „górnej półki”, o wysokim standardzie (który uzasadniałby wysoką cenę ofert w tym zakresie). Jego ceny mogą się znacząco wahać na rynku, w zależności od oferowanych standardów. Z uwagi na fakt, że wyposażenie nie było w dokumentacji bardzo szczegółowo opisane co do parametrów, a różni wykonawcy korzystają z ofert różnych dostawców sprzętu i posiadają w tym zakresie różne upusty (z informacji uzyskanych od projektanta wynika, iż upusty te w zakresie wyposażenia mogą dochodzić nawet do 70%), Zamawiający uznał, że cena tego elementu oferty Metrotech sp. z o.o. obejmuje sprzęt w pełnym zakresie wskazany w dokumentacji i w związku z tym nie wzbudzała ona jego żadnych wątpliwości. Tym bardziej, że wykonawca złożył w formularzu oferty następującej treści oświadczenia: „Oświadczam, że zapoznałam/em się z dokumentami zamówienia i uznaję się za związaną/ego określonymi w nich postanowieniami oraz zasadami postępowania", „Zobowiązuję się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zapisanymi w dokumentach zamówienia” oraz „Zapoznałam/em się z warunkami realizacji zamówienia oraz uzyskałam/em wszelkie informacje konieczne do właściwego przygotowania niniejszej oferty”. W tym więc zakresie zarzut Odwołującego jest całkowicie bezpodstawny i niewykazany, a jako taki nie może być uwzględniony. (Dowód: wyjaśnienia treści SW Z zamawiającego z dnia 19 grudnia 2024 r. - na wykazanie faktu udzielenia informacji na pytania w zakresie wyposażenia, tj. w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 1 i nr 2). W odniesieniu do zarzutu 3 Zamawiający wskazał, że wartość wyposażenia z oferty Metrotech sp. z o.o. nie jest istotną częścią zamówienia (jego wartość jest marginalna), ani też nie wzbudziła jakichkolwiek jego wątpliwości. Zamawiający nie miał zatem obowiązku wzywania tego wykonawcy do wyjaśniania wysokości ceny zawartej w ofercie. Wartość wyposażenia w ofertach wykonawców, którzy złożyli Zestawienie elementów rozliczeniowych, stanowi niewielki, bo zaledwie średnio około 1,6 - procentowy udział w wartości cen za całość zamówienia. Przy tym nawet wartość wyposażenia zaoferowana przez Odwołującego (która jest jednocześnie najwyższą kwotą spośród wszystkich ofert) wynosi zaledwie 3,15% jego oferty. Rozbieżność cenowa w zakresie wyposażenia wynosi od 42.323,57 zł do 357.205,66 zł (oferta wybrana - 85.855,00 zł) netto, przy czym ta najwyższa cena to cena oferty Odwołującego, która blisko 3-krotnie przekracza średnią cen pozostałych ofert. Z kolei oferta wybrana, którą kwestionuje Odwołujący w tym zakresie nie jest ofertą najtańszą. W związku z powyższym ten element części składowej oferty Metrotech sp. z o.o. nie jest częścią istotną wartościowo. Również merytorycznie ten element oferty nie ma żadnego zasadniczego znaczenia dla realizacji przedmiotowej inwestycji, równie dobrze wyposażenie można było zgodnie z prawem zamówić odrębnie (w osobnym postępowaniu), bez szkody dla celowości omawianego zamówienia. Dla istoty robót budowlanych wyposażenie nie ma znaczenia, bo obiekt spełniłby swoją rolę techniczno - użytkową nawet bez niego, zwłaszcza że żaden z elementów wyposażenia nie był przewidziany na wymiar (do zabudowy). Zakres rzeczowy zamówienia obejmował budowę 9 budynków z instalacjami oraz budowę 2 dróg i 2 zjazdów. Przy tym zakresie, wyposażenie wyłącznie budynku A! (jednego z dziewięciu) ma marginalne znaczenie dla realizacji całej potrzeby zamawiającego. Co więcej, ceny poszczególnych rodzajów wyposażenia nie były wyodrębnione jednostkowo, zatem Zamawiający nie zamierzał ich porównywać w ten sposób w ofertach, co świadczy o tym, że ten element miał charakter uboczny (te części zamówienia, które Zamawiający chciał porównać, zostały wyodrębnione w Zestawieniu elementów rozliczeniowych, które zawiera 17 sekcji głównych i 44 podsekcje - wyposażenie stanowi łącznie zaledwie 2 podsekcje). (Dowód: zestawienie zamawiającego - dla wykazania udziału wartości wyposażenia budynku A w stosunku do ceny ogółem każdej ofer, wykazania wysokości udziału tej części ceny w ofercie Odwołującego oraz wykonawcy, którego oferta został uznana za najkorzystniejszą, tj. Metrotech sp. z o.o. oraz proporcji cen za wyposażenie w pozostałych ofertach do ceny z oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący w nie wykazał, iż cena oferty Metrotech sp. z o.o. nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Stwierdzenie np., że wartość zabudowy kuchennej wraz ze sprzętem AGD może oscylować w granicach 40/50 tys. zł jest nadużyciem. Ceny takiego zakresu zamówienia mogą bowiem równie dobrze oscylować wokół kwoty zaledwie 20 tys., jak i przekraczać 100 tys. zł (w zależności od standardu mebli i sprzętu AGD). Nieprawdziwe jest też twierdzenie, iż oferta miała zawierać „pełne wyposażenie sprzętu AGD", ponieważ w zakresie zamówienia są tylko 4 lodówki i 2 pralki. Do pisma zostały załączone dowody w nim wskazane. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Metrotech sp. z o.o. (dalej również: Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że w zakresie zarzutu nr 1 podtrzymuje stanowisko co do braku postaw do przyznania ofercie Przystępującego punktów jedynie za zadania wskazane w wykazie, składanym na potwierdzenie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, pod nr 3, 9, 10. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, dowody załączone do ww. pism stron, załączone do pisma Odwołującego z 25 lutego 2025 r. oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci korespondencji mailowej dotyczącej inwestycji w Karpaczu i Żarach, pisma Burmistrza Miasta Żagań. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła co następuje: Część II SWZ. Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców zawiera postanowienia: (…) 2.Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 2.1zdolności technicznej lub zawodowej. Warunki te zostaną uznane za spełnione, jeżeli Wykonawcy: 2.1 .1. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 900 rn2 . 2.1.2.Skierują do realizacji zamówienia osoby umożliwiające jego wykonanie na odpowiednim poziomie jakości, tj. kierowników budowy oraz kierowników robót branżowych, w tym: 2.1.2.1. kierownika budowy w branży budowlanej (1 osoba), który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia, w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert funkcji kierownika budowy na co najmniej jednym, prawidłowo zakończonym zadaniu, które obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), (…) 2.1.4.Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkową wraz z ewentualnymi instalacjami i urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu. Zgodnie z częścią VIIKryteria oceny ofert pkt 2.1.2. (po zmianie pkt 2.1.2.2.): Kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy (DZ) 2.1.2.1. Ofertom przyznaje się punkty za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy (posiadającej uprawnienia budowlane i doświadczenie wymagane przez Zamawiającego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (cz. Il pkt 2.1.2.1. SWZ). 2.1.2.2. Punkty przyznawane będą włącznie za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (liczba zadań zrealizowanych jako kierownik budowy). Zamawiający naliczy punkty za kierowanie budowami wykazanymi w „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy”, załączonej do ofert Załącznik nr 2a do SW Z. Liczba zrealizowanych zadań za które przyznana będzie maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 zadań” 2.1.2.3. W „Informacji o doświadczeniu zawodowym kierownika budowy” Wykonawca nie uwzględnia zakończonej budowy lub przebudowy, wskazanych na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w cz. Il pkt 2.1.2.1. SWZ. (…) 2.1.2.7. Maksymalna liczba punktów przyznawanych w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” 25,00 pkt. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia wykazu doświadczenia zawodowego kierownika budowy Pani M.L. w zakresie zadania opisanego w pkt 3,9,10 Załącznika nr 2a z uwagi na fakt, że złożony wraz z ofertą wykaz doświadczenia zawodowego nie potwierdza, że osoba wskazana w tym wykazie wykonała projekty spełniające wymagania określone w SW Z ewentualnie art. 239 ust 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 16 ustawy pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy” podczas gdy wykonawca Metrotech sp. z o.o. nie wykazał, że osoba wskazana jako kierownik budowy posiada doświadczenie w wykonaniu projektów spełniających wymaganie opisane w SWZ. Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje zasadność przyznania przez Zamawiającego punktów za doświadczenie kierownika budowy Pani M.L., w odniesieniu do wskazanych zadań, jednak ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie podniósł i nie wykazał, że brak przyznania punktów za ww. zadania miałby wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji odwołanie mogłaby być uwzględnione przez Izbę. Stosownie natomiast do przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Jak natomiast wynika z informacji o wyniku postępowania oferta Metrotech sp. z o.o. uzyskała 95 pkt, zaś oferta Odwołującego z liczbą 91,75 pkt uplasowała się na drugiej pozycji. W związku z tym, wykazania w tym zarzucie wymagało, iż podnoszona przez Odwołującego konieczność nieprzyznania punktów za ww. zadania będzie skutkowała takim zmniejszeniem liczby punktów oferty Metrotech sp. z o.o., że oferta Odwołującego okaże się najkorzystniejszą. Wykazanie wpływu na wynik postępowania było tym bardziej konieczne, że Odwołujący na rozprawie zasadniczo ograniczył zakres kwestionowanych pozycji załącznika 2a do oferty Metrotech sp. z o.o. Niezależnie od powyższego w sprawie wskazania wymaga, że ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że dla uwzględniania zadania, wskazanego w według załącznika 2a do SW Z, w punktacji w kryterium Doświadczenie kierownika budowy konieczne było, aby wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy przez cały czas realizacji zadania a podana przez Metrotech sp. z o.o. osoba pełniła na tych zadaniach funkcję kierownika budowy jedynie we wskazanym okresie. Odwołujący nie kwestionuje przy tym przedziału czasu wskazanego w załączniku 2a, a jedynie podnosi, że ten czas odnosił się do niepełnego okresu realizacji całego zadania. Powyższe stanowisko wynika, zdaniem Odwołującego, z części II SW ZKwalifikacja podmiotowa Wykonawców, a ściślej z pkt 2.1.4 SW Z znajdującego się w tej części, zgodnie z którym: Za prawidłowo ukończone roboty budowlane należy uznać odebrane zgodnie z umową roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkową wraz z ewentualnymi instalacjami i urządzeniami niezbędnymi do funkcjonowania obiektu. Według Zamawiającego natomiast, znajdujący się w części II SW Z ww. pkt 2.1.4 odnosi się wyłączne do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Nie dotyczy on oceny ofert dokonywanej w kryterium oceny ofert, ponieważ w części VII SW Z, która zawiera regulacje dotyczące oceny m.in. w kryteriumDoświadczenie zawodowe kierownika budowy (DZ) brak jest odesłania do pkt 2.1.4. w części II SWZ. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego. W okolicznościach analizowanej sprawy spór nie dotyczy spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie kwestionuje bowiem, że za sprawą wskazania przez Przystępującego na kierownika budowy Pani M.L. wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w części II pkt 2.1.2.1. SW Z. Sporna jest natomiast ocena oferty tego wykonawcy dokonana przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe kierownika budowy. W związku z tym zastosowanie znajdują postanowienia SW Z dotyczące opisu sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert. Dla punktacji w ww. kryterium oceny ofert kluczowa jest treść części VII SW Z. Z postanowień SW Z zawartych w tej części wynika, w jaki sposób będzie punktowane doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Brak jest w tym miejscu odesłania do przywoływanego przez Odwołującego pkt 2.1.4. znajdującego się w części II SW Z. Zamawiający określił, że punkty będą przyznawane za pełnienie funkcji kierownika budowy na zadaniach, które obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej, prawidłowo zrealizowanych i odebranych, zakończonych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Z tego postanowienia nie wynika, że dla uzyskania punktu ww. osoba musiała pełnić funkcję kierownika budowy przez cały czas realizacji danego zadania. Skoro Zamawiający nie wprowadził wymogu dotyczącego minimalnego czasu pełnienia funkcji kierownika budowy na zadaniu wskazanym w wykazie, złożonym celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, to na etapie oceny ofert, nie mógł tego uczynić. SW Z jest bowiem wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Po terminie składania ofert SWZ nie może być zmienienia. Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, że zadania 3, 9 i 10 nie były zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej. Nie jest też kwestionowane, że Pani M.L. pełniła na nich funkcję kierownika budowy. Przeciwnie Odwołujący złożył na rozprawie dowody potwierdzające pełnienie przez nią tej funkcji na ww. zadaniach przez określony czas: Ad poz. 3 - GOPR w Karpaczu - etap I, od 27 maja 2019 r. a od 30 listopada 2020 r. inna osoba, W przedstawione przez Odwołującego korespondencji znajduje się stwierdzenie: W rezultacie inwestycja zakończona została prawidłowo, zakończona i odebrana. Ad poz. 9 - Budowa strażnicy Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą w Żarach - etap IV od 24 maja 2021 do 22 grudnia 2022 r. w ramach którego zostały wykonane m.in. zewnętrzne wykończenie budynków KP, JRG, i Wieży, wiata parkingowo-kontenerowa, hydrant zewnętrzny, nawierzchnie utwardzone, ogrodzenie terenu. W przedstawione przez Odwołującego korespondencji znajduje się także stwierdzenie: IV etap został odebrany 22 grudnia 2022 r., został on zrealizowany prawidłowo. Ad poz. 10 - Budowa przedszkola w Żaganiu od 10 lutego 2022 do 20 czerwca 2023 r. W przedstawionej przez Odwołującego korespondencji znajduje się również stwierdzenie: Inwestycja została zrealizowana, zakończona i odebrana 17 września 2024 r. W związku z tym, należy uznać, iż nie zostało wykazane, aby przyznanie przez Zamawiającego punktów za doświadczenie osoby wskazanej przez Metrotech sp. z o.o. na kierownika budowy wskazane w pkt 3, 9 i 10 wykazu sporządzonego według załącznika 2a do SW Z, stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołania zarówno w zakresie podstawowego zarzutu, jak też zarzutu ewentualnego. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający dokonując wyboru oferty złożonej przez Przystępującego naruszył przepis art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone w SWZ. Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Ad zarzuty nr 2 i 3 dotyczące naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Metrotech sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów składowych ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. wyjaśnienie jaki zakres wyposażenia został wzięty pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu wartości wynagrodzenia w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7) z uwagi na to, że złożone wraz z ofertą zestawienie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę, wskazana składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1, ust. 3-5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metrotech sp. z o.o., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny oferty Metrotech sp. z o.o. w związku z wyceną pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7), uzasadniające wystąpienie o wyjaśnienie na wskazanych podstawach, a tym bardziej, że wystąpiły podstawy do odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, co ze swej istoty może nastąpić dopiero po wystąpieniu Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia ceny oferty i ich ocenie. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że cena za wyposażenie budynku A, do czego odnosi się pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 7), a więc jednego z dziewięciu budynków objętych przedmiotem zamówienia, miałaby znaczący wpływ na cenę całej oferty, jak też, aby cena tej pozycji wskazywała na rażąco zaniżenie ceny całej oferty, bądź aby wskazywała na nie uwzględnienie w ofercie wymaganego przez Zamawiającego wyposażenia. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego stanowisko Zamawiającego, iż z dokumentów zamówienia nie wynika, aby miał badać ceny poszczególnych elementów wyposażenia lub aby narzucił ich określony minimalny standard. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, pomimo, iż ciężar dowodu na nim spoczywał, aby sporna pozycja zestawienia elementów rozliczeniowych dotyczących wyposażenia jednego z dziewięciu budynków objętych przedmiotem zamówienia, stanowiła istotną składową ceny całej oferty Przystępującego tak pod względem udziału jego wartości w cenie tej oferty jak też pod względem jej istotności dla realizacji zamówienia. Podnoszona przez Odwołującego różnica cen w tym zakresie pomiędzy jego ofertą a ofertą Metrotech sp. z o.o. nie jest wystarczającym czynnikiem przesądzającym o podstawie do wystąpienia o wyjaśniania. Tym bardziej, że nie jest sporne, że cena wskazana za ten zakres przez Przystępującego nie jest ceną najniższą spośród cen w ofertach złożonych w tym postępowaniu. Jak podniósł Zamawiający, zakres rzeczowy zamówienia obejmuje budowę 9 budynków z instalacjami oraz budowę 2 dróg i 2 zjazdów. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, dla wykonania których kwestia wyposażenia jednej budynku ma marginalne znaczenie dla celu zamówienia. Ceny poszczególnych rodzajów wyposażenia nie były wyodrębnione jednostkowo, co świadczy o ich ubocznym charakterze. Te części zamówienia, które Zamawiający chciał porównać zostały wyodrębnione w Zestawieniu elementów rozliczeniowych, które zawiera 17 sekcji głównych i 44 podsekcje a sporne wyposażenie (bez rozbicia na jednostkowe ceny poszczególnych jego elementów) stanowi 2 podsekcje. Jak wskazał Przystępujący, czego Odwołujący skutecznie nie podważył, cena wskazana przez Metrotech sp. z o.o. w pkt IV zestawienia elementów rozliczeniowych stanowi ok. 1,5% całości ceny oferty tego wykonawcy, natomiast cena w ofercie Odwołującego stanowi ok 3% ceny oferty tego wykonawcy. Trudno zatem uznać, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, wartość ta wskazuje na istotność ceny składowej. Nadto, jak stwierdził Przystępujący, wskazywane przez Odwołującego wyposażenie łazienek, miało być ujęte w części II zestawienia dotyczącej branży sanitarnej, a nie w części IV jak wskazuje Odwołujący. W związku z tym wyposażenie to zostało wycenione przez Przystępującego w innych pozycjach Zestawienia elementów rozliczeniowych. Odnosząc się argumentacji Odwołującego dotyczącej odpowiedzi na pytanie nr 2 z 19 grudnia 2024 r. należy stwierdzić, że skoro pytanie dotyczy wyposażenia weterynaryjnego, to odpowiedź na nie odnosi się do takiego wyposażenia. W związku z tym użyte w niej stwierdzenie „koszt całości wyposażenia” należy odnosić do wyposażenia weterynaryjnego, na co wskazuje sposób udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania, w tym pytanie nr 1 tym piśmie. Za nietrafiony należy uznać również argument przedstawiony w piśmie z 25 lutego 2025 r. dotyczący konieczności, zdaniem Odwołującego, zweryfikowania zakwestionowanej pozycji zestawienia elementów rozliczeniowych z uwzględnieniem kosztorysu inwestorskiego, w którym wyposażenie zostało skalkulowane na 133 844, 20 zł, co oznacza, że w ofercie Przystępującego cena w tym miejscu oferty jest o 36% niższa od kosztorysu inwestorskiego. W sytuacji, gdy Odwołujący nie wykazał, że cena wyposażenia wskazana w zakwestionowanej pozycji IV zestawienia elementów rozliczeniowych ma na tyle istotny charakter, że wpływa w sposób zasadniczy na cenę całej oferty, a w konsekwencji, cena oferty jest nierealistyczna, podana powyżej różnica ceny w relacji do kosztorysu inwestorskiego, podniesiona dopiero w tym piśmie, również nie może stanowić podstawy do uznania, iż Zamawiający nie występując o wyjaśnienia ceny tej pozycji do wykonawcy Metrotech sp. z o.o. naruszył wskazane w podstawowych zarzutach przepisy ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi w odwołaniu przepisami. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Jak wyżej wskazano, dla zastosowania ww. przesłanki odrzucenia oferty, konieczne jest uprzednie wystąpienie zamawiającego o wyjaśnienia ceny oferty. Dopiero bowiem ocena otrzymanych wyjaśnień pozwala na stwierdzenie istnienia bądź braku istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. W sytuacji, gdy Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia ceny oferty, a nadto Odwołujący nie wykazał, że w okolicznościach sprawy, powinien to uczynić, to nie można uznać, że wystąpiła przesłanka do odrzucenia oferty Metrotech sp. z o.o., o której mowa w tym przepisie. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 310/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Karina Karpińska na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital Miejski im. M. Kopernika w Toruniu z siedzibą w Toruniu przy udziale wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 310/26 Uzasadnienie Zamawiający Specjalistyczny Szpital Miejski im. M. Kopernika w Toruniu z siedzibą w Toruniu prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa jednorazowych ostrzy do golarek i golarek wielorazowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 października 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00492261. W dniu 21 stycznia 2026 r. wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie pakietu nr 1, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, czego skutkiem był wybór tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert sformułowanych w dokumentach postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Becton Dickinson Polska Sp. z o.o (dalej „Becton Dickinson”) w zakresie pakietu 1, mimo że oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania; 2)art. 239 ustawy Pzp - przez wybór oferty Becton Dickinson jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert w konsekwencji: 3)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Becton Dickinson i wybór oferty, która powinna być odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty spełniającej wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 1, -nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Becton Dickinson i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 1. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 11 marca 2026 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wraz z ww. pismem Odwołujący przekazał pismo Zamawiającego z 10 marca 2026 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty, w którym Zamawiający poinformował wykonawców, że: W toku prowadzonego postępowania Zamawiający uznał za zasadne ponowne dokonanie analizy i oceny złożonych ofert w celu weryfikacji prawidłowości przeprowadzonych czynności. Jednocześnie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. (tak np. KIO w wyroku z dnia 23 września 2010 r., KIO 1939/10). Stąd Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. W dalszej kolejności Zamawiający dokona ponownej oceny złożonych ofert. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż zaskarżona odwołaniem czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została wyeliminowana z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, na chwilę obecną przestały być aktualne wyniki przeprowadzonej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Stwierdzenie zaniechania odrzucenia oferty może mieć miejsce dopiero po zakończeniu przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, co na chwilę rozpoznania sprawy przez Izbę nie miało miejsca. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 oraz stosowanym na zasadzie analogii § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 310/22; KIO 317/22 WYROK z dnia 24 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 310/22), B) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę Netia S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 317/22) w postępowaniu prowadzonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie przy udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”, 2. w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 310/22, 3. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”, 4. w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 317/22, 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 obciąża Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMobile Polska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz T- Mobile Polska S.A. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 obciąża Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz Netia S.A. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 310/22, KIO 317/22 Uz as adnienie Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa transmisji danych w sieci rozległej WAN sądów administracyjnych.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 stycznia 2022 r., nr 2022/S 020-048013. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: 1) wykonawca T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym I” lub „odwołującym T-Mobile”, 2) wykonawca Netia S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym II” lub „odwołującym Netia”. Odwołanie wniesione przez odwołującego I oraz przez odwołującego II oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 310/22 oraz sygn. akt KIO 317/22. Sygn. akt KIO 310/22 Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektowanych postanowień umowy - Załącznik nr 4 do SWZ (PPU), w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin realizacji usług określając go jednocześnie jako datę sztywną rozpoczęcia świadczenia usług (1 lipca 2022 r.) oraz osiągnięcia gotowości wszystkich łączy potrzebnych do świadczenia usług (20 czerwca 2022 r.), jak również poprzez określenie zasad odbioru w ten sposób, że do zgłoszenia gotowości odbioru wykonawca ma obowiązek dołączyć wszystkie protokoły powstałe w trakcie prowadzonych prac podpisane przez przedstawicieli Zamawiającego, w szczególności z przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego oraz dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie zestawione łącza sieci rozległej WAN - pkt VII SWZ, §2 ust. 1-2 PPU, pkt 14.2 ppkt 3 i 4 OPZ) (zarzut III.1 odwołania), 2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny i naruszający uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców poprzez wskazanie, że: a. Zamawiający wskazał ogólnie na możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej, jak również Zamawiający żąda przeprowadzenia przez wykonawcę prac instalacyjnych/ budowlanych umożliwiających rozpoczęcie świadczenia usług, ale jednocześnie Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia pełnych informacji umożliwiających dokonanie weryfikacji warunków technicznych realizacji łączy, tzn. nie określił pomieszczeń, w których mają być zakończone łącza, właścicieli lokalizacji, osób kontaktowych/ administratorów budynków, jak również nie określił czy wykonawcy będzie udostępniona infrastruktura sieciowa na terenie obiektów i zasad jej udostępnienia - pkt 13 OPZ, pkt XV. 17 SWZ (zarzut III.2 a. odwołania); b. Zamawiający wymaga zapewnienia przez operatora prywatnego numeru AS bez określenia dodatkowych informacji, które umożliwią wykonawcy realizację tego wymagania - pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli) (zarzut III.2 b odwołania); 3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim w ramach wynagrodzenia wykonawcy nie wyodrębniono opłaty instalacyjnej z tytułu zestawienia łączy w danej lokalizacji (§9 i 10 PPU), jak również Zamawiający wskazał, że Wykonawca na pisemny wniosek Zamawiającego dokona zmian w świadczonych usługach transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na likwidacji łącza transmisji danych w danej lokalizacji oraz zmniejszeniu przepustowości łącza w danej lokalizacji (§3 ust. 4 pkt 3 i 4 PPU) (zarzut III.3 odwołania). Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ i załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.: 1) Modyfikację §2 ust. 1-2 PPU oraz pkt VII SWZ poprzez: a. zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i terminu osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług na ilość 5 miesięcy od dnia podpisania umowy (żądanie IV.1.a odwołania); b. zmianę terminu zgłoszenia osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług na min. 5 miesięcy od dnia podpisania umowy i analogicznie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, (żądanie IV.1.b odwołania); 2) Modyfikację pkt 14.2 pkt 3 i 4 OPZ poprzez: a. usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez wykonawcę osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru sieci przez Zamawiającego od przygotowania dokumentacji powykonawczej, (żądanie IV 2 a odwołania); b. usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez Wykonawcę osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru sieci przez Zamawiającego od przeprowadzenia szkolenia dla administratorów, (żądanie IV.2 b odwołania) c. określenie, że wykonawca ma na przygotowanie dokumentacji technicznej do 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 c odwołania); d. określenie, że wykonawca ma na przeprowadzenie szkolenia dla Administratorów do 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 d odwołania); 3) Modyfikację pkt 13 OPZ i pkt XV. 17 SWZ poprzez ich doprecyzowanie w następujący sposób: a. wskazanie pomieszczeń, do których mają doprowadzone łącza w poszczególnych lokalizacjach, b. wskazanie właściciela budynku w każdej lokalizacji, c. potwierdzenie, że Wykonawca może dokonać sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usług na terenie każdej lokalizacji określonej przez Zamawiającego, w tym że będzie uprawniony dokonać sprawdzenia warunków świadczenia usług na terenie budynku i w konkretnych pomieszczeniach, w których będzie należało przeprowadzić prace i świadczyć usługi, d. wskazanie osób/osoby kontaktowej oraz administratora budynku, które to osoby są upoważnione do kontaktów w zakresie weryfikacji możliwości technicznych świadczenia usług, e. doprecyzowanie czy Wykonawca będzie mógł do realizacji zamówienia wykorzystać bezpłatnie wewnętrzną infrastrukturę sieciową we wskazanych lokalizacjach Zamawiającego oraz wskazanie zasad jej wykorzystania, (żądania IV.3 odwołania) 4) modyfikację pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli poprzez: a. potwierdzenie, że Zamawiający podpisze z Wykonawcą oddzielną umowę na Sponsoring LIR, na zasadach i z postanowieniami narzucanymi przez RIPE, umożliwiającą wystąpienie w imieniu Zamawiającego do RIPE o przydzielenie numeru AS, b. potwierdzenie, że umowa o Sponsoring LIR zostanie podpisana maksymalnie w ciągu 30 dni od zawarcia umowy będącej wynikiem postępowania, alternatywnie - potwierdzenie, że pozyskanie numeru AS nie będzie warunkowało podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru sieci WAN i pobierania przez Wykonawcę opłat za świadczenie usług, (żądania IV.4 odwołania) 5) Modyfikację §3 ust. 4 pkt 3 PPU oraz §9 i §10 PPU poprzez: a. Wprowadzenie postanowień dających Wykonawcy możliwość naliczenia jednorazowej opłaty za likwidację łącza stanowiącej równowartość miesięcznej opłaty abonamentowej za to łącze pomnożonej przez ilość miesięcy pozostałych do końca Umowy, ewentualnie wprowadzenie postanowień wyodrębniających w §9 i §10 PPU (oraz odpowiednio w formularzu ofertowym) wynagrodzenia wykonawcy z tytułu zestawienia łącza podstawowego i zapasowego w danej lokalizacji i wprowadzenie z tego tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług, b. określenie maksymalnej liczby łączy, które mogą być zlikwidowane w trakcie trwania umowy, c. określenie, że Zamawiający może skorzystać z prawa do rezygnacji ze świadczenia łącza w danej lokalizacji nie wcześniej niż po upływie 24 miesięcy od uruchomienia usług potwierdzonego protokołem odbioru, d. określenie zamkniętego katalogu okoliczności, które mogą być podstawą do żądania przez Zamawiającego zaprzestania świadczenia usługi i likwidacji łącza w danej lokalizacji. (żądania IV.5 odwołania) 6) Modyfikację §3 ust. 4 pkt 4 PPU poprzez: a. ograniczenie prawa do zmniejszenia przepustowości łącza w danej lokalizacji poprzez określenie maksymalnej liczby łączy, których może dotyczyć zmniejszenie przepustowości, do których uprawniony jest Zamawiający, b. wskazanie do jakiej minimalnej przepustowości Zamawiający może dokonać modyfikacji warunków świadczenia usług - jaka jest minimalna, gwarantowana przepustowość łącza podstawowego oraz zapasowego. (żądania IV.6 odwołania). W uzasadnieniu zarzutu III. 1 odwołania i związanych z nimi żądaniań IV.1 i IV.2 odwołania odwołujący I w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. Zdaniem odwołującego I, zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty: a. wskazując datę sztywną na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcia gotowości do świadczenia usług, b. oraz biorąc pod uwagę ww. daty jak również termin wszczęcia postępowania określając okres zbyt krótki na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcie gotowości do świadczenia usług. Odwołujący I podniósł, że wskazanie na datę sztywną powoduje, że Wykonawca nie ma wiedzy, jaki będzie miał faktyczny czas na realizację usług. Może się okazać, że będzie to miesiąc lub równie dobrze kilka dni, gdyż nie jest określone kiedy zakończy się postępowanie i zostanie podpisana umowa - są to okoliczności leżące głównie po stronie Zamawiającego. Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp zasadą jest określanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. Wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej daty jest ograniczone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną przyczyną. Zbyt późne wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taką obiektywną przyczyną nie jest. Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego, w tym nie może ponosić ryzyka związanego z tym, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest określony datą sztywną a tym samym wykonawca nie ma zagwarantowanego minimalnego czasu na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia transmisji danych. Niezależnie od tego, odwołujący I podniósł, że przewidziany przez Zamawiającego okres na uruchomienie transmisji danych oraz na wykazanie gotowości świadczenia usług transmisji danych jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na datę wszczęcia postępowania oraz zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Zakładając, że podpisanie umowy nastąpi w marcu, to biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego termin wyniesie niewiele ponad 2,5 miesiąca na budowę sieci i dostawę sprzętu, co czyni go zupełnie abstrakcyjnym. Zdaniem odwołującego I z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie świadczący te usługi. Innymi słowy, takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach, tj. Orange Polska S.A. Według odwołującego I, główne wymagania, które wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to: a. konieczność zapewnienia pełnej rozdzielności dróg sieciowych dla łączy podstawowych i zapasowych (Rozdział 4 OPZ) - sieć podstawową i zapasową trzeba wybudować lub/i pozyskać, co choćby ze względu na uwarunkowania prawne nie jest możliwe w tak krótkim terminie, b. konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usług (routery, DWDM) zgodnie z OPZ - nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 miesięcy, a obecnie z powodu pandemii COVID-19 oraz w związku z brakiem dostępności podzespołów na rynku terminy dostaw sprzętu są mocno wydłużone, c. konieczność przeprowadzenia szczegółowych testów akceptacyjnych wszystkich łączy, zgodnie z Rozdziałem 7 OPZ, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług, d. konieczność przygotowania dokumentacji powykonawczej i realizacji szkolenia dla administratorów, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług (Rozdział 14 OPZ) - w praktyce oznacza to, że sieć musi być przygotowana jeszcze sporo wcześniej niż 20 czerwca 2022 r., gdyż dokumentację powykonawczą sieci można przygotować, a szkolenia przeprowadzić dopiero jak sieć jest zestawiona i skonfigurowana. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający wymaga świadczenia usług w technologii światłowodowej (por. pkt 4.2 OPZ, pkt 5.2 OPZ, pkt 6.3 OPZ), a wyłącznie łącza zapasowe mogą być świadczone w technologii radiowej (por. pkt 6.2 ppkt 3 OPZ). W celu przygotowania do świadczenia usług transmisji danych operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Odwołujący I argumentował, że budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Odwołujący I podniósł, że bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Według odwołującego I, w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Odwołujący I podkreślał, że nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia określająca odpowiednią ilość miesięcy na przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. Ponadto odwołujący I podniósł, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział Zamawiający w przypadku zwłoki w dotrzymaniu terminów na uruchomienie transmisji oraz terminu gotowości łączy - 3000 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki (§ 11 ust. 1 i 2 PPU). Dodatkowo, zgodnie z §11 ust. 4 PPU „W przypadku nieuruchomienia łączy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, Zamawiający będzie miał prawo, bez uprzedniego wzywania Wykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji Zamawiającego, odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę tego odstąpienia, a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy.”. Odwołujący I argumentował, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. W ocenie odwołującego I należy dokonać modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz gotowości do świadczenia usług w sposób zapewniający wykonawcy odpowiednią ilość miesięcy na przeprowadzenie niezbędnych prac licząc od zawarcia umowy oraz poprzez wskazanie, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na ww. prace to 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zdaniem odwołującego I dodatkowo, na nierealność terminów oraz nieadekwatność postanowień OPZ wskazują wymagania sformułowane w pkt 14 OPZ: „14.1. Zamawiający wymaga zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru wszystkich zastawionych łączy (połączeń). 14.2. Do zgłoszenia gotowości odbioru, jako załączniki, Wykonawca dołączy wszystkie protokoły powstałe w trakcie prowadzonych prac podpisane przez przedstawicieli Zamawiającego, w szczególności: 1) zestawionych łączy i wykonanych prac instalacyjno-konfiguracyjnych w każdej z lokalizacji oraz CP i CZ; 2) dostawy i instalacji urządzeń Wykonawcy do każdej lokalizacji oraz CP i CZ (odbiór ilościowy); 3) przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego; 4) dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie zestawione łącza sieci rozległej WAN.”. Według odwołującego I wymaganie, aby wykonawca już na etapie odbioru wykonał dokumentację powykonawczą oraz przeprowadził szkolenia administratorów jest całkowicie bezzasadne. Z założenia szkolenia administratorów, jak i przygotowanie dokumentacji powykonawczej mogą mieć miejsce dopiero po wdrożeniu sieci WAN. Tak zdefiniowane przez Zamawiającego wymagania skracają zatem (i tak już drastycznie krótki) okres jak wykonawca ma na realizację / wdrożenie sieci WAN. Wykonawca będzie musiał najpierw uruchomić rozwiązanie, a następnie przed wymaganym przez Zamawiającego terminem zgłoszenia gotowości do świadczenia usług i odbioru sieci usług (tj. 20 czerwca 2022 r.) przygotować dokumentację powykonawczą i uzyskać jej akceptację przez Zamawiającego (co nie odbywa się w ciągu kilku dni, biorąc również po uwagę proces niezbędnych konsultacji i uzgodnień z Zamawiającym na etapie tworzenia dokumentacji, jak i na etapie jej akceptacji) oraz uzgodnić termin szkolenia z Zamawiającym i przygotować materiały na to szkolenie - w tym zakresie Wykonawca również nie ma żadnej gwarancji, że Zamawiający zaakceptuje proponowane terminy i będą to terminy, które umożliwią terminowe podpisanie protokołu odbioru. Odwołujący I podkreślał, że nie ma możliwości przygotowania pełnej dokumentacji powykonawczej, czy realizacji szkolenia z funkcjonowania sieci i systemu monitorowania bez faktycznego uruchomienia tej sieci i jej pełnego skonfigurowania. Jedynym wykonawcą który może być przygotowany do realizacji wymagania w tym zakresie jest wykonawca obecnie świadczący te usługi dla Zamawiającego, gdyż jak wskazuje sam Zamawiający w pkt 2 OPZ „Wymagania w niniejszym OPZ nie odbiegają od parametrów usługi transmisji danych w sieci WAN obecnie użytkowanej przez Zamawiającego”. Według odwołującego I, wystarczające jest, aby Zamawiający dokonał odbioru dokumentacji powykonawczej oraz odbył szkolenia dla administratorów w terminie 30 dni od dnia odbioru sieci. Takie sformułowanie postanowień dokumentacji jest standardowym postępowaniem i w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na interes Zamawiającego, a jednocześnie nie skróci terminu uruchomienia usług wykonawcy. Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie terminu realizacji oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach. Uzasadnienie pozostałych zarzutów nie zostanie przedstawione jako zbędne, z uwagi na wycofanie pozostałych zarzutów przez odwołującego I w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r. Sygn. akt KIO 317/22 Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w Rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 2) art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w Rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 4 do SWZ w sposób faworyzujący jednego z wykonawców, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3) art. 436 pkt 1 Ustawy poprzez wskazanie konkretnych dat realizacji umowy i jej części zamiast określenia terminów w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, pomimo, że wskazanie dat wykonania umowy nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) określenie terminów realizacji przedmiotu umowy w ten sposób, że: a) Rozdział VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 4 do SWZ otrzymałby brzmienie: „Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, w terminie 150 dni od daty zawarcia Umowy.”; „Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych zostanie osiągnięta 140 dni po podpisaniu umowy.” b) § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy otrzymałby brzmienie: „Za niedotrzymanie terminu uruchomienia transmisji danych określonego w § 2 ust 1 umowy (tj. 150 dni od daty zawarcia Umowy.), Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 3.000,00 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.”. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wskazał, że terminy wskazane w rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ są nierealne. Odwołujący II wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Odwołujący II argumentował, że możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji zamawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 90 dni. Odwołujący II podniósł, że wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz zamawiającego. Zdaniem odwołującego II jedynym podmiotem, który może tę usługę realizować w terminie określonym przez zamawiającego jest wykonawca Orange S.A. z uwagi na fakt, że posiada on łącza we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, bowiem świadczy na rzecz zamawiającego usługę będącą przedmiotem postępowania od ponad trzech lat. Odwołujący II podniósł, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 150 dni od dnia zawarcia umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zdaniem odwołującego II należy również wziąć pod uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Zdaniem odwołującego II w procesie budowy łączy na potrzeby postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Odwołujący II wywiódł, że termin 150 dni jest terminem pozwalającym mu realizację zamówienia w zakresie budowy i uruchomienia łączy w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. Odwołujący II wywiódł, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Zdaniem odwołującego II nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu. Odwołujący II podkreślał, że zgodnie z § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, za niedotrzymanie terminu uruchomienia transmisji danych, określonego w § 2 ust. 1 umowy, wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 3.000,00 zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Co więcej, zgodnie z § 11 ust. 4 umowy, w przypadku nieuruchomienia łączy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, zamawiający będzie miał prawo, bez uprzedniego wzywania wykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji zamawiającego, odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę tego odstąpienia, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy. Zdaniem odwołującego II, minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 150 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślał, iż usługi należy dostarczyć do 18 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić łącza transmisji danych. Zdaniem odwołującego II, wskazany powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z zamawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 90 dni, czas ten może się jednak wydłużyć do 120 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Według odwołującego II, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji administracyjnych, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie, a wniosek o wydłużenie tego terminu do 150 dni jest absolutnie konieczny. Według odwołującego II, określony w SWZ termin realizacji zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji Orange Polska S.A. utrudniając tym samym uczciwą konkurencję oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca ten jako jedyny operator telekomunikacyjny jest w stanie rozpocząć świadczenie usług w terminie wskazanym przez zamawiającego, bowiem jako wykonawca posiadający już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SWZ nie będzie zmuszony do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym między innymi zawarcia umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. Zdaniem odwołującego II brak określenia w SWZ właściwego terminu na uruchomienie łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy Orange S.A. w zakresie możliwości realizacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Koniecznym jest zatem takie określenie terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich. Odwołujący II podniósł także, że zgodnie z rozdziałem VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik do SWZ, terminy realizacji umowy są określone datami. Wskazał, że celem przepisu jest zapobieganie w przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego niż zakładano, postępowania o udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny i dochodziło do zmian tego terminu w stosunku do oferty jeszcze przed jej zawarciem. Odwołujący II podkreślał, że zamawiający jest odbiorcą usług stanowiących przedmiot postępowania od wielu lat. Terminy zakończenia świadczenia usług są znane zamawiającemu z kilkuletnim wyprzedzeniem (wynikają z zawartych umów). W konsekwencji, zamawiający miał możliwość przygotowania postępowania z odpowiednim wyprzedzeniem i określenia realnych terminów realizacji umowy lub jej części umożliwiających złożenie oferty również innym wykonawcom aniżeli Orange S.A. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. W odpowiedziach i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r. odwołujący I wycofał odwołanie w części obejmującej zarzuty z pkt III.2 oraz III.3 odwołania, a także w części dotyczącej postanowienia §2 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący I w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania w ten sposób, że żądania z pkt IV.2 stały się żądaniami ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania. Odwołujący II w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, wycofał odwołanie w zakresie dotyczącym § 11 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący II, w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania z odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść wniosków i wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII. 1 SWZ oraz w § 2 ust. 1 załącznika nr 4 do SWZ, tj. (wzór umowy) poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), modyfikację SWZ z 18 lutego 2022 r., jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa transmisji danych w sieci rozległej WAN sądów administracyjnych. Ustalono także, że w rozdziale VII SWZ zamawiający wskazał: „Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych będących przedmiotem zamówienia - nie później niż 20 czerwca 2022 r.”. Ustalono ponadto, że w załączniku nr 4 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy) Zamawiający postanowił: §2 1. Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r. 2. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych zostanie osiągnięta do dnia 20 czerwca 2022 r. 3. Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres pełnego miesiąca kalendarzowego. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r., po wniesieniu odwołań, dokonał modyfikacji postanowień SWZ. W wyniku modyfikacji rozdział VII SWZ otrzymał brzmienie: 1. Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r. 2. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1. W wyniku modyfikacji SWZ z 18 lutego 2022 r. postanowienia § 2 załącznika nr 4 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy) otrzymały brzmienie: 1. Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż I września 2022 r. 2. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1. 3. Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres pełnego miesiąca kalendarzowego. Odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie można było się zgodzić z zamawiającym, jakoby niedopuszczalna była zmiana żądań, dokonana przez obu odwołujących w trakcie posiedzenia Izby. Jak wynikało z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przywołany przepis formułuje zasadę niezmienialności zarzutów, których nie można modyfikować, czy rozszerzać po upływie terminu na wniesienie odwołania. Jak wynika z powyższego, zakaz ten nie obejmuje żądań odwołującego, a więc jego wniosków co do rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę. Podkreślenia wymagało także, że Izba nie jest związana wnioskami (żądaniami) odwołującego. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zmiana wniosków dokonana przez odwołującego T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby nie pociągnęła za sobą zmiany zarzutów opisanych w odwołaniu. Powyższe umożliwiło Izbie rozpoznanie odwołania w granicach pierwotnych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania precyzując, iż żądania z pkt IV.2 odwołania są żądaniami ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania. Jak wynikało z powyższego, modyfikacja wniosków de facto polegała na tym, że odwołujący T-Mobile ograniczył swe żądania. Wykonawca podniósł, że jedynie w razie uznania przez Izbę bezzasadności zarzutów związanych z żądaniami z pkt IV.1 odwołania, aktualne stanie się rozpoznawanie zarzutów związanych z żądaniami z pkt IV.2 odwołania. Zdaniem Izby taką modyfikację wniosków odwołania należało uznać za całkowicie dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu, wynikającą z art. 555 ustawy Pzp. Z kolei odwołujący Netia w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść wniosków i wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy w § 2 ust. 1) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”. Odwołujący Netia wyjaśnił, że zmiana taka została dokonana w reakcji na modyfikację SWZ z dnia 18 lutego 2022 r., w której zamawiający nadał postanowieniu rozdziału VII oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy brzmienie: „Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2 - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”. Przypomnienia wymagało, że odwołujący Netia pierwotnie w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy w §2 ust. 1) poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, w terminie 150 dni od daty zawarcia Umowy.”. Izba stwierdziła, że pomimo zmienionych żądań, w dalszym ciągu przedmiotem sporu między odwołującym Netia a zamawiającym pozostawał brak zagwarantowania wykonawcy minimum 5 miesięcy (150 dni) od dnia zawarcia umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. W tej sytuacji dokonaną modyfikację żądania odwołania należało uznać za całkowicie dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu, wynikającego z art. 555 ustawy Pzp. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Z przywołanego przepisu wynika generalny obowiązek zamawiającego do określenia terminu wykonania usługi przez wskazanie dni, miesięcy lub lat. Jako wyjątek od tej zasady ustawodawca przewidział możliwość określenia terminu wykonania usług przez wskazanie konkretnych dat wykonania umowy. Analizowany przepis uzależnia także możliwość zastosowania takiej wyjątkowej regulacji od zaistnienia uzasadnionej, obiektywnej przyczyny. Nie ulega również wątpliwości, że ciężar wykazania omawianej uzasadnionej, obiektywnej przyczyny w analizowanej sprawie spoczywał na zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6 KC, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto, jak wynikało z art. 534 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że to zamawiający określił termin rozpoczęcia realizacji usług przez wskazanie daty wykonania umowy, a zatem to ta strona miała obowiązek wykazać, jaka uzasadniona i obiektywna przyczyna przemawiała za odstąpieniem od zasady, wynikającej z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornej okoliczności faktycznej. W trakcie rozprawy zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że termin 1 lipca 2022 r., jako początkowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi, wynika z tego, że w tej dacie kończy się realizacja dotychczasowej umowy. Natomiast jeżeli chodzi o graniczny termin, w jakim rozpoczęcie realizacji usługi musiało się rozpocząć, zamawiający wskazał 1 września 2022 r. Zamawiający argumentował przy tym, że niemożliwe jest dalsze przedłużenie okresu rozpoczęcia realizacji usług poza 1 września 2022 r. z uwagi na brak możliwości przekroczenia limitu finansowego. Zamawiający podniósł także, że kwestia ta była analizowana przez jego służby finansowo-prawne. Dopytywany przez przewodniczącego w trakcie rozprawy na okoliczność szczegółów tej analizy pełnomocnik zamawiającego nie potrafił ich opisać. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że nie stanowi wykazania uzasadnionej, obiektywnej przyczyny odstąpienia od zakazu określenia terminu realizacji usług przez wskazanie dni, miesięcy lub lat powoływanie się na bliżej niesprecyzowaną analizę finansowo-prawną. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie tylko nie udowodnił istnienia takiej analizy, ale nawet nie potrafił podać jej szczegółów w trakcie rozprawy. Wskazać należało również na niekonsekwencję zamawiającego. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że wobec dopuszczenia możliwości rozpoczęcia realizacji usług dopiero 1 września 2022 r. koniecznym może stać się przedłużenie obecnie obowiązującej umowy z dotychczasowym wykonawcą, która wygasała 1 lipca 2022 r., w trybie zamówienia z wolnej ręki. Skoro zatem zamawiający dopuszczał możliwość zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z dotychczasowym wykonawcą, celem zagwarantowania ciągłości usługi w okresie 1.07.2022 r. do 1 września 2022 r., to niezrozumiałym okazało się jednoczesne twierdzenie, że takiej możliwości nie będzie po 1 września 2022 r. Argument o braku środków na realizację usługi po tym okresie pozostawał również niewiarygodny z tego powodu, że zapewnienie realizacji usług transmisyjnych jest dla zamawiającego kluczowe, co przyznał na rozprawie. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że przy wykorzystaniu zamawianych łączy zapewnia stronom dostęp do akt administracyjnych oraz elektroniczną komunikację stron z sądami. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zostało także wykazane przez obu odwołujących, iż zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin rozpoczęcia świadczenia usług transmisyjnych, opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję, czym naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dostrzeżenia wymagało, że w świetle powołanego przepisu, zakazane jest nie tylko takie opisywanie przedmiotu zamówienia, które „utrudnia” uczciwą konkurencję, ale również takie, które „może utrudniać” uczciwą konkurencję w postępowaniu. Zdaniem Izby obaj odwołujący wykazali w toku postepowania odwoławczego przed Izbą, że wyznaczenie przez zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług transmisyjnych, bez zapewnienia wykonawcom minimalnego pięciomiesięcznego okresu na przygotowanie łączy liczonego od zawarcia umowy, w okolicznościach danej sprawy, może utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynikało ze str. 1 dowodu nr 1 (wydruk z systemu wewnętrznego T-Mobile dotyczący realizacji projektu inwestycyjnego budowy łącza w technologii światłowodowej w Warszawie wraz z korespondencją mailową podwykonawcy, który przedmiotowe prace prowadził, złożony na rozprawie przez odwołującego T-Mobile) - w przypadku budowy łącza w Warszawie o analogicznej przepustowości, start realizacji inwestycji miał miejsce 5 marca 2021 r., zaś zakończenie realizacji 12 października, a więc nawet dłużej niż minimalne 5 miesięcy, o które wnioskowali obaj odwołujący. Ponadto z korespondencji mailowej prowadzonej z podwykonawcą, załączonej do dowodu nr 1, wynikało, że obecnie istnieją opóźnienia w wydawaniu decyzji administracyjnych - jedna z decyzji koniecznych dla wybudowania łącza została wydana przez organ administracyjny w terminie 2,5 miesiąca. Kolejno, ze str. 1-2 dowodu nr 2 (wyrok WSA w Warszawie z 5 lutego 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2392/19 dotyczący uchylenia decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, złożony przez odwołującego T-Mobile na rozprawie) wynikało, jakie trudności mogą pojawić się w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji o zezwoleniu na zajęcia pasa drogowego. W świetle ww. dowodu, wnioskujący złożył wniosek o wyrażenie zgody na lokalizację przyłącza do budynku przy ul. Księcia Janusza w maju 2019 r. Organ administracyjny 11 lipca 2019 r. wydał niezgodną z prawem decyzję o odmowie zgody na lokalizację urządzenia, jednakże ta nielegalna decyzja została uchylona przez WSA w Warszawie dopiero 5 lutego 2020 r., a więc po upływie 9 miesięcy. Ponadto z wyroku tego wynikało, że sam organ administracyjny wydał decyzję w terminie dwóch miesięcy, pomimo że, w świetle przepisów, miał na to 30 dni. Powyższe uprawdopodabniało twierdzenia obu odwołujących, że postępowania administracyjne, niezbędne celem rozpoczęcia realizacji usług, niekoniecznie muszą zakończyć się w ustawowym 30 dniowym terminie. Następnie, odwołujący wykazali również, że sprzeczne z dobrymi praktykami obowiązującymi przy realizacji zamawianych usług byłoby zakładanie przez inwestorów, że zarządca drogi wyda decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego w terminie krótszym, niż minimalny okres ustawowy. Powyższe wynikało ze str. 7 pkt 7 dowodu nr 3 (Opracowanie „Dobre praktyki w procesach realizacji i eksploatacji infrastruktury telekomunikacyjnej w drogach publicznych” przygotowane przez Ministerstwo Cyfryzacji i opublikowane w dniu 18 maja 2020 r., złożone przez odwołującego T-Mobile na posiedzeniu Izby). Kolejno, obaj odwołujący wykazali również, że obecnie z powodu pandemii Covid-19 rynek dotykają opóźnienia w dostawie urządzeń i sprzętu, koniecznych celem zbudowania zamawianych łączy. Powyższe wynikało z dowodu 4 (Wydruk z systemu zamówieniowego sprzętu i potencjalnej oferty na możliwe do zaoferowania w niniejszym postępowaniu routery do zbudowania infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług oraz wydruk z korespondencji mailowej prowadzonej przy realizacji analogicznego zakresu zamówienia, złożony przez odwołującego T-Mobile na rozprawie). Analiza ww. dowodu prowadziła do wniosku, że obecnie na dostawę zamówionych routerów i urządzeń DWDM, niezbędnych do zbudowania łączy należy oczekiwać odpowiednio około 175 i 182 dni. Z kolei z korespondencji z 31 stycznia 2022 r., załączonej do ww. dowodu wynikało dodatkowo, że dostawa zamówionych 15 grudnia 2021 r. urządzeń DWDM została przesunięta na maj 2022 r. Analiza powołanych dowodów uprawdopodabniała wniosek, że sama dostawa niezbędnych urządzeń może trwać nawet około 5 miesięcy. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający, zarówno w odpowiedziach na odwołania jak i w trakcie rozprawy, nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Podnosił jedynie gołosłownie, że dotychczasowy wykonawca - Orange Polska S.A. - był w stanie zbudować łącza w terminie zbliżonym do kwestionowanego w odwołaniach pomimo, iż zamawiający ówcześnie nie posiadał żadnej infrastruktury sieciowej i konieczne było jej wytworzenie od podstaw. Izba stwierdziła, że zamawiający na poparcie swej argumentacji nie przedstawił żadnego dowodu. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że strona przeciwna przedstawiła natomiast dowód przeciwny. Z dowodu nr 5 (odpowiedź zamawiającego z dnia 22 lipca 2020 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej) wynikało, że uruchomienie u zamawiającego usługi świadczonej przez dotychczasowego wykonawcę Orange Polska S.A. miało miejsce 3 października 2018 r., podczas gdy umowa z ww. wykonawcą została zawarta 19 października 2016 r. Owszem, w świetle poprzedniej umowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi został określony jako nie wcześniej niż 15 października 2016 r. i nie później niż 15 stycznia 2017 r., (por. § 2 ust. 1 umowy z 19 października 2016 r., dowód nr 6 złożony przez odwołującego TMobile). Jednakże dostrzeżenia wymagało, że terminy rozpoczęcia realizacji ww. umowy zostały uzależnione od wejścia w życie art. 4 ustawy z 10 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający nie kwestionował, że w dacie zawarcia umowy było wiadomo, iż termin wejścia w życie art. 4 omawianej ustawy przypadał na 15 maja 2018 r. Pomimo zatem określenia w dotychczasowej umowie terminu rozpoczęcia usług na dzień 15 stycznia 2017 r., potencjalni wykonawcy mogli z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zakładać, że na zbudowanie łącza będą jednak mieli więcej czasu. Wobec powyższego Izba uznała argument zamawiającego za niewykazany i nietrafny. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest możliwości rozpoczęcia prac przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można bowiem wymagać od wykonawcy racjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, aby rozpoczynał prace instalacyjne przed zawarciem umowy, czyli zanim zostanie mu zagwarantowane, że rzeczywiście uzyska zamówienie. Wobec powyższego uznano, że zakwestionowany przez obu odwołujących termin rozpoczęcia świadczenia usług może utrudniać uczciwą konkurencję, czym zamawiający naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług mogącego utrudniać uczciwą konkurencję, a także określenie ww. terminu przez wskazanie daty sztywnej bez uzasadnionych, obiektywnych powodów, oznaczało bowiem, że zamawiający naruszył wynikającą z ww. przepisu zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć oba postępowania odwoławcze w pozostałym zakresie, z powodu wycofania odwołań w pozostałych częściach przez obu odwołujących (pkt 2 i 4 sentencji). Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Obaj odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczyli, że cofają odwołania w pozostałej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczyli, że nie popierają już odwołań w pozostałym zakresie, wobec powyższego postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2, 4, 5, 6 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowań odwoławczych oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 3 sentencji) i formalnym (pkt 2, 4, 5, 6 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art. 16 pkt 1, 99 ust. 1 i ust. 4, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż mogły istotnie, negatywnie wpływać na krąg wykonawców zainteresowanych postępowaniem. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu w obu sprawach wykonanie czynności modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w pkt 1 i 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W obu sprawach Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik każdego z postępowań odwoławczych ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego I w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego II w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 310/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 29 stycznia 2021 r. prz ez wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st. Warszawy orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy „Adnes” A. N. i T. N. s.c. kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st. Warszawy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 310/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st. Warszawyprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Usługi w zakresie konserwacji, napraw oraz usuwania awarii instalacji elektrycznych w nieruchomościach budynkowych i terenach będących 100% własnością m. st. Warszawy oraz zarządzanych przez ZGN Bielany w okresie od dnia podpisania umowy, nie wcześniej od 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2022 r. numer referencyjny 72/KT/2020/W". Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. „Adnes” A. N. i T. N. s.c. (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 29 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp., gdyż wykonawca nie sprostał wymaganiom wskazanym w 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że odrzucenie jego oferty było niezasadne i w konsekwencji wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: „Adnes” A. N. i T. N. s.c. jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 9 lutego 2021 r. Do Izby – w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp – po stronie Zamawiającego nie wpłynęło zgłoszenie żadnego z wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są „Usługi w zakresie konserwacji, napraw oraz usuwania awarii instalacji elektrycznych w nieruchomościach budynkowych i terenach będących 100% własnością m. st. Warszawy oraz zarządzanych przez ZGN Bielany w okresie od dnia podpisania umowy, nie wcześniej od 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2022 r. numer referencyjny 72/KT/2020/W”. Zamawiający podzielił zamówienie na 2 części: Część I: Zamierzenie 1. Usługi w zakresie konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynkach mieszkalnych i lokalach zarządzanych przez ZGN Bielany oraz w lokalach mieszkalnych będących własnością m.st. Warszawy w budynkach Wspólnot Mieszkaniowych oraz na terenach nieruchomości gruntowych zarządzanych przez ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia elektrycznego w zakresie usuwania awarii elektrycznych na terenie Dzielnicy Bielany. Zamierzenie 2. Usługi w zakresie konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynkach wolnostojących-pawilonach z lokalami użytkowymi, w lokalach użytkowych stanowiących 100% własności m.st. Warszawy w budynkach Wspólnot Mieszkaniowych oraz na terenach nieruchomości gruntowych zarządzanych przez ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia elektrycznego w pawilonach w zakresie usuwania awarii elektrycznych na terenie Dzielnicy Bielany. Cześć II : Zamierzenie 3. Usługi w zakresie, konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynku przy ul. Grębałowskiej 23/25 — siedziba własna ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia elektrycznego w zakresie usuwanie awarii elektrycznych w tym obiekcie. Zamawiający w opisie kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty – w obu częściach – ustanowił kryterium cena 30% - w postaci stawki roboczogodziny. Wykonawcy w formularzu ofertowym mieli podać kosztorysową stawkę robocizny, koszty pośrednie (Kp) liczone od R, Zysk (Z) liczony od (R+Kp) Odwołujący złożył ofertę, w której zaproponował kosztorysową stawkę robocizny: 11,50 zł, koszty pośrednie (Kp) liczone od R – 300,00%, 34,50 zł, (dla części I), analogicznie dla części II - kosztorysową stawkę robocizny w kwocie 11,50 zł, koszty pośrednie (Kp) liczone od R – 300,00%, 34,50 zł. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej stawki roboczogodziny tj., „11,50 zł” w odniesieniu do treści Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (Dz.U. z 2018 poz. 1794.). Dodatkowo Zamawiający się z prośbą o udzielenie wyjaśnień odnośnie powodów zastosowania/zaoferowania kosztów pośrednich w wysokości 300% przy założeniu, ze zgodnie z wykazywanymi przez wydawnictwo Sekocenbud koszty takie oscylują na poziomie 60%-70%. Wykonawca w dniu 12 stycznia 2021 r. udzielił Zamawiającemu następujących wyjaśnień. Wyjaśnił, że oferowana stawka roboczogodziny 11,50 zł jest niższa niż min. stawka godzinowa określona w 2 Rozporządzenia Rady Ministrów ws. wysokości min. wynagrodzenia za pracę oraz wysokości min. stawki godzinowej w 2019 r. (Dz. U. z 2018 poz. 1794), ponieważ pracownicy przewidziani do realizacji zamówienia zatrudnieni są na podstawie umów o pracę i w związku z tym zaoferowana stawka roboczogodziny nie służy do ustalania ich wynagrodzeń. Zwrócił również uwagę, że min. stawka godzinowa dot. de facto prac najprostszych — żaden elektromonter z uprawnieniami nie podjąłby się pracy za 14,70 zł brutto za godzinę. Koszty pośrednie (KP) zostały zaoferowane w wysokości 300% w celu zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Stawki Kp nie należy rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych parametrów oferty, np. Zysku niższego niż średni wykazywany przez wydawnictwo Sekocenbud. Ponadto wskazał, że zaoferowana stawka roboczogodziny z narzutami, t.j. 46,00 zł w pełni odpowiada warunkom rynkowym. Nie odbiega znacząco od stawek innych oferentów ani od średniej stawki robót elektroinstalacyjnych w Warszawie w IV kwartale 2020 roku, a ma być stosowana przez najbliższe 8 kwartałów, w czasie których należy się spodziewać wzrostu płac. Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając swoje stanowisko w następujący sposób. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach „Adnes” A. N. i T. N. s.c. wskazał, że oferowana stawka roboczogodziny tj. 11,50 zł”, jest niższa niż stawka godzinowa określona w w/w Rozporządzeniu, ponieważ pracownicy przewidziani do realizacji zamówienia zatrudnieni są na podstawie umów o pracę i w związku z tym zaoferowana stawka roboczogodziny nie służy do ustalania ich wynagrodzeń. Zwrócił uwagę również na okoliczność, że żaden elektromonter z uprawnieniami nie podjąłby się pracy za 14,70 brutto za godzinę. Koszty pośrednie zostały zaś zaoferowane w wysokości 300% w celu zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Stwierdził, że stawki Kp nie należy rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych parametrów ofert, np. Zysku niższego niż wskazywany przez wydawnictwo Sekocenbud. Zamawiający po dogłębnej analizie treści oferty, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, podjął decyzję o odrzuceniu oferty „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 Pzp.- „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (. . ..) 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (. . oraz „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Zamawiający uznał, że wynagrodzenie Wykonawcy jakie zostanie wypłacone w kwocie netto, tj. nie uwzgledniające podatku od towarów i usług VAT - w analizowanym przypadku w wysokości 11,50 zł za roboczogodzinę stanowi dla Wykonawcy jednocześnie całkowitą kwotę jaką dysponuje na wynagrodzenie brutto pracownika w przeliczeniu na godzinę pracy w ramach umowy o pracę, w tym w szczególności na podatek dochodowy od osób fizycznych oraz składki na ubezpieczenie społeczne. Wobec powyższego, o ile Wykonawca nie posiada refundacji kosztów pracy, a na takie okoliczności nie wskazywał w swoim wyjaśnieniu, stawka robocizny wskazana w Ofercie w kwocie netto (tj. bez podatku od towarów i usług VAT), stanowi równocześnie wartość brutto wynagrodzenia za godzinę pracy w ujęciu przepisów prawa pracy. Zamawiający wymagał, aby pracownicy wykonujący czynności w Części 1 byli zatrudnieni na umowę o pracę, zaś w Części 2 wymagał, aby przedmiot zamówienia był wykonywany za pomocą min 2 osób, które posiadają uprawnienia energetyczne do eksploatacji i dozoru instalacji elektrycznych do 1 kV oraz aby Wykonawca dysponował możliwością wykonywania pomiarów instalacji elektrycznych do I kV. Wynagrodzenie takich osób, a przynajmniej ich minimalny poziom również reguluje przedmiotowe Rozporządzenie. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny winna uwzględniać minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz konieczne koszty pracodawcy. W konsekwencji powyższego „Adnes” A. N. i T. N. s.c., udzielając odpowiedzi odnośnie do budzącej wątpliwości Zamawiającego, wskazanej w ofercie stawki w wysokości 11,50 zł, powinien zaprezentować wyjaśnienia, które by referowały do ustalonej przez prawodawcę stawki minimalnej wynoszącej 17 zł — stawki należnej pracownikowi. Wykonawca nie sprostał wymaganiom wskazanym w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, wobec powyższego należało odrzucić ofertę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba - oceniając zarzut dotyczący wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - uznała, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp była zasadna. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny winna uwzględniać minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz konieczne koszty pracodawcy. Ponadto wykonawca w żaden merytoryczny sposób nie odniósł się do prośby Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień odnośnie powodów zastosowania/zaoferowania kosztów pośrednich w wysokości 300%. Wykonawca wprost przyznał się, że powyższy zabieg dokonał celem zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Izba zgodził się z Zamawiającym, ze wykonawca nie sprostał wymaganiom wskazanym w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, wobec powyższego należało odrzucić ofertę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 ustawy Pzp. Jak niejednokrotnie podkreśla się w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06) . „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10). Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę, jednak nie może tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10 na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05. Wobec powyższego zgodzić należało się z Zamawiającym,. że przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny jest niższa niż minimalna stawka wynikająca z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę a Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił obiektywnych okoliczności ani nie złożył dowodów, które wskazywałyby, że wykonana kalkulacja ma swoje faktyczne uzasadnienie, wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy. Ponadto istotne znaczenie ma również okoliczność – której Odwołujący nie zauważa, że kryterium oceny ofert stanowiła cena 30% - w postaci stawki roboczogodziny, co oznacza, że wykonawca podając stawkę zaniżoną mógł liczyć na uzyskanie większej ilości punktów celem zdobycia zamówienia, a takie działanie można uznać również – w określonych okolicznościach - jako czyn nieuczciwej konkurencji. Co do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci protokołu kontroli oraz referencji – jak potwierdził Zamawiający – nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający był zadowolony z realizacji zamówienia zrealizowanego przez Odwołującego w latach poprzednich, niemniej jednak w tym postępowaniu nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny – wobec wezwania Zamawiającego, zatem oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje w zaistniałej sytuacji argumentacja Odwołującego oraz złożony dowód odnoszący się do realizacji zamówień historycznych. Wobec powyższego Izba oddaliła niniejsze odwołanie. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt KIO 2735/25 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2025 roku przez wykonawcę INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: TORHAMER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego firmy RAJBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku, wobec jego wycofania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie oznaczonym numerem 3 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do złożonego w dniu 2 czerwca 2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze w części 1/2 oraz zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 840 zł 21 gr (osiemset czterdzieści złotych dwadzieścia jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kosztów dojazdu na posiedzenie/rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu na rzecz wykonawcy INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze kwotę 12 221 zł 00 gr (dwanaście tysięcy dwieście dwadzieścia jeden złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kosztów dojazdu na posiedzenie/rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 2735/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ nr 310 Kobierzyce – Piława Górna na odcinku KOBIERZYCE – ŁAGIEW NIKI DZIERŻONIOWSKIE od km 0,174 do km 21,300”, nr referencyjny: NI.2720.20.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lutego 2025 r. pod numerem: 126214-2025. W postępowaniu tym wykonawca INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze (dalej:„Odwołujący”) w dniu 3 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących: 1.zaniechanie wykluczenia wykonawców TORHAMER sp. z o.o. z siedziba w Gdyni (dalej „TORHAMER”) i „RAJBUD” sp. z o.o. z siedziba w Szymbarku (dalej „RAJBUD”), a tym samym zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert, pomimo iż można było stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji wybór oferty TORHAMER pomimo tego, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania i złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu w związku z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; 2.zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej (dalej „Wyjaśnienia RNC”) wraz z załącznikami złożonych przez TORHAMER w postępowaniu jak również zaniechanie odtajnienia załączników do złożonego w dniu 3 czerwca 2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia (dalej „Samooczyszczenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC i załącznikach do wyjaśnień RNC jak również w załącznikach do Samooczyszczenia zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone i bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w załącznikach do Wyjaśnień RNC i załącznikach do Samooczyszczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) oraz ich wartość gospodarcza wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym ww. Wykonawcy w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty TORHAMER z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady jawności postępowania z uwagi na uniemożliwienie Odwołującemu – na skutek działań i zaniechań wskazanych w pkt 2 - 4 powyżej - weryfikacji prawidłowości procesu badania przez Zamawiającego oferty TORHAMER w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt ustawy p.z.p. (rażąco niska cena oferty). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i art. 239 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców TORHAMER i RAJBUD, a tym samym zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert, pomimo iż można było stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji wybór oferty TORHAMER pomimo tego, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania a złożona przez niego oferta odrzuceniu w związku z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji 2.art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy p.z.p. oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2022.1233 ze zm.; „uznk”) w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. oraz art. 239 p.z.p poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej (dalej „Wyjaśnienia RNC”) wraz z załącznikami złożonych przez TORHAMER w postępowaniu jak również zaniechanie odtajnienia załączników do złożonego w dniu 3.06.2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia (dalej „Samooczyszczenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC i załącznikach do wyjaśnień RNC jak również w załącznikach do Samooczyszczenia zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone i bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w załącznikach do Wyjaśnień RNC i załącznikach do Samooczyszczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) oraz ich wartość gospodarcza wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym ww. Wykonawcy a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty TORHAMER z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady jawności postępowania z uwagi na uniemożliwienie Odwołującemu – na skutek działań i zaniechań wskazanych w odwołaniu - weryfikacji prawidłowości procesu badania przez Zamawiającego oferty TORHAMER w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt ustawy p.z.p. (rażąco niska cena oferty) oraz spełnienia lub też niespełnienia warunków uznania skuteczności złożonego Samooczyszczenia zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 p.z.p. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.wykluczenia wykonawcy TORHAMER i RAJBUD z postępowania w związku z zawarciem porozumienia zakłócającego konkurencję i odrzucenie ich ofert; 3.ponownej oceny i badania ofert z wyłączeniem ofert wykonawców wykluczonych; 4.odtajnienia (ujawnienia) oraz udostępnienia Odwołującemu Wyjaśnień RNC wraz z załącznikami oraz załączników do Samooczyszczenia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie zachodzą wiarygodne przesłanki do uznania, że wykonawcy TORHAMER i RAJBUD zawarli porozumienie zakłócające konkurencję. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomiędzy wykonawcami TORHAMER i RAJBUD zachodzą powiązania rodzinne, gdyż jedyny wspólnik TORHAMER będący jedynym członkiem zarządu spółki TORHAMER jest synem wspólników RAJBUD. Podmioty te pozostają w stałej współpracy gospodarczej, co można ustalić chociażby na podstawie treści wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach KIO 1717/24, KIO 967/25, KIO 907/25, KIO 3319/20, zgodnie z treścią których wykonawcy TORHAMER i RAJBUD brali wspólnie udział w postępowaniach prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a mianowicie na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej Nr 3 odc. Poznań Górczyn - Zbąszynek realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy”, numer referencyjny: 9090/IREZA5/21532/05479/23/P, na zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej+ do 2029 roku (nr postępowania 9090/IRZR2/13622/03386/24/P), na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla realizacji projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 Gutkowo - Braniewo" na odcinku Gutkowo - Dobre Miasto”. Również w postępowaniu wykonawca TORHAMER zdecydował się na udostępnienie zasobów wykonawcy RAJBUD w osobie kierownika robót mostowych oraz deklarację wykonania na rzecz RAJBUD tych robót na podstawie umowy o podwykonawstwo. Powyższe okoliczności mogą stanowić wiarygodne przesłanki, że doszło do zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, natomiast jakiekolwiek wątpliwości które mogłyby pojawić się co do tego, czy można mówić o porozumieniu zakłócającym konkurencję, rozwiewa sposób kalkulacji cen obu wykonawców. Zarówno TORHAMER jak i RAJBUD złożyli w postępowaniu Zestawienia Cenowe oraz zaoferowali odpowiednio kwotę 75 743 728,80 zł brutto i 81 882 849,06 zł brutto za wykonanie zamówienia. Szczegółowe porównanie dołączonych do oferty Zestawień cenowych obu wykonawców wskazuje, że we wszystkich branżach, z wyjątkiem pozycji 7.8 Zestawienia Cenowego - Komputerowe urządzenia stacyjne dla mijanki w Łagiewnikach Dzierżoniowskich oraz szlakowe (3 kpl.) wraz z systemami niezajętości toru oraz pozycji 8.1 Prace Projektowe, cena oferty TORHAMER stanowi 95% oferty RAJBUD. Odwołujący podkreślił, że powyższy sposób działania nie jest przypadkiem odosobnionym. Podobny sposób wyceny ofert wykonawca TORHAMER i wykonawca RAJBUD przyjęli również w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ nr 318 relacji SREBRNA GÓRA – BIELAWA ZACHODNIA od km 12,380 do km 24,300 i na ZAPROJEKTOWANIE I W YKONANIE ROBÓT DLA ZADANIA PN. REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ NR 303 RELACJI ROKITKI – KOŻUCHÓW NA ODCINKU CHOCIANÓW – PRZEMKÓW ODLEW NIA OD KM 10,970 DO KM 28,290 (18,243 km toru (tj. długość toru od km 10+477 do km 28+720) + ok. 400 m toru mijankowego p.o. Chocianów + ok. 400 m toru mijankowego p.o. Przemków Odlewnia). Odwołujący zwrócił również uwagę, że w postępowaniu obaj wykonawcy, TORHAMER i RAJBUD zostali wezwani do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowane ceny w postepowaniu nie są rażąco niskie, z czego wyłącznie TOPRHAMER złożył wyjaśnienia natomiast RAJBUD pomimo otrzymanego wezwania takich wyjaśnień nie złożył, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. Zdaniem Odwołującego całokształt okoliczności związanych ze złożeniem ofert w postępowaniu przez wykonawców TORHAMER I RAJBUD, w szczególności powiązania rodzinne oraz długotrwała współpraca gospodarcza, również postępowaniu w związku z udostępnieniem zasobów jak również, ustalony sposób kalkulacji cen polegający na tym, że ceny TORHAMER w większości pozycji Zestawień Cenowych stanowią z góry ustalony procent cen RAJBUD wskazuje, że oferty te sporządzane są wspólnie przez wykonawców TORHAMER i RAJBUD w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniach Zamawiającego. Okoliczność zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję potwierdza również niezłożenie wyjaśnień RNC przez RAJBUD, gdyż w przypadku, w którym kalkulacja cenowa jednego z wykonawców oparta jest o kalkulację drugiego z nich złożenie wyjaśnień RNC przez obu wykonawców stanowiłoby naoczny dowód tożsamości przyjętej metody kalkulacji ceny. A contrario, gdyby obaj wykonawcy TORHAMER i RAJBUD złożyli wyjaśnienia RNC, które wskazywałyby na zupełnie odmienne sposoby kalkulacji ceny, przyjęcie innych ofert podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również pozostałych składników cenotwórczych, Odwołującemu pozostałoby tylko stwierdzenie, że na skutek nieprawdopodobnego przypadku ceny obu wykonawców pozostaje w tak idealnej relacji do siebie. Brak złożenia wyjaśnień przez RAJBUD oraz zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa większości dokumentów TOPRHAMER związanych z wyjaśnieniami RNC nie pozostawia złudzeń, że oferty tworzone były wspólnie w celu zakłócenia konkurencji na rynku. Odnosząc się do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę TORHAMER Odwołujący wskazał, że wykonawca TORHAMER w żaden sposób nie wykazał, że kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i podlega jako taka ochronie. W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca TORHAMER wskazuje, że: Wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej zawierają wrażliwe informacje handlowe Wykonawcy, decydujące o jego pozycji rynkowej. Powyższe informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa samego Wykonawcy, jak również podmiotów, które stale z nami współpracują gospodarczo, w szczególności w zakresie polityki finansowej, sposobu kalkulacji ceny, zakresu współpracy z podwykonawcami, ofert, jakie podwykonawcy składają Wykonawcy, rabatów, jakie udzielają, możliwości wykonywania przez te podmioty określonych zadań, a tym samym potencjału organizacyjno – personalnego tych podmiotów, i innych zasobów kluczowych Wykonawcy i naszych podwykonawców, które decydują o naszej pozycji rynkowej i możliwości zaproponowania korzystnych cen oraz mogą być wykorzystane przez konkurencyjnych wykonawców do kalkulacji cen ofertowych w przyszłych przetargach oraz mogą osłabiać pozycje negocjacyjne naszych podwykonawców w kontaktach biznesowych z ich kontrahentami (w przypadku ujawnienia cen jakie proponują w tym postępowaniu). W niniejszym zastrzeżeniu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, które składniki kalkulacji posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą i dlaczego. Na podstawie cytowanego powyżej uzasadnienia nie jest możliwe odtworzenie związku pomiędzy informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa a pozycją rynkową ww. Wykonawcy czy możliwością składnia konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach, tj. na czym polega know-how ww. Wykonawcy przy kalkulowaniu ceny ofertowej. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że sposób kalkulacji ceny ma unikalny charakter lub nie jest dostępny innym wykonawcom o zbliżonym doświadczeniu i potencjale (osobowy, sprzętowym, finansowym) w branży budowlanej. Co więcej wykonawca TORHAMER wskazuje, że z jednej strony relacje z podwykonawcami i oferowane przez tych podwykonawców ceny stanowią o jego pozycji rynkowej, z drugiej strony wskazuje, że inni wykonawcy poznając kalkulację cenową mogliby ceny te wykorzystać do kalkulacji własnych ofert. Albo więc ceny podwykonawców są właściwe tylko TORHAMER, albo też inni wykonawcy mogą je również stosować. Zdaniem Odwołującego, wykonawca TORHAMER poza powyższym wywodem w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że wykonana przez niego kalkulacja ma autorski, unikatowy charakter, a poznanie sposobu w jaki jest wykonywana może zakłócić pozycję wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał ponadto, że kalkulacja ceny ofertowej stanowi element przewagi rynkowej oraz z jakich powodów. Podobnie w przypadku wywodu dotyczącego podwykonawców, TORHAMER wskazuje, że oferty podwykonawców, które zastrzega w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa, mają wartość finansową – pozwalają wykonawcy na kalkulację pozycji kosztorysowych i osiągnięcie zakładanego zysku a ponadto powstały w wyniku długoletniej, opartej na zaufaniu współpracy – ujawnienie może zniechęcić podwykonawców do dalszego współdziałania a ich ujawnienie mogłoby utrudnić podwykonawcom negocjacje cenowe z innymi kontrahentami, a tym samym zaszkodzić ich interesom gospodarczym oraz istnieje ryzyko przejęcia podwykonawców przez konkurencję. Powyższe twierdzenia mają charakter gołosłowny, ogólnikowy i w żaden sposób nie wykazują, że samo ujawnienie informacji o podwykonawcach i ich cenach pozwoli innym wykonawcom na niezwłoczne podjęcie współpracy na tych samych zasadach i warunkach, w tym również warunkach cenowych. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż nie jest prawdą, że inni wykonawcy nie są w stanie uzyskać wiedzy o podwykonawcach TORHAMER, skoro do oferty dołączył on zobowiązania podmiotów trzecich, a mianowicie „KOMUNIKACYJNE ZAKŁADY AUTOMATYKI TRANS-TEL SP. Z O.O., TH PROJEKT SP. Z O.O. i LENTAS SP. Z O.O. ze wskazaniem zakresu udostępnienia zasobów. Z tego chociażby powodu dane tych podwykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca TORHAMER przedłożył również dokumenty, które mają potwierdzać działania zmierzające do zachowania zastrzeżonych danych w poufności. Odwołujący wskazuje, że z załączonych dokumentów nie wynika, że dotyczą one informacji zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, co więcej TORHAMER nie wykazał, że przedłożony Regulamin dostępu i korzystania z dysku wewnętrznego został wprowadzony i obowiązuje wszystkich zatrudnionych pracowników. Podobnie przedłożone dwie umowy o zachowaniu poufności mają charakter blankietowy, nie są przez nikogo podpisane, brak nawet wskazania, że są to umowy obowiązujące u wykonawcy TORHAMER. Co więcej wzór umowy o zachowanie poufności pomiędzy zleceniobiorcą a zleceniodawcą (domyślić można się, że tym zleceniodawcą mógłby być wykonawca TORHAMER a zleceniobiorcą jego podwykonawca) w żaden sposób nie wskazuje, że zleceniobiorca zastrzega swoje dane jako poufne, w szczególności dane dotyczące oferowanych przez niego usług czy dostaw, czy robót budowlanych. Wzór przedłożony przez wykonawcę TORHAMER co do zasady skupia się na danych przekazywanych przez zleceniodawcę, a nie zleceniobiorcę, tym samym nie potwierdza, że podwykonawcy wykonawcy w jakikolwiek sposób oczekują ochrony jakichkolwiek informacji ich dotyczących. Sama treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podwykonawców, gdzie wykonawca wskazuje, że podwykonawcy mogą czegoś oczekiwać zamiast stwierdzeń kategorycznych potwierdza, że brak jest przesłanek do uznania jakichkolwiek informacji dotyczących podwykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy TORHAMER. Odnosząc się do danych dotyczących pracowników i uzyskiwanych przez nich wynagrodzeń to Odwołujący wskazał, że w całej rozciągłości podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14. TORHAMER w swoich wyjaśnieniach ponownie poza stwierdzeniem, że pracownicy mają prawo do utrzymania swoich wynagrodzeń w poufności oraz że ujawnienie siatki wynagrodzeń będzie skutkować zachwianiem jego pozycji na rynku nie wykazuje, że dane informacje mają charakter informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przedstawia ich wartości gospodarczej oraz hipotetycznej szkody jaką poniesie w przypadku utraty pracownika. Wykonawca TORHAMER w żadnym zakresie nie wykazał, w stosunku do żadnego ze złożonych dokumentów, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa, a mając na względzie ogólnikowość składanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, ich blankietowość, nie stanowią one uzasadnienia dającego podstawę do ochrony informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej również sam wykonawca TORHAMER wskazuje jaki jest cel zastrzeżenia de facto większości dokumentów związanych z Wyjaśnieniami RNC wskazując: „Ponieważ dane zawarte w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny są istotnymi elementami polityki handlowej Wykonawcy, na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzegam, iż powyższe informacje nie powinny być udostępniane stronom trzecim, za wyjątkiem Zamawiającego oraz uprawnionych organów.” Wskazanie, że wyjaśnienia i dane zawarte w wyjaśnieniach RNC nie powinny być ujawniane osobom trzecim, wskazuje jednoznacznie, że wykonawca TORHAMER zastrzegł te informacje w celu uniemożliwienia innym wykonawcom analizy i weryfikacji złożonych Wyjaśnień RNC, co w świetle zasady jawności postepowania należy uznać za niedopuszczalne i niepodlegające ochronie. Podobnie jako nieskuteczne należy ocenić zastrzeżenie zawarte w piśmie z dnia 3 czerwca 2025 roku zawierającym oświadczenie o samooczyszczeniu. Wykonawca TORHAMER wskazuje w nim, że: „Niniejsze wyjaśnienia zawierają wrażliwe informacje Torhamer sp. z o.o. w zakresie organizacyjnym i kadrowym oraz zawierają dane obecnego i byłego personelu podmiotu. Z tego względu wnosimy o utajnienie załączników nr: 8. zestawienie zmian kadrowych w spółce komandytowej; 9. dowody na potwierdzenie zakończenia współpracy z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości i zatrudnienie nowego personelu; 10. schemat organizacyjny spółki komandytowej do niniejszych wyjaśnień.” Odwołujący podniósł, że jest to de facto jedyne uzasadnienie zastrzeżenia powyższych danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ponownie i w tym wypadku zastrzeżenie ma charakter ogólnikowy i blankietowy, w żaden sposób wykonawca TORHAMER nie wykazał wartości gospodarczej ani charakteru powyższych dokumentów (ponownie wykonawca zastrzega dokumenty a nie informacje). Oprócz ogólnikowych tez wykonawcy co do wagi dokumentów, brakuje w zastrzeżeniu jakichkolwiek konkretów odnoszących się do ustawowych przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 6 sierpnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zdaniem Zamawiającego czynności przez niego podjęte były zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, dokumentacją postępowania, a także z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku (dalej: RAJBUD) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Poza sporem było to, że oferta wskazanego wykonawcy została odrzucona, a wykonawca czynności odrzucenia oferty nie zaskarżył. W konsekwencji powyższego "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku utraciła status wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp tylko wykonawcy przysługuje możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca TORHAMER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 6 sierpnia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba pominęła dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: oferty Uczestnika postępowania złożone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; oferty RAJBUD złożone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; porównanie ofert Uczestnika postępowania oraz RAJBUD w innych postępowaniach; porównanie ofert – plik „Łagiewniki_Zestawienie Ofert. Fakt, że Uczestnik postępowania oraz RAJBUD pozostają w stałych stosunkach współpracy (również w innych postępowaniach) nie był w sprawie kwestionowany i nie budził wątpliwości składu orzekającego. Izba pominęła dowody dotyczące RAJBUD uznając je za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem Odwołujący cofnął zarzut dotyczący wskazanego podmiotu. Z uwagi na powyższe, zgłoszone przez Odwołującego dowody Izba uznała za powołane dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła ich przeprowadzenia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny, istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ nr 310 Kobierzyce – Piława Górna na odcinku KOBIERZYCE – ŁAGIEWNIKI DZIERŻONIOWSKIE od km 0,174 do km 21,300”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 kwietnia 2025 r. w postępowaniu złożono dziewięć ofert: Numer oferty 1 2 Nazwa (firma) i adres wykonawcy Konsorcjum firm: Lider: ROVERPOL Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 30/221 , 02-697 Warszawa Partner: ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. ul. Botanico Cavanilles 28, 46010 Walencja TORHAMER Sp. z o.o. ul. Mściwoja 9/22 81-361 Gdynia CENA BRUTTO [PLN] OKRES GWARANCJI [miesiące] 99 015 000,00 60 75 743 728,80 60 3 LWZ Sp. z o.o. Al. Niepodległości 2A 55-020 Żórawina 99 278 220,00 60 4 „RAJBUD” Sp. z o.o. ul. Szymbarskich Zakładników 22 83-315 Szymbark 79 110 240,62 60 5 „SBM” Sp. z o.o. sp. k. ul. Klecińska 123 54-413 Wrocław 85 862 422,12 60 6 INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. ul. kard. Stefana Wyszyńskiego 14 59-400 Jawor 81 882 849,06 60 7 PORR S.A. ul. Hołubcowa 123 02-854 Warszawa 96 760 410,00 60 8 Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” Sp. z o.o. ul. Katowicka 72 41-400 Mysłowice 96 113 815,17 60 9 ETF Polska Sp. z o.o. ul. Irysowa 1 55-040 Kobierzyce 84 004 592,49 60 Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał m.in. Odwołującego, Uczestnika postępowania oraz RAJBUD do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Pismem z dnia 19 maja 2025 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa następujące dokumenty: oferty podwykonawców złożone w celu potwierdzenia rynkowej kalkulacji ceny ofertowej; kalkulacji wykonawcy ze wskazaniem kwot zaoferowanych przez podwykonawców oraz kalkulacje własne; informacje dotyczące wynagrodzeń i innych warunków pracy pracowników wykonawcy. W dniu 2 czerwca 2025 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia w zakresie braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Uczestnik postępowania zastrzegł informacje znajdujące się w załączniku nr 8, nr 9 i nr 10 jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty RAJBUD. Treść oferty Uczestnika postępowania, uzasadnienie zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ich treści, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniu, piśmie procesowym, Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp 1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego firmy RAJBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku, wobec jego wycofania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie oznaczonym numerem 3 w petitum odwołania, dotyczącego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do złożonego w dniu 2 czerwca 2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z kolei zgodnie z ust. 3 Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tytułem wstępu wskazać należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla danego podmiotu. Oczywistym jest, że żaden przedsiębiorca nie chce ujawniać informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Co jednak istotne, wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. W konsekwencji powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. Nie można tracić z pola widzenia, że zastrzegając konkretne informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą to być informacje, które stanowią tajemnicę wykonawcy, a nie innych podmiotów – dostawców czy też podwykonawców. Nie ma zatem znaczenia, przynajmniej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, że podwykonawcy, jako podmioty zewnętrzne, mają prawo do utrzymania w tajemnicy szczegółów swoich ofert. Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżonych ofert podwykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, Uczestnik w uzasadnieniu wskazuje, że jako podmioty zewnętrzne, oferujące unikalną dla danego zamówienia koncepcję projektowo-budowlaną, mają prawo do utrzymania w tajemnicy szczegółów swoich ofert oraz rozwiązań projektowych – co miał na myśli Uczestnik postępowania odwołujący się do unikalnych rozwiązań, tego już nie wyjaśnił, z kolei oferty stanowiące załączniki do wyjaśnień nie nawiązują do żadnych rozwiązań projektowych. Mało tego, oferty dostawców/podwykonawców są szablonowe, w treści znajdują się następujące elementy: towar/asortyment, cena, warunki wykonania, termin, warunki płatności, ważność oferty oraz zastrzeżenie, że cena może ulec zmianie, jak również, że przedstawiona propozycja cenowa ma charakter informacyjny, nie jest prawnie wiążąca i nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Z treści ofert, wbrew twierdzeniom Uczestnika postępowania, nie wynikają rabaty, sposób kalkulacji ceny, zakres współpracy, a tym bardziej potencjał organizacyjno - personalny. Oferty są tak skonstruowane, że nawet nie wynika z nich stała współpraca między podmiotami a Uczestnikiem postępowania. Wręcz przeciwnie, z treści ofert wynika, że są to standardowe wzory. Ogólne deklaracje i twierdzenia Uczestnika postępowania nie są wystarczające do wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uczestnik postępowania bardzo ogólnie wskazuje, że wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej zawierają wrażliwe informacje handlowe Wykonawcy, decydujące o jego pozycji rynkowej, przy czym Uczestnik postępowania nawet nie precyzuje co rozumie przez wrażliwe informacje i jak te konkretne informacje przedkładają się na jego pozycję rynkową. Jak już wyżej wspomniano, oferty nie zawierają żadnych specjalnych rabatów, zasad współpracy, potencjału, unikalności, na które powoływał się w uzasadnieniu Uczestnik postępowania. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd, zgodnie z którym wskazanie kosztów, które składają się na całkowitą cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja własna wykonawcy na potrzeby danego zamówienia. Skoro jest to wartość wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia, to nie sposób uznać wyliczenia ceny za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym bardziej, że wskazanie ceny narazi wykonawcę na szkodę. Reasumując, rację miał Odwołujący wskazując, iż Uczestnik postepowania nie zdołał wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje, po ich ujawnieniu, dadzą konkurencji przewagę, osłabią jego pozycję na rynku czy też narażą na straty finansowe. Uczestnik postępowania nie zdołał nawet wykazać, że oferty faktycznie zawierają unikalne rozwiązania, zasady współpracy z Uczestnikiem postępowania, a nawet tego, że ceny wskazane w ofertach są wiążące i zaoferowane wyłącznie Uczestnikowi. Jeżeli chodzi o wynagrodzenia pracowników i warunków zatrudnienia, przed przejściem do analizy uzasadnienia niezbędnym było poczynienie kilku uwag ogólnych na temat poufności wynagrodzenia i warunków zatrudnienia. Wynagrodzenie za pracę, warunki zatrudnienia jak również pozostałe elementy związane z nawiązaniem stosunku pracy podlegają ochronie wynikającej z kodeksu pracy. Nie ma natomiast szczegółowych regulacji dotyczących poufności wynagrodzenia za pracę i warunków zatrudnienia. Z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że wynagrodzenie za pracę stanowi dobro osobiste pracownika i podlega ochronie wynikającej z przepisów kodeksu cywilnego regulującego kwestię dóbr osobistych, i co do zasady ujawnienie wynagrodzenia wymaga zgody pracownika. Przedkładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, rację miał Uczestnik postępowania, że Pracownicy mają prawo do utrzymania w poufności wysokości swoich wynagrodzeń i innych warunków pracy, przy czym Izba badając zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa musi ocenić, czy wykonawca zdołał wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można mówić o wykazaniu przez Uczestnika, że umowy o pracę załączone do wyjaśnień, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko z tego względu, że pracownicy mają prawo do utrzymania w poufności wysokości wynagrodzenia, a w wyniku ujawnienia jego wynagrodzenia może utracić on poczucie bezpieczeństwa i prawa do prywatności. Zwłaszcza w sytuacji, gdy Uczestnik postępowania dane osobowe pracowników zanonimizował. Rację miał również Odwołujący, że Uczestnik postępowania nie zdołał wykazać działań zmierzające do zachowania zastrzeżonych danych w poufności. Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników nr 8, nr 9 oraz nr 10 do pisma z dnia 2 czerwca 2025 r. – uzasadnienie do załącznika nr 8 i 9 sprowadza się do tego, że dokumenty te nie funkcjonują jako odrębne dokumenty o walorach handlowych i jako taki nie funkcjonuje jako standardowy dokument handlowy, którego da się wycenić lub który leży zabezpieczony w siedzibie Wykonawcy w zabezpieczonym miejscu. Dokument ten jest dedykowany procedurze selcleaning i zawiera informacje wrażliwe dla pracowników/współpracowników (…), zdaniem Wykonawcy brak podstaw do odtajnienia tych informacji wynika nie tylko z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ale również zawierają informacje chronione przez RODO, co do których Wykonawca nie posiada indywidualnych zgód osób fizycznych na ujawnienie. Przy takim uzasadnieniu nie sposób mówić, że Uczestnik postępowania wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uczestnik postępowania nawet nie nawiązał do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie do załącznika nr 10 zawierającego schemat organizacyjny spółki komandytowej, Uczestnik postępowania wskazał: taki schemat jest najbardziej klasyczną informacją o charakterze organizacyjnym, o której wspomina ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie trudno określić wartość handlową tego schematu, gdyż to rozwiązanie organizacyjne jest dostosowane ściśle do przedsiębiorstwa Wykonawcy i jako takie może nie mieć zastosowania w żadnym innym przedsiębiorstwie (trudno zatem ustalić wartość handlową schematu, który jest unikalny dla danego podmiotu). Jednocześnie schemat również zawiera dane personalne, gdyż każda komórka organizacyjna ma osobę kierującą. Z tego względu Wykonawca uważa, że również w tym przypadku zasadne jest utajnienie Załącznika nr 10. Ewentualne jego odtajnienie może skutkować roszczeniami osób fizycznych tytułem naruszenia danych osobowych i/lub praw pracowniczych. Uczestnik postępowania nie podjął nawet próby wykazania spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Uczestnik postępowania wskazał na bliżej nieokreślone roszczenia osób fizycznych tytułem naruszenia danych osobowych i/lub praw pracowniczych, nie wyjaśniając co dokładnie miał na myśli i jak to się ma do załącznika, w którym dane osobowe dane osobowe pracowników zostały zanonimizowane. W pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Powiązania rodzinne to niewystarczająca poszlaka dla stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej, muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Niewątpliwie wykazanie przez Odwołującego ziszczenia się przesłanek wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zadaniem trudnym. Nie zmienia to jednak faktu, że w ramach postępowania odwoławczego wywód Odwołującego i wyciągane na jego podstawie wnioski były niewystarczające dla jego uwzględnienia. Stawiając tak poważny zarzut jakim jest zmowa przetargowa, nie wystarczy gołosłowne twierdzenia Odwołującego, że powiązania rodzinne, brak wyjaśnień, stała współpracy świadczy o zmowie przetargowej. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aby można było stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1529/22). Instytucja zmowy przetargowej została zdefiniowana w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.k.) jako porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny; ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. W konsekwencji, aby można było mówić o zmowie przetargowej z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., muszą wystąpić kumulatywnie następujące przesłanki: 1)zawarcie niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu, którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; 2)antykonkurencyjny celu lub skutek porozumienia; 3)brak podstaw do wyłączenia spod zakazu na podstawie art. 8 ust. 1 u.o.k.k. Odwołujący nie zdołał wykazać ww. przesłanek. W zasadzie nawet nie wyjaśnił na czym, w tym konkretnym postępowaniu, polegało zakłócenie konkurencji. W jaki sposób Uczestnik manipulował wynikiem postępowania, jak powiązania rodzinne, cena, czy też udostępnienie zasobów doprowadziło do nieuczciwej przewagi Uczestnika postępowania. Inaczej rzecz ujmując, Odwołujący wskazał na pewne okoliczności, które mogą wzbudzać wątpliwości co do intencji wykonawców, jednak nie podjął próby wykazania na czym konkretnie rzekome porozumienie miało polegać, co miało być skutkiem zmowy przetargowej. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku zmowy przetargowej, celem jest doprowadzenie do wyboru oferty z wyższą ceną. Innym jeszcze celem jest wyeliminowanie konkurencji, podział rynku itd. Nie sposób mówić o zmowie przetargowej w sytuacji, gdy przedstawione przez Odwołującego okoliczności (tj. powiązania rodzinne, stała współpraca) nie nawiązują do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani nie wskazują żadnego skutku, celu porozumienia. W przedmiotowej sprawie stwierdzenie zmowy przetargowej byłoby wbrew logice również i z uwagi na to, że odrzucenie oferty firmy "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku doprowadziło do polepszenia sytuacji Odwołującego, którego obecnie oferta jest na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert i ma szanse na uzyskanie zamówienia. Nadto, co równie istotne, zmowa przetargowa dotyczy co najmniej dwóch wykonawców. Izba oceniając, czy doszło do porozumienia między wykonawcami musi badać oferty i sposób działania obu wykonawców. W przedmiotowej sprawie, z uwagi na wycofanie zarzutu w stosunku do firmy "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku, Izba oferty wskazanej spółki nie badała. Niejako na marginesie, przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie. Co za tym idzie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawców, Zamawiający powinien dać im szansę na takie działanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 w zw. z ust. 6 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1449/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 13 maja 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (ul. Opata Jacka Rybińskiego 24, 80320 Gdańsk)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie (Al. Niepodległości 778, 81805 Sopot), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (ul. Opata Jacka Rybińskiego 24, 80320 Gdańsk) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………..………………….. Sygn. akt: 1449/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę:SPB CONTECH Sp. z o.o.z/s w Gdańsku (Odwołujący lub SPB Contech) w postępowaniu prowadzonym przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie (Zamawiającego). Wnoszący odwołanie wykonawca podał, że odwołanie dotyczy zapytania ofertowego nr I/ZO/2024/RB, które to zapytanie dotyczy projektu pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (ewentualnie: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”) opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego: . Do tego odwołania załączy został dowód uiszczenia wpisu w kwocie 10.000 zł. Wykonawca SPB Contech podał: (...) wnoszę odwołanie od: - niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz zdrogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gžańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (także jako: „Budowę budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”), polegającej na "borze w dniu 22 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OL-TRANS Hewelt Sp. z o.ó. przy jednoczesnym podwyższeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, co nastąpiło w konsekwencji bezpodstawnego i dowolnego unieważnienia przez Zamawiającego z dniem 19 kwietnia 2024 r. wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego dokonanego w dniu 18 kwietnia 2024 r. w ramach w/w postępowania”. Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 513 pkt 3 PZP w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 PZP — poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania przepisów ustawy PZP wprost na grunt niniejszego postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający jest zamawiającym publicznie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, zaś wartość zamówienia przypada powyżej progów minimalnych, stąd stosowanie przepisów ustawy PZP pozostaje w niniejszym przypadku obligatoryjne i nie może zostać wyłączone skutecznie dowolnym oświadczeniem Zamawiającego, który i tak pośrednio korzystał z rygoru postępowania o Pzp, a ponadto inwestycja współfinansowana jest ze środków unijnych (publicznych); 2.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP- poprzez błędne i dowolne uznanie, iż oferta Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą z ofert zgłoszonych w przedmiotowym postępowaniu i podlega wyborowi, w sytuacji gdy w/w oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona jeszcze na etapie przed wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego jako zawierająca błąd w cenie i jako taka podlegająca obligatoryjnemu odrzuceniu (i zarazem wykluczeniu) z postępowania, który to błąd w cenie nie podlega konwalidacji w trybie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, a zatem w/w oferta nie może podlegać wyborowi; 3.art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP w zw. z art. 254 pkt. 1 PZP - poprzez błędne uznanie, iż w ofercie Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. zaistniała oczywista omyłka pisarska w zakresie kwoty ofertowej brutto, w sytuacji gdy powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny, obciążający w/w Wykonawcę i skutkujący koniecznością odrzucenia ofert w/w Wykonawcy przez Zamawiającego, zważywszy także na okoliczność, iż Zamawiający w zapytaniu ofertowym wyraźnie określił kryterium oceny ofert w zakresie ceny ofertowej rozumianej jako łączna cena brutto obejmująca wszystkie koszty wykonania zamówienia, która zarazem potwierdzona musi zostać słownie - w konsekwencji czego nieprawidłowo Zamawiający uznał, iż zachodzą przesłanki do powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z uwzględnieniem w/w autokorekty dokonanej przez Wykonawcę, w sytuacji gdy niniejsze postępowanie powinno zostać zakończone po wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, prowadząc do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4.art. 255 pkt. 1-8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP - poprzez błędne i nieuzasadnione unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw uprawniających Zamawiającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz w rzeczywistości zaistniały okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty innego Wykonawcy obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, niemające zarazem wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o: (...) 1.uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPPunieważnienia czynności wyboru w dniu 22 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o.; 2)nakazanie Zamawiającemu - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP odrzuceniaoferty Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny brutto; 3)nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty SPB Contech Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; (...) W punkcie 3 wniósł ponadto: (...) o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1)Informacji z dnia 18 kwietnia 2024 r. o wyborze oferty Odwołującego - SPB Contech Sp z o.o. jako najkorzystniejszej; 2)Informacji z dnia 19 kwietnia 2024 r. o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z treścią wiadomości e-mail, którą doręczono Odwołującemu w/w informację na okoliczność: dokonania wyboru oferty Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2024 r. jako najkorzystniejszej; unieważnienia przez Zamawiającego w/w wyboru w dniu 19 kwietnia 2024r.; przyczyn w/w decyzji; terminu doręczenia w/w informacji; 3)Istotnych warunków zapytania ofertowego z dnia 8 stycznia 2024 r. dot. zapytania ofertowego nr 1/ZO/2024/RB pn.:„ Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” na okoliczność: treści w/w zapytania ofertowego; braku podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego; 4)Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Zapytanie ofertowe nr 1/ZO/2022/RB z dnia 22 kwietnia 2024 r., na okoliczność: treści w/w informacji, dokonania wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej po nieuprawnionej (auto)korekcie ceny brutto oferowanej przez Wykonawcę; terminu powzięcia i zawiadomienia oferentów o niniejszym kwestionowanej czynności Zamawiającego”. Wykonawca podał, że: „Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy to Odwołujący otrzymał informację o podjęciu zaskarżonej czynności przez Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, oświadczam, iż niniejsze odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu drogą e-mail, na dowód czego składam w załączeniu potwierdzenie. Jednocześnie nadmieniam, że prawidłowe oznaczenie zapytania ofertowego to 1/ZO/2024/RB, wszelkie odmienności w niniejszym odwołaniu stanowią powielenie oznaczenia przyjętego omyłkowo przez Zamawiającego. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający - Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP dokonał wyboru oferty Odwołującego SPB Contech sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne zainicjowane zapytaniem ofertowym nr 1/ZO/2024/RB pn. ”Budowa budynku spiżarni Caritas, wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (także jako: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”). Odwołujący w formularzu ofertowym w odpowiedzi na w/w zapytanie ofertowe określił łączną wartość zamówienia na roboty budowlane na kwotę 8 459 953,64 zł brutto. Kolejno, w dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający za pośrednictwem wiadomości e-mail skierował do Odwołującego „Informację o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zapytanie ofertowe nr 1/ZO/2022/RB”, wskazując, iż podstawa rzeczonej decyzji wynikła na tie zgłoszenia przez innego z Wykonawców biorących udział w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne informacji, że „jego oferta zawiera omyłkę pisarską w zakresie kwoty ofertowej brutto.” Jak wskazał przy tym Zamawiający:„ W ofercie jest kwota brutto 8 690 264,38 zł, a powinno być 8 609 264,38 zł. Omyłkę potwierdza kwota netto na poziomie 6 999 401,93 zł oraz podsumowanie kwot poszczególnych etapów I i Il, zawartych w formularzu ofertowym.” W ocenie Zamawiającego:„ Powyższa sytuacja może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym zachodzą okoliczności uzasadniające unieważnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.” W następstwie powyższego Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o., przy uwzględnieniu jako łącznej ceny zamówienia brutto-„skorygowanej” po zgłoszeniu powyższego jako rzekomej omyłki pisarskiej ze strony Wykonawcy. Z decyzją Zamawiającego, odnoszącą daleko idące skutki w zakresie w/w postępowania i interesów majątkowych uczestników tegoż, w szczególności Odwołującego, nie sposób się zgodzić, albowiem oparta została na dalece błędnym założeniu, skutkującym nieuprawnioną konstatacją o możliwości wpływu tegoż na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Na wstępie należy z całą mocą zakwestionować dowolne i jednostronne odstąpienie od Zamawiającego od stosowania przepisów Pzp, które to działanie w realiach realizacji przedmiotowej inwestycji nie leży w granicach uznaniowości Zamawiającego. Zamawiający pozostaje bowiem zamawiającym publicznym, w sytuacji zaś przekroczenia progów minimalnych w zakresie wartości inwestycji (co niniejszym bez wątpienia zaistniało wobec wartości brutto zamówienia przekraczającej 8 000 000 zł brutto). W nawiązaniu do powyższego godzi się podkreślić, iż zgodnie z art. 4 pkt. 2 i 3 Pzp status zamawiającego publicznego nie zależy od konkretnej inwestycji, lecz od ogólnych zasad finansowania i nadzoru nad zamawiającym. W nawiązaniu do powyższego trzeba zwrócić uwagę, iż na gruncie innych postępowań zamawiający, stanowiący jednostki tożsame do statusu Zamawiającego, tj. różniące się jedynie właściwością miejscową w zakresie prowadzonej działalności, określają się prawidłowo jako zamawiający publiczni. l Przy tym na marginesie odnotowania wymaga, iż niniejszym Zamawiający stosunkowo dowolnie i stronniczo sformułował reguły prowadzenia postępowania, podejmując a priori próbę wyłączenia jakiejkolwiek swej odpowiedzialności wobec wykonawcówoferentów, wykluczenia dopuszczalności dochodzenia przeciw niemu jakichkolwiek roszczeń na tle niniejszego postępowania — czego nie sposób więc uznać za wiążące i wywołujące skutki dla wykonawców. W kategoriach tożsamej niedopuszczalnej dowolności godzi się ocenić także i powołaną na wstępie decyzję Zamawiającego o wyłączeniu przepisów PZP w odniesieniu do przedmiotowego postępowania. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż pomimo deklaracji o odstąpieniu od stosowania przepisów Pzp, Zamawiający de facto procedował w przeważającej mierze wedle reguł stanowionych na gruncie ustawy PZP (w szczególności w zakresie ogłoszenia i wyboru oferty, sposobu doręczeń korespondencji, podjęcia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej), co wywołało u wykonawców, w tym Odwołującego, uzasadnione przekonanie o procedowaniu w w/w określonym rygorze. Powyższe winno obciążać Zamawiającego, w szczególności w zakresie odpowiedzialności za wynik postępowania. Niniejszym w pierwszej kolejności Odwołujący formułuje zarzut naruszenia przepisu art. 513 pkt. 3 Pzp, w nawiązaniu do czego godzi się odnieść stanowisko wypracowane przez orzecznictwo KIO, zgodnie z którym: „Na podstawie tego przepisu odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP. Tak też KIO w wyr. z 4.2.2022 r., KIO 153/22, Legalis.” Nie ulega wątpliwości, iż niniejszym Odwołującemu przysługuje roszczenie odszkodowawcze wobec Zamawiającego, albowiem wybór najkorzystniejszej oferty Odwołującego z dnia na dzień został unieważniony z przyczyn prawnie i faktycznie nie zasługujących na uwzględnienie, ponad co należy mieć na względzie także znacznej wysokości wartość zamówienia. Ponadto trzeba zwrócić uwagę, iż inwestycja objęta kwestionowanym postępowaniem współfinansowana jest m.in. ze środków KPO, co niesie za sobą stosowne daleko idące rygory po stronie finansowanej instytucji odpowiedzialnej za realizację inwestycji (101), jak wynika bowiem z ,Wytycznych w zakresie zasady partnerstwa w ramach planu rozwojowego współfinansowanego ze środków Instrumentu na rzecz Odbudowy i Zwiększania Odporności” opublikowanych przez MFiPR: „4.2.2. Inwestycje 1) I0I zobowiązuje się do: a) prowadzenia sprawiedliwej i przejrzystej procedury wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z KPO poprzez zapewnienie równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z KPO oraz równego traktowania podmiotów wnioskujących o objęcie tym wsparciem — zgodnie z art. 141za ust. 2 UZPPR, oraz b) przyjęcia regulaminu wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem i podanie go do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej — zgodnie z art. 141zb ust. 1 UZPPR. 13 2) I0I zobligowane są do wybierania przedsięwzięć w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny — zgodnie z art. 141za ust. 1 UZPPR. 3) I0I zaleca się, a w przypadku gdy stosowne zapisy znalazły się w załączniku do Decyzji Wykonawczej — zobowiązuje się do: a) publikacji w BIP oraz na stronie internetowej odpowiedniej instytucji w szczególności raportów, ocen, przeglądów, ogłoszeń o naborach, dokumentów związanych z kryteriami wyboru ostatecznych odbiorców wsparcia.” Nie sposób uznać, iż powyższe podstawowe warunki prowadzenia postępowania o realizację inwestycji ze środków publicznych zostały dotrzymane na gruncie przedmiotowego postępowania. Chronologicznie sprawę ujmując, kolejno, z całą mocą sprzeciwić trzeba się uznaniu przez Zamawiającego za Wykonawcą - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. błędu w cenie łącznej brutto za zamówienie jako jedynie omyłki pisarskiej, zdejmującej ciężar odpowiedzialności za powyższe z Wykonawcy. W rzeczywistości na gruncie w/w postępowania irrelewantne pozostawały wartości cen netto podawane przez poszczególnych oferentów, albowiem sam Zamawiający w świetle opublikowanych w dniu 8 stycznia 2024 r. przezeń Istotnych warunków zapytania ofertowego wyraźnie wskazał (pkt. VI), iż: , Kryterium oceny ofert są: a. Cena ofertowa rozumiana jako cena brutto całości przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa powinna zawierać wszystkie koszty realizacji zamówienia, jakie Zamawiający będzie musiał ponieść. Ocenie podlegać będzie łączna cena brutto obejmująca wszystkie koszty wykonania zamówienia. (...)” Cena netto zatem na gruncie tegoż postępowania nie może stanowić miarodajnego punktu odniesienia do ustalenia prawidłowości ceny brutto, co w konsekwencji obciąża wyłącznie Wykonawcę. W konsekwencji powyższe nie stanowi wady usuwalnej, co uzasadniałoby z kolei podjęcie działań naprawczych przez samego Zamawiającego. Oferenci sporządzając oferty kalkulowali całościową kwotę brutto a kwoty „cząstkowe" w tym netto były wynikowe i uwzględniały stawkę podatku VAT obowiązującą na dzień sporządzenia oferty. Ponadto, godzi się podkreślić, iż przy zmianie obowiązującej stawki podatku VAT na każdym etapie realizacji projektu, począwszy od procedury wyłonienia wykonawcy poprzez etap realizacji umowy, kwota brutto pozostałaby niezmieniona. Ryzyko zmiany stawki podatku VAT obciąża wykonawcę. Niniejszym Zamawiający nie warunkował w żaden sposób zmiany łącznej wartości zamówienia od zmian stawki podatku VAT. Wbrew przytoczonemu stanowisku Wykonawcy, inkorporowanemu następnie przez Zamawiającego, rzeczony błąd w określonej w ofercie cenie brutto nie stanowi jedynie omyłki pisarskiej, lecz jest to błąd w obliczeniu ceny, wynikający z rażącej niestaranności Wykonawcy i wyłącznie Wykonawcę obciążający. W wyroku z dnia 1 października 2012 r., KIO 1516/12, 1994/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Wystąpienie błędu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.” Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. Niniejszym w zapytaniu ofertowym Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, lecz jedynie cenę brutto całego zamówienia. Jak trafnie wywiodła Krajowa Izba Odwoławcza na kanwie uzasadnienia wyroku z dnia 22 lutego 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 272/21: ,Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W uchwale Sąd Najwyższy wskazał, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert." W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia."” Tak jak w niniejszej sprawie, tak i w w/w „przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z wysokości stawki podatku VAT, którą wykonawcy powinni przyjąć do obliczenia ceny oferty, lecz wymagał określenia i zastosowania prawidłowej stawki VAT samodzielnie przez wykonawców”. (...) W konsekwencji powyższego Zamawiający nie pozostawał uprawniony ani do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ani do następnie wyboru w miejsce Odwołującego oferty Wykonawcy, która winna być odrzucona, co w konsekwencji zamknąć powinno Wykonawcy możliwość udziału w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Wykonawcy nie pozostawała bowiem prawidłowo sformułowana,. zawierając niedopuszczalną autokorektę w zakresie obliczenia ceny. Prawidłowo postępując, Zamawiający winien był zakończyć postępowanie zgodnie z trybem przewidzianym w art. 254 Pzp, zawierając z Odwołującym umowę w sprawie zamówienia publicznego, albowiem nie zachodziły wówczas przesłanki ani do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego ani też do unieważnienia całego postępowania, zaś oferta Wykonawcy już na w/w etapie winna była zostać nieodwołanie odrzucona. Znamienne pozostaje, iż Zamawiający podwyższył kwotę „przeznaczoną na realizację zamówienia” celem sprostania drugiej w kolejności jeśli chodzi o wysokość ceny łącznej brutto ofercie Wykonawcy. Powyższe rozpatrzone może zostać zarazem w kategoriach nieracjonalnego rozporządzania przez Zamawiającego środkami publicznymi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/04/24) wniósł o odrzucenie odwołania całości. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Wnoszę o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt.1., ponieważ w omawianym przypadku nie mają zastosowania przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniom odwołującego, Zamawiający nie jest zamawiającym publicznym i nie jest zobligowany do stosowania przepisów Ustawy. Zamawiający nie jest zamawiającym publicznym (art.4) ani zamawiającym sektorowym (art. 5) w rozumieniu Ustawy PZP. Nie zachodzą również przesłanki wynikające z art. 6., który mówi, że przepisy ustawy stosuje się do zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający publiczni lub sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1; 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne; 3) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Dla ustalenia obowiązku stosowania procedur udzielania zamówień publicznych przez zamawiających określonych w art.. 6 Ustawy PZP konieczne jest jednoczesne spełnienie wszystkich trzech opisanych powyżej przesłanek. W omawianym przypadku spełniony został jedynie pierwszy warunek, dotyczący finansowania ze środków publicznych, a pozostałe 2 nie zostały spełnione, więc zgodnie z Ustawą z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych do niniejszego zapytania i Zamawiającego nie stosuje się przepisów Ustawy. Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych potwierdza, że uzyskiwanie środków publicznych w ramach dotacji nie stanowi samodzielnej przesłanki do zakwalifikowania danego podmiotu do kategorii zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy PZP. Ponadto wbrew twierdzeniom odwołującego wartość zamówienia na poziomie nieznacznie przekraczającym 8 000 000 złotych (słownie: osiem milionów złotych) nie stanowi przekroczenia progów unijnych, które dla robót budowlanych ustalone są na poziomie 5 538 000 euro (25 680 260 zł). Przedmiot zamówienia w ramach niniejszego zapytania ofertowego również nie mieści się w kategorii określonej w art. 6. Tym samym nie zachodzą przesłanki, które mogłyby zobowiązywać Zamawiającego do stosowania w omawianym przypadku przepisów Ustawy PZP. Dysponujemy również interpretacją Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z 08.03.2017, że zgodnie z ówczesnymi przepisami Ustawy PZP Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP nie podlega obowiązkowi stosowania PZP. W obecnym stanie prawnym warunki, na których opiera się wspomniana interpretacja nie zmieniły się, więc w dalszym ciągu uznać należy, że nie ma podstaw do nałożenia obowiązku stosowania Ustawy PZP przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP. Ponadto podkreślić należy, że procedura zamówienia, którego dotyczy odwołanie, realizowana była w trybie zapytania ofertowego opartego na zasadzie konkurencyjności, co wyraźnie zaznaczono w opisie zamieszczonym w Istotnych Warunkach Zapytania Ofertowego. Wyraźnie wskazano tam również (część Il. Tryb udzielenia zamówienia), iż „do niniejszego postępowania nie stosuje się przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych”. Szczegółowe informacje w tym zakresie widniały już na pierwszej stronie Istotnych Warunków Zapytania Ofertowego, więc odwołujący miał pełną świadomość w jakiego rodzaju postępowaniu bierze udział. Odwołujący błędnie zatem założył, że Zamawiający jest zobligowany do stosowania Ustawy PZP, na czym opierał wszystkie swoje zastrzeżenia poruszone w odwołaniu. Jak wykazano, twierdzenie takie jest bezpodstawne i nieuzasadnione, co jednocześnie rzutuje na bezzasadność przedstawionych żądań, opartych na błędnych przesłankach. (...) Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu. W odwołaniu wskazano na naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie: 1)art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp z uwagi na (...) nieuprawnione odstąpienie od stosowania przepisów ustawy PZP, w sytuacji gdy Zamawiający jest zamawiającym publicznie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, zaś wartość zamówienia przypada powyżej progów minimalnych, stąd stosowanie przepisów ustawy PZP pozostaje w niniejszym przypadku obligatoryjne i nie może zostać wyłączone skutecznie dowolnym oświadczeniem Zamawiającego, który i tak pośrednio korzystał z rygoru postępowania o Pzp, a ponadto inwestycja współfinansowana jest ze środków unijnych (publicznych); 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 PZP z uwagi na (...) błędne i dowolne uznanie, że oferta wykonawcy - OL-TRANS Hewelt Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą z ofert zgłoszonych w przedmiotowym postępowaniu i podlega wyborowi, w sytuacji gdy w/w oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona; 3)art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 254 pkt. 1 Pzp z uwagi na (...) błędne uznanie, iż w ofercie wykonawcy - OLTRANS Hewelt Sp. z o.o. zaistniała oczywista omyłka pisarska w zakresie kwoty ofertowej brutto, w sytuacji gdy powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny ; 4)art. 255 pkt. 1-8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp z uwagi na (...) błędne i nieuzasadnione unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw uprawniających Zamawiającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz w rzeczywistości zaistniały okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty innego wykonawcy obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, niemające zarazem wpływu na wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wnoszący odwołanie wykonawca SPB Contech pierwszy z kluczowych zarzutów naruszenia art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp związany z odstąpieniem przez Caritas Archidiecezji Gdańskiej OPP z/s w Sopocie stosowania przepisów ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w ramach zapytania ofertowego odniósł do treści Zapytania ofertowego. Podał mianowicie, że odwołanie dotyczy zapytania ofertowego nr I/ZO/2024/RB, które to zapytanie dotyczy projektu pn.: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z drogą wewnętrzną, placami i parkingiem na nieruchomości przy Trakcie Św. Wojciecha w Gdańsku, działka nr 26/6, obręb 310” (ewentualnie: „Budowa budynku spiżarni Caritas wraz z zagospodarowaniem terenu”) - opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego: . To Zapytanie ofertowe („Istotne warunki zapytania ofertowego”) zostało opublikowane 8 stycznia 2024 r. z terminem składania ofert: do dnia 15.02.2024 r. do godz. 10.00. W tym Zapytaniu ofertowym w punkcie II podano: 1.Zapytanie ofertowe dotyczące wyboru Wykonawcy prowadzone jest z zastosowaniem zasady konkurencyjności dla zamówienia realizowanego w ramach projektów dofinansowanych ze źródeł zewnętrznych. 2.Postępowanie prowadzone jest zgodnie ze stosownymi wytycznymi obowiązującymi dla zastosowanych źródeł dofinansowania oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności. 3.Szacunkowa wartość całego zamówienia nie przekracza progu unijnego na roboty budowlane, tj. 5.382.000 Euro netto. 4.Do niniejszego postępowania nie stosuje się przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 5.Rodzaj zamówienia: roboty budowlane 6.Publikacja zapytania ofertowego: a) Strona www Caritas Archidiecezji Gdańskiej: (...) Kierując się przepisami ustawy Pzp - odpowiednio jej art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp – odwołanie wobec zarzutu związanego z postanowieniami pkt II ppkt 4 należało wnieść w ciągu: (...) 2) 5 dni od dnia zamieszczenia (...) dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. ... Tym samym termin na podniesienie tego zarzutu upływał (uwzględniając przypadające dni wolne od pracy) z dniem 15 stycznia 2024 r. To oznacza, że wskazany powyżej zarzut naruszenia art. 513 pkt 3 Pzp w zw. z art. 4 pkt 2 i 3 Pzp podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że jest zarzutem podniesionym na gruncie przepisów ustawy Pzp po terminie. W konsekwencji nie mogły podlegać rozpoznaniu przez Izbę pozostałe zarzuty oparte na przepisach ustawy Pzp, albowiem – jak zostało podane w Zapytaniu ofertowym z dnia 8.01.2024 r. w jego punkcie II.4 - Caritas Archidiecezji Gdańskiej do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie stosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. A to oznacza, że w odniesieniu do odwołania w tej części - w zakresie tych zarzutów – ma zastosowanie przesłanka z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym punktem odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na brak zastosowania w sprawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdza dodatkowo, że brak jest podstaw do kwestionowania w przypadku tego stanu faktycznego stanowiska Caritas Archidiecezji Gdańskiej w przedmiocie braku zastosowania do tego postępowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. We wniosku o odrzucenie odwołania słusznie bowiem wskazano, że na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jednostka jest zobowiązana do stosowania jej przepisów, jeżeli podmiot jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 Pzp albo jest zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 5 Pzp. Z kolei wobec podmiotu nie będącego – jak w tym przypadku - zamawiającym publicznym czy zamawiającym sektorowym w rozumieniu wskazanych przepisów w myśl art. 6 ustawy Pzp stosuje się przepisy ustawy Pzp, jeżeli zachodzą łącznie przesłanki o których stanowi ten przepis. Mianowicie, w myśl wskazanego art. 6 - ustawę Pzp (jej przepisy) stosuje się do zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający publiczni lub sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1; 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne; 3) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W tym przypadku spełniony został jedynie pierwszy z warunków, dotyczący finansowania ze środków publicznych, a pozostałe dwa nie zostały spełnione. Zatem zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych do niniejszego zapytania i zamawiającego Caritas Archidiecezji Gdańskiej nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Także brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska Caritas, co do wartości zamówienia. Przekroczenie i to nieznacznie 8 mln złotych nie stanowi przekroczenia progów unijnych, które dla robót budowlanych ustalone są na poziomie 5 538 000 euro (25 680 260 zł). Wobec także treści zapytania ofertowego z dnia 8 stycznia 2024 r. Odwołujący, w tym stanie faktycznym nie miał podstaw zakładać wnosząc odwołanie w dniu 26 kwietnia 2024 r., że Caritas Archidiecezji Gdańskiej była zobowiązana do stosowania w postępowaniu przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższymi ustaleniami Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przesłanki wskazane w art. 528 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Z tego powodu Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1780/23 POSTANOWIENIE z 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w 4 lipca 2023 roku ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej22 czerwca 2023 r. przez wykonawców w wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.N. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą N. N. KARAMBOL, ul. Piotra Wysockiego 30, 31-310 Kraków, 2.K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. K. Pomoc Drogowa, ul. Zaułek 8A, 30-703 Kraków, 3.B. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. P. „Auto-Hol Pek”, ul. Łużycka 43/49, 30-658 Kraków, 4.M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. P. Auto-Obsługa, ul. Centralna 151, 32-048 Jerzmanowice, 5.M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. P. „Pomoc drogowa - naprawy”, ul. Sułów 120, 32-020 Wieliczka, 6.Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. S.„TRANS-VEXI”, ul. Wzgórze 24, 30-377 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z​ siedzibą w Krakowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 3.W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami. ​Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. .................................…...........…………………………… ​Sygn. akt KIO 1780/23 U Z AS AD N I E N I E Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi ​ trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Świadczenie usług holowania pojazdów w trybie art. 130a w (Część 1) i 50a (Część 2) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym na terenie Miasta Krakowa”, znak sprawy 25/IV/2023, (dalej: Postępowanie). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) zwanej dalej ​ skrócie Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 085-261548. Izba ustaliła, że 22 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1.N. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N. N.KARAMBOL, ul. Piotra Wysockiego 30, 31-310 Kraków, 2.K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. K. Pomoc Drogowa, ul. Zaułek 8A, 30-703 Kraków, 3.B. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. P.„Auto-H01 Pek”, ul. Łużycka 43/49, 30-658 Kraków, 4.M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. P. Auto-Obsługa, ul. Centralna 151, 32-048 Jerzmanowice, 5.M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. P. „Pomoc drogowa - naprawy”, ul. Sułów 120, 32-020 Wieliczka, 6.Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. S. „TRANS-VEXI”, ul. Wzgórze 24, 30-377 Kraków (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w części 1 i części 2 postępowania, tj. P. M. Auto Centrum Widok (P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. M. Auto Centrum Widok, ul. Balicka 100, 30-149 Kraków, dalej: Wykonawca 1) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a to z tego powodu, że Wykonawca 1 w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w ramach Konsorcjum, na które powołał się w treści załącznika nr 5 do SW Z wykonał usługi o wartości 257 444, 79 zł zamiast wymaganych przez Zamawiającego dla części 1 - min. 500 000 zł brutto, zaś dla części 2 - min. 300 000 zł brutto. Wobec powyższego oferta P. M. Auto Centrum Widok powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2)128 ust. 1 i 5 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy nr 1 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i do złożenia stosownych wyjaśnień, pomimo iż w złożonym przez niego wykazie usług stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z wartość usług w złotych wyniosła 500 000 zł, przy czym Wykonawca 1 wskazał, że usługi te wykonywał „wspólnie z konsorcjum Lider N. N.”, a jako daty wykonania wskazano 26.11.2014 r. do 01.04.2023 r. w sytuacji, gdy wskazane doświadczenie winno obejmować okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a nie ponad 8 lat, 3)art. 255 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w części I, pomimo że wszystkie oferty w ww. części zamówienia podlegają odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w części I i II zamówienia, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenia oferty Wykonawcy 1 jako złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4.unieważnienie postępowania w zakresie części I zamówienia, 5.nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 3 lipca 2023 roku Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, oświadczył, że uwzględnił j​ e w zakresie zarzutu nr 2. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Następnie, 3 lipca 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów dotyczących części I postępowania. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał odwołanie. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron, po zapoznaniu się z treścią oświadczenia Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania Odwołujący wycofał pozostałą część odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania p​ o stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności W ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie o czym, zgodnie z art. 553 Pzp, orzekła postanowieniem. ................................................................................. …

…Sygn. akt: KIO 1142/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO USŁUGOWO HANDLOWEGO „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 1142/23 UZASADNIENIE Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” nr 12/26/PN/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 050-143559, w dniu 10 marca 2023 r. Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą ul. Z. Augusta 5/3; 85-082 Bydgoszcz; 2. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 3. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 4. zaniechaniu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5. zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść złożonych przez wykonawców ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w części I i w części II oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i tym samym zaniechanie wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania; Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z ww. postępowania; 2. dokonania czynności powtórnej oceny oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; 3. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 1 4. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2 5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 6. wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie wnoszone jest przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., a argumentacja do takiej dyspozycji zawarta jest w odwołaniu, zostaje uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypada Odwołującemu. Wobec czego interes prawny zdaniem Odwołującego do wniesienia odwołania jest bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., mimo jej ewidentnego zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący nie ma możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie. W zarzucie ewentualnym, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaproponowanej przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. ceny, mimo posiadanej przez Zamawiającego wiedzy o naruszeniach przepisów Kodeksu Pracy jakie nagminnie stosowane są w przedsiębiorstwie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., Odwołującemu jego zdaniem odmawia się możliwości potwierdzenia złożenia oferty w duchu nieuczciwej konkurencji, a także uniemożliwia się realizację zasad Pzp jakimi są zasada jawności i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i Uznk, co Izba zdaniem Odwołującego winna sanować, by wyeliminować wadliwą czynność z obrotu prawnego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w dniu 13 kwietnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 509 ust. 2 Pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Mając to na uwadze, Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą ,,Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie’’. Zamówienie zostało podzielone na 2 części : Część 1 GZ Dobre n / Kwisą Część 2 GZ Żagań - SOI Potok Oferty w postępowaniu, na obie części zostały złożone wyłącznie przez Odwołującego oraz przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. W dniu 24 marca 2023 r. dokonano otwarcia ofert i przekazano informację o cenach oferentów za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty oraz podmiotowych środków dowodowych PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Z przedłożonej dokumentacji zdaniem Odwołującego bezsprzecznie wynika, że wybrany oferent nie będzie zdolny do wykonania usługi w sposób należyty z uwagi na nieprawidłowe wyliczenia poszczególnych składników ceny, a w konsekwencji tego cena oferowana nie pozwala na zaspokojenie wszelkich kosztów wynikających z realizacji kontraktu oraz uzyskania zysku. Zaproponowana cena w ocenie jest rażąco niska. Celem udowodnienia zarzutów stawianych przez Odwołującego, zaprezentował on wyliczenia kosztów pracowniczych świadczących o podstawie zasadności odwołania. Do obliczeń oraz zobrazowania stanu faktycznego przyjęto minimalny koszt pracy pracownika w wymiarze jednego pełnego etatu, z zastrzeżeniem ,,minimalny’’. W realiach bowiem, jak podniósł Odwołujący pracownicy – palacze nie zarabiają minimalnej stawki godzinowej, gdyż nie tylko są oni deficytowi na rynku pracy ze względu na lokalizację oraz stanowisko pracy, ale także posiadają specjalistyczne uprawnienia. Jednak, aby uniknąć zarzutu zawyżania wynagrodzeń, Odwołujący przyjął wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę. W uzasadnieniu odwołania przedstawione zostały koszty płacowe usługi produkcji energii cieplnej. Odwołujący podniósł, że poza stałymi kosztami płacowymi, wykonawca ponosi też pozapłacowe koszty, związane zarówno z realizacją przepisów kodeksu pracy oraz wymagań SWZ. Do kosztów pozapłacowych należy zaliczyć m.in. sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia (np. szufle, taczki), ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe czy też koszty transportu szklaki i opału. Odwołujący przedstawił obliczenia matematyczne wyceny usługi produkcji energii cieplnej wykonanej w dwóch wybranych miesiącach (jeden w sezonie grzewczym i jeden poza sezonem grzewczym) z rozbiciem na poszczególne zadania składające się na postępowanie. Zdaniem Odwołującego, należyte realizowanie usługi zgodnie z OPZ, SWZ oraz kodeksem pracy, spowoduje powstanie po stronie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. straty. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z orzecznictwem KIO oraz przepisami Pzp oraz Uznk, wykonawca nie może przerzucać kosztów usługi między innymi cenami jednostkowymi tak, aby w efekcie uzyskać zysk ze świadczenia usługi, tzn. w przedmiotowym przypadku wykonawca nie może ceny za produkcję energii finansować ceną za nadzór, czy też finansować straty na usłudze inną usługą w ramach zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 5 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem przesłanek wskazanych w art. 224 jak i 226 Pzp, również pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty zaproponowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert nie uzasadniała wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego oferta PPFU „FACTUM” Sp. z o.o. nie budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie wyjaśnił szczegółowo na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji jak również nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe zdaniem Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania, wobec czego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. Odwołanie wniesione zostało przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., zostałaby uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby Odwołującemu. Również w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego nie można wykluczyć uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Brak możliwości uzyskania zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Przedmiotem zamówienia jest „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: Część 1 GZ Dobre n / Kwisą oraz Część 2 GZ Żagań - SOI Potok. Zgodnie z pkt XV 3-4 oraz 7 SWZ: 3. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 4. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (…) 7. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. W postępowaniu wpłynęły po dwie oferty odnośnie każdej części. W przypadku części 1: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 1 310 685,54 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 563 641,19 zł Natomiast w przypadku części 2: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 529 392,00 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego 618 444,00 zł Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 13 kwietnia 2023 r. za pośrednictwem komunikacji elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę musi uprzednio wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie wykonawca PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W ocenie Izby z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. złożyła ofertę, która powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, a co za tym idzie powinien on wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Co prawda z powołanego przepisu wynika, że Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie miał wątpliwości odnośnie ceny zawartej w ofercie złożonej przez wykonawcę, a Zamawiający twierdzi, że takich wątpliwości nie miał, to jednak mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy niezrozumiałym wydaje się brak takich wątpliwości u Zamawiającego. Jak w odpowiedzi na odwołanie wskazał sam Zamawiający oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. była przez niego weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej realizowanego przez ten podmiot kontraktu. W ocenie Izby już samo porównanie cen oferowanych przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. w 2022 r. i w 2023 r. za analogiczne zamówienie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości. W roku 2022 r. wykonawca ten oferował wykonanie części 1 zamówienia za cenę w kwocie 1 348 366,84 zł brutto, podczas gdy w 2023 r. cena ofertowa brutto wynosiła 1 310 685,54 zł Część 2 zaś w 2022 r. i 2023 r. została przez niego wyceniona na taką samą kwotę tj. 529 392,00 zł Jak słusznie podniósł Odwołujący trudno sobie wyobrazić utrzymanie tej samej ceny lub zaoferowanie ceny niższej, co zrobił PPHU „FACTUM” Sp. z o.o. za ten sam zakres usług biorąc pod uwagę chociażby wskaźnik inflacji oraz fakt, że w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga zatrudnienia wszystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia (poza osobą sprawującą nadzór) na umowę o pracę. Z § 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy wynika, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób poza osobami sprawującymi nadzór. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na analogiczny zakres usług możliwe było zatrudnienie zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowę zlecenia. Koszty ponoszone przy zatrudnieniu na umowę o pracę są wyższe, aniżeli przy umowie zlecenia. Co więcej wynagrodzenie minimalne w 2023 r. wzrosło, wynagrodzenie za 2024 r. nie jest znane, jednak wiadomo, że planowane jest dalsze jego zwiększenie. Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego wskazywał swoje wątpliwości odnośnie zbyt niskich kosztów produkcji energii cieplnej wykazywanych w ofercie złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Odwołujący w złożonym odwołaniu w sposób wiarygodny uprawdopodobnił, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie będzie w stanie nawet przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak z wynika z doświadczenia Odwołującego nie jest możliwe do osiągnięcia, zatrudnić wystarczającej ilości pracowników na umowę o pracę bez wykazania straty w części kotłowni. Odwołujący w ocenie Izby uprawdopodobnił przedstawiając szczegółowe kalkulacje, że produkcja energii cieplnej, zapewnianie gotowości urządzeń instalacji i elementów kotłowni do jej produkcji, utrzymanie w ruchu ciągłym kotłowni, a także dostarczanie opału do źródła ciepła może być za zaoferowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. przynajmniej mało realne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. W odpowiedzi na odwołanie wskazał jedynie, że dokonał sprawdzenia ofert również pod kątem rażąco niskiej ceny i nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego cena zaoferowana za produkcję energii cieplnej każdej z dwóch części wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wątpliwa wydaje się możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ oraz w zgodzie z przepisami prawa pracy. Odwołujący przedstawił dokumentację dotyczącą nieprawidłowości w 44 WOG, których dopuścił się wykonawca PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Z protokołu kontroli wynika, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. za miesiąc: styczeń, luty i marzec 2022 r. wypłacił pracownikom wynagrodzenie bez innych składników w postaci dodatków nocnych, czy za nadgodziny. Jak słusznie wskazał Odwołujący taka sytuacja nie jest możliwa biorąc pod uwagę fakt, że kotłownie działają 24 h na dobę, a co za tym idzie praca w godzinach nocnych jest wykonywana. W protokole kontroli wskazano również, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. zatrudnia te same osoby jednocześnie na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia. W protokole znalazła się również informacja o zaplanowaniu pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych. Kwestia ta została również podniesiona w załączonym do akt sprawy wystąpieniu pokontrolnym z dnia 15 listopada 2022 r., w którym Państwowa Inspekcja Pracy Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy wnosi o nie planowanie pracy pracowników w godzinach nadliczbowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie praktycznie nie odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących rażąco niskiej ceny. Odpowiedź na odwołanie jest zdawkowa, a Zamawiający skupił się przede wszystkim na wykazaniu, że ze średniej arytmetycznej złożonych ofert nie wynikał obowiązek wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. O tym stanowi jednak art. 224 ust. 2 Pzp, podczas gdy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien wezwać PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba oddaliła podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o., pomimo że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Odwołujący w odwołaniu nie skonkretyzował zarzutu w tym zakresie. Nie wskazał on na przykład, której pozycji w wykazie osób dotyczy zarzucane naruszenie. W uzasadnieniu odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że w wykazie osób nie została zamieszczona informacja dotycząca uprawnień do obsługi żurawika typu ZP 160 (C) – dla kotłowni nr 4 Karliki. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w odwołaniu naruszenia. Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie dotyczącego nie umieszczenia w wykazie osób pracownika z uprawnieniami elektryka. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący tego, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. w wykazie osób nie zamieściła informacji dotyczących uprawnień elektrycznych. Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem podniesiona w odwołaniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp w związku z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami – dalej: „rozporządzenie”). Stosownie do postanowienia § 7 ust. 5 rozporządzenia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia z uwagi na to, że rodzaj uwzględnionych zarzutów i ich waga w świetle pozostałych ma istotnie większe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzeniu od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Przewodnicząca: 13 …

…Sygn. akt KIO 2578/20 WYROK z dnia 19 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 4 i 16 listopada 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkóww postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. 2.Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00844 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówstanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…………..………………………… uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów, numer referencyjny zamówienia: GL.ROZ.2810.39.2020.EB. Działając w imieniu odwołującego na podstawie przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”), wniesiono odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót. Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 2. art. 90 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem, gdyż: - w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, - wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego; - skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny - Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie; 3. art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia do żądania wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku gdy: -Odwołujący w dniu 10.08.2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia co do treści oferty w zakresie wyceny wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.:. poz. 1.1., poz. 1.2., poz. 1.10., poz. 2.1.1.1., poz.2.1.1.8.,poz. 2.1.1.9., poz. 2.1.1.10., poz. 2.1.1.11., poz. 2.1.1.12., poz. 2.1.1.13., poz.2.1.1.13.,poz. 2.1.1.14., poz. 2.1.1.15., poz. 2.1.1.16., poz. 2.1.1.17., poz. 2.1.1.21., poz. 2.1.1.26, poz. 2.2.1.2, poz. 2.2.1.7., poz. 2.2.1.22., poz. 2.2.1.23., poz.2.2.1.24, poz. 2.2.1.25, poz. 2.2.1.26, poz. 2.21.27, poz. 2.2.1.28., poz. 2.2.1.29., poz. 2.2.1.30, poz. 2.2.1.31, poz. 2.2.1.40., poz. 2.2.1.45., poz. 2.2.2.3.1, poz. 2.2.3.3b, poz.2.2.4.2b, poz. 2.2.5.1a, poz. 2.2.5.1 b., poz. 2.3.1.1., poz. 2.3.1.5., poz. 2.3.2.3, poz. 2.3.2.17, poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.3.2.25., poz. 2.4.1.3., poz. 2.4.1.4, poz. 2.4.1.8., poz.2.3.2.1.poz. 2.4.2.5., poz. 2.4.3.3., poz. 2.4.3.17., poz.2.4.3.19., poz. 2.4.3.25., poz.2.4.4.3.poz. 2.4.4.9., poz. 2.5.1.6., poz. 2.5.1.12., poz. 2.5.1.14, poz. 2.S.2.2.3., poz.2.5.2.3.3., poz. 2.5.2.3.18, poz. 2.5.2.4A, poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.4., poz. 2.6.2.13, poz. 2.6.2.19., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26., poz. 2.7.1.18, poz. 2.7.2.4., poz. 2.8.1.29, poz. 2.8.1.30., poz. 2.8.1.31, poz. 2.8.3.11, poz. 2.8.3.12, poz. 2.8.3.38., poz. 2.8.3.40, poz. 2.8.3.41., poz. 2.8.3.60, poz. 2.8.3.61, poz. 2.8.3.63, poz. 2.8.3.68., poz. 2.9.1.1., poz. 2.9.2.5., poz.2.10.1.1., poz. 3.1.2.2.3., poz. 3.1.6.1., poz. 3.1.6.4., poz. 3.1.6.8., poz. 4.1.1.4., poz. 4.1.2.1., poz. 4.1.3.2., poz. 4.2.1.24, poz.6.1.1.2.3.,poz. 6.1.5.5.1. poz. 6.1.6.5., poz. 6.2.1.2., poz. 6.2.1.3., poz. 6.2.2.2.3., poz.6.2.6.5.1., poz. 6.2.7.6., poz. 6.3.2.3., poz. 6.3.3.1, poz. 6.3.4.1., poz. 7.1.1.1.8., poz.7.1.1.3.1., poz. 7.1.1.3.3., poz. 7.2.1.9., poz. 7.2.1.10., poz.8.5.12, poz. 8.5.19, poz. 9.1.1.9, poz. 9.1.1.13, poz. 9.1.2.12, poz. 9.1.3.5., poz. 9.1.3.16, poz. 9.1.3.19. poz.9.1.3.22.,poz. 9.1.3.30, poz. 9.1.3.33, poz. 9.1.3.35, poz. 9.2.1.2.6., poz. 9.2.2.1.8., poz.9.2.2.1.9.,poz. 9.2.2.2.6., poz. 9.2.3.1.9., poz. 9.2.3.2.4., poz. 9.3.2.5., poz. 9.2.3.2.8., poz. 9.2.3.2.9., poz. 9.2.3.4.5., - Odwołujący w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia dla wskazanych przez Zamawiającego pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót tj. pozycji: 2.1.1.2, poz. 2.8.1.7, poz. 2.1.1.3, poz. 2.2.1.4, poz. 2.1.1.15., poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.8.1.14., poz. 2.8.1.15., poz. 2.8.1.16, poz. 2.8.1.17., poz. 2.1.3.7, poz. 2.1.4.2., poz. 2.1.5.5., poz.2.1.6.3.,poz. 2.2.6.7., poz. 2.2.7.7., poz. 2.2.8.3., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.4.3.22., poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny -w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; -zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym postępowaniu; - w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie przez Odwołującego wyjaśnień i przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania, iż zaoferowana przez niego cena czy ceny jednostkowe Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie jest nierealny. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Interes w uzyskaniu zamówienia: Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie ustawy PZP. Oferta Odwołującego Konsorcjum firm: Strabag spółka z o.o. oraz Ed Zublin A.G. jest sporządzona prawidłowo i ma szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma zatem potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. W orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., III CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO 1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”. Termin: Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r., zatem wniesienie odwołania następuje z zachowaniem terminu przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP. Przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu: Odwołujący oświadcza, iż w dniu 09.10.2020 r. przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania, spełniając tym samym wymóg określony w przepisie art. 180 ust. 5 PZP. Pozostałe informacje: Odwołujący wskazuje, że w dniu 11.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o numerze 2020/S 091-215967. Uzasadnienie 1.1. Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów", numer referencyjny zamówienia: GLROZ.2810.39.2020.EB. 1.2. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów i obejmuje: - budowę nowej komory o parametrach użytkowych 190m długości i 12m szerokości z głową pośrednią, wraz z wyposażeniem technicznym, mechanicznym i hydraulicznym (wrota wsporne, zamknięcia kanałów obiegowych, zamknięcia remontowe), - przebudowę istniejącej komory pociągowej z wyposażeniem technicznym, mechanicznych i hydraulicznym, - modernizację infrastruktury i obiektów towarzyszących niezbędnych do przebudowy obiektów śluzowych, takich jak drogi, mosty nad głowami dolnych śluz, przebudowa i budowa awanportów, postojowisk oraz przebudowę syfonu i cieku „Sonia", nasadzenia zastępcze, wykonanie placu składowego i nasypu ziemnego przy lewym peronie nowej śluzy, - budowę nowej sterowni śluzowej. Zgodnie z pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także zgodnie z załączonym do SIW Z wzorem umowy, Zamawiający przewiduje za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. 1.3. W celu określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli do wskazania ceny oferty w Formularzu Ofertowym oraz załączenia do oferty Wycenionego Przedmiaru Robót, w którym należało podać ryczałtowe ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji przedmiaru (pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [Opis sposobu obliczenia ceny]). 1.4.Przedmiar został udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego z formie elektronicznej. Zamawiający zablokował możliwość modyfikacji tego pliku, poza kolumnami 6 [Cena jednostkowa] i 7 [Wartość netto], które wykonawca miał obowiązek wypełnić. Kolumny te odnosiły się do poszczególnych pozycji przedmiaru robót. 1.5. W dniu 21.07.2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, podczas którego podał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 212.391.707,99 zł brutto. 1.6. Zamawiający poinformował, iż w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: (i) Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM" Spółka z o.o. za cenę 205.719.125,94 zł; (ii) Konsorcjum firm: WARBUD S.A. oraz VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS SAS za cenę 220.783.178,73 zł.; (iii) PORR S.A. za cenę 209.392.528,43 zł; (iv) Budimex S.A. za cenę 208.871.329,03 zł; (v) ETP S.A. za cenę 247.226.125,29 zł; (vi) Odwołujący za cenę 186.328.887,60 zł; (vii)Konsorcjum firm BUDO-MAR Spółka z o.o. i JUSTMAR T. M. za cenę 183.103.074,28 zł. 1.7.Z powyższego wynika, iż: (i)cztery oferty zostały wycenione poniżej kwoty określonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia; (ii)cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek VAT ani nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert złożonych w postępowaniu. 2.1.W dniu 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści Wypełnionego Przedmiaru Robót w zakresie określonym w załączniku nr 1 do pisma. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający określił termin złożenia wyjaśnień do dnia 10.08.2020 r. Odwołujący miał zatem 10 dni na przygotowanie i udzielenie stosownych wyjaśnień. W piśmie z dnia 10.08.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny wskazanych w wezwaniu Zamawiającego pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót. Odwołujący złożył wyjaśnienia do 132 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB) 2.3.Kolejno w dniu 10.08.2020 r. (a więc w tym samym dniu, w którym Odwołujący złożył wyjaśnienia co do treści Wypełnionego Przedmiaru Robót) Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty, które wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazane pozycje Wycenionego Przedmiaru Robót, które Odwołujący winien wyjaśnić, zostały określone w Załączniku nr 1 do pisma Zamawiającego. Łącznie Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia 27 cen Wycenionego Przedmiaru Robót. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie przedmiotowych wyjaśnień do dnia 20.08.2020 r., Odwołujący miał zatem 10 dni na przygotowanie odpowiedzi oraz przedstawienie dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez niego ceny nie są rażąco niskie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 10.08.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB) 2.4.Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 10.08.2020 r. oraz w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych określonych w poz.2.1.1.15.,poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. Wycenionego Przedmiaru Robót. 2.5.Następnie pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i)działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), (ii)działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), (iii)działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv)działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, (v)działu 4.1. Część drogowa, (vi)działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. (nr pisma GLROZ.2810.39.2020.EB) 2.6.Odnosząc się do treści wyżej wymienionego wezwania Odwołujący podnosi, że wezwanie Zamawiającego jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, a nadto jest sprzeczne z określonym przez Zamawiającego w pkt. 6 SIW Z [Sposób obliczenia ceny] sposobem kalkulacji ceny oferty. 2.7.Zgodnie z treścią SIW Z, wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia cen działów Przedmiaru Robót. Należało wycenić jedynie poszczególnych pozycje Przedmiaru. Stąd też żądanie przez Zamawiającego przedstawienia wyjaśnień co do cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez Odwołującego oferty gdyż Odwołujący musiałby najpierw ceny takie określić, a następnie je wyjaśnić. W kontekście powyższego, żądanie Zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione, co więcej narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, gdyż Zamawiający po złożeniu ofert, realizując swoje ustawowe uprawnienia, winien oceniać złożone oferty przez wykonawców na podstawie warunków, wymagań i kryteriów określonych w SIW Z. Stąd - o ile jest to oczywiście uzasadnione - Zamawiający pod kątem wszczęcia procedury o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP powinien weryfikować ceny jednostkowe poszczególnych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót, tak jak to uczynił w wezwaniu z dnia 10.08.2020 r. lub cenę oferty ogółem, a nie zmierzać do niedopuszczalnej modyfikacji treści ofert. 2.9.Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający wysłał wezwanie do Odwołującego w przedmiocie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r. o godz. 15.46. drogą elektroniczną. Zamawiający określił, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskich cen wraz z dowodami Odwołujący winien złożyć do dnia 09.10.2020 r. do godz. 10.00. Mając na uwadze to, że niedopuszczalna jest modyfikacja treści złożonej oferty, co oznacza, że brak jest podstaw po stronie Zamawiającego do żądania wyjaśnień cen poszczególnych działów Wycenionego Przedmiaru Robót, Odwołujący jedynie domyślając się, że być może Zamawiającemu chodzi o wyjaśnienie cen jednostkowych wszystkich pozycji sklasyfikowanych w ramach poszczególnego działu wskazuje, że: (i)dział 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN) - obejmuje 173 pozycje kosztorysowe: (ii)dział 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP) - obejmuje 196 pozycji kosztorysowych, (iii)dział 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej - obejmuje 37 pozycji kosztorysowych, (iv)dział 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej - obejmuje 75 pozycji kosztorysowych, (v)dział 4.1. Część drogowa - obejmuje 30 pozycji kosztorysowych, (vi)dział 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem obejmuje 65 pozycji kosztorysowych. Wobec powyższego jedynie z daleko posuniętej ostrożności hipotetycznie można by założyć, że celem wezwania Zamawiającego jest przedstawienie przez Odwołującego w terminie 3 dni wyjaśnień i dowodów odnoszących się do cen jednostkowych 576 pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót. 2.10.Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do wyznaczenia terminu na złożenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący jednak wskazuje, że co do zasady, termin na przedstawienie wyjaśnień powinien być dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność zgromadzenia przez wykonawcę odpowiednich dowodów. Mając na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należy stwierdzić, że termin wyznaczony na złożenie wyjaśnień powinien być terminem odpowiednim dla umożliwienia wykonawcy, działającemu z należytą starannością, złożenie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego. 2.11.Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku wezwania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP pismem z dnia 10.08.2020 r. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu 10 dniowy termin na odpowiedź, a wezwanie odnosiło się do wyjaśnienia 27 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Wyznaczenie przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. 3 dniowego terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zasadniczym stopniu zmniejsza szanse Odwołującego na złożenie wyczerpujących informacji. 2.12.W obecnej dynamicznie zmieniającej się sytuacji, związanej z epidemią COVID-19, odnotowywanym wysokim wzrostem zachorowań, powodującymi absencję pracowników, a także niejednokrotnie wymuszającymi zmianę organizacji pracy, w tym pracę zdalną, Zamawiający tym bardziej powinien brać pod uwagę obiektywne okoliczności, mające wpływ na ustalenie terminu umożliwiającego Odwołującemu odniesienie się do wezwania. W odmiennym przypadku - a więc gdy wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień jest zbyt krótki - nie jest możliwe złożenie przez Odwołującego wyjaśnień spełniających wymagania określone w przepisie art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP, tj. przedstawienia rzetelnej, wyczerpującej i szczegółowej popartej dowodami informacji w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 3.1.Odwołujący zwraca również uwagę na to, iż mimo, że ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP, zostawiając tym samym Zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji co do inicjowania procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny to punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinny być przede wszystkim ceny zaoferowane przez innych wykonawców, a także ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 3.2.Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. 3.3. Dokonując wykładni celowościowej, przepis art. 90 ust. 1 PZP nie będzie miał zastosowania w każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec korzystnej cenowo (lub kosztowo) oferty. Mechanizm wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma bowiem zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z niższą niż określona w kosztorysie inwestorskim ceną lub kosztem. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu ma na celu przede wszystkim rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tymczasem w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający nie uzasadnił, ani które pozycje Wypełnionego Przedmiaru Robót budzą jego wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, ani na czym polegają wątpliwości Zamawiającego (np. czy odnoszą się do wyceny ryzyk, aspektów technicznych wykonania poszczególnych rodzajów prac, itp.). W niniejszej sprawie Zamawiający ogranicza się do wskazania podstawy prawnej wezwania, a samo wezwanie pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia należy ocenić jako uznaniowe i tendencyjne. Brak uzasadnienia przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP narusza zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3.4.Odwołujący podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku z dnia 16.06.2020 r., sygn. KIO 709/20, w którym Izba stwierdza „Z artykułu 90 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że cena oferty musi się wydawać zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z lub z przepisami prawa. Aby wątpliwości mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Okoliczności te (zwłaszcza wysokość różnicy procentowej między ceną oferty a pozostałymi wskaźnikami) mogą być różne w zależności od charakteru zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one wskazywać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie - na zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Brak szczegółowego wskazania wątpliwości zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania. Zamawiający jest zatem zobowiązany do przedstawienia odwołującemu w wezwaniu do wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego wątpliwości w zakresie ceny oferty. Przy czym nie jest wystarczające ograniczenie się do wskazania, że wątpliwości budzi po prostu cena oferty lub wszelkie jej składniki (w tym wypadku wynikające z załączonego formularza), gdyż taka informacja niczego nie precyzuje. Generalnie celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z SIW Z. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w SIW Z przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert „uzupełnić” swoich wymagań pod pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w zakresie takich informacji wykracza poza wymagania określone w SIWZ i poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty.” 3.5.Odwołujący podziela również stanowisko Izby z wyroku z dnia 06.11.2014 r., sygn. KIO 2224/14, gdzie Izba stwierdza „zakres oczekiwań zamawiającego do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego.” 3.5.Z kolei w wyroku z dnia 14.02.2020 r., sygn. KIO 195/20 Izba uznała, że „Skierowanie do wykonawcy wezwania nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z jej art. 90 ust 1 oraz ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jeśli: wyjaśnienia dodatkowe odnoszą się do konkretnych elementów, o których wyjaśnienie zawnioskował zamawiający, a ich zakres ma charakter wyjaśniający wątpliwości zamawiającego oraz uszczegóławiający i uzupełniający informacje zamawiającego w procedurze badania czy zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.” A contrario, kierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego trzeciego wezwania do wyjaśnienia cen Wypełnionego Przedmiaru Robót, w sytuacji w której Odwołujący przedstawiał wyjaśnienia zarówno co do treści oferty jak i w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zakresie w jakim wezwania odnoszą się do tych samych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót jest nieuzasadnione i narusza zasadę proporcjonalności. 4.1. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego inicjowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący jedynie podkreśla, iż wszczęcie tej procedury powinno być poprzedzone analizą ad casu i nie może zmierzać do naruszenia zasady równości wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, czy naruszenia zasady proporcjonalności. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługuje zasada uczciwości kupieckiej, prowadzenia postępowania według określonych w ustawie PZP standardów i zasad, obligujących Zamawiającego do działania w granicach przyznanych mu uprawnień w sposób, który nie stoi w sprzeczności ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem prawa. Jak argumentowano powyżej, instytucja wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma na celu eliminowanie z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy nie są w stanie wykonać zamówienia w ramach zaoferowanej ceny, gdyż cena ta jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nierynkowa. Uprawnienie do żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może być wykonywane w celu wyjaśnienia przez Zamawiającego każdej ceny, poznania sposobu kalkulacji cen i wykraczać poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty lub jej kosztu. Podsumowanie: Mając na względzie powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.:Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej: PZP) w imieniu Zamawiającego wnosi o: 1.oddalenie Odwołania w całości; 2.zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą przez adwokata zgodnie z normami prawem przepisanymi oraz kosztów przejazdów pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożonymi rachunkami i w oparciu o Spis Kosztów, który będzie złożony na rozprawie; 3.przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu Odpowiedzi na Odwołanie. Z dniem 1 stycznia 2018r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (t. jedn. Dz. U. z 2020r., poz. 310 ze zm.), która zlikwidowała w dotychczasowej formie organizacyjnej i prawnej Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej oraz regionalne zarządy gospodarki wodnej. W ich miejsce powołane zostało jednolite Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej: Wody Polskie), które jest państwową osobą prawną (art. 239 ustawy). W ramach Wód Polskich wyróżniamy następujące jednostki organizacyjne: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, regionalne zarządy gospodarki wodnej, zarządy zlewni oraz nadzory wodne. Zgodnie z ustawą Wody Polskie wykonują swoje zadania m.in. przez „nowe” regionalne zarządy gospodarki wodnej. Podstawą do działania w imieniu Wód Polskich w tym zakresie jest pełnomocnictwo od Prezesa Wód Polskich dla Mirosława Kurza Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z 5 maja 2020r. (KLP.010.31.2020.EG) oraz powołanie Pana M. K. na stanowisko Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z dnia 21 maja 2018r. (KOK.010.51.1.2018.4.MP). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu nieograniczonego. Pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i) działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (SN), (ii)działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (SP), (iii)działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv) działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, (v)działu 4.1. Część drogowa, (vi)działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Na powyższe Odwołujący się w dniu 09 października 2020r. wniósł Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na powyższą czynność Zamawiającego, składając jednocześnie w tym samym dniu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które są objęte przedmiotowym wezwaniem. III. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE: Po zapoznaniu się z treścią Odwołania, Zamawiający oświadcza, iż podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie słuszności wezwania Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. W skrócie zarzuty Odwołującego sprowadzają się do następujących kwestii: 1)w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego; 3)zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym postępowaniu; 4)skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny; 5)Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie; Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego — lub wynikające z odrębnych przepisów — wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (ale już nie kosztu) jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT. W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy. Samo dokonanie oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie.- Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia finansowego, Dz.Urz. UE z 2018 r. Nr 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, Zamawiający musi jedynie ustalić, czy złożone Oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, Zamawiający powinien, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie Zamawiający powinien ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. TSUE z 10.9.2019 r., T-741/17, Legalis). Punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (wyr. KIO z 10.5.2016 r. KIO 616/16, Legalis). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał analizy wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Analiza obejmowała swym zakresem w pierwszej kolejności poszczególne pozycie kosztorysu a następnie poszczególne działy w kosztorysie. Powyższe miało i ma na celu zweryfikowanie ofert wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny, nie tylko w zakresie poszczególnych indywidulanych pozycji, ale również w ujęciu szerszym (działowym), tak aby określić czy realizowane zadanie w ramach konkretnego. działu i cena zaoferowana za jego wykonanie nie ma znamion rażąco niskiej ceny. Na dowód powyższego powód przedstawia w formie załącznika wykonane przez siebie zestawienie cenowe wszystkich ofert w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych, które w pierwszej kolejności zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w zakresie badania rażąco niskiej ceny, oraz następne zestawienie podsumowujące wszystkich działów przedmiotowego kosztorysu. Dowód: 1) Załącznik nr 1 — zestawienie ofert.- na okoliczność: porównania przez Zamawiającego wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych, wartości poszczególnych działów kosztorysu w odniesieniu do wartości zamówienia oraz innych ofert, co ma przełożenie na konieczność badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. W związku z tym z powyższego wynika jaki był klucz wzywania wykonawców w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych oraz działów. Co więcej możliwość wzywania/badania ofert w zakresie poszczególnych działów kosztorysu a nie tylko o poszczególne pozycje kosztorysowe była przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1877/17. w której notabene zarówno Odwołujący się, jak i Zamawiający brali udział. Zamawiający wzywając o poszczególne działy, nie zmienia w żaden sposób kryteriów oceny ofert. oraz cyt. "sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczalnej modyfikacji treści oferty Odwołującego. Dział kosztorysu to jedynie podsumowanie od kliku do kilkunastu pozycji kosztorysowych, które składają się na jeden lub kilka elementów szerszej całości. W ramach bowiem konkretnego działu, a nie tylko poszczególnych pozycji, które jak widać z przedstawionego zestawienia mają przymiot rażąco niskiej ceny w stosunku do pozycji kosztorysowych z innych ofert, mogą znaleźć się pozycje, które globalnie powodują, że dany dział również w stosunku do działów z innych ofert lub kosztorysu inwestorskiego, ma przymiot rażąco niskiej ceny. Wzywając w tym zakresie Odwołującego się oraz innego oferenta, Zamawiający chce dokonać wszechstronnej oceny oferty nie tylko Odwołującego się ale również pozostałych wykonawców. Podkreślenia wymaga, iż z art. 90 PZP nie wynikają wprost na przesłanki, które muszą zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a konsekwencji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania tego przepisu, zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji, o co pytać i jak pytać, byleby treść pytania była związana z tym, co jest w ofercie wykonawcy i miała ona odzwierciedlenie w realiach danego przetargu oraz uwarunkowań rynkowych. Z literalnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 PrZamPubl wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wdaje się rażąco piska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. "Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się w ocenie na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis). Zaznaczyć przy tym należy, iż zarówno ustawodawca, jak i wykładnia tych przepisów nie nakładają na Zamawiającego obowiązku uzasadnienia wątpliwości, jak i wdawania się w polemikę z Wykonawcami w zakresie tego czy są wątpliwości i jakiego rodzaju, a do tego zmierza zarzut Odwołującego się. Niemniej wątpliwości wymagają skonkretyzowania (taki wniosek można wysnuć z wyroku KIO z dnia 27.09.2018r., KIO 1835/18). Powyższe znalazło to swoje odzwierciedlenie w wezwaniu z dnia 5 października 2020r., albowiem Wykonawca nie dość że wskazał, o które pozycję działów chodzi w zakresie rażąco niskiej ceny, to jeszcze wskazał dlaczego pyta właśnie o nie a nie o inne działy, cyt.,: „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (W PR)wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającegoco do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia," Wykaz działów budzących wątpliwość stanowił załącznik do wezwania. Co więcej wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Idąc dalej zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnionym będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP. Takie elementy znajdują się w każdym wezwaniu jakie zostały skierowane do Odwołującego się, w tym również w wezwaniu z dnia 5 października 2020r. Każde wezwanie Zamawiającego jest tym samym rzeczowe i konkretne oraz nie zawiera elementów abstrakcyjnych wychodzących poza to co jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego się. W związku z tym zarzut o braku „uzasadnienia” wątpliwości jest całkowicie bezzasadny. Dowód:1) wezwanie z dnia 5 października 2020r. wraz z załącznikiem(w aktach postępowania) - na okoliczność zakresu wezwania oraz wykazania wątpliwości Zamawiającego. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a PrZamPubl może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przykładowo wskazać należy na następujące orzeczenie, tj. „Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego wezwania do wyjaśnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny (wyr. KIO z 28.4.2017 r., KIO 686/17, Legalis). ” W tym zakresie podkreślić należy, iż każde z wystosowanych wezwań do Odwołującego było różne i nie pokrywało się w całości. Celem wezwań było rozszerzenie wyjaśnień udzielonych w zakresie poszczególnych pozycji po przez opisanie (wyjaśnienie) ich w szerszym kontekście (działy). Tym samym możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy: 1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego (wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 466/17, Legalis). Kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z 15.1.2018 r., KIO 2598/17; Legalis). Co więcej, ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia" (wyr, KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis). W ocenie Zamawiającego zarzut co do brak wystarczającego czasu na złożenie wyjaśnień oraz przygotowanie dokumentów jest niezrozumiały. Odwołujący się jak i inny wykonawca, który jak i Odwołujący się został wezwany do złożenia wyjaśnień w dniu 9 października 2020r;. ZŁOŻYŁ SZCZEGÓŁOW E W YJAŚNIENIA POPARTE DOKUMENTAMI (pismo wykonawcy z dnia 9 października 2020r.). W związku z tym pojawia się pytanie o cel tak sformułowanych zarzutów względem Zamawiającego? Najprawdopodobniej była i jest to chęć zabezpieczenia się już teraz przed ewentualnymi negatywnymi skutkami oceny wyjaśnień złożonych w dniu 9 października 2020r. W ocenie Zamawiającego taki zarzut jest przedwczesny. Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek jeszcze czynności w tym zakresie. Wyjaśnienia te są obecnie badane przez Zamawiającego. Wskazać należy bowiem, iż Zamawiający ma prawo określić termin, w jakim powinny zostać złożone wyjaśnienia. Nieokreślenie terminu byłoby poważnym błędem zamawiającego, chociaż prawo do określenia terminu nie wynika wprost z przepisów art. 90 ust. 1 i 1a PZP. Pośrednio za to wynika z art. 90 ust. 4 PZP. Czynność wyznaczenia odpowiedniego terminu ma doniosłe znaczenie dla skuteczności działania wykonawcy. Należy zauważyć, że wykonawca, oferując konkretną cenę lub koszt, powinien zrobić to z pełną świadomością co do jej rzetelności i realności, przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych sobie okoliczności. Niemniej jednak w przedmiotowym przypadku trudno więc przyjąć, że na złożenie stosownych wyjaśnień niezbędny jest dłuższy czas, zwłaszcza iż proces kalkulacji oferty, zbieranie danych o kosztach zakupu sprzętu, usług i dostawach trwało kilka miesięcy. W tym czasie wykonawcy miał wystarczająco dużo czasu aby przygotować kosztorys ofertowy w oparciu o własną bazę danych oraz oferty podmiotów zewnętrznych. W związku z tym wyjaśnienia nie wymagały dużego nakładu pracy, zwłaszcza iż dokonanie prawidłowej kalkulacji poszczególnych zadań (działów) odbywa się zawsze przy tego typu dużych inwestycjach, które składają się na kilka zadań. Termin zatem zakreślony przez Zamawiającego tj. ponad 3 dni robocze, był dostateczny oraz jak się okazuje w pełni wykonalny dla Odwołującego się. Co więcej Odwołujący się nie zwracał się w zakreślonym terminie o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie. Z drugiej strony zamawiający powinni wystrzegać się określania zbyt krótkiego terminu, bo niekoniecznie w ich interesie jest odrzucanie najtańszych ofert. Co do zasady, powinien więc to być termin dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność zgromadzenia odpowiednich dowodów. Okoliczności sprawy świadczą jednak o tym, iż zadanie to w zakreślonym terminie było wykonalne i zostało wykonane. Odwołujący złożył wyjaśnienia (łącznie 80 stron wyjaśnień, które obecnie są badane przez Zamawiającego. W tym samym czasie odpowiedział na podobne wezwanie-inny wykonawca. W związku z tym wskazane w tych punktach zarzuty Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. PODSUMOWANIE: W związku tym decyzja Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego się do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny była jak najbardziej prawidłowa. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza Na posiedzeniu Izba rozpoznała skuteczność przystąpień wykonawców po stronie zamawiającego. W obydwu przypadkach przystąpień, zgłoszonych przez Budimex S.A. z s. w Warszawie oraz przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach, Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przystąpień, z uwagi na spełnienie warunków formalnych przystąpień wymaganych przepisem art.185 ust.2 ustawy. Takich wniosków również nie zgłosili odwołujący, jak i zamawiający. Co do merytorycznych wymagań podstawy przystąpień, odwołujący zgłosił opozycję do zgłoszonego wniosku przystąpienia przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach, powołując się na uzasadnienie wniosku, jako chybionego. Izba po zapoznaniu się z uzasadnieniem merytorycznym wniosków, jak i rozpatrując interes wnioskodawców w kontekście zarzutów odwołania, nie znalazła podstaw do uwzględnienia zgłoszenia wnioskodawców co do ich dopuszczenia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Rozpatrując uzasadnienia wnioskodawców zgłaszających się do postępowania jako przystępujący należy zauważyć, że w ich ocenie samo zgłoszenie stanowi podstawę do udziału w postępowaniu, jak i sama możliwość dyskwalifikacji potencjalnego konkurenta na wykonawcę wybranego. Można to porównać do uzurpacji prawa bycia uczestnikiem z samej racji możliwości eliminacji konkurentów bez względu na okoliczności i za wszelką cenę, z uwagi na interes poszczególnego wykonawcy uzyskania zamówienia. Jakkolwiek trudno odmówić racji w rozumieniu interesu w uzyskaniu zamówienia, który jest przepustką prawną do popierania, czy zwalczania decyzji zamawiającego to aspektem, który należy uwzględnić są okoliczności danej sprawy, jak i zasady prawa zamówień publicznych. Jeżeli chodzi o okoliczności sprawy to zarzuty dotyczą prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a nie okoliczności takie jak po pierwsze brak udzielenia wyjaśnień, czy po drugie skuteczność merytoryczna udzielonych wyjaśnień, w kontekście decyzji zamawiającego czy to odrzucenia oferty, czy też zaniechania odrzucenia oferty. Sprowadzając ten wywód do jego skutków, to wykonawcy przystępujący nie mają interesu w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ rozstrzygnięcie odwołania nie wpłynie na ich pozycję w rankingu ofert to jest nie będzie miało ani pozytywnego, ani negatywnego skutku. Co najwyżej odwołujący zostanie zwolniony z obowiązku wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny lub też żądanie wyjaśnień, w przedstawionej formie i treści zostanie uznane za zgodne z prawem. Podsumowując gdyby wnioskodawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, atakowali bądź popierali rozstrzygnięcie zamawiającego w związku z oceną wyjaśnień co do ich nie złożenia, czy też ich oceny w przypadku złożenia wyjaśnień, można by rozważać i uznać, bądź nie uznać interes wykonawców w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, w związku z zajmowaną pozycją przystępujących w rankingu ofert. Na te okoliczności i charakter zarzutów, w jakich składane jest odwołanie, można by skutecznie rozważać zasadność merytoryczną przystąpienia pozostałych wykonawców, ale po stronie odwołującego. Bowiem charakter zarzutów odwołania, sprowadza się do zaskarżenia zgodności z prawem zastosowanego wezwania do wyjaśnień po zarzutem rażąco niskiej ceny, w związku z treścią art.90 ust.1 ustawy oraz w kontekście dokonanych poprzedzających wezwań do wyjaśnień zarzutu rażąco niskiej ceny. Tak więc zarzuty odwołania bronią interesów nie tylko odwołującego, ale również pozostałych wykonawców przed nieuprawnionym wezwaniem do wyjaśnień przez zamawiającego i nie mają bezpośredniego wpływu na pozycję rankingową potencjalnych przystępujących po stronie zamawiającego. Podsumowując Izba stwierdza, że w opisanej sytuacji formalnej i prawnej dopuszczenie po stronie zamawiającego konkurentów odwołującego, stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania. Bowiem oznaczałoby to brak solidarności wykonawców w sytuacji naruszania prawa przez zamawiającego co do zasady, bez względu na to którego z wykonawców dotyczyłoby to i w jakich okolicznościach. Decyzja Izby wynika z treści zarzutów, które odnoszą się do stosowania prawa bez wskazania okoliczności faktycznych, które stosowanie prawa uzasadniają w stosunku do odwołującego. W związku z tym rozstrzygnięcie odwołania nie będzie miało wpływu na pozycje poszczególnych wykonawców w rankingu ofert. Odwołanie ma na celu ochronę interesów odwołującego jak i pozostałych wykonawców, przed wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z blankietowym charakterem wezwania. W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania po stronie zamawiającego, zgłaszających się wykonawców, którzy w ocenie Izby nie maja interesu w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust. 2 ustawy. Zamawiający również w tym zakresie wniosku nie zgłosił. Przechodząc do zarzutów odwołania. Dokonując analizy podstaw zarzutów, opartych na wskazanych okolicznościach faktycznych i prawnych odwołania to sprowadzają się do art. 90 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy oraz art.5 k.c. w zw. z art.14 ust.1 ustawy, w związku z kolejnymi wezwaniami do wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny całej oferty odwołującego, jak również poszczególnych elementów złożonej oferty. Co do samej ceny oferty to wykonawca miał obowiązek wypełnić przedmiar robót zawierający pozycje, wypełniając je cenami jednostkowymi przeliczanymi automatycznie w zależności od ilości poszczególnych jednostek w danej pozycji. Z kolei w formularzu ofertowym miał podać cenę łączną. Zarzut odwołania sprowadza się do nieuzasadnionego kolejnego wzywania do wyjaśnień ceny, po raz trzeci i to tym razem nie do poszczególnych pozycji z przedmiaru robót, na które podano ceny jednostkowe o charakterze ryczałtu w ofercie, tylko na wezwanie i to w terminie trzech dni, ale do wyjaśnienia cen działów na które podzielono zadanie i na które nie wymagano cen w złożonej ofercie. Odwołujący dwukrotnie na przestrzeni miesiąc lipca i sierpnia 2020r. był wzywany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym po raz pierwszy w trybie art.87 ust.1 ustawy, a po raz drugi już na podstawie art.90 ust.1 ustawy. Zamawiający w tych wezwaniach stwierdzał, że ma wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji i wzywał do ich wyjaśnień, załączając do wezwania załączniki, które specyfikowały pozycje wzbudzające wątpliwości co do ich wyceny oraz wyznaczając termin do złożenia wyjaśnień. Odwołujący dwukrotnie złożył wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Tak jak już wyżej nadmieniono w dniu 5 października 2020r. zamawiający po raz trzeci wezwał do wyjaśnień i to już nie o poszczególne pozycje z wycenionego przedmiaru robót, ale o działy robót, które jako takie nie były wyceniane do złożonej oferty, w myśl siwz. Jeżeli chodzi o postanowienia siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny to mają one charakter bardzo lakoniczny i wręcz klasyczny. To jest nakazują szczegółową wycenę w oparciu o przedmiar robót jak już wyżej nadmieniono, z obowiązkiem załączenia do oferty i określenia ceny sumarycznej w formularzu ofertowym. Odwołujący dwukrotnie wykonał polecenie zamawiającego zawarte w wezwaniu, jak już wyżej nadmieniono, pomimo podstaw prawnych takich jak art. 87 ust.1 a za drugim razem już art. 90 ust.1 ustawy i jako podstawy wezwania wskazano ogólnie wątpliwości zamawiającego, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia ich charakteru, zakresu, źródła jak i podstawy. Odwołujący dopiero za trzecim razem otrzymawszy 05.10.2020r. po godzinie 15.00 wezwanie ze skutkiem na 09.10.2020r. i nie w zakresie wycenianych do oferty pozycji z przedmiaru tylko do działów inwestycji, nie będących przedmiotem wyceny do oferty złożył odwołanie, powołując się na naruszenie art.90 ust.1 w zw. z art.7 ust.1 ustawy. Treść zarzutu sprowadzała się do braku podania, sprecyzowania, wątpliwości przy ocenie oferty to jest jej ceny, jak również w konsekwencji żądania wyjaśnień do zmiany treści oferty przez zmianę sposobu obliczenia ceny to jest nie w oparciu o przedmiar robót tylko o działy robót, jak również o krótki termin wyznaczony na wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 ustawy. Niemniej, jak przyznał również zamawiający, odwołujący wykonał polecenie zamawiającego w terminie ale oczekując zwolnienia z zarzutu niewłaściwego wyjaśnienia z uwagi na termin wyznaczony, jak i zmianę sposobu obliczenia ceny, określonego w siwz. Z kolei zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przede wszystkim stwierdzając, że zamawiający wykonał polecenie w terminie, a na rozprawie w dniu 16 listopada 2020r. stwierdził, że wyjaśnienia zostały przyjęte z pozytywną oceną, a odwołujący został w trybie art.26 ust.1 ustawy wezwany do złożenia dokumentów. Niemniej zarówno odwołujący nie wycofał odwołania, jak również zamawiający nie uwzględnił odwołania. Izba rozstrzygając odwołanie przede wszystkim wzięła pod uwagę, że każda czynność przewidziana w ustawie począwszy od złożenia oferty i następujące po niej czynności co do zasady mają charakter jednorazowych czynności. To orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało odstępstwa od co prawda niepisanej ale przyjętej w praktyce zamawiających jak i odwołujących interpretacji ustawy do zasady jednokrotności czynności zamawiającego, jak i wykonawcy w toku postępowania przetargowego. Pomimo, że w ustawie nie zapisano „1 raz wzywa” to zwrot „wzywa” oznacza jednokrotne wezwanie. Odstępstwa od zasady jednokrotności czynności zrodziły się przede wszystkim na tle art.26 ust.3 i 4, jak również na tle art.87 ust.1 ustawy. Ostatecznie orzecznictwo wypracowało regułę odstąpienia od jednokrotności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Niemniej w każdym z trzech wymienionych przypadkach dopuszczalność ponownych wezwań jest możliwa, gdy wskutek poprzedzającego wezwania i udzielonych wyjaśnień zrodziły się kolejne wątpliwości zamawiającego. Zasada jednokrotności wezwań wykonawców ma na celu zachowanie zasady uczciwej konkurencji, równości wykonawców, jak i przejrzystości postępowania. Co do zasady to po złożeniu oferty, nie dokonuje się w niej jakichkolwiek zmian, uzupełnień poza wyjątkami z art.87 ust.2 jak i art.26 ust 3 ustawy. Każdorazowo tego rodzaju wezwania wykonawców po złożeniu oferty graniczą z zasada równego traktowania wykonawców. Dlatego wywiedziona zasada przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, że może kilkakrotnie, bez ograniczeń wzywać do wyjaśnień w przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny jest nieuprawniona i wykonawca ma prawo jej się przeciwstawić, zwłaszcza jak w niniejszej sytuacji miało to miejsce (trzecie wezwanie i każde odrębne, suwerenne od poprzedniego wezwania). Jak już wyżej zaznaczono jest to trzecie wezwanie, do zarzutu rażąco niskiej ceny i każde z nich tworzy samodzielny, oderwany od pozostałych wezwań byt prawny i faktyczny. Po pierwsze jest to nieuprawnione narażanie na koszty wykonawcy, który już je poniósł przygotowując ofertę i nie mając jednoznacznych perspektyw uzyskania zamówienia (złożono siedem ofert i każdy wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia). Po drugie art.90 ust.1 ustawy dopuszcza wezwanie tylko i wyłącznie gdy zamawiający ma wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Po trzecie przepis art.90 ust.3 ustawy mówi o wzywaniu i o skutkach nie wykonania lub wykonania w sposób niezadawalający, to jest o odrzuceniu oferty. Odnosząc się do powyższego stopniowania warunków wezwania to po pierwsze, o czym świadczy wielokrotne wzywanie do wyjaśnień, jeżeli w kolejnym wezwaniu nie ma skutecznego nawiązania do poprzedniego wezwania. Świadczy to o tym, że zamawiający nie do końca zbadał swoje wątpliwości przy badaniu ceny i pierwszym wezwaniu do wyjaśnień, czym naraża siebie i wykonawcę na dodatkowe koszty angażowania się w kolejne wezwania i wyjaśnienia ceny. Po drugie co do braku podania charakteru i rodzaju czy też okoliczności wątpliwości. W ocenie Izby jest to ustawowy obowiązek zamawiającego wskazania wątpliwości co do gwarancji wykonania w myśl siwz w kontekście zaoferowanej ceny. Jak wykonawca ma wyjaśnić wątpliwości co do ceny skoro ich nie zna, a ustawa podaje je tylko przykładowo wymieniając (w szczególności). Zamawiający nie precyzując, nie określając wątpliwości nie daje szans wykonawcy na likwidacje wątpliwości po stronie zamawiającego wskutek udzielonych wyjaśnień. No i odnosząc się do trzeciej podstawy co do obowiązku podania wątpliwości to jest ich określenia należy wskazać skutki z art.90 ust.3 ustawy. Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli wyjaśnienia wraz z dowodami wskazują, że podejrzenie rżąco niskiej ceny jest uzasadnione. Resumując jak ma bronić się wykonawca składając wyjaśnienia, który nie zna rodzaju, zakresu, okoliczności, z których wywodzą się wątpliwości zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie uwzględniono zarzuty odwołania w sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał czego oczekuje od wykonawcy wzywając jego do wyjaśnień w zakresie podejrzenia rżąco niskiej ceny. Reasumując odnosząc się do treści wezwania zamawiającego z dnia 05.10.2020r. Izba stwierdza, że nie podano w nim to jest nie określono jakie, na czym polegają wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Z kolei z tego powodu, że jest to trzecie wezwanie to też z tego powodu jest bezpodstawne. Co do zasady zamawiający wzywa raz do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tylko zrodzone wątpliwości w związku z udzielonymi wyjaśnieniami mogą być podstawą do kolejnego zapytania, ale w nawiązaniu do pierwszego wezwania. Izba stwierdza, że takiego nawiązania do poprzedniego/ch wyjaśnień nie ma w trzecim wezwaniu. W związku z tym wezwanie jest bezskuteczne. Izba podziela argumentację odwołującego, jak również wniosek dowodowy złożony na rozprawie (wezwanie odwołującego z dnia 22.06.2017 r. GDDKiA Numer sprawy 0/0L.D-3.2410.1.2015.I-4.20. do złożenia wyjaśnień) – w aktach sprawy, co do szczegółowości wezwania w trybie art.90 ust.1ustawy w zakresie wątpliwości zamawiającego co do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami i przedstawieniem źródła wątpliwości na tle zaoferowanej ceny. Wbrew twierdzeniom zamawiającego skoro inny zamawiający w systemie projektuj i buduj mógł opisać i przedstawić wątpliwości mając do dyspozycji np. tylko PFU, to tym bardziej mając pełną dokumentację wraz z projektem wykonawczym tym bardziej można wskazać do jakich elementów i dlaczego odnoszą się wątpliwości przy np. cenie poszczególnej jednostki zaoferowanej ceny. Podsumowując nie wystarczy w trybie art. 90 ust.1 ustawy wzywając wykonawcę stwierdzić jako podstawę wezwania „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (W PR) wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.” W związku z powyższym Izba unieważniła wezwanie zamawiającego z dnia 05.10.2020r., stwierdzając tym wezwaniem naruszenie art. 90 ust.1 i art.7 ust.1 oraz art.5 k.c. w związku z art.14 ust. 1 ustawy, mające wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2 ustawy, umożliwiając w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, podważanie złożonych wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt protokołu złożył fakturę vat. Przewodniczący:…………..………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1160/19 WYROK z dnia 5 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1160/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -1. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania 02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielona na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 21 czerwca 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX, polegających na: 1) wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp; 2) odrzuceniu w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; 3) unieważnieniu postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego dla części VI i IX w dniu 11 czerwca 2019 r.; 2) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. (wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wyboru oferty odwołującego dla części VI i IX jako najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu. Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysku wskutek nieudzielenia zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: a) dla części VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW b) dla części IX: - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y OMEGA oraz - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK Następnie odwołujący wskazał, że wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia złożył stosowne oświadczenia, a następnie wykazy usług wraz z referencjami poświadczającymi, że te usługi zostały wykonane należycie. Na tej podstawie zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Z przesłanej informacji wynikało, że zamawiający w postępowaniu dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy odwołujący, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jego oferta otrzymała 100 pkt, natomiast oferta drugiego wykonawcy - KSB Polska Sp. z o.o., została odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że dopiero po tym fakcie wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o., rozpoczął działania mające na celu zdyskredytowanie konkurencji. Na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, powielając zarzuty wskazane w zawiadomieniu do prokuratury, 3 z których wycofał się jeszcze przed terminem posiedzenia KIO w przedmiotowej sprawie. Zdaniem odwołujący zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części VI sprowadzały się do twierdzenia, że odwołujący oraz Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mogły realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. Swoje twierdzenia opiera na oświadczeniach KSB Holandia oraz KSB Halle, a nadto na oświadczeniach byłych pracowników odwołującego. Natomiast zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części IX sprowadzały się do umowy pomiędzy odwołującym a Aąuanet S.A., z której rzekomo nie wynika, iż odwołujący wykonał usługi remontu pompy KRPK. Powyższe zarzuty oparte na tych samych podstawach zostały ujęte w zawiadomieniu do prokuratury z dnia 13 maja 2019 r., a następnie przesłane do zamawiającego, który na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania Zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ i złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie obydwóch części. Pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W dalszej kolejności odwołujący przedstawił opartą na orzecznictwie interpretacje przepisów zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. Następnie odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dla części VI przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. remont urządzeń pompowych KSB Amacan typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310 kW na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Na potwierdzenie powyższego przedłożył referencje od spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z dnia 4 listopada 2016 r. Natomiast w zakresie części IX przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu. Należytą realizację wykazanej usługi zostały potwierdzone w poświadczeniu spółki AOUANET S.A. z dnia 11 lutego 2019 r. Po dokonaniu powyższej prezentacji odwołujący wskazał, że zarówno w zakresie części VI oraz IX przedstawione informacje były prawdziwe i zgodne z rzeczywistością, a tym samym nie wprowadził zamawiającego w błąd. W ocenie odwołującego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest obowiązany do uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazania podstawy prawnej, na której oparł przedmiotową decyzję. Stanowisko zamawiającego powinno zostać sformułowane w sposób umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia. Zatem to na gospodarzu postępowania ustawodawca nałożył ciężar udowodnienia zaistnienia w konkretnej sytuacji elementów pozwalających na wyeliminowanie wykonawcy. Natomiast z uzasadnienia informacji zamawiającego o wykluczeniu go w zakresie części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp nie wynika, że te informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd zamawiającego. Zamawiający ograniczył się jedynie to stwierdzenia, że dał wiarę twierdzeniom KSB Polska Sp. z o.o., a przecież jedno nie wykluczało drugiego. To, że Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mógł realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. nie wyklucza, że odwołujący takową usługę zrealizował na rzecz Delta P Tech Sp. z o.o. - co jednoznacznie wynika z załączonego wykazu wykonanych usług i załączonych poświadczeń. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części VI było wykonanie co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW, co niewątpliwie zostało przez odwołującego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Zdaniem odwołującego dywagacje na ten temat ze strony KSB Polska Sp. z o.o. potwierdzają jedynie, że odwołujący nie mógł realizować takiej usługi na rzecz VITENS N.V., ale z jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez odwołującego nie wynika, że oświadczał on coś takiego, a tym samym podał nieprawdę i wprowadził zamawiającego w błąd. Wyjaśnił, że nigdy nie był stroną żadnej umowy z VITENS N.V., a więc nie mógł przedłożyć żadnych dowodów podważających twierdzenia KSB Polska Sp. z o.o., ale przedmiotowe postępowanie tego nie wymagało. Równie dobrze odwołujący musiałby odpierać podobnie absurdalne zarzuty w stosunku do innych podmiotów, którym usług nigdy nie świadczył. Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że na rzecz Delta P Tech sp. z o.o. świadczył usługę remontu urządzenia pompowego KSB typu AMACAN o mocy minimalnej 300 kW, a Delta P Tech Sp. z o.o. to wyraźnie poświadczyło. Jako kolejny dowód wykonania przedmiotowej usługi odwołujący wskazał na wysłaną wraz z Informacją o czynności niezgodnej z przepisami z 14 czerwca 2019 załączoną zaksięgowaną fakturę nr FU006/01/2016 z dnia 8 stycznia 2016 r., która dodatkowo w jego ocenie potwierdziła, że odwołujący zawarł umowę pomiędzy stronami oraz że świadczenie było zasadne. Dodatkowo przedłożono również potwierdzenie zapłaty za wykonane usługi. W zakresie wykluczenia odwołującego dla części IX zamówienia wskazał on, że zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie rozumienie formalnego wymogu w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego w zakresie wykonania remontu, jest nieuprawnione dla jakiegokolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pominięte W żaden sposób nie wyjaśniając co rozumie pod pojęciem „nieuprawnione rozumienie”. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że przedłożył wykaz usług, w którym wskazał usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500- 540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu wraz ze stosownymi referencjami. Ponadto szczegółowo wyjaśnił co wchodziło w zakres zrealizowanych usług na rzecz AQUANET S.A. tj. Etap 1 - demontaż starych agregatów pompowych, w którego zakres wchodziło : demontaż rurociągów, demontaż części hydraulicznej pompy, demontaż kozła łożyskowego, rozsprzęglenie silnika, demontaż ramy nośnej agregatu pompowego, skucie fundamentu betonowego. Etap 2 - wykonanie nowych fundamentów, posadowienia ramy nośnej, rozłożenia istniejącej pompy na części pierwsze (zakres pracy identyczny jak przy klasycznym remoncie pompy), montaż części hydraulicznej, montaż wirnika wraz z wałem i kozłem łożyskowym, zasprzęglenie pompy z silnikiem elektrycznym, podłączanie elektryczne pompy, laserowe osiowanie wału pompy z walem silnika, próbny rozruch, sprawdzenie poziomu wibracji w węzłach łożyskowych, przygotowanie pompy do uruchomienia pompy przez serwis KSB. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części IX było wykonanie co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y OMEGA oraz co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y KRPK, co niewątpliwie zostało zdaniem odwołującego przez niego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Dalej odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nie precyzował w SWIZ na czym miał polegać remont, a jedynie lakonicznie ujął, że usługa miała polegać na remoncie pomp/y KRPK. Zgodnie z definicją słownikową remont to doprowadzenie jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu używalności (źródło: lub przywrócenie wartości użytkowej przywrócenie wartości użytkowej . W bardziej potocznym rozumieniu pod słowem remont rozumie się również odświeżenia rzeczy czy podniesienie jej wartości użytkowej. Tym samym jest to sformułowanie bardzo nieostre. Tym niemniej wykazanie przez niego usługi modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu niewątpliwie mieści się pod pojęciem remontu pomp/y KRPK. Ponadto - w jego ocenie - należy mieć na uwadze, że do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym samym czynność wykonawcy polegającą na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego należy oceniać przez pryzmat cywilistyczny, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Reasumując odwołujący wskazał, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowania, w oparciu o materiał zgromadzony na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powyższe zachowanie po stronie odwołującego nie zostało wykazane i udowodnione. Co do zarzutu podniesionego w pkt 2) odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego w przedmiotowym postępowaniu za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego odrzucenia jego oferty dla części VI i IX. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę (odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia jego oferty za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności czy w postępowaniu nie ma ofert niepodlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu. Reasumując odwołujący podkreślił, że w przypadku obu wskazanych przesłanek wykluczenia podstawowymi elementami, które muszą wystąpić łącznie, są: 1) wprowadzenie zamawiającego w błąd, oraz 2) przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością przez wykonawcę. Odwołujący stwierdził, że w żadnym elemencie nie oświadczył/przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd. Na marginesie, odwołujący podniósł, że należałoby się zastanowić, mając świadomość, że KSB Polska sp. z o.o. konkuruje z odwołującym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jej działania mają na celu tylko i wyłącznie zdyskredytowanie tejże konkurencji, to czy to KSB Polska sp. z o.o. nie wprowadza zamawiającego w błąd. Tym niemniej zamawiający musi pamiętać, że to zachowaniem wykonawcy musi być przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością. Zatem jeżeli mylne przekonanie o rzeczywistości powstanie u gospodarza postępowania w wyniku innego zdarzenia niż przekazanie informacji, w tym również zachowania, którego dopuścił się wykonawca, zamawiający nie może na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp wykluczyć uczestnika postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono nieograniczone. Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania. Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 1 lipca 2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ; - pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r. spółki KSB Polska Sp. z o.o. wraz z załącznikami do niego w tym przede wszystkim załączonej umowy nr U/1146/MOS/XI/2017 z dnia 24 listopada 2017 r. zawartej pomiędzy Aquanet S.A. i odwołującym wraz z załączoną do niej ofertą wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15 listopada 2017 r.; - wezwania do wyjaśnień z dnia 30 maja 2019 r. skierowanego przez zamawiającego do odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp; - pisma z dnia 5 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie; - pisma z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącego informacje o wykluczeniu odwołującego w zakresie części VI i IX zamówienia; - pisma odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. zawierającego informacje o czynności zamawiającego niezgodnej z prawem, wniesionego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp wraz z załącznikami; 2) dokumentów uzupełnionych przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym (potwierdzonych za zgodność z oryginałem) obejmujących: - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części VI zamówienia, podpisany w dniu 6 marca 2019 r.; - poświadczenie z dnia 4 listopada 2016 r. udzielone przez spółkę Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części IX zamówienia, podpisany w dniu 27 lutego 2019 r.; - oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 r. złożone przez odwołującego w zakresie usługi zrealizowanej na rzecz Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - poświadczenie z dnia 11 lutego 2019 r. udzielone przez spółkę Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - pismo odwołującego z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące poświadczenia udzielonego przez Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; 3) złożonych przez zamawiającego na rozprawie: - dowodu nr 1 w postaci wyciągu dokumentów dotyczących parametrów technicznych pompy AMACAN P; - dowodu nr 2 w postaci oświadczenia z dnia 27 czerwca 2019 r. podpisanego przez trzy osoby; - dowodu nr 3 w postaci dwóch pism z dnia 25 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 29 sierpnia 2016 r. sporządzonych przez spółkę Aąuanet S.A. z siedzibą w Poznaniu. Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY) tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: Dla Część VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW (■■■) Dla Część IX: (■■■) - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK. Odwołujący w zakresie spełniania warunków udziału w postępowania w powyżej wskazanym zakresie w złożonych wykazach usług wskazał: - odnośnie części VI zamówienia usługę pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, która miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Do wykazu usług w zakresie części VI odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania; - odnośnie części IX zamówienia usługę pn.: Modernizacja, remont, montaż, laserowe osiowanie i uruchomienie agregatu pompowego KSB typ: KRPK 500-540 na podstawie umowy U/1146/MOS/XI/2017, która miała być wykonana na rzecz spółki Aąuanet S.A. w okresie od grudnia 2017 do lutego 2018 r. Do wykazu usług w zakresie części IX odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania. W związku z toczącym się przed Izbą postępowaniem odwoławczym oznaczonym sygn. akt KIO 602/19 spółka KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach złożyła do Izby pismo z dnia 16 kwietnia 2019 r. wraz załącznikami. Pismo to zamawiający przedłożył Izbie w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe pismo zostało złożone na okoliczność: niewykonania przez odwołującego w 2016 roku usługi remontu pompy KSB typu AMACAN o mocy 310 kW (cześć VI zamówienia), niewykonania przez odwołującego usługi remontu 11 pompy KSB typu KRPK (cześć IX zamówienia) oraz składania przez odwołującego nieprawdziwych informacji w ww. zakresie. Biorąc pod uwagę okoliczności przedstawione przez wykonawcę KSB Polska Sp. z o.o., zamawiający pismem z dnia 30 maja 2019 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia, czy podtrzymuje on swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX (doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW)). Zamawiający zastrzegł w tym piśmie, że jeżeli odwołujący podtrzyma swoje stanowisko w powyższym zakresie, to wzywa go do złożenia szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wszystkich zarzutów zawartych w ww. dokumentach, wskazując dodatkowo, że dokumenty należy złożyć zgodnie z określonymi w SIWZ (IDW) zasadami. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. W swojej odpowiedzi podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący nie dołączył do swojej odpowiedzi żadnych dokumentów, które mogłyby potwierdzać podnoszone wcześniej kwestie. Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W przedmiotowym piśmie zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia informacji oraz załączył do niego dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. tj.: - fakturę VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę. Izba zważyła co następuje. Istota odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego w ramach części VI i IX zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp są niejako zarzutami pochodnymi od powyżej wskazanego zarzutu głównego. W ocenie Izby zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z części VI i IX postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: (i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16); oraz (ii) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich. Izba uznała, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16) jak i 17) Pzp. Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy Izba uznała, że twierdzenie odwołującego zmierzające do stwierdzenia, iż zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę na podstawie ww. przepisów po uzyskaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością, które zostały uzyskane wyłącznie od tego wykonawcy (w tym wypadku odwołującego), jest zbyt daleko idącą interpretacją tych przepisów. Gdyby przyjąć interpretację zaproponowaną przez odwołującego zamawiający nie mógłby skorzystać z informacji budzących jego wątpliwości co do takiego wykonawcy, które pozyskał od innych podmiotów (nie tylko innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu) czy też pozyskał je w wyniku własnych ustaleń. Ponadto na marginesie należy dodać, że dla części VI i IX zamówienia informacje budzące wątpliwości co do rzeczywistego wykonania usług na spełnienie warunków udziału w postępowaniu były wynikiem albo działań podejmowanych przez odwołującego (część VI), albo wynikały z dokumentów, w których przygotowaniu odwołujący brał udział (część IX), co szczegółowo zostało zaprezentowane poniżej. W przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował pismem innego wykonawcy tj. spółki KSB Polska Sp. z o.o. z dnia 16 kwietnia 2019 r. Pismo to nie stanowiło ogólnikowego i gołosłownego oświadczenia wykonawcy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, lecz było poparte zebranymi dowodami, które zostały wymienione zarówno w piśmie z dnia 30 maja 2019 r. stanowiącym wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień jak i w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącym informacje o wykluczeniu odwołującego z postępowania w ramach wskazanych części. W związku z tym zamawiający wszedł w posiadanie informacji, które w ocenie Izby mogły wywołać jego wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. W konsekwencji zwrócił się on do odwołującego z wezwaniem o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (na podstawie ww. pisma z dnia 30 maja 2019 r.). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. przesłał wyjaśnienia, które nie zostały poparte żadnymi dokumentami. W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego były lakoniczne i gołosłowne przez co nie mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego. Ponadto w zakresie części VI zamówienia odwołujący wyjaśnił m. in., że Wyraźnie należy podkreślić, że ww. usługa była wykonywana przez Pompax sp. z o.o. na rzecz Delta P Tech sp. z o.o., tym niemniej Pompax sp. z o.o. nie jest w stanie zweryfikować w żaden sposób typu urządzenia pompowego, ani tym bardziej podmiotu na rzecz którego Delta P Tech sp. z o. o. wykonywała usługę remontu wskazanej pompy. Bezsporne jednak pozostaje to, że przedmiotowa usługa polegała na remoncie pompy AMACAN o mocy minimalnej 300 kW. Powyższe stwierdzenie odwołującego nie ma żadnego waloru pozwalającego upewnić się, że rzeczywiście wykonał wskazaną usługę. Z tego stwierdzenia można właściwie wywieść okoliczność przeciwną, w związku z tym, że nie ma tam wynikowej argumentacji, a z pewnością już nie mogła ona rozwiać definitywnie wątpliwości zamawiającego. W pozostałym zakresie wyjaśnienia w ramach części VI zamówienia skupiły się właściwie na podważeniu oświadczenia złożonego przez byłych pracowników odwołującego, przy czym jego argumentacja w tym zakresie nie została poparta czy też chociażby uprawdopodobniona stosowanymi dokumentami (np. treścią zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby składające to oświadczenie). Natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienia w zakresie części IX odwołujący skupił się na zaprezentowaniu czynności jakie obejmowała umowa pomiędzy nim a spółką Aąuanet S.A. oraz krótkim wskazaniu, że usługę dotyczącą tej umowy należy zakwalifikować jako remont w potocznym tego słowa rozumieniu. Jak wskazano powyżej zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX co znalazło swoją emanację w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia tej informacji, które następnie znacznej mierze zostało powtórzone w odwołaniu oraz dopiero do tego pisma załączył dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. Niemniej załączone do tego pisma dokumenty tj.: - faktura VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę, w ocenie Izby mogły co jedynie doprowadzić do pogłębienia się wątpliwości co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie części VI zamówienia. Izba przyjęła w tym zakresie stanowisko zamawiającego wyrażone na rozprawie, które niezbicie wykazało rozbieżności w okolicznościach podnoszonych przez odwołującego. Otóż w wykazie usług złożonym w zakresie części VI zamówienia odwołujący wskazał, że usługa pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Natomiast załączona do pisma z dnia 14 czerwca 2019 r. faktura została wystawiona 8 stycznia 2016 r., a z wygenerowanego potwierdzenia zapłaty wynikało, że zostało ono dokonane w dniu 1 lutego 2016 r. Niniejsze dokumenty nie mogły potwierdzić wykonania usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. ponieważ zostały zostały sporządzone przed terminem rozpoczęcia tej usługi wskazanym w wykazie usług dla części VI (maj 2016 r.). Odwołujący nie był w stanie wyjaśnić tej rozbieżności. Wskazał jedynie, że mogłyby one ewentualnie stanowić podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. W związku z tym Izba uznała, że w zakresie części VI zamówienia zamawiający słusznie dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Jeśli chodzi o część IX zamówienia to należy wskazać, że zamawiający dysponował umową nr U/1146/MOS/XI/2017 zawartą w dniu 24 listopada 2017 r. pomiędzy odwołującym a spółką Aquanet S.A. wraz z załącznikami. Zgodnie z § 1 tej umowy: Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wymiany 2 szt. Pompy KSB w (...) w zakresie określonym w zapytaniu ofertowym Zamawiającego znak DW/M O S/269/64766/2017 z dnia 10.11.2017r. oraz ofercie Wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15.11.2017r., stanowiących integralna część niniejszej Umowy (zwanej dalej: „Przedmiotem Umowy”). Natomiast z oferty odwołującego z dnia 15 listopada 2017 r. załączonej do ww. umowy wynika, że zakres usługi obejmował: - demontaż istniejących 2 szt. pomp ściekowych KSB KRP K 500-540/2 (pkt 1 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie); - montaż dwóch kompletnych, nowych pomp KSB Sewatec K 500-630G 3ENH 315L 08 przekazanych od zamawiającego (pkt 2 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie). Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołujący wykonał na rzecz Aąuanet S.A. usługę wymiany pomp. Niemniej nawet jeśli uznać, że ta wymiana była remontem w związku z brakiem dookreślenia tego pojęcia przez zamawiającego to i tak z treści ww. dokumentów niezbicie wynika, że odwołujący wykonał jedynie demontażu pomp KRPK (do których referował warunek w punkcie 5.1.1.2 SWIZ w zakresie części IX). Montaż dotyczył już innego modelu pomp, zatem Izba uznała, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd także w zakresie przedmiotowej usługi za co słusznie został wykluczony także z tej części. Konkludując Izba uznała, że odwołujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia przez co słusznie został wykluczony z postępowania przez zamawiającego w ramach tych części na podstawie art. 24 ust. pkt 16) Pzp. Ponadto w ocenie Izby odwołujący co najmniej w wyniku lekkomyślności przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dzięki czemu także przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp także miała wobec niego zastosowanie. W związku z tym postawiony przez odwołującego zarzut obejmujący powyżej wskazane przepisy należy oddalić. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszania art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, Izba uznała, że należy także oddalić pozostałe zarzuty postawione w odwołaniu, które były determinowane przez ww. zarzut. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą w związku z tym oddalenie przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno skutkować także uznaniem oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Natomiast na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. W przedmiotowym stanie sprawy ziściła się przedmiotowa przesłanka do unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX ponieważ przedmiotowe postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a wszystkie oferty jakie wpłynęły na te części podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty reprezentacji przed Izbą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący: .................................. 18 …